Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1032/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 134 par. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 180 par. 1, art. 2 ust. 4, art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 4, art. 6 ust.1-3, art. 7 ust.2, art. 129 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 191, art. 197, art. 201 par. 1 pkt 2, art. 207 par. 2,
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 107 par. 1, art. 107 par. 4,
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.), Sędzia WSA Barbara Gebel, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...], powołując art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23 a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, wymierzył [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że w trakcie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy [...] Urzędu Celnego w [...] w lokalu [...] położonym przy [...] w [...] stwierdzono, że w lokalu znajdują się [...] automaty do gier: [...] o nazwie [...] i numerach: [...] oraz jeden o nazwie [...] nr [...], podłączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonych na automatach gier kontrolnych funkcjonariusze stwierdzili, że są one automatami do gier losowych

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gry będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiają prowadzenie gier, zawierających element losowości, a także rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, ewentualnie w wypadku automatu o nazwie [...] – także uzyskanie wygranej pieniężnej - spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś z przepisami wspomnianej ustawy urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry.

Ponadto powołując się na wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ celny wywiódł, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na rzeczonych automatach, ponieważ jako prawny ich dysponent jest niewątpliwie podmiotem, który zorganizował przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach w rozumieniu wspomnianej ustawy, umiejscawiając je w tym celu w lokalu przy [...] w [...]. W związku z faktem, że stronie nie udzielono koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, tym samym jako osoba prawna urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, które nie były objęte żadną koncesją podlega karze pieniężnej.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka [...] zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

- prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5

w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego

o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie

w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...] r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Skarżąca sygnalizacyjnie wskazała również na ogłoszony w doktrynie pogląd

o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 k.k.,

co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego,

a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Powołując się na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że aktualnie, przywołany zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy oraz art. 89 ust. 1, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Tym samym, w ocenie Spółki, w obecnym stanie prawnym działalność takich urządzeń jak automaty do gry zatrzymane w niniejszej sprawie nie jest zabroniona, pozostając tym samym całkowicie legalną.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją wydaną w dniu [...] r. [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić, iż strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił przy tym, że gry urządzane na zatrzymanych automatach są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe oraz mają charakter losowy, a z wykładni art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że skarżąca będąc prawnym dysponentem rzeczonych automatów i organizatorem przedmiotowego przedsięwzięcia jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu o nazwie [...], celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowane przedsięwzięcie".

W związku z powyższym [...] Sp. z o.o. słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ celny podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdził,

iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do podnoszonych przez Spółkę wątpliwości co do sposobu i trybu klasyfikowania badanych urządzeń, organ odwoławczy - nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych - stwierdził, że unormowania tego nie można wprost odnieść do stanu faktycznego ustalonego w sprawie. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie realizowane jest na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Spółka (choć podnosi argument o koniczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych) nie wystąpiła przy tym o wydanie stosownej decyzji ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Wspomniana decyzja niezbędna jest także w wypadku uzasadnionych wątpliwości co do charakteru urządzanej gry, co nie oznacza jednak, że konieczne jest jej wydanie w każdym wypadku uruchomienia w Polsce jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie.

Ustosunkowując się do zarzutu wyczerpania poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, znamion regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, organ odwoławczy wyjaśnił,

że nie może on podlegać rozpatrzeniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż organ podatkowy nie jest uprawniony do dokonywania ocen prawnokarnych.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w [...] [...] Spółka z o.o. zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego z urzędu, własnego postanowienia organu I instancji z dnia [...] r., niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

- prawa Unii Europejskiej , tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/EW mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...] r. wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, a zatem nie może być ścigana i zwalczana;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z tych też powodów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji

i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła i rozszerzyła argumentację sformułowaną uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W pierwszej kolejności za nieuzasadniony należy uznać pogląd skarżącej,

że organy zebrały materiał dowodowy w sprawie w sposób selektywny, pomijając postanowienie organu I instancji z dnia [...] r. Należy podkreślić, że w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Wskazywane przez skarżącą postanowienie z dnia [...] r.

o umorzeniu dochodzenia – nie może mieć w niniejszej sprawie rozstrzygającego znaczenia bowiem wydane zostało w postępowaniu w sprawie [...] przeciwko A.U. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

W omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz.U.

z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał oceniał zgodność

z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu do problemu "dublowania" sankcji prawnych za ten sam czyn, Trybunał uznał, że odnośne sankcje prawne są wymierzane przez różne organy państwowe w różnych, niepowiązanych ze sobą postępowaniach, a nadto zarówno postępowanie administracyjne, w którym organ administracji publicznej wymierza (administracyjną) karę pieniężną, jak i postępowanie sądowe, w którym sąd karny wymierza karę grzywny, toczą się niezależnie od siebie. Kara pieniężna jest wymierzana przez organ administracji publicznej na podstawie wykładni kwestionowanego przepisu ustawy o grach hazardowych, która nie uwzględnia podmiotowej strony deliktu administracyjnego i jest niezależna od kwalifikacji prawnej czynu skarżącej dokonywanej w postępowaniu karnym. W przypadku kary administracyjnej, której główną funkcją jest prewencja, nie zaś odpłata za popełniony czyn zabroniony, nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie porządku prawnego. To właśnie naruszenie obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego, niezależnie od okoliczności tego naruszenia oraz nieuchronność kary administracyjnej, stanowią o prewencyjnej funkcji tej kary. Trybunał w omawianym wyroku stwierdził także, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, w tym m.in. jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy.

Mając na uwadze powyższe, za nietrafną należy uznać argumentację skarżącej dotyczącą zaniechania przez organ przeprowadzenia w omawianym zakresie postępowania dowodowego.

Przepis art. 180 § 1 tej ustawy stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki. To właśnie te dokumenty pozwoliły na ustalenie, że sporne urządzenia zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a przy tym uzyskane wygrane pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez wnoszenia dodatkowej opłaty.

Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry

w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w których zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...] zł (w kontrolowanej lokalizacji zainstalowano [...] automaty).

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania

w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16).

Naczelny Sąd Administracyjny (w składzie 7 sędziów) w cytowanej uchwale wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że jakkolwiek w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości ocenił art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), to jednak nie można tracić

z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia

"iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

Zatem - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest

o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach w takich okolicznościach, jak np. urządzanie gier na automatach

z naruszeniem koncesji, poprzez urządzenie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy w sytuacji naruszenia warunków dotychczas wydanego zezwolenia,

o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami, np. na automatach umożliwiających grę na wyższe stawki, na automatach wycofanych z użytkowania, na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem - lub też im podobnych, oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Przykłady wskazanych zachowań nie uchylają bowiem ich bezprawności.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

W ocenie Sądu, za nietrafny należy także uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 6

i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć,

że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry.

Za nietrafne, zdaniem Sądu, należy uznać twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do [...] r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy przedmiotowej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce przed tą datą. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła.

W ocenie Sądu, nie zasługiwał na uwzględnienie zawarty w skardze wniosek skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do tej skargi

w postaci rozstrzygnięć Sądu Najwyższego oraz glos do tych rozstrzygnięć, wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, jak również opinii prawnych a także postanowienia

z dnia [...] r. w sprawie [...] bowiem dowody te nie przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że wspomniane rozstrzygnięcia i opinie zostały wydane w innych sprawach, zaś postanowienie z dnia [...] r., z przyczyn o których była mowa powyżej nie może mieć rozstrzygającego znaczenia dla sprawy.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w graniach skargi jak i poza tymi granicami nie stwierdził dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.