Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1216/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 183 § 1-2, art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 965/16 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 grudnia 2016 r. oddalił skargę w całości złożoną przez J. K. (skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze celni w dniu 14 listopada 2014 r. przeprowadzili w należącym do skarżącego lokalu [...] przy ul. B. [...] we W. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie [...] nr [...]. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.). Ustalili również, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do skarżącego postępowanie z urzędu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania jako dowód włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) z ekspertyzy przedmiotowego automatu. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ I instancji pozyskał do akt sprawy również m.in. umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu z dnia 3 lutego 2014 r., zawartej między A sp. z o.o. we W. (najemcą) a skarżącym jako władającym lokalem (wynajmującym), z której wynikało, że wynajmujący oddaje najemcy do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową lokalu o metrażu [...] m2 w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, a najemca zobowiązuje się do zapłaty wynajmującemu stałego miesięcznego czynszu w wysokości 5.200 zł brutto.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia organu I instancji znalazły potwierdzenie w decyzji nakładającej na wynajmującego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC w skarżonej decyzji oparł się m.in. na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdził, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że urządzającym gry na spornym automacie był skarżący, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym – przede wszystkim – umowa najmu. Skarżący bowiem pozostając w posiadaniu lokalu przy ul. B. [...] we W. umożliwił A sp. z o.o. instalację automatu do gier i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe. Organ podkreślił, że w ww. lokalu nie była prowadzona inna działalność, a opłata za jego wynajęcie w celach komercyjnych stanowiła jedyne źródło dochodu z tego lokalu dla skarżącego. Jak zauważył Dyrektor IC, kontrola przeprowadzona w tym samym lokalu w dniu 23 kwietnia 2014 r. ujawniła również eksploatację trzech automatów do gier na podstawie tej samej umowy najmu i w takich samych okolicznościach faktycznych.

Organ odwoławczy powołał się również na dowody z zeznań świadków. I tak P. N., znajdujący się w lokalu przy ul. B. [...] podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 6 marca 2015 r. zeznał, że nie jest tam zatrudniony, ale zastępuje skarżącego w czasie jego nieobecności poprzez "przypilnowanie porządku" i informowanie o awariach automatów. Z kolei A. A., znajdujący się w lokalu przy ul. B. [...] podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 23 kwietnia 2014 r. zeznał, że stanowi on "pomoc doraźną", która polega na sprzątaniu oraz sprawowaniu dozoru nad urządzeniami. Natomiast D. D., który znajdował się w lokalu przy ul B. [...] podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 14 listopada 2014 r. odmówił składania zeznań i nie stawił się – mimo wezwania – na przesłuchanie.

W ocenie organu II instancji wskazane okoliczności świadczą, że skarżący z pominięciem koniecznych formalności zatrudniał pracowników do obsługi lokali, w których prowadzone były gry hazardowe na automatach. Skarżący posiadał wiedzę, że działalność w zakresie gier hazardowych jest koncesjonowana i podlega ścisłej kontroli ze strony organów państwa. Pomimo tego zawierał kolejne umowy na wynajęcie powierzchni użytkowej swoich lokali w celu prowadzenia takiej działalności, z czego czerpał korzyści finansowe. Poza tym nazwa prowadzonej działalności ([...]) nawiązywała jednoznacznie do działalności hazardowej. W takiej sytuacji skarżący zasadnie został uznany za urządzającego gry na automacie poza kasynem.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej jako Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję, w podstawie prawnej wyroku podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

WSA odnosząc się do zasadności generalnego zarzutu dotyczącego niedopuszczalności zastosowania przez organy celne postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżący przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład WSA podzielił w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd I instancji zauważył, że fakt, że przedmiotowy automat [...] nr [...] wraz z dwoma innymi automatami został udostępniony klientom w pawilonie (budce) należącym do skarżącego i opatrzonym nazwą "[...]" oraz konstatacja, iż gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu, a mianowicie na odpowiedzi czy skarżącemu można przypisać status podmiotu urządzającego gry na skontrolowanym automacie.

WSA wskazał, że wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że umowa zawarta przez skarżącego (w roli udostępniającej część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) w dniu 3 lutego 2014 r. nazwana została przez strony umową najmu powierzchni użytkowej Nr [...]. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Skarżący oprócz oświadczenia, "że jest uprawniony do dysponowania lokalem (...), w tym do podnajęcia lub udostępnienia części jego powierzchni na zainstalowanie w lokalu przez osoby trzecie urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych" (art. 2 ust. 2 umowy), oświadczył, "że w trakcie niniejszej umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w lokalu (...) innym poza Spółką przedsiębiorcom lub osobom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, chyba ze dany podmiot zostanie wskazany przez Spółkę" (art. 2 ust. 3 umowy). Wysokość świadczenia spółki określonego werbalnie jako czynsz została określona w art. 5 ust. 1 umowy, gdzie podano, iż "miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną kwotę 5.200 zł."

Z treści pozostałych uregulowań umowy wynika niezbicie, że rola skarżącego nie ograniczała się, jak twierdzi to pełnomocnik strony, jedynie do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieści się bowiem bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły gry na kilku automatach, a także – co najmniej niektóre – z powinności skarżącego, zastrzeżonych w umowie, o której mowa: zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń (art. 4 ust. 4), dbałość o zabezpieczenie automatu przez uszkodzeniami (art. 6 ust. 3), zapewnienie, aby lokal spełniał warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych (art. 6 ust. 5), obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach włamania lub istotnego uszkodzenia automatów (art. 7), możliwość używania kluczy do urządzenia, w tym do automatu do gier losowych, co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych (art. 8 ust. 2), a wreszcie – dysponowanie przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu (art. 9).

