Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1358/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. sprawy ze skargi Miasta [...] W. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; 1. Uchyla zaskarżoną decyzję. 2. Zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz Miasta [...] W. kwotę 38.065,00 (trzydzieści osiem tysięcy sześćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 3. Stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Miasto W. (zwane dalej: skarżącym) [...] września 2009 r. zawarło z Województwem M. umowę Nr [...] o dofinansowanie projektu "[...]" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Regionalny system transportowy", Działania 3.1 "Infrastruktura drogowa" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013. Powyższa umowa została następnie zmieniona Aneksem z [...] października 2009 r.

Urząd Kontroli Skarbowej przeprowadził kontrolę ww. projektu. Według ustaleń przedstawionych w Wyniku Kontroli z [...] września 2010 r. UKS wskazał, że skarżący nie wykonał obowiązków dotyczących ogłoszeń, tym samym nie zachował w postępowaniu zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]" ([...]).

M. Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (zwana dalej: MJWPU) dokonała analizy Wyniku Kontroli z [...] września 2010 r. i potwierdziła zawarte w nim naruszenia. W związku z czym [...] grudnia 2010 r. do skarżącego wysłała pismo, w którym poinformowała o konieczności zwroty kwoty nieprawidłowo wydatkowanej ([...]) w terminie 14 dni.

Następnie z uwagi na brak uregulowania powyższej kwoty MJWPU decyzją z [...] stycznia 2011 r. nr [...] określiła skarżącemu kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Skarżący [...] lutego 2011 r. złożył odwołanie od przedmiotowej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania.

Zarząd Województwa M. decyzją z [...] kwietnia 2011 r. nr [...] – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm., dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) oraz art. 211 ust. 4b z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.; dalej: u.f.p.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) – utrzymał w mocy decyzję MJWPU z [...] stycznia 2011 r.

W jej uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że meritum sprawy dotyczy tego, czy niedokonanie ogłoszenia o wprowadzeniu zmian w SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie obowiązujących przepisów krajowych bądź unijnych i czy stanowi to podstawę do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Następnie wskazał, że inne przepisy w zakresie zamówień publicznych obowiązywały w momencie podpisywania umowy o dofinansowanie (dotyczyła już zrealizowanego projektu), a inne w momencie dokonywania czynności związanych z procedurą zamówień publicznych. Przepis prawa krajowego nakładający wprost na zamawiającego obowiązek ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE informacji o dokonaniu zmian w SIWZ mających wpływ na parametry zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym przypadku dotyczące terminu składania ofert (art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych), został wprowadzony w życie 24 października 2008 r. Jednakże skarżący podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się, w zakresie zamówień publicznych, do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale również przepisów wspólnotowych. Dokonując znaczącej zmiany w ogłoszeniu o przetargu, jakim było przedłużenie terminu składania ofert, nie przestrzegając wymogów w zakresie obowiązków dotyczących ogłoszeń, skarżący naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania będące ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu WE. Powyższe stanowi także naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z Unii Europejskiej z 31 marca 2004 r. Koordynacja procedur udzielenia zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie treści umowy o dofinansowanie stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., co z kolei jest przesłanką wskazaną w art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą "w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są (...) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, czyli zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, (...) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (...)".

