Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 517/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 94 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Gocki Sędziowie Sędzia NSA Gerard Czech Sędzia WSA Marta Wojciechowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r. sprawy ze skargi Miasta Opole na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 października 2019 r., nr 21/2019 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Miasto Opole (dalej jako: strona skarżąca, beneficjent, zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) z 15 października 2019 r., mocą której zobowiązano Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w kwocie 361.203,93 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 zawartej 31 sierpnia 2016 r. na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących następujących postępowań przetargowych:

1) zamówienie nr [...] pn. Przebudowa ulic: [...] w Opolu w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej: "Pzp",

2) zamówienie nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] na odcinku od ulicy [...] oraz uliczki łączącej [...] w zakresie oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,

3) zamówienie nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] na odcinku od [...] w zakresie oświetlenia ulicznego - napuszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,

4) zmówienie nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] na odcinku od [...] w zakresie oświetlenia drogowego w Opolu - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Miasto Opole zawarło 31 sierpnia 2016 r. z Województwem Opolskim, reprezentowanym przez ZWO, jako Instytucją Zarządzającą (IZ) Umowę o dofinansowanie projektu nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 pn. Bezpieczny transport w Opolu (zwany dalej: projektem). Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z 29 lipca 2016 r., w wyniku przeprowadzonej analizy społecznej za cel główny projektu przyjęto wzrost jakości życia mieszkańców i poprawę stanu powietrza Aglomeracji Opolskiej poprzez wdrożenie działań na rzecz zrównoważonej mobilności miejskiej, w tym transportu publicznego. W ramach projektu zaplanowano realizację dwudziestu zadań, szczegółowo opisanych na str. 5 - 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Podczas przeprowadzonej przez IZ planowej kontroli sprawdzono realizację projektu w zakresie zgodności z umową z 31 sierpnia 2016 r. i obowiązującymi przepisami prawa. Weryfikacji poddano dokumenty potwierdzające poniesione przez stronę wydatki oraz księgi rachunkowe w części dotyczącej projektu. Kontroli poddano wydatki zawarte we wnioskach o płatność nr: [...] za okres od 15 lipca 2017 r. do 15 września 2017 r., [...] za okres od 16 września 2017 r. do 29 listopada 2017 r., [...] za okres od 30 listopada 2017r. do 23 lutego 2018 r., [...] za okres od 24 lutego 2018 r. do 25 maja 2018r. oraz przeprowadzone w ww. wnioskach postępowania o udzielenie zamówień publicznych (szczegółowo opisanych w tabeli nr 3 na str. 8-9 skarżonej decyzji).

W wyniku kontroli Zespół kontrolujący w Informacji pokontrolnej nr 39/RPO/14-20/2018 z 19 lutego 2018 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówień publicznych, polegające na zawarciu umów z wykonawcą, pomimo niespełnienia warunku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy. Nieprawidłowość ta miała miejsce w odniesieniu do zamówień: 1) nr [...], gdzie w przypadku realizacji zadania nr 1 stwierdzono, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast w przypadku realizacji zadania nr 2 zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej 10 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) nr [...] - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) nr [...] - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej 11 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4) nr [...] - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 1 dzień po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Według Zespołu kontrolującego, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Strona natomiast zawarła umowy z wykonawcami, którzy przed podpisaniem umowy nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza, że strona nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji naruszyła 94 ust. 3 Pzp, który to przepis stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. Zatem zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodną SIWZ i wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert.

W związku z powyższym w Informacji pokontrolnej 39/RPO/14-20/2018 stwierdzono, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (zwane dalej: Rozporządzeniem 1303/2013), skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Uznając, że w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości, związanych z naruszeniem przepisów Pzp, niemożliwe było realne ustalenie rozmiarów szkody w Informacji pokontrolnej określono wysokość korekty finansowej przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, kierując się zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971- dalej: rozporządzenie o korektach)- [§ 5 ust. 2, § 6, § 7 i § 9 tego rozporządzenia]. Według tej metody wysokość korekty określa się na podstawie najbardziej adekwatnych do wykazanej nieprawidłowości stawek korekt określonych w załączniku do rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W rozpatrywanej sprawie należało przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 24 załącznika do rozporządzenia o korektach, tj.: Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty - dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %. (...). Wskazano przy tym, że decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a wiec organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.

Mając powyższe na uwadze, IZ ostatecznie nałożyła do każdego z zamówień, w których zidentyfikowano nieprawidłowości, korekty finansowe w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej z UE. W rezultacie, w Informacji pokontrolnej 39/RPO/14-20/2018 określiła łączną wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w odniesieniu do wydatków rozliczonych w w/w wnioskach o płatność (tj. suma wyliczonych korekt finansowych wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich) w wysokości 360.370,20 zł.

