Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1124/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b, ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi "O." spółka jawna z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej "p.f."), w związku z art. 104, art. 107 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również "[...] WIF", "organ I instancji") z dnia [...] lutego 2016 r. znak: [...], którą organ nałożył na "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. (dalej "strona", "skarżąca", "spółka"), prowadzącego apteki ogólnodostępne o nazwie "C." zlokalizowane w: C. przy ul. D., C. przy ul. S., C. przy pl. W., karę pieniężną w wysokości 15.000,00 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych, polegającej na dystrybucji informacji o położeniu aptek wraz z listą cenową sprzedawanych leków.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych oraz prawnych.

Jak wynikało z akt sprawy, pismem z [...] czerwca 2013 r. K. B. poinformował [...] WIF, o naruszeniu przez Spółkę przepisu art. 94a ust. 1 p.f., polegającym na dystrybucji ulotek z lokalizacją prowadzonej przez nią apteki (apteka ogólnodostępna o nazwie "C." położona w C. przy ul. D.) i listą cenową sprzedawanych w nie] leków. Z kolei pismem z [...] czerwca 2013 r. [...] Okręgowa Izba Aptekarska w K. złożyła zawiadomienie dotyczące niedozwolonych praktyk reklamowych stosowanych przez Spółkę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w C. przy ul. S. Do zawiadomień dołączono ulotkę oraz listy cenowe.

Pismem z [...] czerwca 2013 r. [...] WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zaprzestania nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w C. przy ul. D. i apteki ogólnodostępnej o nazwie "C. " położonej w C. przy ul. S. Jednocześnie wezwano spółkę do przedstawienia stanowiska w sprawie, wskazania osób odpowiedzialnych za druk i rozpowszechnianie materiałów reklamowych oraz do udzielenia odpowiedzi na pytania:

1. Od kiedy i czy nadal prowadzona jest dystrybucja ww. ulotek informacyjnych z załączonym wyciągiem z list cenowych?

2. Czy apteka prowadziła i nadal prowadzi sprzedaż produktów opisanych w ww. wyciągach z list cenowych po cenach tam wskazanych? Jeżeli nie, to do wskazania daty zaprzestania sprzedaży tych produktów?

3. Jaki był (jest) nakład ww. ulotek oraz wyciągów z list cenowych?

4. Kto fizycznie zajmował się (zajmuje się) dystrybucją ww. ulotek informacyjnych na terenie C.?

5. Kto zajmował się (zajmuje się) wydrukowaniem ww. ulotek informacyjnych, a kto drukowaniem wyciągów z list cenowych? Jednocześnie zobowiązał do przedłożenia potwierdzonej za zgodność kopii umowy z podmiotem, który zajmował się na zlecenie wydrukowaniem ulotek oraz wyciągów z list cenowych.

W odpowiedzi Strona wyjaśniła, że nie jest w stanie się wypowiedzieć, czy takowa lista cenowa pochodziła od niej, gdyż przedmiotowe listy cenowe były dystrybuowane przez apteki innych firm. Zasugerowała, że mógł to być rezultat działań podmiotów konkurencyjnych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. organ I instancji wezwał spółkę do przedstawienia dokumentacji sprzedaży leków za okres od maja do czerwca 2013 r., a także do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania. W odpowiedzi spółka wyjaśniła, że nie przechowuje żądanych dokumentów oraz nie dystrybuowała ulotek z listami cenowymi. Wskazała, że prowadziła sprzedaż produktów wskazanych na liście cenowej, ale nie jest możliwe wskazanie ich cen. Nakład ulotek wyniósł około 5 tys. w przypadku apteki ogólnodostępnej "C." w C. przy ul. S. oraz około 14 tys. w przypadku apteki ogólnodostępnej "C. " w C. przy ul. D. Nie była w stanie wskazać osób, które dystrybuowały ulotki, ponieważ nie były one jej pracownikami.

Skarżąca była dwukrotnie ponownie wzywana do udzielenia informacji w sprawie, a także nadesłania ww. dokumentacji sprzedaży leków. Jednocześnie organ poinformował Spółkę, że od [...] lutego 2015 r. postępowanie dotyczy również prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "C. w C. przy pl. W. W odpowiedzi, pismem z dnia [...] marca 2015 r. skarżąca przesłała dokumentację sprzedaży leków w maju i czerwcu 2013 r. w aptekach w C. przy ul. S. oraz w C. przy ul. D..