W związku z powyższym organ odwoławczy przedmiotową sytuację uznał za nieprawidłową, gdyż w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 06.210.25) jest nią jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7). Przedmiotowe naruszenie stanowi zatem wystarczający powód do żądania zwrotu kwoty uznanej za wydatek niekwalifikowalny.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że poziom korekty finansowej w przypadku zmiany ogłoszenia o przetargu bez publikacji informacji w Dzienniku Urzędowym UE został ustalony na podstawie Wytycznych do określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Przedłużenie ostatecznego terminu składania ofert jest samo w sobie istotną modyfikacją informacji zawartych w ogłoszeniu o przetargu, co potwierdzone zostało także w stanowisku Komisji Europejskiej, przedstawionym w piśmie z [...] sierpnia 2008 r. jako wynik wewnętrznych konsultacji między DG ds. Polityki Regionalnej i DG ds. Rynku Wewnętrznego. Potwierdza ono, iż w przypadku modyfikacji ważnych elementów ogłoszenia przetargowego (np. przedłużenia terminu składania ofert lub ukończenia robót), informacje o takich zmianach powinny być publikowane, a w przypadku zamówień przekraczających odpowiednie progi ustalone w dyrektywach UE dotyczących zamówień publicznych konieczna jest publikacja w Dzienniku Urzędowym UE. Niniejsze ustalenia znalazły również odzwierciedlenie w stanowisku Komisji Europejskiej w sprawie niezgodności polskiego ustawodawstwa dotyczącego zamówień publicznych z unijnymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych (pismo D. z [...] czerwca 2007 r. Stosuje się dwie stawki korekt uzależnione od liczby dni przedłużenia ostatecznego terminu na złożenie ofert bez publikacji w Dz. U. UE: gdy liczba ta nie przekracza 10 dni obowiązuje korekta w wysokości 5%, natomiast przy przedłużeniu o 11 i więcej dni, właściwą jest korekta 10%. W przypadkach gdy termin na złożenie oferty był kilkukrotnie przesuwany, do wyliczenia faktycznego przedłużenia należy zsumować liczbę dni wszystkich przesunięć. W przedmiotowym przypadku termin ten został przesunięty dwukrotnie: o 14 i 4 dni.

Na powyższą decyzję Miasto W. wniosło [...] maja 2011 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 61 § 4 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu od którego nalicza się odsetki, co stanowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony przed wydaniem decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań, co stanowi naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

3. art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) poprzez błędne przyjęcie, że dofinansowanie udzielone m.st. Warszawie na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] września 2009 r., zmienionej aneksem z [...] października 2009 r., zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., w tym poprzez przyjęcie, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" naruszono art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE oraz procedury zamówień publicznych i zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.: zwanej dalej: p.z.p.) w związku z niewykonaniem obowiązków w zakresie ogłoszeń czym nie zachowano zasad przejrzystości i równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego;

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zaistniały podstawy do nałożenia korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych.

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W motywach skargi podniesiono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] zostało wszczęte [...] lipca 2007 r. W stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia tego postępowania zamawiający nie miał obowiązku przekazywania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji, które były wynikiem wprowadzonych modyfikacji do treści SIWZ. Taki obowiązek został wprowadzony dopiero przepisami ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać od [...] października 2008 r. W wyniku tej nowelizacji w art. 38 p.z.p. dodany został ust. 4a, który stanowi, że jeżeli zamawiający modyfikuje postanowienia SIWZ, to jest obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, o ile modyfikacja dotyczy takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu. Przy czym jest oczywiste, że nowy przepis nie ma mocy wstecznej do stanu sprawy sprzed jego wejścia w życie.

Skarżący podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania przepisy ustawy p.z.p. przewidywały jedynie możliwość sprostowania ogłoszenia. Zgodnie z wówczas obowiązującym art. 12 ust. 4 p.z.p. – jeżeli ogłoszenie opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiera błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji, zamawiający niezwłocznie przesyła sprostowanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Skarżący wskazał, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że sprostowanie ogłoszenia należy odróżnić od jego zmiany lub modyfikacji. Sprostowanie polega na doprecyzowaniu treści ogłoszenia, doprecyzowaniu określonych nieprecyzyjnych treści, skorygowaniu pewnych informacji. Innymi słowy, sprostowanie ma na celu wyeliminowanie niedokładności, nieprecyzyjności oraz poprawienie błędów. Przyczyną sprostowania jest szeroko rozumiany błąd. Znajduje to potwierdzenie w wyroku Zespołu Arbitrów z [...] stycznia 2007 r. sygn. akt [...], w którym uznano, że w świetle art. 12 ust. 4 p.z.p. przedłużenie terminu składania ofert nie jest błędem zamawiającego, tym samym nie jest on zobowiązany do sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE. Z powyższego wyroku wynika a contrario, że dokonanie sprostowania ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE z innych przyczyn (tj. w związku z przedłużeniem terminu składania ofert), niż błąd wynikający z publikacji, byłoby sprzeczne z przepisami p.z.p. Nieuprawniony jest zatem zarzut, że m.st. Warszawa, w związku z przedłużeniem terminu składania ofert, nie wykonało obowiązków dotyczących ogłoszeń, skoro obowiązujące wówczas przepisy p.z.p. nie nakładały obowiązku przekazywania sprostowania ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE.