W wyniku rozpatrzenia wniesionych przez beneficjenta zastrzeżeń do ww. Informacji pokontrolnej IZ w piśmie z 29 marca 2019 r., nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Przy czym dokonano zmiany kwalifikacji prawnej stwierdzonych naruszeń Pzp. Uznano bowiem, iż należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 27 załącznika do Rozporządzenia o korektach (a nie jak wskazano w Informacji pokontrolnej z dnia 19 lutego 2019 r. - poz. 24). Jednocześnie do pisma załączono ostateczną wersję Informacji pokontrolnej nr 39/RPO/14-20/2018 zobowiązującą do zwrotu kwoty w wysokości 360.370,20 zł (słownie: trzysta sześćdziesiąt tysięcy trzysta siedemdziesiąt złotych 20/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Strona nie zgodziła się z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej, jak też nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w ramach wniosków o płatność.

W związku z brakiem zwrotu żądanych środków oraz zakwestionowaniem przez beneficjenta podstawy nałożenia korekty, organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części dofinansowania.

Wskazaną na wstępie decyzją z 15 października 2019 r., wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 9a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm. – dalej także jako "ustawa wdrożeniowa"), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. - dalej "kpa") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. - dalej "ufp"), Zarząd Województwa Opolskiego zobowiązał Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w wysokości 361.203,93 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ, jako podstawę prawną swojego działania powołał art. 125 Rozporządzenia 1303/2013, art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ust. 1, ust. 9 i ust. 10 oraz art. 184 ufp. Następnie szczegółowo omówił przebieg przedmiotowych procedur przetargowych oraz opisał stwierdzone naruszenia w odniesieniu do każdego z poszczególnych zamówień. Przyjmując ustalenia z kontroli za własne organ wskazał, że działając w oparciu o art. 36 Pzp zamawiający wobec każdego z kontrolowanych postępowań przetargowych zawarł w SIWZ wymogi wobec wykonawcy, informacje o formalnościach, jak również o wymaganiach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednym z takich wymogów była konieczność wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) oraz w odpowiednim terminie, tj. najpóźniej w dniu podpisania umowy. Stanowi o tym treść punktu pn. Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy SIWZ, w którym zamawiający wskazał: Zgodnie z § 9 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp w wysokości 5 % wynagrodzenia umownego. Dodatkowo w punkcie pn. Formalności po wyborze oferty, zamawiający wskazał: Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Tymczasem, jak wynikało z przeprowadzonej analizy dokumentacji procedury przetargowej wybrani wykonawcy nie wnieśli w terminie wymaganego zabezpieczenia, a przekroczenia tych terminów wynosiły: 1) w zamówieniu nr [...]. przy zadaniu nr 1 - 7 dni; przy zadaniu nr 2 -10 dni; 2) w zamówieniu nr [...] -7 dni; 3) w zamówieniu nr [...] -11 dni; 4) w zamówieniu nr [...] - 1 dzień.

Powołując treść art. 94 ust. 3 Pzp, organ stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy bezspornym pozostaje, że wniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia powinno nastąpić jeszcze przed podpisaniem umowy, gdyż przemawiał za tym zarówno interes zamawiającego, jak i treść w/w przepisu. Tym samym powinna zostać wybrana oferta następna w kolejności, a uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Skoro więc do dnia zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego wykonawcy nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie zakwestionował tego zaniechania i zawarł umowę, skutkiem takiego postępowania jest naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło także do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Organ wyjaśnił, że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp obligują zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający, poprzez brak respektowania ustanowionych przez siebie zasad (opisanych w SIWZ), tj. wymogu wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu zawarcia umowy, naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał wyrok NSA z 7.04.2017 r., sygn. II GSK 2428/15 (dostępny w CBOSA, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu).

W konsekwencji organ stwierdził, że naruszenie ww. przepisów Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą wyliczeniem korekty finansowej. W analizowanym przypadku doszło m.in. do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE). Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (por. wyroki NSA m.in.: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec zatem stwierdzonych nieprawidłowości nałożenie na stronę korekty finansowej było w pełni zasadne.

Odnosząc do kwestii wymiaru tej korekty organ wyjaśnił, że w przypadku stwierdzonych naruszeń przepisów Pzp w odniesieniu do kontrolowanych zamówień wystąpiła tzw. szkoda potencjalna, a co się z tym wiąże - naliczenie korekty następuje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, zawartej w rozporządzeniu o korektach. Zgodnie z treścią § 5 ust. 2 tego rozporządzenia, stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych, pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia. Zdaniem organu, prawidłowo dokonano kwalifikacji przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnej i prawidłowo przyjęto stawkę procentową korekty z poz. 27 załącznika do rozporządzenia o korektach, tj. naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia 25%, z dopuszczeniem możliwości obniżenia stawki procentowej do wysokości 10 % lub 5%.

