Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1224/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 18 ust. 3, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 44 pkt 3, art. 95 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Jarosław Szulc Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 874/14 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz Gminy A 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 874/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), uwzględnił skargę Gminy A, uchylając zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lutego 2014 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] października 2013 r. (nr [...]) określającą skarżącej kwotę ([...] zł) przypadającego do zwrotu dofinansowania (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych), przyznanego na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej zwanego RPO WD). Ponadto Sąd zasądził od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej 5600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, a także określił, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Zarządu Województwa Dolnośląskiego. Organ ten ustalił, że w dniu [...] grudnia 2011 r. z Gminą A (jako beneficjentem) została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" wybranego w naborze przeprowadzonym w zakresie Działania nr 4.2 "Infrastruktura wodno-ściekowa" w ramach Priorytetu 4 "Poprawa stanu środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa ekologicznego i przeciwpowodziowego Dolnego Śląska" RPO WD. Po zawarciu kilku aneksów do tej umowy, strony ustaliły kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł, a kwotę wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł. W umowie określono w szczególności, że gmina zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1) oraz że w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, Instytucja Zarządzająca RPO WD (tj. Zarząd Województwa Dolnośląskiego) ma prawo ustalić i nałożyć względem gminy korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Na podstawie wyników kontroli dokumentacji Zarząd Województwa stwierdził, że w toku realizacji projektu Gmina naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), w szczególności poprzez: 1) zażądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie aktualizacji od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne w postępowaniu, 2) kierowanie się podczas oceny złożonych ofert innymi niż określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu i opisem sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, 3) udzielenia zamówienia na nadzór autorski bez przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego. Stwierdzone uchybienia zostały zakwalifikowane jako nieprawidłowości w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25; dalej powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006"). Wobec tego Zarząd Województwa określił skarżącej kwotę środków przypadających do zwrotu, przy czym przy jej obliczeniu zastosował postanowienia uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 -2013 (w brzmieniu uwzględniającym zmiany tej uchwały dokonane uchwałami Zarządu Województwa Dolnośląskiego: nr 2847/IV/12 z 7 września 2012 r. i nr 3332/IV/12 z 18 grudnia 2012 r.).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdził, że materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712). Sąd zaznaczył, że wprawdzie w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt,. Jednak w świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano bowiem w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i opracowanym na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej. Sąd wskazał, że dokument ten został dostosowany przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego do potrzeb RPO WD, przy czym w dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a Instytucją Zarządzającą RPO WD (tj. [...] grudnia 2011 r.), obowiązywała uchwała nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w zaskarżonej decyzji - w części określającej korektę - organ nieprawidłowo zastosował tekst uchwały nr 640/IV/11 w znowelizowanym brzmieniu, nadanym uchwałami Zarządu Województwa: nr 2847/IV/12 z 7 września 2012 r. i nr 3332/IV/12 z 18 grudnia 2012 r. Sąd uznał przy tym, że uchwały w sprawie nakładania korekt finansowych nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi, lecz obowiązują tylko beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Przy takim założeniu WSA stwierdził, że obowiązuje uchwała w sprawie korekt finansowych z daty zawarcia umowy, a Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzania do niej zmian, wobec czego nie ma znaczenia okoliczność podjęcia przez Zarząd wspomnianych uchwał nowelizujących z 2012 r. W związku z tym Sąd pierwszej instancji uznał, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 640/IV/11 w pierwotnej wersji - z daty zawarcia umowy z dnia [...] grudnia 2011 r.

Drugim powodem uchylenia zaskarżonej decyzji było zakwestionowanie przez WSA stanowiska organu w zakresie braku przeprowadzenia przez skarżącą postępowania konkurencyjnego o udzielenie zamówienia na nadzór autorski. Powołując się na treść art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 19 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409), Sąd pierwszej instancji stwierdził, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Sąd odwołał się do aktualnego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała z 6 lipca 2012 r. o sygn. KIO/KD 57/12) i uznał, że nie można zarzucać skarżącej jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowanie nadzoru autorskiego. W ocenie WSA, organ nie dokonał konkretnej analizy kosztów sprawowania tego nadzoru, podczas gdy powinien był dowieść, że na skutek działań skarżącej w tym przedmiocie nastąpiła realna, a nie jedynie potencjalna szkoda w budżecie UE.