W odpowiedzi na pismo organu z dnia [...] kwietnia 2015 r. zawiadamiające o zamiarze zakończenia postępowania, skarżąca nie zajęła stanowiska w sprawie, ani nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień w postępowaniu.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." zlokalizowanej w C. przy ul. D.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." zlokalizowanej w C. przy ul. S. i w C. przy pl. W.

Pismem z dnia [...] października 2015 r. Organ I instancji zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "C." położonych w: C. przy ul. D., C. przy ul. S., C. przy pl. W. Jednocześnie strona została wezwana do udzielenia informacji czy ulotki z danymi aptek i listą cenową były dostarczane bezpośrednio do skrzynek pocztowych na terenie powiatu człuchowskiego i chojnickiego oraz jaki był nakład ulotek w przypadku apteki ogólnodostępnej "C." w C. przy pl. W., a także na jakim terenie ww. ulotki były dystrybuowane.

Spółka pismem z dnia [...] października 2015 r. wyjaśniła, że stwierdzenia jakoby wraz z ulotkami rozpowszechniana była także lista cenowa są nieuprawnione i pozbawione podstaw. Po upływie ponad 2 lat nie była ona w stanie wskazać, czy ulotki były dostarczane bezpośrednio do skrzynek pocztowych. Nakład dystrybuowanych w C. ulotek oszacowała na 6000 sztuk.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył na spółkę "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. karę pieniężną w wysokości 15.000 zł z powodu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Organ opisując przebieg postępowania oraz przytaczając treść art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. wyjaśnił, że ustawa p.f. nie zawiera legalnej definicji reklamy, zatem posłużyć należy się w tym względzie definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, które przytoczył. Powołując się na stanowisko doktryny, organ I instancji przyjął, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. W ocenie [...] WIF dystrybucja opisanych ulotek z listami cenowymi wywołało lub co najmniej mogło wywołać u przeciętnego odbiorcy w pełni uzasadnione przeświadczenie, że produkty po cenach wskazanych na listach cenowych można nabyć w przedmiotowych aptekach wskazanych w ulotkach informacyjnych. Kończąc organ przytoczył przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy, a na jej wymiar miał wpływ fakt, że dotyczyła ona trzech aptek, a także duża siła oddziaływania ulotek, spowodowana umieszczaniem ich w skrzynkach pocztowych.

Od powyższej decyzji "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. wniosła odwołanie, zaskarżając wydaną decyzję w całości i wnosząc o jej uchylenie. Pismem z [...] marca 2016 r. spółka uzupełniła ww. odwołanie i zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez wymierzenie kary nie na podstawie oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu jej wysokości, ale ustalenie wymiaru kary dowolnie.

Skarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy rozstrzygnięcie podjęte w I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie na wstępnie w sposób obszerny opisał stan faktyczny w sprawie. Następnie organ przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ przyjął za swój utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinno zostać uznane każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Zwrócił także uwagę na konieczność sięgnięcia do definicji słownikowych i wykładni systemowej.

GIF stwierdził, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez skarżącą, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie organu przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o dystrybucji ulotek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotowe ulotki były złożone na pół. Na zewnętrznych stronach umieszczona została nazwa i adres apteki oraz napis: "DYŻURUJEMY CODZIENNIE 8:00 – 22:00", w środku zaś, pomiędzy stronami, umieszczona była karta "Wyciąg z listy cenowej", w której podano ceny określonych produktów leczniczych.

Organ podkreślił też, samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece, a działanie Spółki w ocenie GIF, takim właśnie było.

W dalszej kolejności organ II instancji opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz zauważył, że skarżąca prowadziła zakazaną reklamę w trzech aptekach, a nadto była uprzednio karana za naruszenie zakazu reklamy. Według organu kara pieniężna w wysokości 15000 zł nie została nałożona arbitralnie – w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. skarżąca nie przedstawiła w sposób wyszczególniony zarzutów, wplatając je bezpośrednio w treść uzasadnienia.