W ocenie organu, wobec wagi stwierdzonej nieprawidłowości, brak było jednak podstaw do obniżenia 25% wskaźnika (do 10 % bądź 5 %), a za odstąpieniem od miarkowania korekty przemawiała transgraniczność zamówień oraz fakt, że do naruszenia przepisów Pzp (w tym także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) doszło w czterech zweryfikowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (tj. [...], [...], [...], [...]). Nie wystąpiły też żadne okoliczności, które wyłączałyby winę Beneficjenta. Tym samym, w ocenie organu, zastosowanie § 3 ust. 1 Rozporządzenia o korektach nie było możliwe.

Strona skarżąca, rezygnując z prawa od ponownego rozpoznania sprawy przez organ, zaskarżyła powyższą decyzję bezpośrednio do tut. Sądu, podnosząc w skardze zarzuty naruszenia:

• art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, na podstawie umowy nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 w kwocie 361.203,93 zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

• art. 7 art. 11, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy ustawy Pzp;

• art. 8 i 107 § 3 kpa przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;

• art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez IZ naruszenia stanowią nieprawidłowości indywidualne skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszeń Pzp czyli: art. 94 ust. 3; art. 7 ust. 1; oraz że te naruszenia mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE;

• art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, jak również bez uwzględnienia (a przede wszystkim ustalenia) strat finansowych dla funduszy polityki spójności lub EFMR, które w wyniku tych naruszeń miały wystąpić i zastosowanie korekt finansowych w maksymalnej wysokości - a w konsekwencji żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie odpowiadającej maksymalnym wartościom korekt finansowych;

• przepisów rozporządzenia o korektach, przez brak rozważenia okoliczności faktycznych.

Stawiając powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – dalej zwana: "ppsa") wniosła o przeprowadzenie dowodów z n/w dokumentów: umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy [...] w Opolu w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulic w zakresie budowy oświetlenia przy ulicach [...]) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; korespondencji elektronicznej zamawiającego z wykonawcą - A sp. z o.o. z 6, 10 i 31 lipca 2017 r.; pisma w przedmiocie akceptacji planowanych do zastosowania materiałów przy budowie ulic [...] z 31 lipca 2017 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy [...] na odcinku od [...] uliczki łączącej [...] w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; wiadomości elektronicznej zamawiającego do wykonawcy – R. K. z 9 stycznia 2018 r.; pokwitowania R. K. z 12 stycznia 2018 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy [...] na odcinku od [...] w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; korespondencji elektronicznej zamawiającego z wykonawcą - B sp. z o.o. z 5 stycznia 2018 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy [...] od [...] w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; pokwitowania C sp. z o.o. z 16 stycznia 2018 r.

