Postanowienie NSA, sygn. akt II GSK 2116/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 658/20 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] Sp. z o.o. w [...] na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 658/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z 23 grudnia 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia:

21 kwietnia 2016 r. do Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie (dalej: "WIF") wpłynął wniosek Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej: "OIA", "Izba Aptekarska") o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie Szczecina apteki [...], w związku z podejrzeniem prowadzenia przez ww. podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. [...]. Do pisma załączono gazetkę reklamową [...] oraz wydruk ze strony internetowej [...].

Postanowieniem z 20 czerwca 2016 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez spółkę (dalej także jako "Apteka") oraz dopuścił OIA do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu.

W toku postępowania Spółka wskazała, że wydawcą magazynu jest firma [...] z siedzibą w [...], której strona wynajmuje odpłatnie powierzchnię apteczną w celu udostępniania na niej co najmniej 200 egzemplarzy magazynu [...], które są umieszczane we wskazanym miejscu na terenie apteki przez wydawcę raz na dwa miesiące. Zdaniem Spółki, świadczenia przez Aptekę usług kolportażu na rzecz wydawcy w żaden sposób nie można nazwać ani fizycznym działaniem naruszającym zakaz, ani bezprawnym brakiem podjęcia działań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jednocześnie, w ocenie strony, lektura magazynów [...] nie pozwala na ocenę materiału jako zachęcającego do nabywania produktów leczniczych w aptece prowadzonej przez spółkę. Strona wskazała, że w żadnej z gazetek załączonych przez OIA nie figurują jakiekolwiek odniesienia do apteki spółki, w tym jej dane teleadresowe. Wobec powyższego, w rzeczywistości nie sposób jednoznacznie wskazać apteki, w których dostępne były produkty umieszczone w gazetce w podanych cenach. Nadto, informacje o cenach poszczególnych produktów nie odnosiły się do akcji promocyjnych a szata graficzna magazynu, poza użyciem wyrazu "Zdrowie", nie nawiązuje do logo aptek [...] tj. czerwonej litery "A" z umieszczonym wewnątrz białym krzyżem. Skarżąca podkreśliła również, że aptek używających w swojej nazwie słowa "Zdrowie" jest w [...] co najmniej kilkanaście, m.in. apteka: [...] [...], [...] oraz [...]. Powyższe, w ocenie spółki, świadczy o tym, że materiały odnoszące się do produktów leczniczych, stanowią dozwoloną przepisami prawa reklamę produktów leczniczych, prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, zaś umieszczone przy poszczególnych produktach ceny należy traktować jako informacje o produkcie, możliwe do dowolnego kształtowania przez każdą z aptek funkcjonujących na rynku. Zdaniem strony, OIA nie udowodniła ani nawet nie uprawdopodobniła, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach w gazetce są cenami rzeczywiście obowiązującymi w Aptece [...].

Kierownik apteki potwierdziła, że magazyn pt. [...] jest wyłożony w izbie ekspedycyjnej Apteki. Wyjaśniła, że magazyn ten jest dostarczany do Apteki przez kurierów, co dwa miesiące w ilości 3 do 4 kartonów oraz, że personel apteki zapoznaje się z jego treścią. Świadek zeznała, że poza magazynem [...] w Aptece udostępniany jest również magazyn [...] oraz ulotki informacyjne dotyczące leków i preparatów. Wskazała również, że ceny produktów dostępnych w aptece ustala właściciel apteki, a pracownicy dostosowują je w zależności od zapotrzebowania na rynku oraz rotacji produktów w aptece. Wyjaśniła, że niektóre z cen produktów dostępnych w aptece są podobne do cen wskazanych w gazetce oraz, że zdarzają się sytuacje w których pacjenci chcą dokonać zakupu produktów po cenach wskazanych w gazetce [...]. W dalszej kolejności wskazała, że zauważyła iż w gazetce prezentowane są produkty sezonowe, odpowiadające zapotrzebowaniu pacjentów w danym czasie - latem prezentowane są produkty przeciwalergiczne, jesienią i zimą - przeciw przeziębieniom. Ponadto oświadczyła, że wedle jej wiedzy wydawcą bezpłatnego magazynu jest firma zewnętrzna ([...]), która wydaje i dostarcza magazyn do aptek oraz że nie posiada wiedzy na temat tego, na czyje zlecenie w magazynie zamieszczane są informacje o lekach i ich cenach.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], WIF stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211; dalej: u.p.f.), polegające na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. [...] i nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł z tytułu naruszenia zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji.