Z przedstawionych powodów Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchylając tę decyzję, WSA zobowiązał Zarząd Województwa, aby przy ponownym rozpoznawaniu sprawy uwzględnił uwagi i stanowisko Sądu.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Zarząd Województwa Dolnośląskiego, zaskarżając to orzeczenie w całości. Organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie - w przypadku przyjęcia, że zaskarżony wyrok nie jest dotknięty naruszeniami przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale zachodzi naruszenie prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i oddalenie skargi. Ponadto organ wniósł o zasadzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; dalej zwanej p.u.s.a.") oraz w zw. z zapisami uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w brzmieniu nadanym uchwałami zmieniającymi nr 2847/IV/12 z dnia 7.09.2012 r. i nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. - poprzez wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie powyższych uchwał powoduje, iż "zaskarżoną decyzję w części określającej korektę oparto o stan prawny na dzień 8 kwietnia 2013 r., czyli na dzień sporządzenia informacji pokontrolnej", przy jednoczesnym stwierdzeniu, że uchwały zarządu w sprawie nakładania korekt nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi, a wobec tego poprzez uchylenie decyzji organu bez faktycznego wskazania jakie przepisy prawa naruszył organ wydając zaskarżoną decyzję,

2. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1, art. 141 ust. 4 oraz art. 153 p.p.s.a. - poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na pominięciu oceny prawnej i wskazań dla organu co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji, podczas gdy ocena prawna oraz prawidłowo sformułowane zalecenia są istotnymi elementami uzasadnienia wyroku, które sprawiają, że po pierwsze orzeczenie Sądu poddaje się kontroli instancyjnej, a po drugie organ ma możliwość prawidłowo zrealizować wiążące go stanowisko Sądu zawarte w wyroku.

II. naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 885), poprzez jego niezastosowanie, dokonanie oceny zachowania skarżącej polegającego na zawarciu umowy o nadzór autorski na skutek skierowania zapytania ofertowego do jednego wykonawcy wyłącznie przez pryzmat zgodności z przepisami prawa budowlanego, skutkujące brakiem oceny tego zachowania w kontekście obowiązujących skarżącą zasad finansów publicznych zdefiniowanych we wskazanym przepisie;

2. pkt 2 Rozdziału IV " Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3)", stanowiących Załącznik do Uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 3427/III/09 z dnia 12 października 2009 r., zwanych dalej Wytycznymi w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 8 p.p.s.a. oraz w zw. z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie - poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że w przypadku analizowanych relacji umownych skarżącego z projektantem zawarcie umowy o nadzór autorski z zastosowaniem przewidzianej w tych wytycznych zasady wyjątku i skierowanie zapytania ofertowego do jednego wykonawcy było zgodne z Wytycznymi, podczas gdy prawidłowa wykładnia Wytycznych w powiązaniu z regulacją umowy o dofinansowanie nakazuje przyjęcie braku podstaw zastosowania przez Skarżącą tej wyjątkowej procedury w analizowanym przypadku nadzoru autorskiego;

3. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 - poprzez ich błędną wykładnię skutkującą wadliwym przyjęciem, że uchwała zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - na równi ze wskazanymi przepisami - podstawą prawną zaskarżonej decyzji i że prawidłowe jest, z punktu widzenia relacji umownych skarżącej z organem, zastosowanie przy wymierzaniu korekty wyłącznie uchwały obowiązującej w dacie zawarcia umowy, podczas gdy taka wykładnia narusza wskazane wyżej przepisy prawa skutkując zrównaniem z nimi wagą i mocą obowiązującą regulacji mających charakter wyłącznie instrukcyjny, stanowiących instrument pozwalający na nakładanie korekt, a nie je kreujący.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina A (zastępowania przez radcę prawnego) wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych. Wniosek o oddalenie skargi kasacyjnej pełnomocnik Gminy powtórzył również na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona w sprawie niniejszej skarga kasacyjna nie okazała się zasadna w stopniu pozwalającym na uchylenie zaskarżonego wyroku.