Uzasadniając skargę pełnomocnik strony skarżącej zarzucił organowi błędne ustalenie stanu faktycznego, argumentując, że wynikający z kontrolowanych dokumentów i przyjęty przez organ termin zawarcia umów z wykonawcami nie stanowił faktycznej daty zawarcia owych umów. Widniejąca bowiem na egzemplarzach umów data była w istocie datą zarezerwowania środków w planie finansowym Miasta, czego dowodzą, według skarżącej, kolejne znajdujące się w jej posiadaniu egzemplarze zawartych z wykonawcami umów, których organ nie analizował, wraz z odnoszącą się do tych umów korespondencją elektroniczną z poszczególnymi wykonawcami. Z dowodów tych wynika, że wykonawcy otrzymali i podpisali owe umowy w terminie późniejszym, niż data umieszczona w umowie. Pełnomocnik wyjaśnił, że procedura podpisywania umów obowiązująca w Urzędzie Miasta Opola jest taka, że najpierw uzyskuje się podpisy wewnętrzne (tj. pracownicy merytoryczni, radca prawny, służby księgowe), następnie umowę podpisuje osoba upoważniona do występowania w imieniu Miasta na zewnątrz (prezydent, zastępca prezydenta), a ostatnim etapem jest podpisanie umowy przez wykonawcę (który najczęściej osobiście podpisuje umowę w siedzibie zamawiającego). Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy jest pierwszy egzemplarz umów zamawiającego, który był analizowany przez IZ (na ostatniej stronie widnieje około 7 podpisów wewnętrznych zamawiającego, a na pierwszej często adnotacja pracownika wydziału finansowego o dacie zarezerwowania środków w planie finansowym). Złym zwyczajem było wpisywanie, jako daty zawarcia umowy, daty zarezerwowania środków w budżecie - mimo, że w tym dniu umowa nie była nawet podpisana przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu Miasta, a rozpoczął się dopiero cykl "zbierania" podpisów wewnętrznych. Najczęściej jest to jednocześnie data podpisania umowy przez pracownika wydziału finansowego. Z kolei drugi egzemplarz umów (zgodnie z umowami dwa egzemplarze podpisuje się dla zamawiającego) nie był przedmiotem analizy organu, a wynikają z niego istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności. Egzemplarz ten podpisany jest jedynie przez strony oraz Skarbnika i zawiera często adnotację wykonawcy o jej otrzymaniu (czyli dniu otrzymania podpisanej przez zamawiającego umowy). W przypadku robót budowlanych, intencją wykonawcy jest zapewne to, aby obronić się przed ewentualnymi karami umownymi, które zamawiający mógłby naliczyć, gdyby wykonawca był w zwłoce z wykonaniem umowy, a termin wykonania umowy liczony był od daty jej zawarcia. I to data złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę jest w takim wypadku datą zawarcia umowy (składa oświadczenie woli jako ostatni). W przypadku przedmiotowych umów przyjąć więc należało, że datą ich zawarcia był dzień, w którym wykonawcom doręczono poszczególne umowy i w którym złożyli na nich swe podpisy. Nie sposób więc uznać, jak przyjął organ, że dniem zawarcia umów nr [...], [...], [...], [...] i [...] były wpisane na egzemplarzach tych umów daty (odpowiednio: 27 czerwca 2017 r., 4 lipca 2017 r., 4 stycznia 2018 r., 4 stycznia 2018 r. i 4 stycznia 2018 r.), albowiem w tych dniach nie zostało złożone oświadczenie woli wykonawcy. Wbrew więc stanowisku organu, we wszystkich w/w umowach wykonawcy wnieśli zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy - zawarcia umowy w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. Tym samym zamawiający nie uchybił przepisom Pzp, w szczególności art. 94 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1, albowiem wniesienie przez wykonawców zabezpieczenia należytego wykonania umowy nastąpiło w terminie, a co za tym idzie zamawiający nie miał możliwości skorzystania z przepisu art. 94 ust. 3 Pzp i wybrania następnej najkorzystniejszej spośród złożonych w postępowaniu oferty. Nie sposób więc zarzucać zamawiającemu, że przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec zatem braku naruszenia przepisów Pzp organ nie miał podstaw do nałożenia na stronę korekty finansowej. Niezależnie od powyższego pełnomocnik skarżącej kwestionował zasadność nałożenia korekty finansowej, wskazując na brak spełnienia ze strony organu wymogu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, tj. brak wykazania, że stwierdzona nieprawidłowość miała lub mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Zdaniem strony skarżącej, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekt wynikających z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to jakich rozmiarów. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Natomiast organ nie dokonał oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, do czego zobowiązany był na podstawie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 r. Decyzja nie zawiera też ustaleń co do okoliczności mogących uzasadniać obniżenie zastosowanej korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. W odniesieniu do zarzutu błędnych ustaleń faktycznych organ wskazał, że strona zarówno na etapie procedury kontroli zamówień przez IZ jak i na etapie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, nie zgłosiła zarzutu wskazującego na zawarcie umów w innych datach. Zarzuty pojawiły się dopiero na etapie skargi sądowoadministracyjnej. Dokumenty stanowiące przedmiot kontroli i zgromadzone w postępowaniu administracyjnym zostały organowi udostępnione przez stronę, wobec czego niezasadny jest zarzut, jakoby organ nie uwzględnił innych egzemplarzy tych samych umów i nie wyciągnął właściwych wniosków.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i dodatkowo złożył wnioski dowodowe w postaci oświadczeń dwóch firm C i D.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.2018.1302 j.t. ze zm. - dalej wskazywanej jako "ppsa"), zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 ppsa, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Rozpoznając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów skutkujących wadliwością zaskarżonej decyzji, która wymagałaby jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie organu - dopuściła się strona skarżąca przy realizacji umowy z 31 sierpnia 2016 r., nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00, zawartej z Zarządem Województwa Opolskiego (wraz z aneksami) o dofinansowanie projektu pn. "Bezpieczny transport w Opolu", zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014 – 2020 realizowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Rozstrzygając powyższy spór w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20).

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w w/w przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust.1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust.7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ufp.

Przepis 207 ust 1 ufp stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W myśl art. 184 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Stosownie natomiast do treści art. 207 ust 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie u podstaw żądania przez Zarząd Województwa Opolskiego zwrotu części przyznanego dofinansowania legło stwierdzenie, że Miasto Opole realizując projekt naruszyło przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierając umowę z wykonawcą, który nie wniósł w wymaganym terminie, tj. najpóźniej przed zawarciem umowy, wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W stanie faktycznym sprawy nie budziło wątpliwości, że w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego (RPO WO) na lata 2014-2020 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, 31 sierpnia 2016 r. zawarta została pomiędzy Miastem Opole a Zarządem Województwa Opolskiego, umowa o dofinansowanie wskazanego na wstępie projektu. W § 15 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp oraz w przypadku pobrania nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Natomiast w § 21 ust 1 umowy zawarto zapis, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15 (dot. wydatków kwalifikowanych).

