Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2785/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 64e, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 151a, art. 182 par. 2a i par. 3, art. 183, art. 184, art. 189
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 15, art. 77, art. 80, art. 138, art. 139
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 50, art. 51
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łuczaj po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej W. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Gl 643/20 w sprawie ze sprzeciwu W. D. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 19 czerwca 2020r., sygn. akt II SA/Gl 643/20, oddalił sprzeciw W. D. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] kwietnia 2020r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych.

Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2020r. nakazującą skarżącemu w terminie do 31 października 2020r. wykonać na tarasie od strony granicy z sąsiednią działką nr [...] ścianę oddzielenia przeciwpożarowego z uwzględnieniem przepisów § 235 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) – tj. - ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wyprowadzić ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3m lub zastosować wzdłuż ściany pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia; - od strony południowej budynku tj. prostopadle do granicy z sąsiednią działką nr ew. [...] na całej wysokości tarasu zastosować pionowy pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2m i klasie odporności ogniowej E I 60 - i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku oddalającego sprzeciw od powyższej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona decyzja, pomimo błędnego w znacznym stopniu uzasadnienia, nie narusza treści art. 138 § 2 k.p.a. W pierwszej kolejności Sąd podkreślił, że przedmiot postępowania w sprawie został wystarczająco skonkretyzowany i nie budził dotychczas, również w ocenie Sądu przy wydawaniu zapadłych w tej sprawie wyroków z dnia 8 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Gl 1883/13 (od którego skarga kasacyjna nie została oddalona wyrokiem NSA z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 2214/14), wątpliwości. Przedmiotem tym jest zbadanie legalności i zgodności wybudowania z obowiązującymi przepisami garażu i usytuowanego na jego stropie zadaszonego tarasu, zrealizowanego na działce nr [...], usytuowanego od zachodu w granicy ze stanowiącą własność uczestnika działką nr [...]. Wbrew stanowisku organu odwoławczego w dotychczasowym postępowaniu nie było kwestionowane, nie budziło wątpliwości i zostało przesądzone, że przedmiotowy garaż został zrealizowany w oparciu o ostateczne pozwolenie na budowę Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 1997 r., również gdy chodzi o usytuowanie jego zachodniej ściany w granicy z działką uczestnika. Pomimo podejmowanych prób decyzja ta (również w tym zakresie) nie została wyeliminowana z obrotu prawnego i wiąże w tym postępowaniu. W konsekwencji błędne jest zawarte w zaskarżonej decyzji stanowisko, że usytuowanie tego garażu i położonego na jego stropie tarasu powinno podlegać badaniu z punktu widzenia usytuowania go w granicy, co do zgodności z przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i ewentualnie w zakresie zgodności w tym zakresie z planem zagospodarowania przestrzennego. W tym bowiem zakresie organy są związane ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. W konsekwencji, gdy chodzi o taką lokalizację, brak jest podstaw (i nie było to również w toku postępowania podnoszone) do przyjęcia, aby w tym zakresie doszło w czasie budowy do odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Sąd wskazał, że podnosząc w tym zakresie zastrzeżenia organ odwoławczy nie wskazał, która z sytuacji wymienionych w art. 50 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane ma w sprawie zastosowanie. Badanie w postępowaniu legalizacyjnym zgodności prowadzonych lub zrealizowanych robót budowlanych z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy) nie dotyczy bowiem co do zasady robót realizowanych lub zrealizowanych zgodnie z ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Zgodność ta powinna być badana przy wydawaniu pozwolenia na budowę i zatwierdzaniu projektu budowlanego. Jedyny wyjątek jaki jest w tym względzie dopuszczalny może wynikać z treści art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W tym też zakresie, zdaniem Sądu, rozważenia wymaga zasadność i treść nałożonych na skarżącego zaskarżoną decyzją obowiązków.

