Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1719/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 par.1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 176
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 -4, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 315/13 w sprawie ze skargi S. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 20113 r. sygn. VI SA/Wa 315/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę S. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Inspektor) z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...], W.-M. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w O. nakazał S. S. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "P. D." w M. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Równocześnie nałożył na nią również karę pieniężną w kwocie 2.000 złotych. Organ I instancji powziął informację, że w aptece stosuje się karty lojalnościowe mające na celu zwiększenia sprzedaży. Za otrzymane "plusy" klient uprawniony był do otrzymania dodatkowych gratyfikacji w postaci zakupu produktów umieszczonych w specjalnej ofercie rabatowej za cenę 1 zł lub zakupu wybranych produktów, w tym leków wydawanych na podstawie recepty, po obniżonych cenach lub z rabatem. Tymczasem w myśl przepisów art. 94a ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271), dalej: p.f., zakazana jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Taką reklamą jest w ocenie organu każdego rodzaju działanie zachęcające do nabycia oferowanych towarów. Działania podejmowane w taki sposób mają na celu przyciągnięcie większej liczby klientów i zwiększenie zysków. Konsekwencją powyższego ustalenia było orzeczenie zakazu i nałożenie kary pieniężnej stosownie do treści art. 129 ust. 1 i 2 p.f.

Po rozpatrzeniu odwołania S. S. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Inspektor utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, podzielając ustalenia organu I instancji w zakresie kwalifikacji uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym stanowiącym niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Celem programu, w którym uczestniczyła apteka było pozyskanie grupy lojalnych klientów. Poprzez proponowanie dodatkowych ofert, korzystniejszych dla niektórych klientów, zyskuje się emocjonalne i ekonomiczne zaangażowanie uczestników programu. Oferta taka pozwala nie tylko zatrzymać dotychczasowych klientów, ale też pozyskać nowych. Stanowi zarazem formę bezpłatnej promocji (reklamy) danej apteki. Informacje o programie są komunikowane publicznie m.in. przez materiały dystrybuowane w aptece czy w internecie. Czynności te nie mieszczą się zatem w katalogu usług farmaceutycznych, o jakich stanowi art. 86 ust. 2 p.f., czy sprawowaniu opieki farmaceutycznej w rozumieniu art. 2a ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856).

W skardze wniesionej do WSA w W. S. S. zakwestionowała dokonaną przez organy kwalifikację działalności apteki związaną z udziałem w Programie Opieki Farmaceutycznej jako formę niedozwolonej reklamy, polegającą na przyjęciu, że udział apteki w takim Programie jest zakazany. Jej zdaniem każdy rodzaj zachęcania klientów do nabywania leków w aptece jest reklamą. Obniżanie cen stanowi przejaw strategii marketingowej (promocyjnej), która kierowana jest nie do nowych, lecz uprzednio pozyskanych klientów. Program ma na celu podniesienie jakości usług oferowanych w aptece i poza ofertą cenową składają się na niego także informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób oraz dokumentowane indywidualne udzielanych porad pacjentom. Stanowi on zatem formę świadczenia usług farmaceutycznych. Skarżąca nie zgodziła się z nałożeniem na nią kary pieniężnej przed dniem, w którym decyzja zakazująca reklamy stała się ostateczna.

W odpowiedzi na skargę Inspektor wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w W. oddalając skargę uznał, że kontrolowane decyzje nie naruszały prawa. Sąd przypomniał, że wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy - Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie art. 94a ust. 1 stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, która nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W stosunku do poprzedniego stanu prawnego zakaz ten rozszerzono w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Z uwagi na brak ustawowej definicji pojęcia "reklama" konieczne jest sięgnięcie do definicji zawartych w publikacjach słownikowych, które uznają za nią każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Z uwagi na to, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, zasadnie przyjęto w toku postępowania, że kryterium to wyczerpuje również realizowany przez aptekę program. Fakt jego prowadzenia jest komunikowany publicznie, w szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek (ich nazw i adresów) uczestniczących w programie, którą można odnaleźć w internecie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa w nim poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. Tak więc za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece w ramach programu kierowanego do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Kryteria te spełnia program w którym uczestniczyła apteka skarżącej. Takie zaś czynności, jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu, nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 p.f. Sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych konkretnych aptekach. Sąd I instancji nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Wymiar kary pieniężnej jest bezpośrednią konsekwencją ustalenia prowadzenia zakazanej reklamy.

