Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2336/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.67 ust.1 pkt 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art.207 ust.1 pkt 2, art.44 ust.3, art.184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Anna Falkiewicz - Kluj, Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska (spr.), Protokolant: sekretarz sądowy - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2015 r. sprawy ze skargi G. M. K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy Miejskiej [...] jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju działającego jako Instytucja Zarządzająca dla POIG, z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Organizacji Turystycznej, działającej jako Instytucja Wdrażająca dla POIG z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w wysokości 28 102,93 zł wraz z odsetkami w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco;

W dniu [...] grudnia 2009 r. została zawarta Umowa z Gminą Miejską [...] nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Śladem europejskiej tożsamości [...] – szlak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego".

Zgodnie z zapisami Umowy beneficjent został zobowiązany do zrealizowania postanowień projektu będącego przedmiotem Umowy w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami (§ 2 Umowy), udzielania zamówień wykonawcom w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów oraz stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 i 3 Umowy).

W wyniku realizacji umowy, na mocy wniosku o płatność z dnia [...] października 2011r. przekazano beneficjentowi refundację poniesionych kosztów na pokrycie wydatków związanych z realizacją projektu w łącznej kwocie 1 636 648,58 zł.

Z treści złożonego wniosku oraz załączonej do niego faktury nr [...] z [...] grudnia 2010 r. wynikało, że beneficjent w ramach ww. płatności rozliczył wydatki dotyczące zamówienia uzupełniającego do postępowania zakupowego pn Wykonanie części ekspozycyjnej w ramach projektu- "Śladem europejskiej tożsamości [...] – szlak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego."

W dniu [...] sierpnia 2010 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w [...] podpisał bowiem umowę na wykonanie części ekspozycyjnej w ramach projektu "Śladem europejskiej tożsamości [...] - szlak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego - część 3 - prace uzupełniające", którego przedmiotem było wykonanie dźwiękowego systemu zabezpieczenia przeciwpożarowego (dalej: system DSO), na potrzeby inwestycji objętej wsparciem ze środków europejskich.

Umowa została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Zamawiający dokonał określenia szacunkowej wartości zamówienia na poziomie 58 563 euro. Koszty będące następstwem realizacji w.w. zamówienia zostały objęte wnioskiem o płatność z dnia 24 października 2011r. w kwocie [...].

Powyższe zamówienie było przedmiotem kontroli doraźnej dokonanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której ustalono, iż zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z brakiem przesłanek do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki oraz w związku z naruszeniem zasady prymatu trybów konkurencyjnych wyrażonej w art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe ustalenia zostały podtrzymane uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] grudnia 2012 r.

W świetle powyższych ustaleń, organ I instancji działając na podstawie art.207 ust.1 ustawy o finansach publicznych, w dniu 15 lutego 2013 r. wezwał beneficjenta ostatecznie do zwrotu spornej kwoty, tj. [...] zł. której wysokość ustalona została po zastosowaniu korekty finansowej 25 % określonej w tabeli 4 Ip 6 Taryfikatora .

W związku z brakiem wpływu wskazanej kwoty organ I instancji w dniu [...] czerwca 2013 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie.

W toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, przy czynnym udziale beneficjenta, zgromadzono obszerny materiał dowodowy (w tym zeznania powołanych świadków), który, zdaniem POT potwierdził ocenę prawną udzielonego zamówienia dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z uwagi na powyższe, organ I instancji wydał decyzję zobowiązującą beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami, w tym:

- środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w kwocie [...] zł

- środki dotacji celowej z Budżetu Państwa (BP) w kwocie [...] zł,

w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ustawy o finansach publicznych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji m.in. powołał treść przepisów regulujących tryb zamówień z wolnej ręki, tj. art.67 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika, że aby udzielić zamówienia uzupełniającego na dostawy w trybie z wolnej ręki wykonawcy zamówienia podstawowego, łącznie muszą być spełnione m.in. następujące przesłanki:

- zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych,

- nabycie rzeczy o innych parametrach technicznych powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w dozorze i użytkowaniu.

