Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 2491/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6116 Podatek od czynności cywilnoprawnych, opłata skarbowa oraz inne podatki i opłaty
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Anna Dumas, Sędzia NSA Zbigniew Kmieciak, Sędzia NSA Jerzy Rypina (sprawozdawca), Protokolant Justyna Nawrocka, po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2012 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej M. sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. akt I SA/Wr 177/11 w sprawie ze skargi M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia 16 listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie podatku od gier za kwiecień 2010 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu sygn. akt I SA/Wr 177/11 oddalił skargę M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 16 listopada 2010 r. w przedmiocie podatku od gier z tytułu użytkowania automatów o niskich wygranych za kwiecień 2010 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że z akt sprawy wynika, że decyzją z 30 sierpnia 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. określił spółce za kwiecień 2010 r. zobowiązanie w podatku od gier w kwocie 28.000 zł. Organ pierwszej instancji powołał się na zapis art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), stanowiący, że podatnicy prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie zryczałtowanej w wysokości 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie. Wskazał, iż w sprawie - w badanym okresie - podatkiem od gier objętych było 14 automatów, co nakazuje uiszczenie podatku w kwocie 28.000 zł. Organ stwierdził, że odprowadzając podatek od gier w wysokości 9.760,24 zł (przyjmując stawkę stanowiącą równowartość 180 euro miesięcznie od każdego automatu) spółka zaniżyła ten podatek.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 listopada 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował regulacje ustawy o grach hazardowych, w tym art. 139 ust. 1. Uznał, że wykazany przez stronę w deklaracji podatek od gier został wyliczony błędnie, z uwagi na zastosowanie nieobowiązującej (niższej) stawki tego podatku.

Odnosząc się do kwestii niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, organ odwoławczy wskazał, że organy podatkowe nie są kompetentne do oceny, czy poszczególne przepisy podatkowe naruszają normy konstytucyjne.

Co do braku skuteczności przepisów przedmiotowej ustawy, z uwagi na naruszenie - w trakcie uchwalania tego aktu prawnego - procedury notyfikacyjnej, określonej w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE 98.204.37 ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE) organ podatkowy podniósł, iż powołana Dyrektywa odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Wskazał, że z zapisu art. 1 pkt 2 tej Dyrektywy, zawierającego definicję usługi społeczeństwa informacyjnego, wynika, iż usługą tą jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia "jednocześnie" cztery wymogi, tj. 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Stwierdził, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych wyżej warunków, gdyż nie jest realizowana na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną.

Mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Celnej wyprowadził wniosek, że usługa urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega regulacjom Dyrektywy 98/34/WE. Zaznaczył organ, iż ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, przepisy dotyczące tych zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Skonstatował organ, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają przepisów wspólnotowych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił również, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: ETS) dopuszcza wprowadzanie przez państwa członkowskie barier w stosunku do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, jeśli przemawia za tym interes publiczny.

W skardze spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Celnej w całości. Skarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: art. 2 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h., art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h., art. 20 i art. 22 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h., art. 187 § Ordynacji podatkowej.

Mając na uwadze tak postawione zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Nadto zawarła sugestię odnośnie rozważenia wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (dalej: TSWE).

Odpowiadając na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, w sprawie dokonano prawidłowego wymiaru zobowiązania w podatku od gier z tytułu użytkowania automatów o niskich wygranych w kwocie 28.000 zł, pierwotnie należycie ustalając materialno - prawną podstawę tego wymiaru.