Od ww. decyzji spółka wniosła odwołanie do GIF, który decyzją z 9 października 2017 r. uchylił ww. decyzję z 29 grudnia 2016 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez WIF. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji w sentencji decyzji nie zawarł rozstrzygnięcia w zakresie prowadzenia przez stronę działań naruszających art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. Organ wskazał, że w szczególności nie przesądzono, czy spółka nadal prowadzi reklamę, czy też w tym zakresie winno dojść np. do umorzenia postępowania ze względu na brak prowadzenia reklamy lub umorzenia ze względu na niezgromadzanie materiału dowodowego. W konkluzji organ odwoławczy uznał, że organ I instancji dopuścił się wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., ponieważ nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych sprawy (okresu trwania prowadzonych przez stronę działań), a w efekcie nie zawarł w sentencji decyzji prawidłowego rozstrzygnięcia oraz wymierzył karę arbitralnie, gdyż nie wskazał okresu w jakim doszło do naruszenia przepisów ustawy.

W toku ponownego postępowania Spółka wyjaśniła, że sporna gazetka reklamowa jest rozprowadzana w aptece od około dwóch lat, a spółka wciąż odpłatnie wynajmuje powierzchnię w aptekach dla celów dystrybucji tej gazetki, jednak od marca 2017 r. w jej treści nie są już zawarte elementy świadczące o reklamowym charakterze gazetki. Spółka wyjaśniła także, że nie posiada ścisłych informacji na temat nakładu, w jakim gazetki reklamowe były dostarczane do ww. apteki, liczba dostarczanych egzemplarzy była nieregularna i można ją określić jako kilkadziesiąt sztuk. Również obecnie ww. gazetki reklamowe dostarczane są do apteki w liczbie kilkudziesięciu sztuk. Jednocześnie strona wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na to, że od marca 2017 r. w jej treści nie ma już elementów świadczących o reklamowym charakterze gazetki, tj. cen reklamowanych produktów.

W piśmie z 23 listopada 2017 r. wydawca gazetek reklamowych [...] potwierdził, że rozprowadza ww. gazetki w sposób nieregularny w aptekach należących do strony od około dwóch lat do dnia dzisiejszego w ilości kilkudziesięciu sztuk. Od marca 2017 r. na żądanie kontrahentów – w tym strony, produkty prezentowane w gazetce nie zawierają już cen.

Decyzją z [...] stycznia 2018 r. nr [...], WIF na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., polegające na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą: [...] w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. [...], na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] w formie gazetki reklamowej pt. [...], na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł z tytułu naruszenia zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Od ww. decyzji spółka wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który decyzją z 23 grudnia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję WIF z 30 stycznia 2018 roku.

W uzasadnieniu swej decyzji GIF wskazał, że bezsporne i udowodnione jest to, iż w izbie ekspedycyjnej [...] w [...] przy ul. [...] znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe pt. [...]. Z ustalonych w sprawie okoliczności wynika, że: gazetki te w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata, a w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane, istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki, a stroną, nakład gazetki to około kilkadziesiąt sztuk, strona miała wpływ na treść gazetek reklamowych, ponieważ zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