Skarżący dodał, że w dacie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania brak było jakichkolwiek informacji (zaleceń, wskazówek) ze strony instytucji uczestniczących w zarządzaniu i wdrażaniu właściwym programem operacyjnym (w niniejszej sprawie ze strony Instytucji Zarządzającej RPO WM), co do sposobu postępowania beneficjenta w przypadku niezgodności polskiego ustawodawstwa w dziedzinie zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami. Dopiero 13 marca 2008 r. Minister Rozwoju Regionalnego wydał "Zalecenia dla beneficjentów funduszy EU dotyczące interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych ", w których zostały sformułowane wskazówki, w jaki sposób beneficjenci powinni stosować wówczas obowiązujące przepisy p.z.p., aby działać w możliwie najszerszym zakresie w zgodzie z prawem UE. W pkt 7 tych Zaleceń wskazano, że do czasu wejścia w życie zmian w ustawie p.z.p. dostosowujących jej przepisy do wymogów prawa UE, beneficjentom funduszy unijnych zaleca się stosowanie (tych) Zaleceń, w celu uniknięcia nieprawidłowości. Pismem z 8 maja 2009 r. Minister Rozwoju Regionalnego poinformował adresatów Zaleceń, że zalecenia te przestały obowiązywać względem postępowań wszczętych po wejściu w życie przepisów ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, tj. wszczętych po 24 października 2008 r. Zatem wobec faktu, że ww. zalecenia zaczęły obowiązywać kilka miesięcy po dacie wszczęcia postępowania o nr [...], nie ma żadnej podstawy, aby przypisywać skarżącemu brak należytej staranności przy realizacji umowy o dofinansowanie (§ 3 ust. 7 umowy), gdyż skarżący stosował procedury wynikające z wówczas obowiązujących przepisów p.z.p.

Ponadto skarżący powołał się na szereg orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczących zasadności nałożenia sankcji na beneficjenta za skutki niedostosowania przepisów prawa krajowego do prawa unijnego, z którego wynika, że państwo członkowskie nie może powoływać się, na swoją korzyść, na przepisy dyrektywy, jeżeli nie implementowało ich do krajowego porządku prawnego, uczyniło to w sposób wadliwy lub z opóźnieniem.

Skarżący wskazał, że wobec braku uregulowania kwestii niepełnej transpozycji przepisów dyrektyw do prawa krajowego w dokumentach programowych RPO WM, należy stosować odpowiednio zalecenia zawarte w krajowych programach operacyjnych. Są to "Zalecenia w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" (wersja z 29 stycznia 2010 r. wydane przez MRR) wskazujące, że "jeżeli nieprawidłowość wynika z winy leżącej po stronic Państwa Członkowskiego, a nie wiąże się z zawinionym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta (np. zastosowanie się przez beneficjenta do przepisu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE), koniecznym wydaje się przyjęcie założenia, że odpowiedzialnością finansową z tego tytułu obciążony powinien zostać budżet Państwa (zgodnie ze stanowiskiem I. wyrażonym w piśmie z [...] maja 2009 r. - sygn. [...]). Niemniej, takie rozwiązania będą rozstrzygane indywidualnie".

W odpowiedzi na skargi pełnomocnik Zarządu Województwa M. podtrzymał stanowisko faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska (jak również ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa unijnego. Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. – za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Zauważyć ponadto należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.).

Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. W rozpoznawanej sprawie stosowne zapisy zawarte zostały w § 10 umowy z 2 września 2009 r. o dofinansowanie projektu pt. "[...]". W § 12 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Podkreślić także należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 u.f.p. – wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl przepisu art. 211 ust. 1 u.f.p. – w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 4 – w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 ustawy o finansach publicznych.

Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym.

Mając na uwadze powyższe uwagi wskazać należy, że postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania – Kodeksu postępowania administracyjnego.

Po pierwsze – jak trafnie zarzuca skarżący – nie zostało w sprawie prawidłowo wszczęte postępowanie zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. – o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie. W przedmiotowej sprawie organ nie zawiadomił skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, przez co uniemożliwił skarżącemu przedsięwzięcia prawnych możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów. Sąd równocześnie nie zgadza się ze stanowiskiem organu zaprezentowanym w odpowiedzi na skargę, że skarżący został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu postępowania pismem z 16 grudnia 2010 r. Wskazać bowiem należy, że pismo to było już wezwaniem do zwrotu wypłaconego dofinansowania, a więc było to w istocie pismo podsumowujące przeprowadzone postępowanie, a nie dopiero je rozpoczynające.

Sąd za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem – organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż przed wydaniem zaskarżonej decyzji z [...] kwietnia 2011 r. skarżącemu nie umożliwiono wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, tym bardziej, że na etapie odwoławczym znalazły się w aktach sprawy nowe dokumenty nieznane dotąd skarżącemu, takie jak opinia radcy prawnego nr [...] z [...] marca 2011 r.

Następnie wskazać należy, że w niniejszej sprawie MJWPU na podstawie protokołu kontroli UKS z [...] września 2010 r. zawierającego między innymi informacje o stwierdzonych nieprawidłowościach w ramach przedmiotowego projektu oraz własnej analizy wyniku ww. kontroli uznała, iż beneficjent nie wykonał obowiązków dotyczących ogłoszeń, tym samym nie zachował zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach niektóre z warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, polegające na niedokonaniu publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym UE przez co naruszony został art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednakże należy zauważyć, że organ nie był związany oceną naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych stwierdzonych przez UKS, w ramach jego kompetencji kontrolnych. Jak wyżej wskazano to instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z [...] kwietnia 2011 r., utrzymującej w mocy decyzję z [...] stycznia 2011 r. Zarząd Województwa przedstawił własną analizę stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wraz z wykładnią jej postanowień. Organ stwierdził jednoznacznie, iż "dokonując znaczącej zmiany w ogłoszeniu o przetargu, jakim było przedłużenie terminu składania ofert, nie przestrzegając wymogów w zakresie obowiązków dotyczących ogłoszeń, beneficjent naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania będące ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu UE, co stanowi "naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego, o których mowa w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych". Organ stwierdził także, że jest to "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Odnosząc się do powyższego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie został dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przede wszystkim Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił z czego konkretnie (tzn. z jakiej regulacji prawnej – ustawy, rozporządzenia) wynikał obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o przedłużeniu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zważywszy na to, że postępowanie o udzielenie spornego zamówienia publicznego zostało wszczęte [...] lipca 2007 r., kiedy krajowy, ówczesny stan prawny nie przewidywał aby zamawiający miał obowiązek przekazywania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji, które były wynikiem wprowadzonych modyfikacji do treści SIWZ. Taki obowiązek został wprowadzony dopiero przepisami ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać od 24 października 2008 r. W wyniku tej nowelizacji w art. 38 p.z.p. dodany został ust. 4a, który stanowi, że jeżeli zamawiający modyfikuje postanowienia SIWZ, to jest obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, o ile modyfikacja dotyczy takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu. Przy czym nowy przepis nie miał mocy wstecznej do stanu sprawy sprzed jego wejścia w życie.