Na wstępie warto zaznaczyć, że istotę sporu stanowią dwie kwestie, a mianowicie czy Wojewódzki Sąd Administracyjny zasadnie przyjął, że po pierwsze, dokonywana w związku z zarzuconymi beneficjentowi naruszeniami korekta powinna dotyczyć naruszeń wywodzonych z odpowiedniego "Taryfikatora korekt finansowych" według jego brzmienia z chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, czy też z chwili dokonywania korekty, a po drugie, czy powierzenie w ramach realizacji inwestycji budowlanej nadzoru autorskiego wymagało rozpisania przetargu. Kwestie te zostały podniesione w skardze kasacyjnej zarówno w aspekcie materialnoprawnym, jak i naruszeń przepisów postępowania. Zgodnie z utratą praktyką orzeczniczą, w dalszych rozważaniach w pierwszym rzędzie rozpoznane będą zarzuty dotyczące przepisów postępowania, gdyż w przypadku istotnych uchybień może powstać sytuacja, że orzekanie w kwestiach materialnoprawnych byłoby przedwczesne.

Faktem jest (zarzut z punktu I.2 petitum skargi kasacyjnej), że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera listy enumeratywnie wymienionych działań, jakich organ powinien dokonać w związku z uchyleniem jego decyzji. Jednakże treść zawartych w tym uzasadnieniu rozważań nie pozostawia wątpliwości, co do dokonanych ocen prawnych, z których bez trudu można wyprowadzić wskazania do dalszego działania organu.

W przypadku kwestii związanych z nadzorem autorskim ocena ta zawarta jest na str. 22-23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Została ona przy tym zakończona następującą konkluzją: "Według Sądu w tym przypadku organ powinien był dowieść, że na skutek działań skarżącej w tym przedmiocie nastąpiła realna, a nie jedynie potencjalna szkoda w budżecie UE. Tego wszakże organ nie uczynił. Sąd nie przyjął zatem niewystarczającej argumentacji organu w tym zakresie". Z tego stanowiska wynika więc, że w ramach przyszłego postępowania organ powinien zająć się ewentualnym zachodzeniem rzeczywistej szkody i okoliczność tę wykazać.

Oceny prawne WSA dotyczące sposobu wykorzystania (i której wersji) ww. Taryfikatora zostały zawarte na str. 16-17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie na str. 17 Sąd stwierdza: "Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 640/IV/11, w pierwotnej wersji, z daty zawarcia umowy z dnia [...] grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę tę istotną okoliczność dla obliczenia wysokości korekty finansowej, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję". I w tym zatem wypadku nie powinno budzić wątpliwości, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien posługiwać się tym Taryfikatorem w brzmieniu z [...] grudnia 2011 r., a nie późniejszym.

W tym stanie rzeczy nie można podzielić poglądu strony skarżącej jakoby miało dojść do zarzucanego naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1, art. 141 ust. 4 oraz art. 153 p.p.s.a., a w szczególności sugestii, że wyrok nie poddaje się kontroli i że organ nie ma możliwości prawidłowego wykonania wyroku.

Co do zasady, za chybiony należało też uznać zarzut z punktu I.1. petitum skargi kasacyjnej. Zarzucone w nim "wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia" nie jest objęte ani art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a., ani art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) tej ustawy. Owo "błędne przyjęcie" natomiast mogłoby stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia naruszenia wskazanego w skardze kasacyjnej art. 141 § 4 p.p.s.a. Jednakże jak wynika z treści tego zarzutu istotą "błędnego przyjęcia" ma być to, że z jednej strony, Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjmuje, że uchwały zarządu w sprawie nakładania korekt nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi, z drugiej zaś użył sformułowania: "zaskarżoną decyzję w części określającej korektę oparto o stan prawny na dzień 8 kwietnia 2013 r., czyli na dzień sporządzenia informacji pokontrolnej". Owszem, jest to niezręczne sformułowanie, jednakże z całości zawartych w uzasadnieniu wyroku rozważań nie wynika, aby Sąd rzeczywiście odwoływał się do poczynionych przez siebie dwóch sprzecznych ustaleń. Z kontekstu całej treści uzasadnienia wyroku natomiast wynika, że Sądowi chodziło o to, że postanowienia umowy należy interpretować w kontekście okoliczności towarzyszących przy jej zawarciu, a o czym stanowi bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, tj. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca podnosi uchybienie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia wpływu uchybień decyzji na wynik sprawy administracyjnej. Tymczasem na str. 23 uzasadnienia Sąd stwierdza: "Nie można zatem zarzucać skarżącej jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowanie nadzoru autorskiego". Odnośnie do rozważań dotyczących kwestii dokonanej korekty nie ma już tak konkretnego stwierdzenia, jednakże przywołany wyżej cytat ze str. 17 uzasadnienia wyroku jednoznacznie wskazuje, że podstawą korekty powinny były być okoliczności wymienione w pierwotnym, a nie aktualnym na dzień kontroli brzmieniu uchwały nr 640/IV/11.