Organ w sposób obszerny przytoczył treść zeznań powołanych świadków, m.in. na okoliczność, czy parametry techniczne urządzeń składających się na dostawę uniemożliwiały ich zakup od innych dostawców. Zdaniem organu, zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał, iż w toku realizacji zamówienia na wykonanie części ekspozycyjnej w ramach projektu "Śladem europejskiej tożsamości [...] - szlak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego - część 3 - prace uzupełniające", którego przedmiotem było wykonanie dźwiękowego systemu zabezpieczenia przeciwpożarowego (system DSO), beneficjent nie zachował przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki określonych w art.67 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym:

- brak jest podstaw do stwierdzenia, iż instalacja systemu DSO była przewidywana na etapie procedury podstawowej;

- brak jest podstaw do stwierdzenia, iż z uwagi na techniczne aspekty systemu DSO, udzielenie zamówienia wykonawcy innemu niż wykonawca zamówienia podstawowego powodowałoby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze. W konsekwencji, zdaniem organu, doszło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym, co naraziło budżetu UE na potencjalną szkodę.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, wskazując, iż decyzja organu I instancji nie jest prawidłowa, ponieważ w postępowaniu nie zachodziły przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o zwrocie kwoty dofinansowania, co oznacza, że organ poczynił błędne ustalenia faktyczne i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zebranego w sprawie. Zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 7, art. 77 i 80 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013 r. poz. 267 ze zm., zwanej dalej "k.p.a."), naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 kwietnia 2006 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz.U. nr 80 poz. 563) oraz rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz. U. Nr 109, poz. 718) oraz naruszenie art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.).

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, na skutek wniesionego odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję POT wskazując, iż poczynione przez organ I instancji ustalenia stanu faktycznego są prawidłowe i znajdują pełne oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, a podniesione w odwołaniu zarzuty nie znajdują uzasadnienia, w związku z czym brak było podstaw do uchylenia decyzji Polskiej Organizacji Turystycznej z dnia [...] kwietnia 2013 r. Organ odwoławczy wskazał ponadto, iż potrzeba wyposażenia obiektu w dźwiękowy system ostrzegawczy (DSO) wyniknęła już po przeprowadzeniu postępowania przetargowego na zamówienie podstawowe (postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] czerwca 2010 r.). Bezsprzeczne zatem, konieczność i potrzeba systemu zabezpieczeń pojawiła się po udzieleniu zamówienia podstawowego, a więc nie mogła zostać przewidziana w SIWZ, czy w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, a tym samym polegać na rozszerzeniu dostawy. Ponadto wskazano, iż skarżąca nie udowodniła, że zmiana wykonawcy przedmiotowego zamówienia powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] lipca 2014 r. Gmina Miejska [...] wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 77 i art. 80 w związku z art. 140 k.p.a. polegające na przyjęciu przez organ II instancji błędnych ustaleń faktycznych poczynionych przez organ I instancji jako swoich na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzących do błędnego wniosku, że przeprowadzone zamówienie publiczne na montaż systemu DSO w trybie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem ustawy oraz w związku z pominięciem zgłoszonych przez stronę dowodów, wskazujących, że podczas realizacji projektu strona była kontrolowana przez Polską Organizację Turystyczną i czynności podejmowane przez stronę skarżącą nie były kwestionowane, co mogło prowadzić do wniosku, że postępowanie strony jest zgodne z określonymi procedurami wskazanymi w art. 184 ustawy o finansach publicznych;

naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] kwietnia 2006 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów oraz rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów, w związku z art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia podstawowego;

naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej;

naruszenie art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych, w związku z art. 7 art. 77 art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. polegające na dokonaniu błędnej oceny dowodów, przesłuchania świadków: [...], [...] i [...] i przyjęcie jako swojego błędnego stanowiska organu I instancji, że udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż systemu DSO podmiotowi trzeciemu nie spowoduje zwiększenia wydatkowania środków finansowych na utrzymanie całego systemu przeciwpożarowego zamontowanego w podziemiach Rynku Głównego w [...].

Rozwijając motywy skargi, skarżąca podniosła, iż podczas prowadzenia zamówienia podstawowego na wykonanie części ekspozycyjnej w ramach projektu - Śladem europejskiej tożsamości [...] - szklak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego - w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego została zamieszczona informacja dotycząca udzielenia zamówienia uzupełniającego na system przeciwpożarowy (w chwili ogłaszania zamówienia podstawowego art.67 ust.1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych przewidywał możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego). W momencie przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia podstawowego obowiązywało rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 kwietnia 2006r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów, które w § 2 ust. 1 pkt. 9 do takich urządzeń przeciwpożarowych zaliczało również system DSO. Skarżąca wskazała, że obowiązujące w 2010 r. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów również zalicza system DSO do urządzeń przeciwpożarowych. Zatem przesłanka dotycząca udzielenia zamówienia polegającego na rozszerzeniu dostaw została spełniona.

