Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 287/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Iwona Rzucidło-Grochowska po rozpoznaniu w dniu 12 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[...]" Sp. z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 791/15 w sprawie ze skargi "[...]" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1/ oddala skargę kasacyjną; 2/ zasądza od "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 791/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę "[...]" Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r. o odmowie zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że "[...]" Sp. z o.o. pismem z [...] sierpnia 2009 r. złożyła wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r., na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ł. na okres sześciu lat poprzez zmianę lokalizacji punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, polegającej na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w punkcie: S. A. W., [...] Ł. S., T. [...] i zastąpienie punktem H. M. U., [...] T., ul W. [...].

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r.

Po rozpoznaniu odwołania spółki od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał ją w mocy.

Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 20 października 2010 r., SA/Łd 349/10, oddalił skargę na powyższą decyzję.

W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 września 2013 r., II GSK 182/11, uchylił ten wyrok oraz decyzje organów celnych obu instancji.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r.

Na sutek odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy uprzednio wydane rozstrzygnięcie.

Organ stwierdził, że obowiązujące przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), sprzeciwiają się zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r. w zakresie miejsc (adresów) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zastosowanie trybu art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej o.p.), jest niemożliwe, bowiem przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania gry.

Organ odwoławczy przypomniał, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 138 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wskazał na pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37, Dz.Urz.UE-sp.13-20-237 ze zm.), a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Organ administracji odwołał się też do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego. Mogą podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gier na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu dopuszcza się daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego. Do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest, w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych.

Uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7.

Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT organ przedstawił liczbę sprowadzonych do Polski automatów na przestrzeni lat 2009-2012, liczbę automatów eksploatowanych i wywożonych z Polski w tym czasie.

Wskazał, że z wyliczeń tych i ich porównania wynika, że nie doszło w tym czasie do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały, zdaniem organu, wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W warunkach gospodarki rynkowej interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń, przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Organ wskazał, że jednym z celów wprowadzenia u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych, między innymi poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach.

Dyrektor wyjaśnił przy tym, że przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Zdaniem organu administracji orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Wprawdzie, jak wskazał, u.g.h. wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to stosowanie jej uzasadnione jest względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 r., Dz.Urz.UE. C 2010 nr 83).

Na koniec organ odwoławczy podkreślił, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym.

W skardze na powyższą decyzję spółka wniosła o stwierdzenie jej nieważności oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W ocenie skarżącej doszło do rażącego naruszenia prawa w szczególności art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, jak również poprzez zastosowane przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) zauważył, że art. 129 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie zaś z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Z powyższych przepisów – uwzględniając tylko samo ich brzmienie – wynika, zdaniem Sądu I instancji, że zmiana decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji automatów do gier o niskich wygranych, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, jest niedopuszczalna, co z kolei wyczerpuje określoną w art. 253a o.p. przesłankę wyrażoną zwrotem "jeśli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się". Samo brzmienie przepisu nie jest jednakże, zdaniem Sądu wystarczające do sformułowania takiej tezy, a to z uwagi na spór co do tego, czy u.g.h. wymagała uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej oraz jurydyczny spór co do tego, czy brak notyfikacji u.g.h. powoduje obowiązek odmowy jej zastosowania, czy też sprowadza się jedynie do oceny konsekwencji prawnych tego faktu. Istotne znaczenie dla tej kwestii ma, jak wskazał Sąd I instancji, wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który dotyczył przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W tym wyroku TSUE stwierdził wprost, że charakter techniczny ma jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt 25). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w pkt 72 wyroku w sprawie Lindberg, C-267/03). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich oceny, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. W ocenie Trybunału w tych okolicznościach przepisów u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34).

Zdaniem Sądu I instancji, ponownie rozpoznając sprawę i kierując się wskazaniami zawartymi w wyroku NSA z 18 września 2013 r., II GSK 182/11, organ administracji trafnie uznał, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h.

Dokonana przez organ administracji ocena, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miał charakteru technicznego, jest prawidłowa. Dalej Sąd I instancji zauważył, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. został umieszczony w rozdziale zawierającym przepisy przejściowe i dostosowujące. Co do zasady rolą takich przepisów jest umożliwienie podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. Nie ustanawiają też przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia, ani modyfikacji sposobu jego użytkowania.

Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi, jak wskazał Sąd I instancji, bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistej restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych i obowiązku rozpatrywania na ich podstawie wniosku skarżącej spółki. Nie można bowiem, zdaniem Sądu, pominąć i tej okoliczności, że w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do art. 1 pkt 36 tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. otrzymał brzmienie "zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych". Porównanie treści tego przepisu przed i po tej zmianie prowadzi do wniosku, że stan prawny odnoszący się do zakazu zmiany zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, nie uległ istotnej zmianie.

W konsekwencji za nieuzasadniony Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w zakresie, w jakim zakazują one zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Tym samym za prawidłową Sąd I instancji przyjął dokonaną przez organ administracji ocenę, że trybem właściwym do rozpoznania wniosku skarżącej spółki o zmianę decyzji ostatecznej był tryb unormowany w art. 253 a) o.p., zaś art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym sprzeciwiającym się weryfikacji decyzji ostatecznej z dnia [...] marca 2009r. w tym trybie i w konsekwencji uwzględnieniu żądania spółki.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "[...]" Sp. z o.o.

Wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm., dalej również jako "Dyrektywa") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.Urz.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej również jako u.g.h.) - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ww. ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) - poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnie z sentencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) – Fortuna sp. z o.o. (C213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o.

(C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11,

C-214/11 i C-217/11) (Dz.Urz.UE.C.2012.295.12/1) i w konsekwencji uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu ww. dyrektywy i nie wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej;

3. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 §1, 122, 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera norm i przepisów technicznych, które jako takie podlegałyby obowiązkowi ich notyfikowania Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy wniosek taki nie wynikał z przeprowadzonego w przedmiotowej sprawie postępowania dowodowego;

2. art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

5. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temuż Sądowi oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podała argumenty na poparcie przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Oddalając skargę Sąd I instancji przyjął, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji. Zarzuty postawione Sądowi I instancji w petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego Sądu, że art. 135 ust 2 u.g.h. - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.

Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 135 ust 2 u.g.h., jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15, z dnia 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14, z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2349/13, z dnia 2 marca 2016 r., sygn. II GSK 2327/14, z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. II GSK 644/15; dostępne w CBOSA).

Z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika zaś, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe, takie jak art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 2 u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Podkreślić również należy, że sam fakt istnienia – w poprzednim stanie prawnym – możliwości wystąpienia z wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto, przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Uwzględniając dotychczasowe stwierdzić należy, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Nie podzielając stanowiska skarżącej co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za nieusprawiedliwione pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, jak również zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Wobec stwierdzenia, że zgłoszone w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczenie wydano w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust 1 pkt 2 lit a) w zw. z ust 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804).