Trafnie zatem skarżący podkreślił, że nie bez znaczenia jest to, że w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania przepisy ustawy p.z.p. przewidywały jedynie możliwość sprostowania ogłoszenia. Zgodnie z wówczas obowiązującym art. 12 ust. 4 p.z.p. – jeżeli ogłoszenie opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiera błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji, zamawiający niezwłocznie przesyła sprostowanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W związku z tym, że sprostowanie ogłoszenia nie stanowi zmiany lub modyfikacji ogłoszenia, skarżący na podstawie tego przepisu nie był zobowiązany do sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE.

Ponadto Sąd odnosząc się do zarzutu organu dotyczącego naruszenia art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przypomina, że dyrektywy są adresowane do państwa członkowskiego, które jest w związku z tym obligowane do ich transpozycji do krajowego porządku prawnego. W tym znaczeniu, dyrektywy wiążą jedynie co do rezultatu, który ma być nimi osiągnięty, natomiast wybór środków wprowadzenia dyrektywy do systemu prawnego państwa członkowskiego jest pozostawiony uznaniu tego państwa. Poza tym zasadniczo żadna dyrektywa nie jest bezpośrednio skuteczna (co prawda może być skuteczna ale tylko w stosunku roszczenia jednostki w stosunku do państwa, a nie odwrotnie). Zatem nie może być źródłem praw i obowiązków jednostek w sytuacji, gdy jej normy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub zostały implementowane w sposób nieprawidłowy. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – co trafnie zauważono w skardze – podkreśla się, że państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego bezprawnego zachowania, polegającego na niedokonaniu transpozycji dyrektywy lub nieprawidłowej jej transpozycji. Tak więc obciążanie beneficjentów konsekwencjami niewdrożenia dyrektywy stanowi w istocie przerzucanie na nich finansowych skutków zaniechania czy wręcz niedbalstwa ze strony ustawodawcy. Wskazać także należy, że zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006 (pkt 65 wstępu) i wyrażonymi tam zasadami pomocniczości i proporcjonalności – za sposoby i kontrolę rozdysponowania środków powinny odpowiadać w pierwszym rządzie państwa członkowskie. Tak więc kroki, które zostały podjęte przez państwo w wyniku stwierdzenia niezgodności prawa krajowego ze wspólnotowym prawem zamówień publicznych przemawiają za przyjęciem stanowiska, że to właśnie państwo powinno ponosić konsekwencje ewentualnych korekt finansowych. O czym także świadczy wydanie cytowanego w skardze dokumentu "Zalecenia w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" z 29 stycznia 2010 r. wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazujące, że "jeżeli nieprawidłowość wynika z winy leżącej po stronic Państwa Członkowskiego, a nie wiąże się z zawinionym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta (np. zastosowanie się przez beneficjenta do przepisu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE), koniecznym wydaje się przyjęcie założenia, że odpowiedzialnością finansową z tego tytułu obciążony powinien zostać budżet Państwa (zgodnie ze stanowiskiem I. wyrażonym w piśmie z [...] maja 2009 r. - sygn. [...]). Niemniej, takie rozwiązania będą rozstrzygane indywidualnie" (str. 29).

Mając na uwadze powyższe należało uznać, za przynajmniej przedwczesne zarzucenie skarżącemu naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez wykorzystanie kwoty dofinansowanie niezgodnie z przepisami prawa.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów art. 7, art. 10, art. 61, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., które to uchybienia mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, uwzględniając przedstawione wyżej rozważania i wyrażone przez Sąd stanowisko, obejmie ustaleniem i rozstrzygnięciem kwestie, które zostały dotychczas pominięte, co w efekcie sprawiło, że stan faktyczny sprawy nie był należycie ustalony i uniemożliwił sądowi dokonanie pełnej oceny zgodności decyzji z prawem materialnym.

Stosownie do wyniku sprawy określono – na podstawie art. 152 p.p.s.a. – że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości.

O zasądzeniu kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a. Na zasądzone koszty postępowania sądowego (38.065 zł) składają się: należny wpis stosunkowy od skargi w kwocie 30.865 zł, ustalone na podstawie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 7200 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).