Skarżąca podniosła ponadto, iż art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych dopuszcza udzielanie zamówień uzupełniających w stosunku do wszelkich zamówień (robót budowlanych, usług i dostaw), zaostrza jednak warunki, na jakich może być udzielone zamówienie uzupełniające na dostawy. Oprócz wymogu, aby zamówienie uzupełniające stanowiło rozszerzenie dostawy objętej zamówieniem podstawowym (co zdaniem skarżącej zostało wykazane), warunkiem koniecznym udzielenia zamówienia uzupełniającego na dostawę jest okoliczność, iż zmiana wykonawcy zamówienia podstawowego powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co skutkowałoby niekompatybilnością techniczną lub nieproporcjonalnie dużymi trudnościami technicznymi w użytkowaniu i dozorze.

Skarżąca podkreśliła, iż organy obu instancji stanęły na stanowisku, że zebrany w sprawie materiał, w szczególności zeznania świadków, nie potwierdzają spełnienia wszystkich przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, ograniczając to jedynie do kwestii utraty gwarancji jakości na zamontowany już system przez wykonawcę zamówienia podstawowego. Wskazała, że kwestia utraty gwarancji jakości w sposób bezpośredni związana była także z wydatkowaniem środków unijnych na cały system przeciwpożarowy realizowany w ramach zamówienia podstawowego. Zdaniem skarżącej, nie można wykluczyć podobnego jak to postępowania w sprawie zwrotu środków unijnych, gdyby strona utraciła gwarancję jakości na cały system przeciwpożarowy, w przypadku, zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ogłoszenia przetargu na system DSO. Zastosowanie ogólnych reguł dotyczących trybu przetargu doprowadziłoby do nieproporcjonalnie dużych trudności technicznych w użytkowaniu i dozorze systemu DSO. A jedynym racjonalnym sposobem wyjścia z tej sytuacji było udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy zamówienia podstawowego. Zastosowanie trybu przetargu w obliczu utraty gwarancji mogłoby się spotkać z zarzutem niegospodarności majątkiem oraz finansami strony. A przy inwestycji wartej kilkanaście milinów złotych utrata takiej gwarancji wymuszałaby zapewnienie dodatkowych środków finansowych rzędu kilku milionów w przeciągu 3 lat (okres gwarancji). W ocenie strony skarżącej okoliczność ta nie może zostać zignorowana, a uznanie jej jako nie powodującej nieproporcjonalnie dużych trudności technicznych w użytkowaniu i dozorze za chybione.

Strona skarżąca potwierdziła, że podczas postępowania został zebrany w sprawie bardzo obszerny materiał dowodowy. Jednakże w jej ocenie organ I Instancji, a zostało to potwierdzone przez organ II Instancji, wyciągnął błędne wnioski sprowadzające się do stwierdzenia, że podczas postępowania w sprawie dostawy systemu DSO zostały naruszone przepisy art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z akt sprawy wynika, co pozostaje poza sporem, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego dokonała zwrotu określonej decyzją kwoty celem uniknięcia w razie niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia zapłaty odsetek.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Skarga nie jest zasadna

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze. zm.) kompetencje sądów administracyjnych ograniczone zostały wyłącznie do kontroli działalności organów administracji publicznej, przy czy kontrola ta przeprowadzana jest jedynie pod względem zgodności z prawem.

W granicach tak określonych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych ocenia prawidłowość zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafność ich wykładni. Kontrola dokonywana przez Sąd nie może zatem opierać się na innych kryteriach, takich jak kryterium celowości, słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Akt administracyjny (decyzja lub postanowienie) jest zgodny z prawem jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i prawa procesowego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 powyższej ustawy ustrojowej, umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno aktów uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a) jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu).

Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika bezpośrednio z treści art. 67 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Zgodnie z przywołanym w pkt 2 przepisem - art 184 ust. 1- wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1u.f.p. należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym.