Sąd wskazał następnie, że w świetle zgromadzonego dotychczas w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w świetle treści prawomocnego wyroku skazującego Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] września 2011 r. sygn. akt [...] nie może ulegać wątpliwości, że na użytek niniejszego postępowania doszło do częściowego sfałszowania projektu budowlanego zatwierdzonego prawomocnym pozwoleniem na budowę z [...] kwietnia 1997r. Z punktu widzenia art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego istotne znaczenie ma zatem ustalenie treści oryginalnego projektu budowlanego zatwierdzonego tym pozwoleniem, jako wzorca do ustaleń, czy doszło w czasie realizacji robót do odstępstw od tego projektu, jakich, czy mają one istotny charakter oraz czy możliwe jest i w jaki sposób doprowadzenie zrealizowanych robót do stanu zgodnego z prawem. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że w tym zakresie, z naruszeniem przepisów postępowania, sprawa nie została wyjaśniona i rozważona przez organ I instancji należycie do końcowego jej załatwienia, co przesądziło w efekcie o podstawie wydania decyzji kasatoryjnej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie podzielił jednak stanowiska organu odwoławczego, aby zachodziła potrzeba "wypożyczenia" akt postępowania sądowego zakończonego ww. wyrokiem skazującym skarżącego w sytuacji, gdy pracownik organu instancji zapoznał się z treścią tych akt i znajdującym się w nich, a przekazanemu przez Urząd Gminy [...]-[...] projektem budowlanym, z której to czynności sporządzona została adnotacja służbowa z dnia 28 października 2019 r. Wynika m.in. z niej, że znajdujący się w tych aktach projekt budowlany "jest tożsamy z projektem znajdującym się w aktach zebranych w toku prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego i zawiera rysunki tarasu wraz z projektowanym zadaszeniem". Z notatki tej wynika też w jednoznaczny sposób, że w przedmiotowych aktach "nie odnaleziono pierwotnej wersji projektu". Na obecnym etapie postępowania, po kilkunastoletnim okresie jego trwania wątpliwa wydaje się zdaniem Sądu wartość dowodowa na okoliczność treści oryginalnego projektu, ewentualnych zeznań skarżącego i uczestnika jako jedynych stron biorących udział w postępowaniu zakończonym pozwoleniem na budowę. Gdy zaś chodzi o wystąpienie do Wójta Gminy [...]-[...] z zapytaniem, czy w zasobach Urzędu Gminy znajduje się ewentualnie inny (w zakresie treści) niż przekazany do sprawy karnej egzemplarz projektu budowlanego, to niewątpliwie mógł się o to zwrócić również organ odwoławczy. Wobec tego za zasadne uznał jedynie wskazanie o potrzebie przesłuchania projektanta, który był autorem zarówno oryginalnego jak i przerobionego projektu budowlanego na okoliczność, czy dysponuje projektem oryginalnym, a jeżeli nie, to w jakim konkretnie zakresie, w tym w szczególności gdy chodzi o dobudowany do części zasadniczej garażu i położony nad nim taras, został on przerobiony już po wydaniu pozwolenia na budowę. Chodzi głównie o ustalenie czy pierwotny i zatwierdzony pozwoleniem na budowę projekt przewidywał zrealizowanie nad garażem tarasu, na jakiej jego części i w jakim kształcie oraz czy i na czym przerobienie tego projektu, poza jego zadaszeniem polegało, a nadto, czy i w jaki sposób ta część budynku (dobudowany garaż z tarasem lub bez) usytuowana w granicy z działką uczestnika, miała spełniać wymagania przeciwpożarowe. Zdaniem Sądu zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że w tym zakresie organ I instancji nie poczynił dostatecznych ustaleń i w tym przedmiocie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w należyty sposób w odniesieniu do art. 50 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane nie rozważył. W szczególności z decyzji pierwszoinstancyjnej nie wynika jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuścił się w czasie budowy skarżący. To zdaniem Sądu przesądzało o konieczności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej i oddaleniu sprzeciwu, bo bez naruszenia art. 15 k.p.a. ustaleń takich i ich oceny prawnej organ odwoławczy nie mógł dokonać we własnym zakresie. Sąd zaznaczył, że w tej kwestii, jeżeli uzupełniające postępowanie dowodowe nie da podstaw do odmiennych ustaleń, w świetle dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego będzie należało przyjąć, że odstępstwo to polega na wykonaniu zadaszenia nad usytuowanym nad garażem i położonym ścianą zachodnią w granicy z działką uczestnika tarasem, którego to zadaszenia zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projekt nie przewidywał. Obowiązkiem organu I instancji będzie zatem klasyfikacja tego odstępstwa z punktu widzenia art. 36a i art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W tym względzie organ I instancji będzie przy tym związany oceną prawną zawartą w wydanych w tej sprawie wyrokach WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/Gl 1883/13 i NSA sygn. akt II OSK 2214/14.