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę skarżącą postępowań o udzielenie zamówień publicznych o nr: [...] [...], [...] i [...] Zarząd Województwa stwierdził tożsame rodzajowo nieprawidłowości związane z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 3 Pzp, polegające na zawarciu umów z wykonawcami, którzy w wyznaczonym terminie nie wnieśli zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosownie do dokonanych ustaleń faktycznych organ stwierdził więc, że strona skarżąca nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji - poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który obliguje zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W kwestii stwierdzonych nieprawidłowośći w zwiazku z kontrolowanymi procedurami przetargowymi wskazac należy, że ze stanu faktycznego sprawy wynika, co następuje:

1) Procedura przetargowa nr [...] - zadanie nr 1 oraz 2. W ogłoszeniach o zamówieniu dla obu zadań zamawiający wskazał adres strony internetowej, na której udostępniono dokumenty dotyczące przedmiotowego zamówienia oraz podał adres, pod którym można było uzyskać informacje nt. zamówienia. Specyfikacje istotnych warunków zamówień dla obu zadań zostały udostępnione na stronie internetowej zamawiającego w dniu opublikowania ogłoszenia, a w stanowiących integralną część SIWZ dokumentach pn. Instrukcja dla wykonawców, w części pt.: "Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy" zawarto zapisy o treści: zgodnie z § 8 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp w wysokości 5% wynagrodzenia umownego.

a) Zadanie nr 1 dotyczyło przebudowy oświetlenia ulicznego przy ulicach [...] w Opolu. W przedmiotowym postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez spółką pn. B Sp. z o.o. w [...]. Z wybranym wykonawcą 27 czerwca 2017 r. została zawarta umowa nr [...], na kwotę 156.000,90 zł brutto. Termin zakończenia robót wyznaczono na 150 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy (tj. do 23 listopada 2017 r.). Zgodnie z zapisami § 8 ust. 1 umowy: Wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości przedmiotu umowy tj. na kwotę 7 800,05 złotych (słownie: siedem tysięcy osiemset 05/100 złotych) w formie: wpłata w pieniądzu na rachunek bankowy Zamawiającego. Na potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający przedłożył wygenerowane z systemu bankowości elektronicznej potwierdzenie wykonania przelewu z 4 lipca 2017 r. na kwotę 7.800,05 zł. W rezultacie stwierdzono nieprawidłowość polegającą na tym, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w pieniądzu, 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

b) Zadanie nr 2 dotyczyło przebudowy oświetlenia ulicznego przy ulicach [...] w Opolu. W wyniku przetargu wybrano ofertę złożoną przez A sp. z o.o. w [...], z którą to spółką zawarta została 4 lipca 2017 r. umowa nr [...] na realizację w/w zadania, na kwotę 331.130,32 zł (słownie: trzysta trzydzieści jeden tysięcy sto trzydzieści złotych 32/100) brutto. Termin zakończenia robót wyznaczono na 150 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy (tj. do 30 listopada 2017 r.). Zgodnie z zapisami § 8 ust. 1 umowy: Wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości przedmiotu umowy tj. na kwotę 16 556,52 zł. Na potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy strona przedłożyła dokument Gwarancji należytego wykonania umowy i usunięcia wad lub usterek nr [...] z 14 lipca 2017 r. wystawionej przez E S.A. Powyższe stanowiło więc nieprawidłowość, bowiem zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez Wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej 10 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

2) Procedura przetargowa nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] (...). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał adres strony internetowej, na której udostępniono dokumenty dotyczące przedmiotowego zamówienia oraz podał adres, pod którym można było uzyskać informacje nt. zamówienia. SIWZ (oznaczenie sprawy: [...]) wraz załącznikami została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, tj. 23 września 2017 r. W stanowiącym integralną część SIWZ dokumencie pn. Instrukcja dla wykonawców, w części pt.: "Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy" zawarto zapis o treści: zgodnie z § 9 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp w wysokości 5% wynagrodzenia umownego.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez firmę D z/s w [...], z którą to firmą została zawarta 4 stycznia 2018 r. umowa nr [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, na kwotę 282.900 zł brutto. Termin zakończenia robót wyznaczono na 150 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy, tj. do 02 czerwca 2018 r. Zgodnie z zapisami § 9 ww. umowy: Wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5 % wartości przedmiotu umowy, tj. na kwotę 14.145 zł w formie pieniężnej. Na potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, strona przedłożyła wygenerowane z systemu bankowości elektronicznej potwierdzenie wykonania przelewu z 11 stycznia 2018 r. na kwotę 14.145 zł. W konsekwencji stwierdzono, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w pieniądzu, 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3) Procedura przetargowa nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] (...). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał adres strony internetowej, na której udostępniono dokumenty dotyczące zamówienia oraz podał adres, pod którym można było uzyskać informacje nt. zamówienia. SIWZ (oznaczenie sprawy: [...]) wraz załącznikami została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, tj. 30 września 2017 r. W stanowiącym integralną część SIWZ dokumencie pn. Instrukcja dla wykonawców, w części pt.: "Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy" zawarto zapis o treści: zgodnie z § 9 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1- 5 Pzp w wysokości 5% wynagrodzenia umownego.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez spółkę "C" sp. z o.o. z siedzibą w [...], z którą to spółką została zawarta 4 stycznia 2018 r. umowa nr [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, na kwotę 499.941 zł brutto. Termin zakończenia robót wyznaczono na 150 dni kalendarzowych licząc od dnia podpisania umowy, tj. do 3 czerwca 2018 r. Zgodnie z zapisami § 9 ust. 1 ww. umowy: Wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5 % wartości przedmiotu umowy tj. na kwotę 24.997,05 zł w formie gwarancji ubezpieczeniowej E S.A. Na potwierdzenie wniesienia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, strona przedłożyła dokument Gwarancji należytego wykonania umowy i usunięcia wad lub usterek nr [...] z 15 stycznia 2018 r. wystawionej przez E S.A. W konsekwencji stwierdzono, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej, 11 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