W rozpatrywanej sprawie stwierdzono naruszenie procedur poprzez naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm. zwaną "p.z.p.") do stosowania której zobowiązywała skarżącą zawarta w dniu 18 grudnia 2009r. umowa o dofinasowanie ( par 12 ust 1 i 3 umowy ). Poza sporem pozostaje również, że na etapie poprzedzającym uruchomienie procedury zakupowej Zamawiający dokonał określenia szacunkowej wartości zamówienia na poziomie 58 563 euro, co jednoznacznie wskazuje iż zamówienie podlegało rygorom ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się natomiast do ustalenia czy przeprowadzone zamówienie publiczne na montaż systemu DSO w trybie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 67 ust 1 pkt 7 ustawy p.z.p. czy też, jak dowodzi skarżąca było z nim zgodne, bowiem stanowiło rozszerzenie zamówienia podstawowego.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp: "Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony'. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 2 "Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie".

Jednocześnie, zgodnie z zapisami art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp:

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (...) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (...)".

Podkreślić w tym miejscu należy,że aby udzielić zamówienia uzupełniajcego na dostwy w trybie z wolnej ręki wykonawcy zamówienia podstawowego łacznie muszą być spełnione min. następujace przesłanki:

- zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych,

- nabycie rzeczy o innych parametrach technicznych powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w dozorze i użytkowaniu.

W dniu wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia podstawowego tj. 24 października 2009r. ww. przepis wymagał by zamówienia uzupełniające były przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ( "SIWZ"), nie zaś w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zgodności zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Poza sporem w sprawie niniejszej pozostaje, iż protokół postępowania o udzielenie zamówienia dotyczący zamówienia uzupełniającego, wskazuje, że prace o wartości [...] zł zakwalifikowane jako zamówienie uzupełniające procedury podstawowej, na mocy której zawarto umowę nr [...] z dnia [...] marca 2010r. były o wartości [...] (co stanowi 3,28% wartości zamówienia podstawowego).

Nie mniej jednak wyjaśnić należy, iż przedmiotem zamówienia podstawowego było zagospodarowanie podziemi pod płytą Rynku Głównego w [...] na cele planowanej trasy turystycznej, w tym instalacja sprzętu wystawienniczego, audiowizualnego oraz systemów zabezpieczeń mających na celu bezpieczeństwo powstałej infrastruktury.

Zakres kontraktu opisany został w koncepcji funkcjonalno przestrzennej ekspozycji trasy turystycznej oraz projekcie aranżacji plastycznej ekspozycji w podziemiach, która była podstawą do opracowania przez Wykonawcę własnej koncepcji projektu, która zaś poddana została weryfikacji na etapie oceny ofert. Projekt ten, jak zasadnie organy uznały nie obejmował systemu DSO, który co nie ulega wątpliwosci jest systemem przeciwpożarowycm zgodnie z rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 kwietnia 2006 roku w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz. U. nr 80 poz. 563) oraz rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 roku w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz. U. Nr 109, poz. 718 ).

Jednakże powyższe rozwiązanie techniczne nie było przewidziane na etapie procedury podstawowej, o czym świadczy, po pierwsze wyraźna odpowiedź Zamawiającego na pytanie wykonawcy do SIWZ, iż projekt nie przewiduje takiego systemu. Po wtóre wymóg zainstalowania systemu DSO był, jak zasadnie wskazały organy wynikiem późniejszych bieżących ustaleń wynikających z przeprowadzonej kontroli straży pożarnej oraz czynności kompensacyjnych wobec stwierdzonych w wyniku kontroli niezgodności i uchybień.

Powyższe wynika również z uzasadnienia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia i zastosowania trybu z wolnej ręki, iż dopiero w trakcie realizacji prac/ dostaw wystąpiła konieczność wykonania dźwiękowego systemu zabezpieczenia przeciwpoźarowego w podziemiach Rynku Głównego. Powyższe wskazuje, że przedmiot zamówienia uzupełniającego nie jest powtórzeniem dostaw zamówienia podstawowego, a stanowi całkowicie nowe zamówienie, którego potrzeba wykonania ujawniła się dopiero w trakcie realizacji zamówienia podstawowego.