Skargę kasacyjną od wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r. wniosła S. S., zaskarżając wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania lub merytorycznego rozpoznania skargi, a także orzeczenia o kosztach postępowania.

Wyrokowi temu zarzuciła naruszenie:

I. Prawa materialnego:

1) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

a) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

b) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki,

c) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki;

- w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki w programie stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy i nałożeniem kary pieniężnej w związku z jej prowadzeniem,

2) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że zakaz takich działań, jak:

a) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach,

b) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki,

c) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej,

można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f., stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

II. Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja naruszała przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w nim za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. a/ i lit c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej: p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

2) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), dalej: p.u.s.a. poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji z przepisami Konstytucji RP, tj. art. art. 2, 20, 22 i 68, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem wydanych w sprawie decyzji, pomimo że wydano je z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki w programie opieki farmaceutycznej, którego uczestnictwa ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu, a przez to brak możliwości jego wykonania.

Skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z treścią definicji reklamy przyjętą przez Sąd I instancji. Stoi na stanowisku, że udział w programie nie stanowił niedozwolonej reklamy apteki. O programie i jego zasadach klient dowiaduje się wyłącznie w aptece. W składanej deklaracji o udziale w programie klient podaje adres, na jaki życzy sobie by dostarczano informację o zakresie oferowanych usług. Dotarcie do tych informacji może nastąpić poprzez zalogowanie się w portalu internetowym programu, a na stronie portalu "D. o Z." można odszukać adres najbliższej apteki uczestniczącej w programie. Osoby niezarejestrowane nie mogą z tej możliwości skorzystać. Tak więc nie są to informacje ogólnodostępne, lecz skierowane wyłącznie do klientów apteki, a nie klientów potencjalnych, przez co nie można ich uznać za reklamę. Skarżąca zakwestionowała ponadto konstytucyjność ograniczenia wolności działalności gospodarczej w związku z zakazem reklamy apteki i jej działalności, która w jej ocenie narusza zasadę proporcjonalności, w zakresie przyjętej przez Sąd I instancji definicji reklamy związanej z udziałem apteki w programie. Podawane klientom informacje mają charakter informacji neutralnych o ofercie handlowej apteki, a nie przekazów perswazyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Inspektor wniósł o jej oddalenie, podzielając w całości stanowisko wyrażone przez WSA w W.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna S. S. oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Sąd II instancji rozpoznaje, co do zasady w pierwszej kolejności jej zarzuty procesowe, gdyż ocena stosowania prawa materialnego przez organy i sposobu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji jest możliwa tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem nie mogła prowadzić do skutków zgodnych z jej wnioskami.

Odnosząc się do zarzutów tej skargi podnoszących naruszenie przepisów procesowych stwierdzić należy, że są one formalnie wadliwe, a merytorycznie nietrafne. Z tego więc powodu nie mogły odnieść prawnego skutku. Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdza, że wyrok WSA w W. objęty tym środkiem prawnym narusza art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. (zarzut pkt 2 a) oraz narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut 2 c). Naruszenie przez Sąd I instancji tych przepisów miało polegać na dokonaniu wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji Inspektora ze względu na błędy postępowania administracyjnego i w konsekwencji wadliwe oddalenie skargi, czym naruszono art. 151 p.p.s.a., albo jej nie uwzględniono, gdy istniały podstawy prawne do takiego orzekania w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.

