Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 925/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 151 a § 2, art. 64 e
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 6, 7, 7a , 8, 12, 16, 77 § 1, 80, 101, 105 § 1 i 138 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 29 ust. 2 pkt 15, art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b, art. 3 pkt 6
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 26 maja 2020 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: sędzia NSA Robert Sawuła po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2020 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 1305/19 oddalającego sprzeciw [...] sp. z o.o. w [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 1305/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny (powoływany dalej jako: WSA) w Gliwicach oddalił sprzeciw [...] sp. z o.o. w [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (ŚWINB) z [...] sierpnia 2019 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej.

Jak wynika z ustaleń sądu wojewódzkiego, [...] w [...] (Stowarzyszenie) wnioskiem z 17 lipca 2014 r. wystąpiło do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (PINB), żądając wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] przy ul. [...] w [...].

Dalej w wyroku II SA/Gl 1305/19 wskazano, że PINB zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie i dopuścił Stowarzyszenie do udziału w tym postępowaniu.

W piśmie [...] sp. z o.o. poinformowano organ powiatowy, że roboty modernizacyjne wykonane przy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej polegały na: wymianie iglicy z 5-metrowej na 2-metrową, montażu ramki pod RF moduły sterujące antenami oraz wymianie 6 istniejących anten sektorowych na 6 nowych anten sektorowych - 3 x BSA 1023 o az. 70, 180 i 290° i 3 x BSA 1025 o az. 80, 180 290°- wszystkie anteny zamontowano do istniejących uchwytów, na których wcześniej znajdowały się anteny BSA 1008 i BSA 1006.

W wyniku oględzin przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej ustalono, co następuje: na działce nr [...] w [...] znajduje się wieża stalowa, kratowa o przekroju poprzecznym w kształcie trójkąta; na szczycie wieży znajduje się konstrukcja wsporcza kratowa dla anten z pomostem technicznym, dla obsługi pomostu na jednym z boków wieży zamontowano drabinę włazową; na wieży zamontowano konstrukcje wsporcze dla systemu antenowego stacji; na poziomie terenu znajdują się dwa kontenery techniczne; konstrukcja wieży wraz z konstrukcją wsporczą zamontowaną na jej szczycie jest zgodna z projektem zatwierdzonym pozwoleniem na budowę nr [...] z [...] kwietnia 1997 r. Ponadto stwierdzono, że na obiekcie zamontowano instalacje w postaci antenowych konstrukcji wsporczych oraz anten, w sposób przedstawiony w projekcie modernizacji stacji bazowej (zamontowano 6 anten sektorowych oraz 6 anten radioliniowych na wysokości od 35 m do 44 m). Dodatkowo stwierdzono zamontowanie - w poziomie konstrukcji wsporczej z pomostem technicznym - 6 modułów radiowych RF.

Postanowieniem nr [...] z [...] lutego 2016 r. PINB nałożył na [...] sp. z o.o. obowiązek przedłożenia określonych w nim dokumentów dotyczących zrealizowanej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] bez wymaganego pozwolenia na budowę. Wymagane dokumenty zostały przedłożone przez inwestora 31 maja 2016 r., a następnie uzupełnione w dniu 29 listopada 2018 r. Z akt administracyjnych wynika ponadto, że 31 sierpnia 2018 r. wskutek podziału i przeniesienia części majątku [...] sp. z o.o. w miejsce dotychczasowej strony wstąpiła [...] sp. z o.o. (Spółka, inwestor).

Decyzją z [...] kwietnia 2019 r., nr [...], PINB umorzył postępowanie w sprawie samowolnej rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, uznając wykonane roboty za przebudowę.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło Stowarzyszenie.