Organ stwierdził, że gazetka zatytułowana jest [...], a słowo "zdrowie" w nazwie gazetki nawiązuje do jej nazwy – [...]. Na kolejnych stronach gazetki publikowane są artykuły dotyczące zdrowia i zamieszczone zdjęcia produktów leczniczych, opatrzone cenami i hasłami "HIT", "SUPER CENA". Obok zdjęć produktów leczniczych znajdują się także informacje o podmiocie odpowiedzialnym, jak i o wskazaniach dotyczących danego preparatu. Z informacji na gazetce wynika ponadto, że oferta obowiązuje w ograniczonym czasie np. marzec/kwiecień 2016. Tym samym fakt ten może wywierać presję na klientach, aby dokonać zakupu jak najszybciej i w tej aptece. Od marca 2017 r. ceny produktów leczniczych nie są już zamieszczane w gazetce. W ocenie organu II instancji Aptekę oraz gazetkę łączy napis "zdrowie" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w Aptece będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce. GIF stwierdził brak uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Organ podkreślił, że WIF w toku prowadzonego postępowania umożliwił stronie zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 k.p.a. odnośnie do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. W ocenie GIF organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, udokumentował okoliczności prowadzenia reklamy Apteki. W ocenie GIF, brak jest także podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka [...] stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) przepisów postępowania a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) prawa materialnego a to art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, ze podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

4) art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę uznając, że organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował jako formę reklamy działanie skarżącej spółki polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki [...]. Sąd, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach i orzecznictwie stwierdził, że za reklamę działalności apteki skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez kolportaż gazetki [...], która dla klientów aptek [...] przewiduje ceny konkurencyjne względem innych aptek, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sporne gazetki – wbrew twierdzeniom spółki – nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone. Taka gazetka reklamowa – z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego – w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi niewątpliwie zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest kolportowana, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny. Chociażby wyróżnienie ceny lub umieszczenie obok niej napisu "HIT" sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach.

Zdaniem Sądu pozbawienie gazetki reklamowej cen produktów (co nastąpiło od marca 2017r.) nie pozbawiło jej funkcji reklamy apteki, skoro szata graficzna gazetek oraz miejsce, w jakim były dystrybuowane, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki prowadzonej przez skarżącą. Tym samym dalszy kolportaż gazetek reklamowych w Aptece należało ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

Okoliczności ujawnione we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego skarżącej spółki, potwierdzają osobowe i biznesowe powiązanie pomiędzy wydawcą gazetki reklamowej [...] a [...] pełniącym funkcję Prezesa Zarządu skarżącej spółki do dnia 6 września 2018 r. Wymienione osoby figurują w KRS spółki jako jej byli wspólnicy oraz byli członkowie zarządu. Ponadto przesłuchany w dniu 24 listopada 2016 r. w charakterze świadka [...] zeznał, że razem z wydawcą gazetki reklamowej prowadzi apteki pod jednym szyldem [...] Można zatem założyć, że ww. osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków. Czyniąc takie założenie, nie można wykluczyć, że wydanie gazetki reklamowej, jak i jej treść została przez te osoby uzgodniona a wobec tego jest świadomym działaniem przedsiębiorców, potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące Aptekę swoim działaniem naruszają art. 94a u.p.f.

Oceniając kwestię ustalenia rzeczywistego czasookresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej [...], Sąd I instancji przyjął, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ w oparciu o materiał dowody przekazany przez OIA przy piśmie wniesionym do organu w dniu 21 kwietnia 2016 r. Prawidłowo przyjęto również, że reklama była prowadzona w dacie wydania skarżonej decyzji, bowiem skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo też ustalił wysokość nałożonej na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f. kary pieniężnej za naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f., uwzględniając przy jej wymiarze kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie – w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W ocenie Sądu zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Od wyroku WSA w Warszawie Spółka wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

- naruszenie prawa materialnego:

1. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f., poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 u.p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy tak interpretowany art. 94a § 1 i 2 u.p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia:

- art. 141 § p.p.s.a. przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; oraz

- art. 133 § 1 p.p.s.a., w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez wydanie orzeczenia o odstąpieniu od nałożenia kary administracyjnej i umorzeniu postępowania, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji i zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

GIF w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie od skarżącej zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów. Wnosząc skargę kasacyjną, skarżąca zażądała rozpoznania tego środka odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, a strona przeciwna w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądała przeprowadzenia rozprawy (art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał najdalej idący zarzut oparty na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a mianowicie zarzut naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (pkt 3 tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej).

O skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa we wskazanym przepisie prawa należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. To zaś oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (por. m.in wyroki NSA z: 9 czerwca 2021 r. sygn. akt III FSK 3619/21; 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2162/13; 13 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2084/13; 27 listopada 2014 r. sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r. sygn. akt II OSK 793/13; 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt I OSK 2575/13; treść tych i dalej powoływanych orzeczeń dostępna jest na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn., akt II FPS 8/09) lub sporządzone jest w taki sposób, że nie jest możliwa kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, albowiem funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. Stanowisko sądu zostało umotywowane w stopniu wystarczającym, aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną. To zaś, że stanowisko zajęte przez sąd jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne, lub że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

Z art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, że sąd jest zobowiązany do wyjaśnienia prawnej podstawy rozstrzygnięcia, a w tym kontekście do wyjaśnienia w relacji do istoty rozstrzyganej sprawy, jakie racje i argumenty przemawiały za podjętym rozstrzygnięciem (zob. wyroki NSA z dnia: 25 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 233/18; z 4 marca 2021 r., sygn. akt II GSK 558/18). Brak odniesienia się przez wojewódzki sąd administracyjny do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku (por. np. wyroki NSA z dnia 26 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 233/19 oraz 25 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 233/18). Tylko pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co trzeba podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, a mianowicie, że należycie je oceniając oraz prawidłowo identyfikując z ich punktu widzenia istotę spornego w sprawie zagadnienia, sąd mógłby inaczej orzec w sprawie, mogłoby stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego I instancji (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 17 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1824/10; 28 lipca 2015 r., sygn. akt II OSK 851/15; 21 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1084/13; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 641/17).

Z uzasadnienia rozpatrywanej skargi kasacyjnej to nie wynika. Skarżąca zarzuca naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się do zarzutów skargi "[...] w zakresie naruszenia art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. – co miało istotny wpływ na wynik sprawy [...], jako że podniesione zarzuty dotyczące m.in. zaniechania [...] podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji". Skarżąca nie wyjaśniła jednak o jakiego rodzaju deficyty oraz wadliwości prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego chodzi, a ponadto jakie miałoby być znaczenie pominięcia ich rozważenia przez Sąd I instancji dla wyniku sprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wskazano na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie przywołanych przepisów prawa w relacji do określonych nimi i adresowanych do Sądu I instancji wzorów zachowania, które miałyby zostać naruszone przez ten Sąd, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ tego naruszenia na wynik sprawy.

Z tego powodu, mając na uwadze art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a., zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez stronę.

Nie mógł też zostać przez NSA uwzględniony zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. (pkt 3 tiret drugie petitum skargi kasacyjnej).

W świetle wyrażonej w tym przepisie zasady orzekania sądu administracyjnego I instancji na podstawie akt sprawy, w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy, oznacza więc orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Innymi słowy, przywołany przepis wyznacza granice, w których może operować sąd administracyjny przyjmując za podstawę orzekania w sprawie dany stan faktyczny. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest to, że w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Innymi słowy, art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy, a w konsekwencji wówczas, gdy wbrew zasadzie wyrażonej w tym przepisie naruszył zakaz wyprowadzania oceny prawnej na podstawie faktów i dowodów niewynikających z akt sprawy oraz tym samym zakaz wykraczania poza materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym (por. np. wyroki NSA z: 19 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1645/09; 12 czerwca 2014 r. sygn. akt I GSK 67/13),

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaistnienie którejkolwiek z wymienionych powyżej sytuacji, która uzasadniałaby twierdzenie, że Sąd I instancji wykroczył poza wyznaczone aktami administracyjnymi granice, a w konsekwencji, aby – jak twierdzi strona (por. s. 15 – 16 skargi kasacyjnej) – oparł orzeczenie na ustaleniach nie znajdujących oparcia w aktach sprawy, a więc na własnych ustaleniach sprzecznych z rzeczywistymi, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy.