Rację ma strona skarżąca podnosząc w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w ramach naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. uchybienia w zakresie wskazania podstawy prawnej wyroku. Sąd bowiem również w tym przypadku nie wskazuje nazbyt dobitnie i jednoznacznie na jakich przepisach prawa oparł swoje rozstrzygnięcie. Jednakże nie jest to uchybienie, które nie pozwalałoby na kontrolę zaskarżonego wyroku i powodowało, że nie da się ustalić, na jakich przepisach prawa został oparty zaskarżony wyrok.

W kwestii okoliczności towarzyszących zawarciu umowy o dofinansowanie i prawidłowości zastosowania Taryfikatora, Wojewódzki Sąd Administracyjny na str. 15 uzasadnienia wyroku, na wstępie dalszych rozważań, stwierdza: "Jak już stwierdzono, materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia..." Nie ma zatem jakichś szczególnych trudności w ustaleniu, iż nieprawidłowości związane z zastosowaniem korekt dotyczą zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podobnie w odniesieniu do zagadnień związanych z nadzorem autorskim Sąd na wstępie dalszych rozważań w tym względzie stwierdza (str. 22): "Kwestie nadzoru autorskiego są uregulowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2013 r. poz. 1409). Według art. 18 tej ustawy do obowiązków inwestora należy Zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (ust. 1). Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego (ust. 3). Właściwy organ może także w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko (art. 19 ust. 1)". Z tego wprowadzenia i przyłączenia się w dalszych wywodach do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika zatem jednoznacznie, że podstawą prawną stanowiska Sądu w kwestii nadzoru autorskiego była wykładnia art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 44 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

W związku z powyższym oba zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zostały uwzględnione, gdyż ewentualne uchybienia procesowe Sądu pierwszej instancji nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest też wskazania czy i jaki wpływ zarzucone uchybienia Sądu mogłyby mieć na wynik sprawy, i że jest to wpływ istotny, a co dopiero mogłoby spowodować uchylenie wyroku z przyczyn procesowych.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego w związku z bezprzetargowym powierzeniem nadzoru autorskiego (pkt II.1 i II.2), należy przypomnieć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, iż nadzór autorski, jest nadzorem "autorskim", czyli nadzorem wykonywanym przez autora projektu budowlanego. W konsekwencji Sąd również przyjął, że jeżeli jest jeden autor projektu, to tylko jemu, temu jednemu autorowi można powierzyć nadzór autorski. To powoduje, że brak jest na rynku innych podmiotów, które mogłyby sprawować nadzór autorski w odniesieniu do danego projektu budowlanego, a zatem brak jest podmiotów, które byłyby uprawnione do złożenia oferty w tym zakresie. Skutkiem tego brak jest podstaw do ogłaszania przetargu na nadzór autorski.

Polemizując z takim stanowiskiem Sądu strona skarżąca powinna była wykazać, albo że przepisy prawa (w szczególności Prawa budowlanego) dopuszczają sprawowanie nadzoru autorskiego (a nie "inwestorskiego") przez inne osoby niż autor projektu, albo że autorów było kilku, więc każdy z nich mógł złożyć ofertę. Tymczasem żadna z tych sytuacji nie została wykazana.

Po pierwsze, należy podzielić stanowisko Sądu, ze nadzór autorski, w przeciwieństwie do nadzoru inwestorskiego, może być sprawowany wyłącznie przez autora. Wynika to wprost z systemowej wykładni Prawa budowlanego, a to art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 44 pkt 3 i art. 95 pkt 5 tej ustawy.

Konieczne jest też zwrócenie uwagi, że od sprawowania nadzoru autorskiego projektant (autor) nie może się uchylić, albowiem wprost ustawodawca postanowił, że:

- zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego: "Do podstawowych obowiązków projektanta należy: sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu..." ;

- zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego: "Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego"; a na żądanie organu inwestor musi zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru inwestorskiego – art. 19 ust. 1 Prawa budowlanego;

- zgodnie z art. 95 pkt 5 Prawa budowlanego projektant podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej w przypadku uchylania się od prowadzenia nadzoru autorskiego.