Tym samym nie można było uznać, że zamówienie udzielone z wolnej ręki było przez zamawiającego przewidywane w SIWZ, a w konsekwencji, że polegało na rozszerzeniu dostawy. Na powyższe wskazuje również, jak zasadnie przyjęto w zaskarżonej decyzji Postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] czerwca 2010 roku obligujące stronę skarżącą do montażu DSO, które zostało wydane po przeprowadzeniu postępowania przetargowego na zamówienie podstawowe, co również potwierdza, iż zamówienie na instalację DSO nie mogło być przewidziane w SIWZ.

Zarzut skarżącej, iż prawidłowość jej postępowania nie została zakwestionowana wyniku kontroli przeprowadzonej przez POT nie jest zasadny bowiem kontrola przeprowadzona przez IW nie wyłącza możliwości kontroli przez inne umocowane do tego organy, w tym wypadku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Ponadto, w toku kontroli przeprowadzonej przez Polską Organizację Turystyczną u strony skarżącej, w treści Informacji Pokontrolnej nr [...] zawarto zalecenie pokontrolne wskazujące na potrzebę dołączenia do dokumentacji pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla konieczności przeprowadzenia zamówień uzupełniających i wskazania ich związku faktycznego z przedmiotem zamówienia podstawowego.

W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo uznały, iż przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na obalenie dowodu z dokumentów urzędowych jakimi są Protokół kontroli doraźnej następczej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (z dnia [...] listopada 2012 roku, nr [...]) czy uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] grudnia 2012 r. uznające udzielenie zamówienia na wykonanie części ekspozycyjnej w ramach projektu — Śladem europejskiej tożsamości [...] — szlak turystyczny po podziemiach Rynku Głównego — część 3 — prace uzupełniające w trybie art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy P.z.p za niezgodne z obowiązującymi przepisami.

Powyższe nie uzasadnia przyjęcia, jak zarzuca skarżąca, że dokonując rozstrzygnięcia sprawy organy obu instancji związane były stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz opinią KIO co do uchybień czy też naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Organy administracyjne po uzyskaniu informacji o wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych przeprowadziły własne, obszerne postępowanie wyjaśniające. Zebrane w sposób wyczerpujący dowody, w tym zeznania świadków [...] [...] oraz [...] zostały, wbrew zarzutom skargi należycie, w zgodzie z zasadami wynikającymi z art. 7, 77 i 80 kpa ocenione.

Okoliczności wskazane przez Gminę polegające na tym, że w warunkach budowy podziemnego muzeum brak było pełnej dostępności do projektowanych tras kablowych dla innego wykonawcy albo, że konieczne było uzyskanie gwarancji na całość instalacji i urządzeń nie można uznać za spełnienie przesłanek z art. 67 ust 1 pkt 7ustawy P.z.p. Argumenty te bowiem nie odnoszą się do parametrów technicznych zamówionego sprzętu i ich ewentualnej niekompatybilności technicznej ze sprzętem zakupionym w ramach zamówienia podstawowego. Gmina nie wskazała ani w trackie postępowania kontrolnego ani w zastrzeżeniach, dlaczego w ogóle wystąpiła konieczność nabycia rzeczy o wskazanych parametrach. Nie ujawniono bowiem o jakie dokładnie parametry techniczne urządzeń składających się na dostawy zamówienia podstawowego i dźwiękowego systemu zabezpieczenia przeciwpożarowego chodzi.

Podnoszone w skardze zarzuty iż zastosowanie ogólnych reguł dotyczących trybu przetargu doprowadziłoby do nieproporcjonalnie dużych trudności technicznych w użytkowaniu i dozorze systemu DSO nie znajduje w spawie uzasadnienia. Skarżąca nie wykazała bowiem, iż zmiana wykonawcy w stosunku do zamówienia podstawowego powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności przesłuchani w sprawie świadkowie nie potwierdzili, iż zlecenie wykonania instalacji przeciwpożarowej i systemu DSO dwóm różnym wykonawcom wiązałoby się z niekompatybilnością tych systemów powodującą nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu lub dozorze. W ocenie Sądu słusznie organy administracyjne jako jedyne utrudnienie związane ze zmianą wykonawcy wskazały na jedynie hipotetyczną możliwość utraty gwarancji i zwiększenie kosztów inwestycji o kilka tysięcy złotych.