W ocenie NSA tak postawione zarzuty są wadliwe formalnie. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym środkiem prawnym, a to oznacza, że musi konsekwentnie realizować warunki określone w art. 176 p.p.s.a. Bez wątpienia skarga ma wskazywać konkretne przepisy, których naruszenie zarzuca, ale ma także wyjaśniać na czym polega ich naruszenie oraz przedstawić propozycje ich poprawnego stosowania. Rozpoznawana skarga kasacyjna w podstawie zarzutu wymienia przepisy k.p.a. w związku z określonymi przepisami p.p.s.a., jednak w uzasadnieniu nie wyjaśnia w jakim zakresie kwestionuje te regulacje i jaki to ma wpływ na wynik sprawy. W zdawkowych formułach posługuje się stwierdzeniem o istotnym wpływie naruszeń, ale bez sprecyzowania o jakie naruszenia chodzi. Ten brak skargi kasacyjnej nie może być konwalidowany w postępowaniu kasacyjnym, gdyż jest to niedopuszczalne na gruncie art. 183 § 1 p.p.s.a. Poza tym Sąd II instancji działając w granicach skargi kasacyjnej nie może domniemywać naruszeń przepisów k.p.a., jeżeli strona ich nie wskazuje, zatem nie może przyjmować naruszenia art. 107 k.p.a., skoro ten artykuł ma kilka jednostek redakcyjnych, a strona w zarzucie 2a) skargi powołuje cały art. 107 k.p.a. Wreszcie budowanie zarzutu procesowego dwukierunkowo, czyli w oparciu o treść art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. wymaga rozróżnienia sytuacji związanych z ich treścią. Jeżeli przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok oddalający skargę, jak w rozpoznawanej sprawie, to Sąd I instancji stosował art. 151 p.p.s.a., zatem ten przepis mógł być naruszony przez błędne stosowanie, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., którego Sąd I instancji nie stosował, toteż nie mógł dokonać błędnej kontroli z punktu widzenia treści tej normy prawnej. Przecież przedmiotem kontroli kasacyjnej nie jest wyrok uwzględniający skargę, a skoro tak, to Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisu, którego nie stosował. Oczywiście tego rodzaju naruszenie mogłoby mieć miejsce, ale musiałoby polegać na niezastosowaniu przepisu, jednak jeżeli taki zarzut skarga kasacyjna zamierzała postawić, to należało wyraźnie wskazać ten rodzaj naruszenia, a w jej uzasadnieniu wyjaśnić na czym polegało niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.

Zdaniem NSA przedstawione zarzuty są nie tylko wadliwe formalnie, ale także merytorycznie niezasadne. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że stan faktyczny sprawy nie jest wątpliwy, bo okoliczność, że apteka uczestniczy w programie opieki farmaceutycznej, jest niewątpliwa i przyznana przez stronę, natomiast spór między stroną a organem sprowadza się do oceny tego faktu z punktu widzenia art. 94a p.f. Sąd I instancji poprawnie przyjmuje, że kwestią prawną wymagającą rozstrzygnięcia jest problem materialnoprawny, a nie procesowy i z tego powodu trafnie stwierdza, że w postępowaniu przed organami farmaceutycznymi nie doszło do naruszenia prawa procesowego. Ten pogląd NSA podziela i akceptuje.

Niezasadny i niezasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, podnoszący naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, a przez to dokonanie przez Sąd I instancji wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji.

NSA podkreśla, że z punktu widzenia treści art. 134 § 1 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny jest zobowiązany do sprawowania kontroli i rozstrzygania w granicach sprawy nie będąc związany zarzutami skargi i jej wnioskami. Tak określone granice kognicji nie uprawniały Sądu I instancji do kontroli podstaw wydanej decyzji z punktu widzenia powołanych przepisów konstytucyjnych, gdyż w istocie chodziłoby w tym przypadku o ocenę konstytucyjności art. 94a p.f., a sądy administracyjne nie są powołane do czuwania nad konstytucyjnością ustaw. Z tego powodu WSA w W. nie mógł naruszyć powołanych przepisów konstytucyjnych, bo ich nie kontrolował, jako że nie mogły być one podstawą prawną decyzji Inspektora.

Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona także ze względu na wskazanie w niej naruszenia prawa materialnego. Strona twierdzi, że wyrok poddany kontroli kasacyjnej narusza art. 94a ust. 1-4 p.f., a naruszenie to polega na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że uczestnictwo apteki "P.D." w M. w programie opieki farmaceutycznej stanowi wyczerpanie dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., a więc jest zabronioną reklamą. Wreszcie skarga wskazuje na naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 p.f. polegające na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu przepisów, a w konsekwencji orzekanie o karze z tytułu zabronionej reklamy apteki w decyzji zabraniającej takiej reklamy, co jest naruszeniem prawa, bo decyzja o karze powinna być wydana dopiero w sytuacji, gdy decyzja zakazująca reklamy stanie się ostateczna.