W ocenie spółki, sama dystrybucja ulotek, bez list cenowych, nie naruszała dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., gdyż takie działanie mieściło się w zakresie dozwolonej informacji o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki. Skarżąca podniosła, że wbrew arbitralnym wnioskom organów obu instancji, brak było podstaw by ustalić, że zarówno ulotki, jak i listy cenowe pochodziły od Spółki. Składający zawiadomienie – konkurent strony, dołączył bowiem jedynie kserokopię listy cenowej do oryginału ulotki. W ocenie skarżącej jego działania miały jedynie na celu wyrządzenie szkody, a nie ochronę interesu publicznego przed naruszeniem przez skarżącą art. 94a p.f. Załączona lista cenowa nie zawierała żadnych informacji, że pochodzi od strony i mogłaby zostać zestawiona również z ulotką innej apteki. Organy obu instancji naruszyły tym samym art. 80 k.p.a. opierając się tylko na "donosach" podmiotów i osób mających interes w niekorzystnym zakończeniu postępowania.

Skarżąca wskazała, że organ II instancji pominął podniesiony przez nią w odwołaniu zarzut sprzeczności wydanej przez [...] WIF decyzji z jej uzasadnieniem. Analiza decyzji organu pierwszej instancji budzi wątpliwości czy organ chciał nałożyć karę 12.500 złotych lub niższą, bo wskazał, że kara nie przekracza ¼ z 50.000 złotych, czy też karę 15.000 złotych. Ponadto GIF naruszył także art. 129b ust. 2 ustawy prawo farmaceutyczne wskazując na niekorzyść strony, że kara w wysokości 15.000 złotych jest uzasadniona uprzednim naruszeniem zakazu reklamy aptek i ich działalności. Skarżąca zwróciła uwagę, że sprawa powołana przez organ, dotyczyła naruszenia następczego, co wynika wprost z uzasadnienia przywołanej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga "O." A. Z., W. P. sp. j. z siedzibą w R. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem obie zaskarżone decyzje organów inspekcji farmaceutycznej nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Przesłanek takich Sąd nie dopatrzył się zarówno w świetle argumentacji przedstawionej w skardze, jak i z urzędu. Prawidłowo - bez naruszenia przepisów postępowania - ustalił okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a Sąd przyjął ustalony przez organy stan faktyczny także za podstawę swojego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ, wydając sporną decyzję, zasadnie przyjął, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. Naruszenie to polegało na rozpowszechnianiu ulotki, złożonej na pół, na której zewnętrznej stronie umieszczona została nazwa i adres apteki oraz napis: "DYŻURUJEMY CODZIENNIE 8:00 – 22:00", w środku zaś, umieszczono kartkę "Wyciąg z listy cenowej", w której podano ceny określonych produktów leczniczych.

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Implikuje to konieczność sięgnięcia do publikacji słownikowych, w których za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do zainteresowania konsumentów konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Takie rozumienie pojęcia reklamy działalności apteki zostało przyjęte również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Przedmiotem sporu jest dokonana przez organy inspekcji farmaceutycznej ocena prawna działania strony w postaci rozpowszechniania ulotki o wskazanej treści, tj. czy działaniu temu można przypisać cechy reklamy wskazanej apteki, czego konsekwencją było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b p.f., jak również ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za zamieszczenie wewnątrz ulotki listy cenowej oraz sam wymiar nałożonej kary i uzasadnienie jej wysokości..

Wbrew zarzutom skargi, ustalenia organu wskazujące, że przedmiotowa ulotka wraz z listą cenową miały na celu zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach należących do skarżącej, a zatem zgodnie z powyższą wykładnią art. 94a p.f., stanowiły niedozwoloną reklamę apteki i ich działalności. Należy jasno podkreślić, że samo kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego korzysta z wyłączenia omawianego zakazu. Jednakże w zestawieniu z załączoną do tej informacji listą cenową, a także intencjami skarżącej, która dokonując pewnych nakładów finansowych na rozpowszechnienie informacji o swojej działalności i świadczonych usługach, liczyła na zwrot w postaci zwiększenia ilości klientów, a co za tym idzie zwiększenia obrotów apteki, uprawnionym było uznanie przez organy obu instancji, ww. działań za reklamowe, tj. wypełniające ustawowe znamiona zakazu reklamy aptek i ich działalności. Należy w tym miejscu przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. II GSK 2269/13, stojący na stanowisku, że kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek zawierających nazwę i logo apteki oraz wyciąg z listy cenowej zawierającej wybrane produkty lecznicze – stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Powyżej cytowane orzeczenie stanowi odbicie utrwalonej w tym zakresie linii orzeczniczej sądów administracyjnych i co do zasady Sąd orzekający w niniejszej sprawie linię tę podziela.