4) Procedura przetargowa nr [...] pn. Przebudowa ulicy [...] (...). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał adres strony internetowej, na której udostępniono dokumenty dotyczące zamówienia oraz podał adres, pod którym można było uzyskać informacje nt. zamówienia. SIWZ (oznaczenie sprawy: [...]) wraz załącznikami została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, tj. 30 września 2017 r. W stanowiącym integralną część SIWZ dokumencie pn. Instrukcja dla wykonawców, w części pt.: "Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy" zawarto zapis o treści: zgodnie z § 9 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp w wysokości 5% wynagrodzenia umownego.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez firmę B Sp. z o.o. z [...], z którą to firmą została zawarta 4 stycznia 2018 r. umowa nr [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, na kwotę 575.640 zł brutto. Termin zakończenia robót wyznaczono na 150 dni kalendarzowych licząc od dnia podpisania umowy, tj. do 3 czerwca 2018 r. Zgodnie z zapisami § 9 umowy: Wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5 % wartości przedmiotu umowy, tj. na kwotę 28.782 zł w formie pieniężnej (...). Na potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, strona przedłożyła dzienny wyciąg z rachunku bankowego z 5 stycznia 2018 r., który potwierdza przekazanie środków na kwotę 28.782 zł. W konsekwencji stwierdzono, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w pieniądzu, 1 dzień po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu, ustalenia te znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym i organ prawidłowo ustalił, że podczas realizacji projektu doszło do nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady konkurencyjności wskutek zawarcia umów z wykonawcami, którzy wbrew sprecyzowanemu w SIWZ wymogowi wniesienia najpóźniej w dniu zawarcia umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie wnieśli tego zabezpieczenia w wyznaczonym terminie. Zatem ustalenia te uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Jak stanowi art. 7 ust 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 94 ust 3 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 (w sprawie niniejszej przesłanki, o których mowa w końcowej części tego przepisu nie miały miejsca).

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu strona skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów Pzp. Obowiązek w tym zakresie uregulowany został wprost w postanowieniach § 21 umowy o dofinansowanie, ponadto strona skarżąca jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp i należy do podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 tej ustawy. W świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, naruszenie procedury zamówień publicznych przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację programu prowadzi do powstania obowiązku zwrotu tych środków. Słusznie zatem organ stwierdził, że skarżąca nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji - poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który - jak wyżej wskazano - obliguje zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z poczynionych ustaleń jednoznacznie wynika, a w szczególności z zapisów SIWZ, że skarżąca nie przewidziała żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę, w przewidzianym terminie, zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W konsekwencji organ prawidłowo zakwalifikował takie działanie strony skarżącej jako nieprawidłowość określoną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej, co czyni bezzasadnym podniesiony w skardze zarzut naruszenia tego przepisu. Wykazany przez organ, niezgodny z art. 94 ust 3 Pzp, sposób udzielenia zamówienia uzasadnia stanowisko, że udzielenie zamówienia i wydatkowanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ufp. Jak już wyżej wskazano, procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków, w tym także procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak Pzp. Warto też w tym miejscu zaznaczyć, że podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, wydanym na tle tożsamego stanu faktycznego sprawy, stwierdzając, że skoro zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo), najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie poprzedzone być powinno wniesieniem zabezpieczenia. Zamawiający bowiem nie przewidział żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sytuacji NSA jako prawidłowe uznał stanowisko, że poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony, istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. W ocenie NSA, beneficjent ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby się zgłosić, gdyby takiego warunku nie było, zatem zasadnie przyjęto, że opisane postępowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 obowiązującego wówczas rozporządzenia 1083/2006.

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, albowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, bądź istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. W konsekwencji wprowadzając taki warunek w SIWZ, beneficjent ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby się zgłosić, gdyby takiego warunku nie było. Zatem, skoro doszło do zawarcia umów bez wniesienia stosownego zabezpieczenia w wyznaczonym terminie, to mamy do czynienia z nieprawidłowością określoną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie Sądu, bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy pozostają argumenty podniesione w skardze, że przyjęta przez organ data zawarcia w/w umów z wykonawcami nie była de facto datą, w której doszło do zawarcia umowy. Według strony skarżącej data widniejąca na egzemplarzach umów, była w istocie datą zarezerwowania środków w planie finansowym Miasta, natomiast rzeczywiste podpisanie umowy nastąpiło później, tj. z chwilą przekazania i podpisania egzemplarza umowy wykonawcom.