W ocenie Sądu w stanie faktycznym sprawy zasadnie przyjęły organy orzekające, że wymagane jest doprowadzenie spornego tarasu i usytuowanego pod nim garażu do zgodności z przepisami § 235 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Co do treści nałożonych decyzją organu pierwszej instancji obowiązków, Sąd podkreślił, że organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji nie dokonał jakiejkolwiek wykładni treści tych obowiązków, sprowadzających się w praktyce do powtórzenia brzmienia § 235 ust. 3 i ust. 2 rozporządzenia. Z naruszeniem art. 9 i art. 11 k.p.a. nie dokonał tego również organ w zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy skarżący częściowo treść tych obowiązków zakwestionował. Tymczasem przy założeniu, że nad spornym tarasem miałoby pozostać istniejące tam zadaszenie, wbrew stanowisku organu odwoławczego oraz skarżącego (wyrażonym w odwołaniu), brak jest zdaniem Sądu podstaw do przyjęcia, że drugi ze sformułowanych w decyzji organów obowiązków został nałożony bezpodstawnie, gdyż jest w rzeczywistości wypełniony poprzez wykonanie pierwszego obowiązku. Pierwszy alternatywnie sformułowany obowiązek odpowiadający § 235 ma bowiem na celu ochronę nieruchomości uczestnika przed zagrożeniem stwarzanym rozprzestrzeniającym ogień przykryciem tarasu, drugi zaś dotyczy wyeliminowania takiego zagrożenia stwarzanego przez usytuowanie w granicy z nieruchomością sąsiednią garażu. W żadnym zatem przypadku nie można mówić o dublowaniu się tych obowiązków. Drugi z tych obowiązków mógł być co prawda, zgodnie z treścią § 235 ust. 2 rozporządzenia, nałożony alternatywnie, ale obowiązek alternatywny sprowadzałby się do przedłużenia o 30 cm w kierunku południowym zachodniej ściany garażu usytuowanej w granicy, co naruszałoby w tym zakresie rozporządzenie w sprawie warunków technicznych.

Wobec zasadności wydania decyzji kasatoryjnej za bezzasadny Sąd uznał sformułowany w sprzeciwie zarzut wydania zaskarżonej decyzji na niekorzyść odwołującego się, podniesiony przy tym w sytuacji, gdy w odwołaniu zawarto wniosek o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skargą kasacyjną W. D. zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędną wykładnię i nieuchylenie zaskarżonej decyzji oraz uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji kasatoryjnej w oparciu o treść art. 138 § 2 k.p.a., w sytuacji gdy okoliczności jakie miałyby zostać wyjaśnione nie mają związku z zakresem przedmiotowym zaskarżonej decyzji, a ponadto dotyczą czynności (przesłuchanie projektanta), które przeprowadzone już zostały w postępowaniu karnym w sprawie [...] i w żaden sposób nie przyczyniły się do wyjaśnienia sprawy;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, iż w sprawie konieczne jest ustalenie jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuścił się skarżący, w sytuacji gdy niniejsza sprawa dotyczy postępowania legalizacyjnego i pozostaje bez związku z przedmiotem niniejszego postępowania;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 p.p.s.a. w zw. Z art. 139 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez oddalenie sprzeciwu od decyzji wydanej na niekorzyść strony odwołującej się, a po wtóre zdawkowe odniesienie się do zarzutu naruszenia zakazu reformationis in peius, przez co naruszona została zasada dwuinstancyjności.