W wyroku przywołano dalej, że ŚWINB uchylając decyzję PINB, wymienioną na wstępie decyzją z [...] sierpnia 2019 r., nie podzielił stanowiska organu I instancji odnośnie kwalifikacji wykonanych robót jako przebudowy. W ocenie organu II instancji, roboty budowlane obejmujące wymianę 6 anten sektorowych, wymianę 4 anten radioliniowych oraz zamontowanie dodatkowych 8 anten radioliniowych i 6 modułów RF nie mieszczą się w zakresie pojęcia "przebudowa". Twierdzenie powyższe wsparto przykładami z orzecznictwa. Organ II instancji powołał się m. in. na wyrok NSA z 11 października 2018 r., II OSK 2451/16, w którym wskazywano, że: "Celem wybudowania stacji bazowej I telefonii komórkowej jest zamontowanie na niej anten sektorowych lub innych anten (np. radioliniowych). W sytuacji, w której już istniejąca antena (uprzednio zamontowana na takiej stacji bazowej) jest wymieniana na inną antenę, to taki zakres robót budowlanych nie musi być traktowany jako rozbudowa, lecz może stanowić przebudowę, w zależności od tego, czy nastąpi zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej stacji. Natomiast w przypadku, gdy tak, jak w przedmiotowej sprawie, obok istniejących anten sektorowych lub innych, instalowane są kolejne (dodatkowe) anteny, to wówczas taki zakres robót należy traktować jako rozbudowę". Dodatkowo przywołując wyrok z 30 stycznia 2019 r., II SA/Gl 889/18, wywodzono, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga stwierdzenia, czy roboty spełniały warunki przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem ŚWINB przedmiotowe roboty budowlane stanowiły rozbudowę stacji bazowej, wymagały zatem uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestor nie uzyskał takiego pozwolenia, bowiem uznał, że wykonane przez niego roboty budowlane mieściły się w zakresie wskazanym w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2019, poz. 1186 ze zm., uPb). Wobec tego konieczne stało się wdrożenie w przedmiotowej sprawie trybu postępowania z art 48 uPb.

Zdaniem organu odwoławczego, wobec umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego niemożliwe było merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy przez organ odwoławczy. Prowadziłoby to bowiem do pozbawienia stron postępowania możliwości wniesienia odwołania i tym samym możliwości dokonania kontroli instancyjnej wydanego rozstrzygnięcia, co z kolei byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2018, poz. 2096 ze zm., K.p.a.) W związku z powyższym zdaniem organu odwoławczego konieczne stało się wydanie decyzji kasatoryjnej, na podstawie art 138 § 2 K.p.a.

W sprzeciwie od decyzji ŚWINB Spółka podnosi zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym:

1/ art. 138 § 2 oraz 2a K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez nakazanie organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości;

2/ art. 105 § 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie, w sytuacji, w której organ I instancji wykazał, iż nielegalna rozbudowa przedmiotowej stacji bazowej nie miała miejsca, a umorzenie postępowania w sprawie było w pełni zasadne;

3/ art. 7, 7a, 77 § 1, 80 K.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

- pominięcie przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez inwestora zgłoszenia emisji i bezpodstawne uznanie, że organ I instancji nie zweryfikował wpływu montażu urządzeń dokonanych przez Spółkę składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko;

- bezpodstawnego uznania, iż w wyniku montażu przez Spółkę urządzeń radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącym obiekcie doszło do jego rozbudowy;

- rozstrzygnięcie wątpliwości odnośnie możliwości skorzystania przez Spółkę z trybu przewidzianego w art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb w sposób ewidentny na jej niekorzyść i w rezultacie nałożenie na nią obowiązków, które przy właściwym zastosowaniu art. 7a § 1 K.p.a. okazałyby się bezprzedmiotowe;

4/ art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie w sprawie, pomimo że w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszelkie istotne dla sprawy okoliczności i stwierdził, że wszelkie czynności podejmowane przez Skarżącą w związku z budową i eksploatacją przedmiotowej stacji bazowej są zgodne z prawem, zasadne było utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy;

5/ art. 2 i 7 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Konstytucja RP) w zw. art. 6, 7 i 8 K.p.a. poprzez niedziałanie przez ŚWINB w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzenie postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji prowadzenia postępowania w trybie legalizacyjnym w odniesieniu do robót budowlanych, które nie stanowiły samowoli budowlanej;

6/ art. 12 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i pominięcie, że działanie organu I instancji polegające na umorzeniu postępowania było zasadne również w świetle konieczności działania przez organy administracji w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

W sprzeciwie podniesiono także zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym:

1/ art. 29 ust 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b uPb poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 metrów na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

2/ art. 152 w zw. z art. 122a Prawa ochrony środowiska poprzez pominięcie, że Spółka dokonała w trybie wymaganym zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych, co słusznie uznał organ I instancji za przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od ŚWINB na rzecz Spółki kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Gliwicach oddalił sprzeciw.