Skarżąca nie przedstawiła natomiast dowodów, które pozwalałyby na uznanie w sposób nie budzący wątpliwości, że zlecenie wykonania instalacji DSO innemu wykonawcy wiązałoby się ze zwiększeniem kosztów realizacji inwestycji, w szczególności w związku z faktem, iż strona skarżąca nie podejmowała prób ustalenia hipotetycznych kosztów zlecenia tych prac innemu wykonawcy.

W świetle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżąca w sposób niezgodny z przepisami zastosowała powołany tryb udzielenia zamówienia bez spełnienia wymaganych przesłanek, a w szczególności nie była w stanie wykazać, że udzielenie zamówienia na instalację DSO było przewidziane w czasie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, skoro jak wynika potrzeba jego instalacji powstała w toku wykonywanych prac związanych z realizacją zamówienia podstawowego oraz że powierzenie wykonania instalacji DSO innemu wykonawcy powodowałoby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.

Powyższe ustalenia jak słusznie podnosi organ odwoławczy wynikają nie tylko z ustaleń zawartych w protokole kontroli doraźnej następczej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (z dnia [...] listopada 2012 roku, nr [...]) i uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] grudnia 2012 roku, lecz przede wszystkim zostały wyprowadzone z całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a powyższe dokumenty podlegały takiej samej ocenie jak reszta zgromadzonych w sprawie dowodów.

Jednocześnie należy zauważyć, iż sam fakt nałożenia na organy administracji publicznej obowiązku dokonywania wydatków ze środków publicznych w sposób oszczędny i celowy nie pozwala na uznanie, iż organ w celu ograniczenia wysokości wydatkowanych kwot uprawniony jest do dowolnego stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym wypadku do pominięcia wynikającej z art. 10 ustawy zasady konkurencyjności.

Skoro w świetle obowiązujących przepisów podstawowym obowiązkiem organu administracji publicznej jako zamawiającego jest prawidłowe stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych, brak jest podstaw do uznania, iż art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych uzasadniał zastosowanie trybu postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnego z przepisami ustawy.

Tym samym podniesiony w skardze zarzut naruszenia tego przepisu nie okazał się, w ocenie Sądu słuszny. Zasadnie organy administracyjne uznały iż zgromadzone w sprawie dowody nie pozwoliły na odmienną, niż wyrażona w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] grudnia 2012 r. ([...]) ocenę skuteczności zawartego w SIWZ dla zamówienia podstawowego zapisu o możliwości udzielenia zamówień uzupełniających Skoro w SIWZ dla zamówienia podstawowego (pkt 5) i ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym (sekcja V/.3) zamawiający wskazał jedynie, iż przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp (do 20% wartości zamówienia podstawowego dla każdej części zamówienia), w przywołanych postanowieniach nie wskazano, że przewiduje się udzielenie zamówienia uzupełniającego, którego przedmiotem będzie dźwiękowy system zabezpieczeń, który miałby być dodatkowo rozszerzeniem dostawy z zamówienia podstawowego.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO, że informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających zamieszczona w dokumentacji zamówienia podstawowego powinna określać przedmiot oraz wielkości lub zakres zamówień uzupełniających. W tej sytuacji skoro tak się nie stało postanowienia te miały charakter blankietowy.

Mając powyższe na uwadze organy administracji w sprawie niniejszej zasadnie uznały, że skarżaca naruszyła procedury wskazane w art. 184 uofp Tym samym, doszło do nieprawidłowości w projekcie w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 z późn. zm.). Zgodnie z powyższym przepisem przez pojęcie "nieprawidłowości" należy rozumieć: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Mając powyzsze na uwadze, w ocenie Sądu Gmina Miejska [...] niewłaściwie zastosowała tryb przetargu z wolnej ręki dla zamówienia uzupełniającego, gdyż nie wystąpiły przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 7, a skoro tak to zgodnie z § 12 ust. 8 Umowy o dofinansowanie, organ stwierdzajac naruszenie krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, zasadnie dokonał korekty finansowej ustalonej zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Taryfikator) i zastosował wskaźnik procentowy korekty finansowej w wysokości 25 % określony w Tabeli nr 4 pkt 6 Taryfikatora, orzekajac zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp o zwrocie wypłaconych środków przeznaczonych na realizację projektu.

Reasumując, zdaniem Sądu, skoro podniesione przez skarżącą zarzuty nie okazały się zasadne mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.