Z uwagi na powyższe zarzuty w skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności – z uwagi na wniosek zawarty w skardze kasacyjnej o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie - wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 182 § 2a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów - art. 182 § 3 p.p.s.a.

Z uwagi na powyższe sprawa podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw zaskarżenia.

Przechodząc do oceny podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zwrócić należy uwagę, że wadliwie powiązano te zarzuty z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (przywołanym w skardze kasacyjnej jako art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 p.p.s.a.), bowiem przepis ten nie miał zastosowania w postępowaniu sądowoadministracyjnym wszczętym sprzeciwem wniesionym w trybie art. 64a p.p.s.a. Rozpoznając sprzeciw od decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny orzeka bowiem na podstawie art. 151a p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (§ 1), bądź - w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji - oddala sprzeciw (§ 2). Nie rozstrzyga zatem w oparciu o przywołany przez skarżącego art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Jak stanowi art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Powyższy przepis nie oznacza jednak braku kompetencji sądu administracyjnego do oceny prawidłowości wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w świetle hipotezy określonych przepisów prawa materialnego. Podkreślić też należy, iż art. 64e p.p.s.a. nie eliminuje stosowania art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, lecz musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (por. wyrok NSA: z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 392/19; z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19 – publik. CBOSA, ONSAiWSA 2/2020/19).

Zgodnie z art. 138 § 2 zdanie pierwsze k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. A zatem, aby organ odwoławczy mógł wydać decyzję kasacyjną konieczne jest – jak jednoznacznie stanowi art. 138 § 2 k.p.a. - wykazanie przez ten organ, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.

Rację ma w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji, stwierdzając – co wynika też z decyzji organu odwoławczego - że decyzja organu I instancji obarczona była tak istotnymi wadami, że konieczne było ponowne prowadzenie przez ten organ postępowania. Prawidłowa jest ocena, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej. Organ I instancji nie wyjaśnił bowiem należycie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Decyzja organu I instancji została podjęta w unormowanym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) tzw. postępowaniu legalizacyjnym (naprawczym), prowadzonym na podstawie art. 50 i art. 51 tej ustawy. Jedną z przesłanek uzasadniającą wstrzymanie postanowieniem robót budowlanych i prowadzenie postępowania naprawczego przez właściwy organ nadzoru budowlanego, jest stwierdzenie wykonywania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane). Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa powyżej, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego). Przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 – art. 51 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane.

Mając zatem - tak jak w niniejszej sprawie - do czynienia z robotami budowlanymi zrealizowanymi niezgodnie z pozwoleniem na budowę, organy nadzoru budowlanego powinny przede wszystkim ustalić zakres prac wykonanych nieprawidłowo. To determinuje bowiem zastosowanie odpowiednich przepisów art. 51 ust. 1 ustawy, które - co należy zaakcentować - w przypadku zrealizowania robót budowlanych niezgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 znajdą zastosowanie wyłącznie w stosunku do robót wykonanych w sposób istotnie odbiegający od tych ustaleń i warunków. W przedmiotowej sprawie natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nie podjął kroków celem ustalenia treści projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Wójta Gminy [...]-[...] z dnia [...] kwietnia 1997 r., przed jego sfałszowaniem. Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie Powiatowy Inspektor ograniczył jedynie do wglądu w dokumentację akt sprawy o sygn. [...], wykonania z nich fotokopii i sporządzenia notatki. Przede wszystkim w celu ustalenia oryginalnej treści przedmiotowego projektu budowlanego organ I instancji nie występował do organu administracji architektoniczno-budowlanej, który zatwierdził przedmiotowy projekt, nie przesłuchał w charakterze świadka osoby będącej autorem projektu, a także innych osób mogących posiadać wiedzę co do pierwotnej treści projektu (np. stron postępowania zakończonego decyzją Wójta Gminy [...]-[...] z dnia [...] kwietnia 1997 r.). Przy czym podkreślenia wymaga, że przesłuchanie projektanta dokonane w ramach postępowania karnego - z uwagi na innych charakter tego postępowania - nie mogło być uznane za wystarczające. W postępowaniu karnym istotne było, czy inwestor posłużył się częściowo sfałszowanym projektem budowlanym i zaistnienie tego faktu potwierdza wyrok Sądu Rejonowego w [...] II Wydział Karny z dnia [...] września 2011 r., sygn. akt [...]. W niniejszym zaś postępowaniu przesłuchanie projektanta powinno pozwolić na ustalenie zakresu sfałszowania projektu budowlanego, a zatem ustalenie tego co obejmował projekt budowlany w dacie wydawania pozwolenia na budowę i porównanie tego stanu ze stanem po sfałszowaniu dokumentacji.