Odnosząc się do argumentów skargi traktujących o bezskuteczności art. 139 ust. 1 u.g.h., w związku z nie dopełnieniem przez państwo polskie obowiązku notyfikowania Komisji Europejskiej projektu tego przepisu Sąd wskazał, że przepis ten nie tworzy (kształtuje) przedmiot opodatkowania. Jakkolwiek przepis ten istotnie odwołuje się expressis verbis do automatów do gier, to nawiązanie to dotyczy jedynie wysokości podstawy opodatkowania, którą ustawodawca uzależnił od liczby urządzeń do gry, określając zryczałtowaną stawkę podatkową w kwocie 2000 zł od każdego automatu. Samo oferowanie gry na automatach o niskich wygranych, niewątpliwie będące usługą, nie spełnia kryteriów definicji usługi społeczeństwa informacyjnego, a tylko regulacja dotycząca świadczenia takiej usługi wymaga poddania jej procedurze notyfikacyjnej. Sąd wyjaśnił, że dla uznania usługi świadczenia gier na automatach o niskich wygranych za usługę społeczeństwa informacyjnego niezbędnym jest spełnienie przez nią wszystkich czterech kryteriów, o jakich mowa w treści art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, w tym kryteriów, jakich ta usługa - świadczona w punktach gier - nie spełnia, tj. świadczenia na odległość oraz drogą elektroniczną.

Fakt, iż usługa gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego (regulowanej Dyrektywą 98/34/WE) przesądza - w opinii Sądu - o wyłączeniu jej spod działania analizowanej Dyrektywy, a w konsekwencji także o braku obowiązku notyfikowania sposobu jej organizowania.

Z uwagi na wskazane okoliczności, powoływanie się przez stronę skarżącą na bezskuteczność zapisu art. 139 u.g.h., wobec faktu jego nie notyfikowania, było w ocenie Sądu nieuzasadnione, bez względu na charakter samego art. 139 u.g.h., jako przepisu technicznego (czy też nie) w rozumieniu Dyrektywy.

Według Sądu, kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. (określający stawkę podatku od gier) nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Sąd pierwszej instancji z uwagi na bogate orzecznictwo ETS w sprawach dotyczących gier losowych doszedł do wniosku, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do zwrócenia się do TSWE z pytaniem prejudycjalnym. Podkreślił, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą aż po jej zakazanie.

W kwestii zarzutu dotyczącego pośpiechu, jaki towarzyszył uchwalaniu ustawy o grach hazardowych Sąd wskazał, że tryb wprowadzenia tej ustawy (z dnia 19 listopada 2009 r.), wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie narusza postanowień ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 68, poz. 449 ze zm.), przewidującej - co do zasady - 14 dniowe vacatio legis. Tym samym, zmiany ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 i 11 listopada 2009 r. projekt u.g.h. wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało zainteresowanym podmiotom zapoznanie się z projektowanymi zmianami. Poza tym uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi.

Sąd stwierdził, iż dochowując miesięcznego terminu, w którym należy poinformować o zmianach stawek podatkowych, a który to termin za wystarczający uznał TK, ustawodawca także i w tym zakresie, wprowadzając w u.g.h. nowe stawki podatku od gier, przyjął prawidłowe vacatio legis.

Ustosunkowując się do opartego na naruszeniu zasady państwa prawa, równości wobec prawa, wolności działalności gospodarczej i sprawiedliwości społecznej, zarzutu niekonstytucyjności art. 139 ust. 1 u.g.h. i złożonego w związku z tym ewentualnego wniosku o przedstawienie TK pytania prawnego w tymże zakresie, trzeba wyjaśnić, iż podstawą zwrócenia się przez sąd, w trybie art. 193 Konstytucji, do TK z określonym pytaniem prawnym jest z jednej strony sytuacja powzięcia przez sąd wątpliwość co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, z drugiej zaś wystąpienie zależności między odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej - konkretnej - sprawy. Przedstawienie więc TK pytania prawnego musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie, nie zachodzi uzasadniona wątpliwość co do konstytucyjności art. 139 ust. 1 u.g.h., od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie i wobec powyższego nie zachodzi koniczność wystąpienia z wnioskiem o przedstawienie pytania prawnego w tym zakresie do Trybunału Konstytucyjnego.