W motywach tego orzeczenia sąd wojewódzki stwierdził, że wynik postępowania wyjaśniającego oraz ustalony w jego toku stan faktyczny i prawny sprawy, jak i argumenty przywołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wzmocnione orzecznictwem sądów administracyjnych (m. in. przywołanym w jej uzasadnieniu), nie pozostawiają wątpliwości, że organy miały do czynienia nie z przebudową (czy instalowaniem) określonych urządzeń, ale z rozbudową w rozumieniu art. 3 pkt 6 uPb stacji telefonii komórkowej. Zdaniem tegoż sądu powyższe sprawia, że inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie budowlane na wykonanie robót na istniejącej stacji, zaś ich prowadzenie bez pozwolenia jest samowolą budowlaną określoną w art. 48 ust. 1 uPb.

W ocenie sądu pierwszej instancji organ odwoławczy w sposób przekonywujący wyjaśnił z jakich powodów nie może orzec w sprawie merytorycznie, powołując się na zasadę dwuinstancyjności i brak możliwości uruchomienia trybu weryfikacji decyzji przez organ odwoławczy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła [...] sp. z o.o. w [...], reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżając to orzeczenie w całości i zarzucając:

- naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (w dacie orzekania przez sąd pierwszej instancji Dz. U. 2019, poz. 2325 ze zm., Ppsa – strona w skardze kasacyjnej powołała nieobowiązujący publikator ustawy – uwaga Sądu), jak również w zw. z art. 64e Ppsa oraz w zw. z art. 6, 7, 8, 16, 77 § 1, 101 i 105 § 1 K.p.a. poprzez oddalenie sprzeciwu zamiast jego uwzględnienia w wyniku:

a) naruszenia art. 64e Ppsa poprzez oddalenie sprzeciwu połączone z niewłaściwymi i nieuprawnionymi na tym etapie postępowania wskazaniami organowi I instancji okoliczności, które winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy oraz sformułowanie błędnych wytycznych w zakresie wykładni prawa, podczas gdy rozpoznając sprzeciw od decyzji kasacyjnej, sąd winien ocenić jedynie wystąpienie przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.;

b) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 oraz 2a K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. polegającego na nakazaniu organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości:

c) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo wykazania przez organ I instancji, że wskazywana przez Stowarzyszenie "nielegalna rozbudowa" przedmiotowej stacji bazowej nie miała miejsca, umorzenie postępowania w sprawie przez organ powiatowy było w pełni zasadne;

d) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 7, 7a, 77 § 1, 80 K.p.a. polegającego na nienależytym zbadaniu materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

a. pominięciu przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez skarżącą kasacyjnie zgłoszenia emisji i bezpodstawne uznanie, że organ I instancji nie zweryfikował wpływu montażu urządzeń dokonanych przez inwestora składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko;

b. bezpodstawnym uznaniu, iż w wyniku montażu przez inwestora urządzeń radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącym obiekcie doszło do jego rozbudowy;

c. rozstrzygnięciu wątpliwości odnośnie możliwości skorzystania przez Spółkę z trybu przewidzianego w art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb w sposób ewidentny na jej niekorzyść i w rezultacie nałożenie na nią obowiązków, które przy właściwym zastosowaniu art. 7a § 1 K.p.a. okazałyby się bezprzedmiotowe - co jest szczególnie rażące biorąc pod uwagę doprecyzowanie przez ustawodawcę z dniem 25 października 2019 r. brzmienia art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb, które usunęło wcześniejsze rozbieżności orzecznicze co do jego rozumienia i możliwości praktycznego zastosowania.

e) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, pomimo iż w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszelkie istotne dla sprawy okoliczności i stwierdził, że wszelkie czynności podejmowane przez inwestora w związku z budową i eksploatacją przedmiotowej stacji bazowej są zgodne z prawem, zasadne było utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy - co w pełni uzasadniało uwzględnienie sprzeciwu;

f) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6, 7 i 8 K.p.a., polegającego na niedziałaniu ŚWINB w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzeniu postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji prowadzenia postępowania w trybie legalizacyjnym w odniesieniu do robót budowlanych, które nie stanowiły samowoli budowlanej;

g) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 12 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i pominięciu, że działanie organu I instancji polegające na umorzeniu postępowania było zasadne również w świetle konieczności działania przez organy administracji w sprawie "wnikliwie i szybko, posługując się najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia'';

- oraz naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, tj.:

2. art. 29 ust. 2 pkt. 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b uPb poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 m na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

3. art. 25 w zw. z art. 5 pkt 2 lit. b ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw poprzez niedostrzeżenie, że dokonana mocą ww. ustawy zmiana brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb znajdzie zastosowanie do postępowania ocenianego w niniejszej sprawie, jako że bezsprzecznie stanowi ono postępowanie "w sprawie wykonywania robót budowlanych" - jeśli miałoby ono ponownie toczyć się przed organem I instancji, a ww. zmiana brzmienia przepisu wskazanego w pkt 2 powyżej, usunęła wcześniejsze wątpliwości orzecznicze odnośnie możliwości skorzystania przez Skarżącą kasacyjnie ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

4. art. 152 w zw. z art. 122a ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2019, poz. 1396 ze zm., uPoś) poprzez pominięcie, że skarżąca kasacyjnie dokonała w trybie wymaganym przez ww. przepisy zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych me zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych - co słusznie uznał organ I instancji za przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska.

W związku z powyższym skarżąca kasacyjnie Spółka wnosi o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organu II instancji;

ewentualnie

2) uchylenie zaskarżonego wyroku wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji,

3) zasądzenie na rzecz Spółki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podnosi w pierwszej kolejności, że sąd pierwszej instancji w sposób bezsprzeczny wykroczył poza zakres, w jakim mógł orzekać w sprawie wywołanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej. Sąd wojewódzki - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - dokonał bowiem oceny przepisów prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 2 pkt. 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b uPb oraz art. 152 w zw. z art. 122a uPoś, w sposób ewidentnie nieuprawniony w sprawie ze sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej, ale nadto błędny - dokonując ich zastosowania w okolicznościach sprawy. W rezultacie sąd ten nie dostrzegł bezprzedmiotowości postępowania, ale błędnie nakazał dalsze prowadzenie postępowania tak, jakby w sprawie organy miały mieć do czynienia z samowolą budowlaną.

Dalej skarżąca kasacyjnie wskazuje, że w świetle aktualnego brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb (tj. nadanym ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2019, poz. 1815), która weszła w życie już po złożeniu sprzeciwu, ale jednocześnie przed dniem wydania skarżonego wyroku, które znajdzie zastosowanie również w ocenianym obecnie postępowaniu administracyjnym - gdyby miało być dalej prowadzone - nie może być już żadnych wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja nie wymagała pozwolenia na budowę i wchodzi w zakres wyłączenia, o którym mowa w ww. przepisie, co wynika wprost z wykładni literalnej i celowościowej tego przepisu. Jak podnosi skarżąca definicja urządzenia z art. 29 ust. 1 pkt 15 uPb została bowiem doprecyzowana. Ustawodawca rozstrzygnął wątpliwości prezentowane w orzecznictwie i przesądził, że instalacja na istniejących obiektach budowlanych urządzeń takich jak antenowe konstrukcje wsporcze i instalacje radiokomunikacyjne korzystają z wyłączenia z art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb bez względu na to, czy urządzenia te stanowią czy nie stanowią całości techniczno-użytkowej, oraz czy obejmują związany z tymi urządzeniami osprzęt i urządzenia zasilające.