Stwierdzenie w tych okolicznościach przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że nie da się ustalić treści oryginału projektu budowlanego, a w konsekwencji, że nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia czy i które roboty budowlane zostały wykonane jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, słusznie zarówno przez organ odwoławczy jak i Sąd pierwszej instancji zostało uznane za przedwczesne. Ponadto stanowiło naruszenie wynikającej z art. 153 p.p.s.a. zasady związania organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu. Obowiązek wyczerpującego zebrania materiału dowodowego celem ustalenia treści oryginału przedmiotowego projektu budowlanego przy wykorzystaniu wszystkich możliwych środków dowodowych, a także jego rozpatrzenia przy uwzględnieniu zasady swobodnej oceny dowodów wynikał bowiem w niniejszej sprawie nie tylko z przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., ale również z wytycznych zawartych w wydanym uprzednio w sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Gl 1883/13 (Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 maja 2016r., sygn. akt II OSK 2214/14 oddalił skargę kasacyjną wniesioną od tego wyroku). O powyższych wytycznych przypomniał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 grudnia 2016r., sygn. akt II SA/Gl 930/16 (Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 lutego 2019r., sygn. akt II OSK 748/74 oddalił skargę kasacyjną wniesioną od tego wyroku).

Z powyższych względów nietrafne okazały się podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zasadnie bowiem w przywołanych wyżej okolicznościach sprawy organ odwoławczy uznał za konieczne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem dokonania pominiętych, a koniecznych do przeprowadzenia ustaleń. Przy czym zwrócenia uwagi wymaga, że wprawdzie organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a. (dokonując merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji), to jednak w sytuacji, gdy organ odwoławczy wydając decyzję co do istoty sprawy naruszyłby zasadę dwuinstancyjności, winien wówczas zastosować art. 138 § 2 k.p.a.

Zasada dwuinstancyjności jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji R.P. Istota zasady dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Podkreślić należy, iż do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzje, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone.

Odnośnie podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 139 w zw. z art. 15 k.p.a. (również wadliwie powiązanego przez skarżącego z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.) podnieść należy, że przez orzeczenie na niekorzyść strony skarżącej w rozumieniu art. 139 k.p.a. należy rozumieć rozstrzygnięcie, które pogarsza sytuację odwołującego się w stosunku do tej, jaką miał przed wniesieniem odwołania. Tymczasem w zaskarżonej decyzji nie zawarto żadnych takich wytycznych, które działałyby na niekorzyść odwołującego się. Organ odwoławczy nie przesądził też merytorycznego rozstrzygnięcia, jakie organ I instancji powinien wydać po właściwym wyjaśnieniu istotnych okoliczności tej sprawy. Powyższe okoliczności świadczą o nienaruszeniu zakazu reformationis in peius ustanowionego w art. 139 k.p.a.

Nie znajdując zatem usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2a i § 3 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.