Na powyższy wyrok spółka wiosła skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (podstawa kasacyjna z art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), dalej: P.p.s.a.) tj.:

- naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a w zw. z art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz w zw. z art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) - poprzez brak przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w zakresie zgodności art. 139 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej,

- naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a w zw. z art. 234 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską - TWE- (Dz. U. z 2004, Nr 90, poz. 864 ze zm.) - poprzez brak przedstawienia Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego czy przepisy ustanawiające podatek od gier na automatach o niskich wygranych stanowią przepisy podlegające notyfikacji zgodnie z postanowieniami Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - poprzez brak uchylenia decyzji pomimo naruszenia przez Polskę obowiązku notyfikacji przepisu art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. - poprzez wydanie wyroku w zakresie związanym przytoczoną w skardze podstawą prawną i brak orzekania ponad tę podstawę, a w szczególności oddalenie skargi pomimo naruszenia przepisów niewskazanych w skardze, tj. § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła również naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię (podstawa kasacyjna z art. 174 pkt 1 P.p.s.a.), tj.

- naruszenie przepisu art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - poprzez uznanie, że usługa świadczona w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 129 ust. 1 oraz 139 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.) poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady sprawiedliwości społecznej poprzez uchwalenie nowej ustawy o grach hazardowych w pośpiechu i wadliwie;

- naruszenie przepisu art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w związku z art. 129 ust. 1 oraz 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady równości wobec prawa, w tym równego traktowania przez władze publiczne wobec pogorszenia sytuacji przedsiębiorców organizujących gry na automatach poza kasynami i w kasynach;

- naruszenie przepisu art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 129 ust. 1 oraz 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady wolności działalności gospodarczej poprzez praktyczne unicestwienie możliwości prowadzenia tej działalności, zarówno przez brak możliwości uzyskiwania nowych zezwoleń, zmian dotychczasowych punktów, jak również poprzez drastyczne podwyższenie stawki podatkowej;

- naruszenie przepisu art. 64 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w związku z art. 129 ust. 1 oraz 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez naruszenie zasady prawa do własności, gdyż poprzez drastyczną i nagłą podwyżkę stawki podatkowej doszło w efekcie do pozbawienia podatnika jego majątku.

Ponadto skarżąca spółka wniosła o zasądzenie na rzecz wnoszącego skargę kasacyjną kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.

Spółka wniosła o rozważenie przedstawienia Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prawnego: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który reguluje kwestie związane z opodatkowaniem w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Wniosła także o rozważenie zwrócenia się przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej do Trybunału Konstytucyjnego z następującym pytaniem prawnym: "Czy przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. jest zgody z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności z art. 2, art. 20, art. 22, art. 32 oraz art. 64 Konstytucji"?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ administracji wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Po pierwsze zgodnie z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawe co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygniecie sprawy toczącej się przed sądem.

Z brzmienia powyższego przepisu należy wywieźć, że jedynie od sądu orzekającego zależy, czy w konkretnej sprawie zasadne jest wniesienie pytania prawnego co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą. Jeżeli sąd powziął tego rodzaju wątpliwość, miał prawo wnieść pytanie prawne, gdyż gwarantuje mu to omawiany przepis ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Co więcej, nie jest rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego ocena zasadności wystąpienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z pytaniem prawnym, jak to wywodzi spółka w zażaleniu. Wystąpienie z pytaniem prawnym, jak to wyżej wywiedziono, należy do uprawnień sądu orzekającego, ustawodawca nie przewidział zaś możliwości kontroli sposobu korzystania z ego uprawnienia w szczególności poprzez badanie zasadności wystąpienia z pytaniem prawnym.

Podobnie rzecz się ma z możliwością wystąpienia przez sąd z pytaniem prejudycjalnym. Zgodnie z art. 234 zdanie drugie sąd może, jeżeli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podobnie jak wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem, należy do uprawnień sądu orzekającego i nie podlega kontroli kasacyjnej.