Art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że naruszenie prawa materialnego może polegać na jego błędnej wykładni albo na niewłaściwym zastosowaniu. Zasadniczo wada w tym zakresie nie może polegać na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu jak próbuje to ujmować skarga kasacyjna. Błąd wykładni jest czym innym niż zastosowanie przepisu, a więc strona stawiając zarzut musi się zdecydować na jego ujęcie, a nie powinna tego czynić w sposób alternatywny, bo jej zarzut wyznacza granice sprawy kasacyjnej. Alternatywne ujęcie zarzutu jest jego wadą formalną, jednak w rozpoznanej sprawie nie jest to ten rodzaj błędu, który uniemożliwiałby merytoryczne odniesienie się do zarzutu, ponieważ z obszernego uzasadnienia wynika, że strona nie zgadza się z wykładnią treści z art. 94a ust. 1 p.f., zwłaszcza że sposobem rozumienia pojęcia "reklama apteki i jej działalności". Możliwość rozpoznania tak zbudowanego zarzutu jest przyjęta przez judykaturę (zob. uchwała z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09), zatem NSA odnosi się do jego istoty. W ocenie Sądu II instancji skarżony wyrok dokonuje poprawnej wykładni art. 94a ust. 1 p.t. w zakresie rozumienia reklamy apteki i jej działalności. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w jego uzasadnieniu, że skoro p.f. nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć należy potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, bo takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Skoro ustawodawca chciał uregulować definicję produktu leczniczego, to zrobił to w art. 55 ust. 1 tej ustawy, a skoro nie zdefiniował pojęcia reklamy apteki, to nie ma żadnych powodów, by przyjmować ten termin w innym znaczeniu niż na gruncie języka potocznego. Podkreślić należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego znaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696), w treści art. 94a ust. 1 p.f. zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zatem trafnie twierdzi Sąd I instancji, że uczestnictwo apteki w programie opieki farmaceutycznej jest reklamą o jakiej stanowi ustawa, bo celem programu jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Dla rozumienia pojęcia reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia, że tymi klientami są osoby, które już korzystają z usług danego podmiotu. Wszyscy oni są przecież potencjalnymi klientami w ramach oferowanego przez aptekę programu, bo jego istotą jest to, by te podmioty korzystały z działalności apteki i nabywały oferowane przez nią towary. Dla rozważań na temat wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych, co miało znaczenie przed 1 stycznia 2012 r., zatem w tym zakresie rozważania Sądu I instancji są zbędne, podobnie jak argumentacja skargi kasacyjnej odnosząca się do tego problemu. Niewątpliwie na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Skoro tak, to trafnie przyjmuje Sąd I instancji, że treść przepisu musi być wykładana restrykcyjnie, co oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia. Z tego powodu nie można zgodzić się z tymi tezami uzasadnienia skargi kasacyjnej, które próbują podważać przyjęty przez Sąd I instancji sposób rozumienia pojęcia reklamy, tezami, które zasadniczo mają charakter polemiczno-glosatorski i są oderwane od treści przepisu.

Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 p.f. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

W tak rozumianym stanie prawnym zapadł wyrok Sądu I instancji, zatem odpowiada prawu. Również w tym znaczeniu, że nie uwzględnił podnoszonych przez stronę naruszeń przepisów Konstytucji RP, gdyż trafnie przyjął i wyjaśnił, że zasady prowadzenia działalności gospodarczej, na które powołała się strona, mogą podlegać ustawowym ograniczeniom.

Zdaniem NSA nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 129b ust. 1-2 p.f. Orzeczenie o karze w decyzji zakazującej prowadzenia reklamy nie narusza prawa, choćby z tego powodu, że stosownie do treści art. 94a ust. 4 p.f. decyzja taka jest obligatoryjnie wyposażona w rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że cecha ostateczności nie warunkuje wykonania płynących z niej obowiązków. Dodatkowo NSA podkreśla, że stanowisko prezentowane w rozpoznawanej sprawie akceptuje dotychczasową linię orzeczniczą Sądu II instancji, zgodnie z którą reklamą apteki jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów (zob. wyrok NSA z dnia 19.11.2014 r., II GSK 1716/13, CBOIS).

Z tych powodów, po uwzględnieniu treści art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak sentencji.