Przede wszystkim zauważyć należy, że strona skarżąca w toku postępowania nie wskazywała na powyższe okoliczności i takich argumentów w ogóle nie podnosiła.

Odnosząc się do tych zarzutów zauważyć należy, że zgodnie z art. 133 § 1 ppsa, wojewódzki sąd administracyjny wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Sądy administracyjne nie posiadają uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia administracyjnego. W następstwie wniesienia skargi Sąd nie posiada kompetencji do rozpatrzenia sprawy na nowo, jest natomiast związany ustaleniami organu administracyjnego, badając jedynie czy zostały one poczynione w sposób prawidłowy, z zachowaniem wszystkich wymogów, przewidzianych przez przepisy prawa procesowego. Wobec tak ukształtowanych kompetencji sądów administracyjnych i faktu, że okoliczności te zostały podniesione przez stronę skarżącą dopiero na etapie skargi i nie były przedmiotem badania ze strony organu (na etapie kontroli i postępowania administracyjnego, strona skarżąca nie przedłożyła zespołowi kontrolującemu pozostałych egzemplarzy umów i nie podnosiła zarzutu, że daty zawarcia umów były inne, niż wynikające z treści dokumentacji), kwestia ta pozostawała bez wpływu na rozstrzygnięcie, jako że nie stanowiła elementu stanu faktycznego ustalonego skarżoną decyzją i wynikającego z akt sprawy.

Jak podkreślił w uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09) "Nie ulega wątpliwości, że w świetle konstytucyjnego modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej - sąd administracyjny nie posiada co do zasady kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego, w będącej przedmiotem jego rozpoznania sprawie administracyjnej. Zadanie to należy do organu administracji publicznej. Obowiązkiem sądu administracyjnego pierwszej instancji jest natomiast zbadanie, czy organ ten dokonując ustalenia stanu faktycznego nie naruszył przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz zajęcie stanowiska, jaki stan faktyczny został przez sąd przyjęty."

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 października 2011 r., sygn. akt II FSK 638/10 wyjaśnił, że orzekanie "na podstawie akt sprawy", o którym mowa w art. 133 § 1 ppsa oznacza, że sąd przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt wynikają i które legły u podstaw jej wydania.

Mając to na uwadze i oceniając, zgodnie z art. 133 § 1 ppsa, na podstawie akt sprawy, ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Sąd stwierdził, że został on ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej, a w konsekwencji Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej.

Z tych przyczyn tut. Sąd na podstawie art. 106 § 3 ppsa oddalił złożone przez stronę skarżącą wnioski dowodowe. Zgodnie z treścią tego przepisu sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić jedynie dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Istotne wątpliwości, o których mowa w art. 106 § 3 ppsa winny być związane z oceną, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, nie zaś z ustalaniem na nowo stanu faktycznego. Analizowany przepis nie może bowiem w żadnym wypadku stanowić podstawy do ustalania przez sąd administracyjny nowego stanu faktycznego sprawy, gdyż sąd administracyjny nie może zastępować organów administracyjnych w ocenie materiału dowodowego i przeprowadzania (uzupełniania) postępowania dowodowego, a do tego de facto sprowadzałoby się uwzględnienie wniosku dowodowego strony skarżącej. Na marginesie można jedynie można wskazać, że w odpowiedzi na skargę organ przekonująco, zdaniem Sądu, przedstawił argumenty, przemawiające za uznaniem, że twierdzenia skarżącej o uwzględnieniu błędnej daty zawarcia umów z wykonawcami są bezzasadne. Rację ma przy tym organ, że twierdzenia te nie zostały w wystarczający i wolny od wątpliwości sposób potwierdzone dowodowo (za takie nie mogły bowiem zostać uznane adnotacje umieszczone przez niektórych wykonawców na treści poszczególnych egzemplarzy umów, podobnie jak korespondencja elektroniczna z tymi wykonawcami).

Za nietrafne Sąd uznaje także kolejne zarzuty skargi dotyczące braku wykazania przez organ zasadniczej przesłanki nakładania korekt i żądania zwrotu, czyli wykazania związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Przypomnieć należy, że zgodnie z przytoczonym wyżej brzmieniem art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Zatem dla uznania, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu w/w przepisu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Trafnie więc wywiódł organ, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet UE.