Chybiony też wydaje się pogląd, jakoby w art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego przewidziane zostało, że nadzór autorski można powierzyć innemu podmiotowi niż autor projektu (projektant). Zgodnie z tym przepisem "W przypadku zmiany: projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1-3" i nie ma w nim mowy, że nadzór autorski może prowadzić jakikolwiek inny podmiot niż autor projektu. Natomiast przepis ten obejmuje takie sytuacje zmiany podmiotowej, gdy – przykładowo – (1) odstąpiono od realizacji inwestycji według pierwotnego projektu, a przedłożono nowy projekt, innego autorstwa, (2) powstała konieczność realizacji inwestycji według projektu zastępczego (zamiennego), którego autorem jest inny projektant niż ten, który był autorem projektu głównego, (3) autorami projektu jest wiele osób i zachodzi zamiana jednego autora sprawującego nadzór na innego, np. w zależności od etapu realizacji inwestycji i specjalizacji danej osoby mającej sprawować nadzór.

Nie można też zasadnie podzielić przywołanego w skardze kasacyjnej (str. 10) poglądu: "Jeżeli w określonym przypadku prawa autorskie do sporządzonego przez projektanta projektu przechodzą na inwestora, to ma on prawo bez zgody projektanta – autora projektu zlecić sprawowanie nadzoru autorskiego innemu projektantowi". Co prawda wygodne może być przyjęcie tego poglądu wyłącznie na potrzeby stosowania art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego, jednakże stwarza on niemożliwe do pokonania komplikacje interpretacyjne w odniesieniu do art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Pogląd ten nie uwzględnia bowiem tego, że nadzór autorski to nadzór obowiązkowy, od którego nie można się uchylić. Na kim więc w takim przypadku miałby spoczywać zagrożony karą dyscyplinarną (art. 95 pkt 5 Prawa budowlanego) obowiązek wykonania nadzoru autorskiego na żądanie czy to inwestora, czy to organu (art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego)? Czy zgodnie z tą tezą organ budowlany może na inwestora – jako nabywcę praw autorskich, wstępującego w miejsce projektanta – nałożyć w trybie art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego obowiązek wykonywania przez niego nadzoru autorskiego, tak jak może uczynić to wobec projektanta, choć inwestor nie musi odpowiadać (i zwykle nie odpowiada) wymogom określonym w art. 12 ust. 2 i nast. Prawa budowlanego? Kto w takiej sytuacji jest projektantem, którego zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego inwestor może zobowiązać – tak z własnej inicjatywy, jak i wykonując obowiązek nałożony w trybie art. 19 ust. 1 Prawa budowlanego – do wykonywania nadzoru autorskiego pod groźbą kary dyscyplinarnej (art. 95 pkt 5 Prawa budowlanego)?

Pozostaje też wątpliwe, czy obowiązek nadzoru autorskiego jest prawem autorskim lub prawem powiązanym i może być przenoszony na inne podmioty wraz z tymi prawami, skoro nie jest to przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia – art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Poza tym w ogóle nie jest to prawo, ale obowiązek i ustawa nic nie mówi o możliwości jego przenoszenia lub o jego wygaśnięciu w przypadku przejścia praw autorskich. W tym stanie rzeczy nie ulega wątpliwości, że inwestor – bez względu czy jest nabywcą praw autorskich do projektu budowlanego – choć może powierzyć w ramach nadzoru inwestorskiego wykonywanie takich samych czynności jak określone w art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b Prawa budowlanego, a co zresztą jest powszechną praktyką przy prowadzeniu nadzoru inwestorskiego, to i tak nie oznacza to, że w ten sposób został ustanowiony nadzór autorski (czyli projektanta) w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

Reasumując należy zatem stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, ustawodawca nie wprowadził żadnego przepisu, który wbrew art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego wprowadziłby możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż projektant. Kompleksowa analiza wszystkich przepisów Prawa budowlanego dotyczących tej kwestii – a w szczególności zagrożonego karą obowiązkowego charakteru tego działania – nasuwa wniosek, że ustawodawca pośrednio wręcz wykluczył taką możliwość.

Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja, powołująca się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, od którego ona zresztą odstąpiła, nie wykazała niezasadności poglądu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym w sprawie niniejszej nie było możliwości powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, niż to zostało uczynione. Tym samym, również nie zostało wykazane, aby zachodziła konieczność lub racjonalna potrzeba zorganizowania przetargu i wyboru w trybie przetargowym i tak jedynej możliwej do wybrania oferty sprawowania nadzoru autorskiego (nie inwestorskiego) przez projektanta.

Należy zatem odnotować, że z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w żaden sposób nie wynika, ile podmiotów może sprawować nadzór autorski wobec tego samego projektu budowlanego, a więc ile z nich mogłoby ewentualnie złożyć oferty w postępowaniu przetargowym. Brak jest też wykazania w skardze kasacyjnej, na czym w niniejszej sprawie miałoby polegać naruszenie tego przepisu, skoro tylko jeden podmiot był uprawniony (i zobowiązany) do prowadzenia nadzoru autorskiego. Nie wiadomo też dlaczego na str. 12-13 skargi kasacyjnej strona skarżąca nadzór autorski zdaje się traktować jako podwykonawstwo, choć niewątpliwie podwykonawstwem to nie jest.

W tym stanie rzeczy w skardze kasacyjnej nie zostało wykazane, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny uchybił czy to art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, czy to ww. Wytycznym w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 8 p.p.s.a. oraz w zw. z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a zatem zarzuty z punktów II.1 i II.2 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

Skarga kasacyjna nie wykazała również, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny naruszył prawo przyjmując, że przy ocenie czy doszło do nieprawidłowości w działaniach beneficjentach należy brać pod uwagę uzgodnienia z chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, a nie ten pogląd, jaki organ sam sobie ukształtował już później, po zawarciu umowy. W szczególności podstawą ocen w tej kwestii nie może być zastosowanie wprost do danej sprawy przywołanego w zarzucie II.3 petitum skargi kasacyjnej art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Adresatem tych przepisów nie jest bowiem beneficjent, ale Państwo członkowskie (zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006) oraz Instytucja Zarządzająca, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przy czym są to normy kompetencyjne, nie nakładające na beneficjentów żadnych obowiązków, ani nie przyznające im żadnych praw. Powyższe przepisy również nie precyzują, co jest, a co nie jest nieprawidłowością. Tym samym beneficjent nie może naruszyć tych przepisów, a zatem nie narusza tych przepisów również i Sąd, gdy stwierdza, że nie doszło do ich naruszenia przez beneficjenta.

W przypadku Polski dofinansowanie jest realizowane w formie umowy, która dotyczy konkretnego zamierzenia, które musi być zakończone w określonym czasie. Stosunki pomiędzy beneficjentem a dotującym są uregulowane przede wszystkim przez umowę, której podstawę stanowią zgodne oświadczenia woli, czyli która odnosi się do ogółu okoliczności istniejących w chwili jej zawarcia. Tym samym – co do zasady – może ona dotyczyć tylko tego katalogu naruszeń, z powodu których można dokonywać korekt finansowych, który jest znany obu jej stronom w chwili jej zawarcia. Jeżeli strony przewidują, że w przyszłości organ dotujący może ten katalog zmieniać, to takie postanowienie powinno być zawarte w umowie. Można też zmienić ten katalog w formie aneksu. Dopóki jednak to nie nastąpi, to zgodnie z przywołanym już wcześniej art. 65 § 1 k.c. złożone oświadczenia woli należy interpretować w kontekście okoliczności, jakie istniały i były znane stronom w chwili ich złożenia.

Inaczej być może kwestia ta mogłaby być oceniana, gdyby nie umowa, a decyzja administracyjna była podstawą dofinansowania, zaś odpowiedni katalog zachowań (i definicje), które są traktowane jako naruszenia powodujące zastosowanie korekt finansowych były prawem powszechnie obowiązującym, podlegającym jednostronnym zmianom przez normodawcę. Jeżeli jednak przyjęty został model umowny, to – zgodnie z zasadą pacta servanda sunt – konsekwentnie należy przyjąć, iż to porozumienie obu stron powinno kształtować to, co jest podlegającą korekcie nieprawidłowością.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.