Dodatkowo WSA podkreślił, że skarżący był szczegółowo instruowany przez najemcę, jak powinien się zachować on sam, i zatrudniany przez niego personel, w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do spornego urządzenia (zał. Nr 4 do umowy).

W tej konkretnej sprawie dodatkowo zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż skarżący prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą "[...]". Pieczątka zawierająca tak określoną werbalnie firmę strony figuruje także w preambule umowy z dnia 3 lutego 2014 r. i tak samo nazwa ta została umieszczona na ścianie zewnętrznej kiosku (budki), w której ulokowano jednocześnie trzy automaty do gry. Dla każdego postronnego obserwatora, w tym także dla potencjalnych graczy na automatach, nasuwa się w związku z tym uzasadnione przekonanie, że skoro osoba fizyczna prowadzi "[...]", to zapewne umożliwia dostęp do gier hazardowych, jakie zazwyczaj kojarzą się z kasynem gier, z którego znana jest miejscowość [...]. Trudno w każdym razie uznać, iż zbieżność firmy skarżącego z prowadzeniem gier, w tym zwłaszcza gier na automatach losowych, jest absolutnie przypadkowa. Przedstawiona okoliczność również wspiera zatem twierdzenie, iż wykładnia umowy dokonana przez pryzmat art. 65 § 2 k.c. prowadzi w sumie do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącego (udostępniającego lokal) oraz spółki (dysponenta skontrolowanego automatu), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy Skarżącym a A Sp. z o.o., a tym samym nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki sytuujące Skarżącego jako "urządzającego gry", istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: a) czerpanie korzyści z umowy w postaci zryczałtowanego czynszu, b) dostarczanie energii elektrycznej, c) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni oraz d) możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść ani powołane okoliczności nie świadczą samoistnie o podejmowaniu przez Skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

- na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli Skarżącego J. K. w niniejszym postępowaniu, a zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy, jak również dopuszczenie i wymierzenie kary za "urządzanie gier", w sytuacji niedziałania jednego z urządzeń do gier, który także stanowiło przedmiot ukarania.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W pierwszej kolejności autor skargi kasacyjnej kwestionuje dokonaną przez Sąd I instancji wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej skarżącego ze spółką A sp. z o.o. we W., na podstawie, której zasadnie uznał, że konstrukcja umowy, czynszu z tytułu najmu lokalu (czynsz stanowi stały miesięczny za oddanie najemcy do wyłącznego korzystania powierzchni użytkowej lokalu o metrażu [...] m2 w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych wynosił aż 5.200 zł brutto) wskazywała, iż skarżący kasacyjnie, jako aktywnie współdziałający z wymienioną spółką, był urządzającym gry na umieszczonym w jego lokalu automacie. Zasadność tej oceny potwierdzały również inne zapisy umowy najmu dotyczące między innymi zapewnienia poboru energii elektrycznej, dbałości o zabezpieczenie automatu przed uszkodzeniami, przechowywanie kluczy do automatu do gier losowych, co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych również przez wynajmującego, w porozumieniu z podmiotem serwisującym, czy dysponowanie przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu.

Prawidłowo podkreślił również Sąd I instancji, że skarżący prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą "[...]" i nazwa ta została umieszczona na ścianie zewnętrznej kiosku (budki), w której ulokowano jednocześnie automaty do gry. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji słusznie przyjął, że dla każdego postronnego obserwatora, w tym także dla potencjalnych graczy na automatach, nasuwa się w związku z tym uzasadnione przekonanie, że skoro osoba fizyczna prowadzi "[...]", to zapewne umożliwia dostęp do gier hazardowych, jakie zazwyczaj kojarzą się z kasynem gier, z którego znana jest miejscowość [...]. Z powyższych względów prawidłowa jest konstatacja WSA, iż wykładnia umowy dokonana przez pryzmat art. 65 § 2 k.c. prowadzi w sumie do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącego (udostępniającego lokal) oraz spółki (dysponenta skontrolowanego automatu), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a nieskutecznie zakwestionowane rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa, gdyż ogół ustaleń dotyczących roli skarżącego kasacyjnie w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej w zakresie ich błędnego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w omawianym obecnie zakresie nie został skutecznie zakwestionowany.

Całkowicie chybiony okazał się również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy.

Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Odnosząc się zaś do zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazać należy, co również zasadnie uczynił Sąd I instancji, że kwestia "technicznego charakteru" przepisów ustawy o grach hazardowych, które były podstawą nałożenia na skarżącego sankcji – kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, była przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w jej punkcie 1 stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Powyższe czyni niezasadnym omawiany zarzut z punktu 3 petitum skargi kasacyjnej, jak również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, który to zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powiązał z kwestią zastosowania w sprawie "regulacji technicznej".

W kontekście analizy akt sprawy niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli Skarżącego J. K. w niniejszym postępowaniu, w tym zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy, jak również dopuszczenie wymierzenia kary za "urządzanie gier", w sytuacji niedziałania jednego z urządzeń do gier, które także stanowiło przedmiot ukarania.

Na gruncie niniejszej sprawy skarżący został bowiem ukarany karą pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier tylko na jedynym na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Dodatkowo przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w dniu 14 listopada 2014 r. czynności obejmujące m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie dowiodły, że ww. automat był sprawny. Taki sam wynik dostarcza również załączona do akt sprawy opinia biegłego. Zarzut ten nie został również w skardze kasacyjnej szczegółowo uzasadniony, co mogłoby ewentualnie wskazać z jakiej przyczyny zarzut ten został w tej sprawie w ogóle wywiedziony. W związku z powyższym należy uznać, iż omawiany zarzut nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 3600 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną i udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, który nie występował przed Sądem I instancji.