Kierując się takim rozumieniem nieprawidłowości Sąd stwierdza, że wbrew zarzutom skargi organ zawarł w skarżonej decyzji rozważania dotyczące skutków naruszenia procedur przez stronę skarżącą w kontekście szkody w budżecie ogólnym. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp. Wystarczy w takim przypadku stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ słusznie stwierdził, że beneficjent poprzez brak respektowania ustanowionych przez siebie zasad (opisanych w SIWZ), tj. wymogu wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu zawarcia umowy, naruszył ww. przepisy art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Podzielić więc należy stanowisko organu, że przedmiotowa nieprawidłowość mogła wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza fundamentalne zasady konkurencyjności i przejrzystości w prowadzeniu postępowania i co za tym idzie - powoduje potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE.

W ocenie Sądu, brak jest też podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi, że organ w sposób nieuzasadniony nie dokonał miarkowania korekt. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że rozporządzenie o korektach przewiduje możliwość obniżenia wysokości stawek procentowych niektórych korekt finansowych, które zostały przypisane do poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych w załączniku do ww. dokumentu. W treści § 3 ust. 1 rozporządzenia o korektach wskazano, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. (ust. 2). Z kolei z § 7 ww. rozporządzenia wynika, że zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Przy ocenie charakteru i wagi nieprawidłowości należy brać pod uwagę "stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji".

W niniejszej sprawie na podstawie § 5 ust. 2 rozporządzenia o korektach oraz poz. 27 załącznika do tego aktu, organ zastosował korektę finansową w wysokości 25%. W ocenie Sądu, zastosowanie w tej sprawie korekty na poziomie 25% - zostało przekonywująco uzasadnione. Zastosowanie określonych stawek procentowych za stwierdzone uchybienia było uzasadnione w świetle kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnej lub najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości (naruszeń Pzp). Prawidłowo przyjął organ, że należy zastosować stawkę procentową korekty określoną w załączniku do rozporządzenia – poz. 27. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organ wziął pod uwagę charakter naruszenia, które dotyczyło istotnych zasad udzielania zamówienia (określonych w SIWZ) i ocenił stwierdzone nieprawidłowości indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności dla danego przypadku (tj. biorąc pod uwagę wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji). Wywiódł m.in., że poprzez naruszenie art. 94 ust.3 Pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp organ uzasadnił, że gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, bądź istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert, co z kolei mogłoby wpłynąć na zmniejszenie wydatkowanych środków z budżetu UE.

Trafnie również wskazał, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Sąd w pełni akceptuje stanowisko organu, że ponieważ przedmiotowe zamówienia publiczne, z uwagi na ich wartość oraz fakt ich ogłoszenia w DUUE mogły być przedmiotem zainteresowania o charakterze transgranicznym, to już tylko z tego powodu obniżenie korekty poniżej 25% nie było uzasadnione. Stwierdzenie bowiem transgraniczności zamówień stanowiło okoliczność wpływającą na uznanie, iż waga takiej nieprawidłowości jest większa, z uwagi na szerszy zakres skutków jakie wystąpienie takiego naruszenia wywołało lub potencjalnie mogło wywołać dla budżetu UE. Prawidłowo organ wziął również pod uwagę fakt, że stwierdzone naruszenia procedur miały charakter powtarzalny (do naruszenia przepisów Pzp doszło w przypadku czterech ze zweryfikowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. [...], [...], [...], [...]), przez co także nie przemawiają za dalszym miarkowaniem korekty finansowej. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że miarkowanie korekty jest decyzją uznaniową, Sąd stwierdził, że rozważania w tym zakresie zostały przeprowadzone przez organ rzetelnie. Organ przekonująco przedstawił bowiem przyczyny, z powodu których uznał, że regulacja § 3 ust. 1 rozporządzenia o korektach nie miała w tej sprawie zastosowania. Brak jest zatem podstaw do stawiania organowi zarzutu przekroczenia granic uznania administracyjnego. W konsekwencji stwierdzić należy, że organ dostatecznie uzasadnił powody odstąpienia od zastosowania obniżonych stawek korekt finansowych.

Reasumując Sąd uznał, że Zarząd Województwa Opolskiego, podejmując zaskarżoną decyzję, dokonał prawidłowych ustaleń i wydał rozstrzygnięcie, które znajduje umocowanie w przepisach prawa. W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, że został on zebrany przez organ z dochowaniem wszelkiej możliwej staranności, zaś wszystkie istotne w sprawie okoliczności zostały przez organy rozważone i ocenione. Dokonanej ocenie nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są poprawne i merytorycznie uzasadnione z wyjaśnieniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia i prawidłowym przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia zatem wymogi określone w art. 107 § 3 kpa.

Tym samym zarzuty skargi o naruszeniu reguł postępowania (art. 7, 8, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa) należało uznać za niezasadne. Nie doszło również do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Organ, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, słusznie przyjął, że strona skarżąca jest zobowiązana do zwrotu części przyznanych środków, a wydanie zaskarżonej decyzji uznać należy za uzasadnione i zgodne z prawem. Prawidłowo zostały również zastosowane w sprawie przepisy art. 2 pkt 36 i art 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013.

W tym stanie rzeczy, Sąd działając na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.