Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2534/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Milena Dąbkowska po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. [...] S.A. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 5 czerwca 2014 r.; sygn. akt VI SA/Wa 3071/13 w sprawie ze skargi P. [...] S.A. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r.; nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 3071/13 oddalił skargę P. [...] S.A. w L. (dalej jako Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] nakazującą zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nakładającą karę pieniężną.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej: p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a., utrzymał w mocy decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Białymstoku (PWIF) z dnia [...] marca 2013 r. nakazującą Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" w Z. przy [...] oraz jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (POF) i "[...]" oraz nakładającą na Spółkę karę pieniężną z tytułu reklamy apteki w kwocie 10 000 zł. GIF stwierdził, że formą niedozwolonej reklamy apteki są programy lojalnościowe takie jak POF i [...]. Organ podkreślił, że z uwagi na swoją konstrukcję POF jest programem lojalnościowym, który poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w aptece, a o reklamowym charakterze [...] przesądza sposób komunikacji z pacjentem, która jest prowadzona za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej. W ocenie organu uczestnictwo apteki Spółki we wskazanych programach narusza zakaz ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f. i podlega karze pieniężnej, wymierzanej na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy, przy czym dla zastosowania tego przepisu wystarczające jest stwierdzenie faktu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że z niespornych ustaleń faktycznych wynika, że apteka skarżącej uczestniczy w POF i [...], zorganizowanych przez D. S.A. w W. Istota sporu sprowadza się do tego, czy uczestnictwo apteki prowadzonej przez skarżącą w programach jest niedozwoloną reklamą apteki oraz jej działalności. Stosownie do treści art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sąd nie powziął wątpliwości co do zgodności tego zakazu z przepisami Konstytucji RP, w tym przede wszystkim z zasadą wolności działalności gospodarczej.

W ustawie brak definicji reklamy apteki, toteż Sąd, odwołując się do definicji słownikowej reklamy i podzielając utrwalone w judykaturze sądów administracyjnych poglądy prawne w zakresie definicji reklamy apteki przyjął, że za reklamę działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W ocenie Sądu GIF zasadnie przyjął, że POF i [...] będące programami lojalnościowymi są formą reklamy apteki i jej działalności. Programy lojalnościowe definiowane są jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w których konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy takie zapewniają podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Sąd podkreślił, że skoro obydwa programy są dostępne publicznie (w Internecie i w lokalu apteki) i zachęcają potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w aptece, to są reklamą apteki, tym bardziej że zawierają dane umożliwiające jej identyfikację. Sąd uznał za uprawnione stanowisko GIF, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym/lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania takich programów poprzez podawanie adresów aptek, które biorą w nich udział byłaby, jak ocenił Sąd, ominięciem zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f.

Zdaniem Sądu poprzez udział skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się w Internecie, zachęca klientów do udziału przyznając rabaty, także reklamuje się apteka, która w tym programie uczestniczy. Sąd przyznał rację GIF, że czynności takie jak: naliczanie punktów (plusów) oraz udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących POF i [...], nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 p.f., a skoro programy sprowadzają się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzania pacjenta za określoną liczbę transakcji, to nie mieszczą się również w zakresie opieki farmaceutycznej.

Ponadto WSA stwierdził, że w zaskarżonej decyzji GIF prawidłowo zawarł nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, co znalazło podstawę w art. 94a ust. 1 p.f. i równocześnie prawidłowo nałożył karę pieniężną w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 ustawy w niekwestionowanym stanie faktycznym sprawy. Z tego względu Sąd uznał za nietrafny zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, a nie stwierdzając naruszenia art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. ani art. 94a ust. 1-4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Sąd, stosując art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., oddalił skargę.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego:

a) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki – w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Z. przy [...] o nazwie "[...]" w [...] oraz w Programie Opieki Farmaceutycznej w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tych programów do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w Z. przy [...], w [...] oraz w Programie Opieki Farmaceutycznej stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w W. skargi, pomimo że zaskarżona decyzja GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r. naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty [...] oraz Programu Opieki Farmaceutycznej, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji PWIF z dnia [...] marca 2013 r. – wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji PWIF z dnia [...] marca 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w Z. przy [...] o nazwie "[...]" w [...] oraz w Programie Opieki Farmaceutycznej, którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Uzasadniając zarzuty składająca skargę kasacyjną przedstawiła rozbudowaną argumentację prawną przemawiającą za ich zasadnością, jak również poddała pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z określonymi przepisami Konstytucji RP.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2015 r. Spółka wystąpiła do NSA o skierowanie przez ten Sąd pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w zakresie zgodności zakazu reklamy apteki i jej działalności z prawem Unii.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. GIF wniósł o oddalenie wskazanego wniosku, skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zauważyć trzeba, że problem prawny, który wystąpił w tej sprawie był już przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej jako NSA) rozstrzygany, np. w reprezentatywnym wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 1667/13 (dostępnym w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Jak wyjaśnił NSA w przywołanym wyroku, uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f., a ustalenie tego faktu przez organ skutkuje, wydawanym w drodze decyzji przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, na podstawie art. 94a ust. 3 tej ustawy, nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy (decyzja jest zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4 p.f.), jak i nałożeniem kary pieniężnej w myśl art. 129b ust. 1 p.f., którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej (art. 129b ust. 2 p.f.). NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd zaprezentowany w przywołanym orzeczeniu.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania stwierdzić należy, że są one formalnie wadliwe, a merytorycznie nietrafne. Z tego więc powodu nie mogły odnieść prawnego skutku. Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdza, że wyrok WSA w W. objęty tym środkiem prawnym narusza art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. (zarzut II a) oraz narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut II b). Naruszenie przez Sąd I instancji tych przepisów miało polegać na dokonaniu wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji ze względu na błędy postępowania administracyjnego i w konsekwencji wadliwe oddalenie skargi, czym naruszono art. 151 p.p.s.a., albo jej nie uwzględniono, gdy istniały podstawy prawne do takiego orzekania w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W ocenie NSA tak postawione zarzuty są wadliwe formalnie. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym środkiem prawnym, a to oznacza, że musi konsekwentnie realizować warunki określone w art. 176 p.p.s.a. Bez wątpienia skarga ma wskazywać konkretne przepisy, których naruszenie zarzuca, ale ma także wyjaśniać na czym polega ich naruszenie oraz przedstawić propozycje ich poprawnego stosowania. Rozpoznawana skarga kasacyjna w podstawie zarzutu wymienia przepisy k.p.a. w związku z określonymi przepisami p.p.s.a., jednak w uzasadnieniu nie wyjaśnia w jakim zakresie kwestionuje te regulacje i jaki to ma wpływ na wynik sprawy. W zdawkowych formułach posługuje się stwierdzeniem o istotnym wpływie naruszeń, ale bez sprecyzowania o jakie naruszenia chodzi. Ten brak skargi kasacyjnej nie może być konwalidowany w postępowaniu kasacyjnym, gdyż jest to niedopuszczalne na gruncie art. 183 § 1 p.p.s.a. Poza tym Sąd II instancji działając w granicach skargi kasacyjnej nie może domniemywać naruszeń przepisów k.p.a., jeżeli strona ich nie wskazuje, zatem nie może przyjmować naruszenia art. 107 k.p.a., skoro ten artykuł ma kilka jednostek redakcyjnych, a strona w zarzucie II a skargi powołuje cały art. 107 k.p.a. Wreszcie budowanie zarzutu procesowego dwukierunkowo, czyli w oparciu o treść art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wymaga rozróżnienia sytuacji związanych z ich treścią. Jeżeli przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok oddalający skargę, jak w rozpoznawanej sprawie, to Sąd I instancji stosował art. 151 p.p.s.a., zatem ten przepis mógł być naruszony przez błędne stosowanie, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., którego Sąd I instancji nie stosował, toteż nie mógł dokonać błędnej kontroli z punktu widzenia treści tej normy prawnej. Przecież przedmiotem kontroli kasacyjnej nie jest wyrok uwzględniający skargę, a skoro tak, to Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisu, którego nie stosował. Oczywiście tego rodzaju naruszenie mogłoby mieć miejsce, ale musiałoby polegać na niezastosowaniu przepisu, jednak jeżeli taki zarzut skarga kasacyjna zamierzała postawić, to należało wyraźnie wskazać ten rodzaj naruszenia, a w jej uzasadnieniu wyjaśnić na czym polegało niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów stwierdzić należy, że nie są one uzasadnione. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że stan faktyczny sprawy nie jest wątpliwy, bo okoliczność, że apteka uczestniczy w POF i [...], jest niewątpliwa i przyznana przez stronę, natomiast spór między stroną a organem sprowadza się do oceny tego faktu z punktu widzenia art. 94a p.f. Sąd I instancji poprawnie przyjmuje, że kwestią prawną wymagającą rozstrzygnięcia jest problem materialnoprawny, a nie procesowy i z tego powodu trafnie stwierdza, że w postępowaniu przed organami farmaceutycznymi nie doszło do naruszenia prawa procesowego. Ten pogląd NSA podziela i akceptuje.

Jedynie z uwagi na obowiązek rozpoznania sprawy w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną NSA odnosi się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niezastosowanie (pkt II) i ten zarzut oddala ze względu na jego oczywistą bezzasadność. Gdyby bowiem WSA w W. nie zastosował – jak uważa Spółka – art. 141 § 4 p.p.s.a., to przecież nie sporządziłby uzasadnienia wyroku w ogóle lub sporządziłby je szczątkowo, czego Sądowi zarzucić nie można.

Niezasadny i niezasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia przepisów art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, a przez to dokonania przez Sąd I instancji wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji. NSA podkreśla, że określone przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a. granice kognicji nie uprawniały Sądu I instancji do kontroli podstaw wydanej decyzji z punktu widzenia powołanych przepisów konstytucyjnych, gdyż w istocie chodziłoby w tym przypadku o ocenę konstytucyjności art. 94a p.f., a sądy administracyjne nie są powołane do czuwania nad konstytucyjnością ustaw. Z tego powodu WSA w W. nie mógł naruszyć powołanych przepisów konstytucyjnych, bo, jako że nie mogły być one podstawą prawną zaskarżonej decyzji, nie były przedmiotem uwagi Sądu.

Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona także ze względu na wskazanie w niej naruszenia prawa materialnego. Strona twierdzi, że wyrok poddany kontroli kasacyjnej narusza art. 94a ust. 1-4 p.f., a naruszenie to polega na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że uczestnictwo apteki "[...]" w Z. w POF i [...] stanowi wyczerpanie dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., a więc jest zabronioną reklamą. Wreszcie skarga wskazuje na naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 p.f. polegające na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu przepisów, a w konsekwencji orzekanie o karze z tytułu zabronionej reklamy apteki w decyzji zabraniającej takiej reklamy, co jest naruszeniem prawa, bo decyzja o karze powinna być wydana dopiero w sytuacji, gdy decyzja zakazująca reklamy stanie się ostateczna.

Art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że naruszenie prawa materialnego może polegać na jego błędnej wykładni albo na niewłaściwym zastosowaniu. Zasadniczo wada w tym zakresie nie może polegać na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu jak próbuje to ujmować skarga kasacyjna. Błąd wykładni jest czym innym niż zastosowanie przepisu, a więc strona stawiając zarzut musi się zdecydować na jego ujęcie, a nie powinna tego czynić w sposób alternatywny, bo jej zarzut wyznacza granice sprawy kasacyjnej. Alternatywne ujęcie zarzutu jest jego wadą formalną, jednak w rozpoznanej sprawie nie jest to ten rodzaj błędu, który uniemożliwiałby merytoryczne odniesienie się do zarzutu, ponieważ z obszernego uzasadnienia wynika, że strona nie zgadza się z wykładnią treści art. 94a ust. 1 p.f., zwłaszcza ze sposobem rozumienia pojęcia "reklama apteki i jej działalności". Możliwość rozpoznania tak zbudowanego zarzutu jest przyjęta przez judykaturę (zob. uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 1), zatem NSA odnosi się do jego istoty. W ocenie Sądu II instancji skarżony wyrok dokonuje poprawnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f. w zakresie rozumienia reklamy apteki i jej działalności. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w jego uzasadnieniu, że skoro p.f. nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć należy potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, bo takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Skoro ustawodawca chciał uregulować definicję produktu leczniczego, to zrobił to w art. 55 ust. 1 tej ustawy, a skoro nie zdefiniował pojęcia reklamy apteki, to nie ma żadnych powodów, by przyjmować ten termin w innym znaczeniu niż na gruncie języka potocznego. Podkreślić należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w treści art. 94a ust. 1 p.f. zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zatem trafnie twierdzi Sąd I instancji, że uczestnictwo apteki w POF i [...] jest reklamą o jakiej stanowi ustawa, bo celem programu jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Dla rozumienia pojęcia reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia, że tymi klientami są osoby, które już korzystają z usług danego podmiotu. Wszyscy oni są przecież potencjalnymi klientami w ramach oferowanego przez aptekę programu, bo jego istotą jest to, by te podmioty korzystały z działalności apteki i nabywały oferowane przez nią towary. Dla rozważań na temat wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych, co miało znaczenie przed 1 stycznia 2012 r. Niewątpliwie na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Skoro tak, to trafnie przyjmuje Sąd I instancji, że treść przepisu musi być wykładana restrykcyjnie, co oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia. Z tego powodu nie można zgodzić się z tymi tezami uzasadnienia skargi kasacyjnej, które próbują podważać przyjęty przez Sąd I instancji sposób rozumienia pojęcia reklamy, tezami, które zasadniczo mają charakter polemiczno-glosatorski i są oderwane od treści przepisu.

Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 p.f. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

W tak rozumianym stanie prawnym zapadł wyrok Sądu I instancji, zatem odpowiada prawu. WSA zasadnie nie uwzględnił podnoszonych przez stronę naruszeń przepisów Konstytucji RP, gdyż prawidłowo przyjął i wyjaśnił, że zasady prowadzenia działalności gospodarczej, na które powołała się strona, mogą podlegać ustawowym ograniczeniom.

Zdaniem NSA nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 129b ust. 1-2 p.f. Orzeczenie o karze w decyzji zakazującej prowadzenia reklamy nie narusza prawa, choćby z tego powodu, że stosownie do treści art. 94a ust. 4 p.f. decyzja taka jest obligatoryjnie wyposażona w rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że cecha ostateczności nie warunkuje wykonania płynących z niej obowiązków. Dodatkowo NSA podkreśla, że stanowisko prezentowane w rozpoznawanej sprawie akceptuje dotychczasową linię orzeczniczą Sądu II instancji, zgodnie z którą reklamą apteki jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów (zob. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 1716/13, dostępny w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny, nie znajdując żadnych wątpliwości co do zgodności zakazu reklamy apteki z prawem Unii, nie znalazł też podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości w tym zakresie.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.