Nie sposób – po wtóre – postawić Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu skutecznego zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi do czego miałoby się sprowadzać naruszenie wyliczonych w skardze kasacyjnej przepisów Konstytucji RP. W obszernym i wyczerpującym z merytorycznego punktu widzenia uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśniono w sposób przekonujący zasadność oparcia zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia na przepisie art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako przepisie zgodnym z prawem europejskim. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przypuszczeń, a tym bardziej kategorycznych stwierdzeń, iż zarówno tez przepis, jak i art. 129 ust. 3 wymienionej uprzednio ustawy jest sprzeczny ze wskazanymi w skardze kasacyjnej przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zastosowanie tych ostatnich – w miejsce art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – byłoby wyraźnym nadużyciem, a mówiąc ściśle – niczym innym, jak zastąpieniem zharmonizowanej z prawem europejskim regulacji ustawowej normami o zdecydowanie wyższym stopniu ogólności i wykraczającymi poza przedmiot przepisów ustawy. Wobec rzadko spotykanej precyzji wywodów sądu administracyjnego pierwszej instancji i wszechstronności dokonanej przezeń analizy, jak również prawidłowości zastosowanej metodologii sformułowania zwrotu stosunkowego co do zgodności z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 16 listopada 2010 r., nie ma potrzeby bardziej szczegółowego przedstawiania wyrażonego w uzasadnieniu wyroku stanowiska. Siłą rzeczy zabieg taki musiałby się łączyć z powieleniem tego, co zauważył ów sąd.

Trzeba natomiast zwrócić uwagę na brak rzeczowych argumentów przemawiających za przypisaniem normie podatkowej ujętej w art. 129 ust. 3 i w art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych cech "przepisów technicznych" w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Wywodzenie, że przepis "art. 139 ust. 1 u.g.h. posiada przymiot przepisu technicznego, ponieważ wpływa w sposób zasadniczy na obrót produktami i usługami" nie zostało dostatecznie uzasadnione i w konfrontacji z ustaleniami i w konfrontacji z ustaleniami Sądu pierwszej instancji nie wytrzymuje próby krytyki. Sąd ten zasadnie wskazał, że "Jakkolwiek przepis ten odwołuje się expressis verbis do automatów do gier, to (...) nawiązanie to dotyczy jedynie wysokości podstawy opodatkowania, którą ustawodawca uzależnił od liczby urządzeń do gry, określając zryczałtowaną stawkę podatkową w kwocie 2000 zł od każdego automatu. (...) Fakt, iż usługa gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego (regulowanej Dyrektywą 98/34/WE) przesądza - w opinii Sądu - o wyłączeniu jej spod działania analizowanej Dyrektywy, a w konsekwencji także o braku obowiązku notyfikowania sposobu jej organizowania."

Wojewódzki Sąd Administracyjny poprawnie przyjął, że w świetle dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w okolicznościach rozpoznanej sprawy zasadne i celowe było przeprowadzenie samodzielnej oceny co do tego, czy ustanowiony w ustawie o grach hazardowych system reglamentujący prowadzenie gier losowych nie narusza wynikających z prawa unijnego "granic dopuszczalnego ograniczenia swobody przepływu towarów i świadczenia usług". Jak przyznano następnie, z woli organów wspólnotowych pojęcie usługi, którym operuje wspomniana już Dyrektywa 98/34/WE, a w konsekwencji – także implementujące ją rozporządzenie Rady Ministrów, "zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogę elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi". Wypada zatem zgodzić się z ogólniejszą tezą, że skoro tak, to przedmiotem ochrony wynikającej z postanowień prawa unijnego jest prawidłowe świadczenie tak rozumianych usług. Płynie z tego wniosek, że wzięto w tym przypadku pod uwagę zagrożenie czy niebezpieczeństwo mające związek z kształtowaniem przez państwa członkowskie barier w drodze stanowienia różnego rodzaju "przepisów technicznych". Intencje te prawidłowo odczytał sąd administracyjny pierwszej instancji, który – wypowiadając się na temat charakteru normy dającej się wywieść z art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w niczym nie uchybił prawu materialnemu, w tym przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej.

Wywodom autora skargi kasacyjnej przeczy proste zestawienie ze sobą treści art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE. W myśl pierwszego z wymienionych przepisów, "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "«specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja techniczna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi.

Z poddanym ocenie stanowiskiem korespondują ustalenia poczynione w wielu orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych, m.in. w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Po 355/10 (LEX nr 754382). Przyjęto w nim, że "gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa regulacjom dyrektywy Nr 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji".

W tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności wszystkich wysuniętych zarzutów, z mocy art. 184 i art. 204 pkt 1 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.