W piśmie procesowym z 24 lutego 2020 r. skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy wyjaśnić, że stosownie do art. 182 § 2a Ppsa, skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. W art. 182 § 3 Ppsa stwierdza się, że na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów. Z tego względu nie mógł zostać uwzględniony wniosek skarżącej kasacyjnie o rozpoznanie sprawy na rozprawie. NSA zgodnie z powyższą regulacją wydał wyrok w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym.

W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze kasacyjnej – do ocen o charakterze prawnomaterialnym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej (art. 193 zd. 2 Ppsa).

A. Przedmiotem oceny dokonanej w zaskarżonym wyroku była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Charakter i zakres zaskarżonej decyzji, tj. decyzji kasacyjnej powoduje, że przedmiotem rozważań sądu pierwszej instancji powinno być wyłącznie skontrolowanie kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. W wyniku rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym sprawa wraca do organu I instancji w celu dokonania niezbędnych ustaleń, których dokonanie jest istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a które wykraczały poza zakres postępowania jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a.

Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 138 § 2 K.p.a. organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy stwierdzi, że naruszył on przepisy procesowe nieprzeprowadzając postępowania wyjaśniającego, albo wprawdzie je przeprowadzając, ale z rażącym, naruszeniem przepisów procesowych, np. niedokonując w ogóle ustaleń albo dokonując ustaleń, ale z pominięciem istotnych okoliczności faktycznych sprawy wymagających przeprowadzenia postępowania w znacznej części.

Przy czy należy mieć na uwadze, że naruszenie przepisów procesowych polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego może wynikać z błędnej wykładni przepisów prawa materialnego przesądzających o potrzebie przeprowadzenia takiego postępowania. W przypadku, gdy organ I instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, aby zapobiec ponownej błędnej wykładni tych przepisów, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów, na co wskazuje przepis art. 138 § 2a K.p.a.