Skarżąca kasacyjnie nie wskazała o jakie dowody lub fakty miałoby chodzić oraz z jakiego źródła – innego niż akta sprawy – miałyby one pochodzić. Z całą pewnością bowiem sytuacją taką nie jest brak wskazania w sentencji zaskarżonej decyzji czasu trwania przypisanego stronie skarżącej naruszenia, jeżeli czas trwania tego naruszenia wynika z przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, których rezultat został odzwierciedlony w wydanych w sprawie decyzjach administracyjnych i nie został jednocześnie zakwestionowany przez Sąd I instancji, który ustalenia te przyjął za podstawę wyrokowania w sprawie. Naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie uzasadnia podważanie w skardze kasacyjnej prawidłowości opisu czynu przypisanego stronie i konsekwencji tego stanu rzeczy, które miałyby polegać między innymi na naruszeniu prawa do obrony, braku możliwości kwestionowania wysokości nałożonej kary pieniężnej (co w tym względzie wymagałoby postawienia zarzutu naruszenia stosownego przepisu u.p.f. określającego dyrektywy wymiaru kary pieniężnej, nie zaś zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a.), braku możliwości ustalenia zakresu powagi rzeczy osądzonej, czy też podważenia ekspektatywy uprawnienia do przedawnienia wymierzenia kary pieniężnej (s. 11 – 12 skargi kasacyjnej).

Z przedstawionych powodów zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. należało więc uznać za nieusprawiedliwiony.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 i art. 56 TFUE, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Wynik wykładni przez Sąd I instancji art. 94a ust. 1 u.p.f. jest tożsamy z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądem, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów (por. wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Nie jest zasadny pogląd skarżącej kasacyjnie o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 34, art. 35 i art. 56 TFUE. Skarga kasacyjna zawiera polemikę z nieistniejącą wykładnią prawa, gdyż wskazywany przez skarżącą rezultat i proces dochodzenia do tego rezultatu, nie zostały odzwierciedlone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika bowiem, aby Sąd ten dokonywał wykładni tych przepisów traktatu, w rezultacie której miałby wyrazić pogląd, którego prawidłowość podważa strona skarżąca.

Odnosząc się do argumentacji skarżącej kasacyjnie odwołującej się do art. 34, art. 35 i art. 56 TFUE (s. 6 – 8 skargi kasacyjnej) należy wskazać, że podobnie do przytoczonego powyżej – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), wskazując, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Dodatkowo należy też wskazać na konsekwencje wynikające z pkt 2 wprowadzenia do Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U.UE.L z 2001 r., Nr 311, s. 67), a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 u.p.f. w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele związane z ochroną zdrowia.

Przepisy u.p.f. zakazujące reklamy aptek ograniczają wprawdzie swobodę działalności gospodarczej, jednak jest to ograniczenie w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji, mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia, która może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie reklama leków i aptek. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga ustawowego ograniczenia przewidzianego w art. 22 Konstytucji. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów, a zawartego w art. 94a u.p.f. zakazu reklamy aptek nie sposób uznać za sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji (por. wyrok NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Należy więc przyjąć, że reklama – w tym reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Uwzględniając zatem treść art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 u.p.f. i podzielając wypracowane na ich podstawie poglądy orzecznictwa dotyczące deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu, podlegającego karze pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności wbrew przepisom art. 94a, zgodne z prawem było uznanie skarżącej za podmiot prowadzący niedozwoloną reklamę aptek – a więc podejmujący intencjonalne działania ukierunkowane na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołanie zachęty nabycia towaru. Znajdowało to swoje potwierdzenie w ustaleniach faktycznych sprawy, a – jak to już powyżej wskazano – skarga kasacyjna ustaleń tych nie podważyła, nie kwestionując treści oraz formy przekazu zawartego w danych edycjach gazetki [...] oraz okoliczności ich eksponowania i udostępniania w Aptece, a także związków, jakie na tle zapisów w KRS łączą wydawcę gazetki reklamowej ze Spółką.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Zasądzoną kwotę 675 zł stanowi wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował organ jedynie w postępowaniu kasacyjnym, za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną (por. uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, ONSAiWSA z 2013 r., nr 3, poz. 38).