Również twierdzenia skarżącej jakoby organy obu instancji naruszyły dyspozycję art. 80 k.p.a. i oparły swoją ocenę wyłącznie na "donosach" nie zasługują w ocenie Sądu na uwzględnienie. Sąd stwierdza, że [...] WIF, wielokrotnie wzywał skarżącą do udzielenia informacji w sprawie, szczególnie w zakresie osób odpowiedzialnych za druk i dystrybucję przedmiotowych ulotek. W odpowiedzi skarżąca nie przedstawiła żadnych przeciwdowodów, które mogłyby świadczyć o tym, że przedmiotowe listy cenowe kolportowane wraz z ulotkami pochodziły od innego podmiotu, bądź nie były kolportowane w ogóle. Ograniczyła się jedynie do wskazania, że może to być działanie konkurencji ukierunkowane na wyrządzenie szkody skarżącej. Sąd zauważa, że organ administracji publicznej nie ma obowiązku podejmować z urzędu działań celem weryfikowania twierdzeń strony (działać za stronę). Zatem wobec braku przekonującej argumentacji ze strony Spółki, niepodpartej przy tym żadnymi dowodami, jak choćby dokumentującymi podobne działania podmiotów konkurencyjnych w przeszłości, bądź uprawdopodabniających podjęcie jakichkolwiek kroków mających na celu ochronę skarżącej przed rzekomymi czynami noszącymi znamiona nieuczciwej konkurencji, organy w sposób uprawniony oparł swoje rozstrzygnięcia na podstawie materiału dowodowego jaki udało im się w sprawie zgromadzić. W aktach administracyjnych przedmiotowego postępowania znajdują się zarówno kserokopia ulotki, jak i kserokopia listy cenowej, a także szereg pism procesowych skarżącej, w których zajmuje ona stanowisko w sprawie. Wobec czego nie sposób odmówić organom obu instancji respektowania art. 80 k.p.a.

Odnosząc się do wysokości i samej kwestii wymierzenia skarżącej kary, pomimo wydania decyzji o umorzeniu postępowania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f., do nałożenia kary nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzania reklamy gdyby ustawodawca przewidział możliwość wymierzenia kary wyłącznie w wypadku, w którym podmiot nadal dopuszczałby się prowadzenia sprzecznej z prawem reklamy aptek i ich działalności, to prawdopodobnie nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Sąd zauważa jednocześnie, że ustalenie wysokości wymierzonej kary zostało pozostawione organom inspekcji farmaceutycznej. Odnosząc się do zarzutów skargi, nie sposób mówić w tym przypadku o wewnętrznej sprzeczności pomiędzy sentencją decyzji, a jej uzasadnieniem. W całej treści decyzji wskazana jest jedna i ta sama wysokość wymierzonej kary tj. 15.000 zł. Wskazanie, że nie jest to suma wyższa niż ¼ kwoty 50.000 zł jest oczywiście nieprawidłowe, nie mniej w ocenie Sądu stanowi to oczywisty błąd rachunkowy lub omyłkę pisarską. Skutkiem tego uchybienia nie może być w żadnym wypadku uchylenie zaskarżonej decyzji, bowiem w całej jej treści, organ w sposób zrozumiały posługuje się jedną wartością.

Oczywiście warunki wymierzenia kary za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności zostały szczegółowo opisane w art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Analiza tego przepisu, a także obu wydanych decyzji prowadzi do wniosku, że kara jaka wymierzona została skarżącej, znajduje się w ustawowych granicach jej wysokości. Prawidłowo organ wskazał, że przy wymierzeniu kary, bierze pod uwagę wszystkie jej przesłanki, w tym fakt, że postępowanie dotyczyło prowadzenia zabronionych działań reklamowych przez aż trzy apteki prowadzone przez skarżącą, a także fakt uprzedniego naruszenia przez skarżącą zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. Przy określeniu wymiaru kary, organy ponadto prawidłowo wzięły pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Sąd stwierdza, że niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.