B. Przechodząc do oceny zarzutów odnoszących się do naruszenia przepisów postępowania, należy wskazać, że zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa w zw. z art. 151 Ppsa, jak również w zw. z art. 64e oraz art. 6, 7, 7a, 8, 12, 16, 77 § 1, 80, 101, 105 § 1 i 138 § 2 K.p.a. zmierzają przede wszystkim do podważenia prawidłowości kontroli legalności ustalenia i oceny stanu faktycznego sprawy oraz - równolegle - kwalifikacji materialnoprawnej i subsumpcji dokonanych przez WSA. Powyższe zarzuty są bezzasadne. Po pierwsze, w przytoczonej podstawie kasacyjnej błędnie wprawdzie powołano art. 145 § 1 pkt 1 Ppsa, który ma zastosowanie do rozpoznania skarg na decyzje i postanowienia, a nie do rozpoznania sprzeciwu od decyzji, to nie ulega jednak wątpliwości, że skarżąca kasacyjnie zarzuca, że sąd pierwszej instancji błędnie ocenił zastosowanie przez organ administracji art. 138 § 2 K.p.a., przyjmując, że tego przepisu nie naruszono, gdy tymczasem – w ocenie skarżącej – został on naruszony. Po drugie, WSA w Gliwicach wydał kontrolowane orzeczenie, opierając się na szczegółowo opisanym w uzasadnieniu materiale procesowym wynikającym z akt sprawy administracyjnej. Należy w tym miejscu wskazać, że w aktach sprawy znajduje się dokumentacja, która opisuje zakres wykonanych w tym zakresie robót budowlanych. Zdaniem Sądu Naczelnego, prawidłowa jest ocena sądu pierwszej instancji aprobująca stanowisko organu odwoławczego, który wzmacniając swoją argumentację dotychczasowym dorobkiem judykatury stwierdził, że montaż dodatkowych anten wraz z modułami radiowymi na istniejącej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, stanowi postać rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, wymagającej uzyskania pozwolenia zgodnie z art. 28 ust. 1 uPb. Skutkiem bowiem stwierdzonych robót, które to zostały wykonane w pewnych odstępach czasowych, jest powstanie nowej budowli, istotnie rozbudowanej w 2009, 2011 i 2012 r. Nie sposób zaprzeczyć, iż istniejąca konstrukcja wieży wraz z przymocowanym do niej antenami i modułami radiowymi stanowi całość techniczno-użytkową, umożliwiającą wykorzystanie w działalności telekomunikacyjnej Spółki. Stacja bazowa telefonii komórkowej jest zamierzeniem budowlanym zaliczanym do kategorii budowli, natomiast w świetle przepisów uPoś stanowi instalację będącą zespołem stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie i emitujących pola elektromagnetyczne. Jest to zatem obiekt budowlany składający się z szeregu urządzeń technicznych będących instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Budowa stacji telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, skoro zaś przez budowę rozumie się także rozbudowę, przeto i takie działanie jak rozbudowa wymagać będzie uzyskania uprzedniego pozwolenia. Wynika to wprost z definicji ustawowej wyrażenia "budowa", zawierającej w sobie nie tylko roboty polegające na wykonywaniu obiektu budowlanego, ale także na jego rozbudowie (por. art. 3 pkt 6 uPb). Rozbudowa skutkuje zmianą charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego. W wyniku rozbudowy nie powstaje nowy obiekt budowlany czy też nowa substancja budowlana. Rozbudowany budynek pozostaje tym samym obiektem w rozumieniu uPb (por. wyrok NSA z 18 maja 2018 r., II GSK 1318/16, LEX nr 2505637). To z kolei sprawia, że inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie budowlane na wykonanie przedmiotowych robót na istniejącej stacji, zaś ich prowadzenie bez pozwolenia jest samowolą budowlaną określoną w art. 48 ust. 1 uPb. Stwierdzenie takiej samowoli obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego, w pierwszym rzędzie, do wszczęcia procedury legalizacyjnej na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 i 3 uPb oraz zakończenie jej w sposób wskazany w ust. 4 albo 5 tego przepisu, w zależności od możliwości doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Niewadliwy jest także wniosek WSA w Gliwicach, że brak było możliwości uruchomienia trybu weryfikacji decyzji przez organ odwoławczy z uwagi na fakt, iż wydana przez niego decyzja, z ewentualnym wykorzystaniem możliwości wskazanych w art. 136 § 1 K.p.a., w istocie byłaby rozstrzygnięciem merytorycznym (a nawet w innej sprawie), podczas gdy decyzja pierwszoinstancyjna o umorzeniu postępowania w sprawie miała charakter czysto formalny.

C. Za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 138 § 2 oraz 2a K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. Skoro organ II instancji przyjął inną kwalifikację wykonanych robót budowlanych, a co za tym idzie wskazał na przedmiot postępowania inny, aniżeli przyjęty przez organ I instancji, zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. w niniejszej sprawie w sposób oczywisty nie pozwalało na skorzystanie z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

D. Zasadnie również sąd pierwszej instancji nie stwierdził także naruszenia art. 7, 7a, 77 § 1, 80 K.p.a. przez organ odwoławczy, w szczególności z tego względu, że dla rozpatrywanej sprawy nie miała znaczenia kwestia braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez skarżącą zgłoszenia emisji. Ponadto, uznanie wykonanych robót za rozbudowę wykluczało możliwość traktowania ich w kategoriach instalacji, o jakiej mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb.

E. W nawiązaniu do uprzednich wywodów nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. art. 6, 7 i 8 K.p.a., a także art. 12 K.p.a. w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej.

F. Nieporozumieniem jest natomiast podniesienie zarzutu naruszenia art. 151 Ppsa, skoro sąd pierwszej instancji przepisu tego nie stosował i nie mógł go nawet stosować, a sprzeciw oddalił z powołaniem się na art. 151a § 2 Ppsa, stanowiący podstawę do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.

G. W sprawie nie mógł znaleźć zastosowania art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy, w brzmieniu obowiązującymi przy wydawaniu przez ŚWINB kwestionowanej decyzji. Zatem nie doszło do jego naruszenia jak twierdzi skarżąca kasacyjnie. Otóż w świetle ówczesnej treści art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb, pozwolenia na budowę nie wymagało wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Natomiast według art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b uPb zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymagało, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Trafnie WSA w Gliwicach stwierdził, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rozbudową stacji telefonii komórkowej w rozumieniu art. 3 pkt. 6 uPb. Powyższe przepisy uPb mogą mieć wyłącznie zastosowanie w przypadku instalowania na obiekcie budowlanym urządzeń i instalacji, które nie emitują do środowiska fal elektromagnetycznych, mają wyłącznie charakter urządzeń odbiorczych, jak np. anteny do odbioru programów telewizyjnych czy radiowych. Z taką jednak sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zakresem przedmiotowym powyższego przepisu są zatem objęte roboty budowlane obejmujące nie tylko wymianę 6 anten sektorowych, wymianie 4 anten radioliniowych oraz zamontowaniu dodatkowych 8 anten radioliniowych i - w poziomie konstrukcji wsporczej z pomostem technicznym - 6 modułów RF. Tego rodzaju zakres prac budowlanych wykracza poza warunki zwolnienia wynikającego z art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb. Dokonując powiązania prawidłowo określonej wersji wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb ze stanem faktycznym sprawy, należy przyjąć, że wymiana i montaż nowych anten, ale również wykonanie innych robót np. związanych z zamontowaniem modułów radiowych - łącznie przesądzają o tym, że granice zastosowania powyższego przepisu zostały przekroczone (por. wyrok NSA z 25 września 2019 r., II OSK 2654/17, LEX nr 2744858). Warto też zwrócić uwagę na tezę zawartą w uzasadnieniu wyroku NSA z 29 lipca 2014 r., II OSK 371/13, (LEX nr 1519388) który stwierdził, że "w sytuacji, gdy mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, jakim jest wieża radiowo-komunikacyjna, wykonywane kolejno na przestrzeni 10 lat roboty budowlane polegające na instalowaniu anten, należy zakwalifikować jako rozbudowę wieży wybudowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę". Powyższa tezę skład orzekający Sądu w pełni akceptuje i uznaje za adekwatną w realiach kontrolowanej sprawy.

W konsekwencji zasadnie uznano w kontrolowanym wyroku, że wykonane roboty stanowią rozbudowę istniejącej stacji telefonii komórkowej, albowiem zmianie ulegają charakterystyczne parametry tego obiektu (zob. art. 3 pkt 6 w zw. z art. 3 pkt 7a uPb).

H. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 25 w zw. z art. 5 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw poprzez niedostrzeżenie przez sąd wojewódzki, że dokonana mocą ww. ustawy zmiana brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 uPb znajdzie zastosowanie do postępowania ocenianego w niniejszej sprawie.

Sąd Naczelny zauważa, że powołany przepis uPb istotnie w dniu 25 października 2019 r. na mocy cyt. ustawy uległ zmianie, jednak nie mogło to wypływać na sądową kontrolę działań ŚWINB ze względu na zasadę orzeczniczą tempus regit actum.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że organ powiatowy ponownie rozpoznając winien wziąć pod uwagę aktualnie obowiązujące przepisy uPb.

I. Niezasadnie skarżąca kasacyjnie Spółka zarzuca także naruszenie przepisów art. 152 w zw. z art. 122a uPoś, bowiem przewidziane w tych regulacjach zgłoszenie realizuje po stronie inwestora obowiązki z zakresu zwykłego korzystania ze środowiska (tj. korzystania nie wymagającego pozwolenia na emisje do środowiska), nie zaś obowiązki wynikające z przepisów uPb, w tym wynikające z art. 28 ust. 1 tej ustawy. Ustalenie, że inwestor uczynił zadość obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy - Prawa ochrony środowiska nie oznacza, że na inwestorze nie ciążą obowiązki wynikające z innych ustaw, w tym z przepisów Prawa budowlanego (zob. wyrok NSA z 9 października 2019 r., II OSK 2801/17, LEX nr 2744789).

J. Z powyższych względów i działając na podstawie art. 184 Ppsa oddalono skargę kasacyjną, jako nie opartą na usprawiedliwionych podstawach.