Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1329/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 1, art. 122, art. 187 par. 1, art. 235
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawa z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 623/15 w sprawie ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 listopada 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 623/15 oddalił skargę M. J. (dalej jako: "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że Naczelnik Urzędu Celnego w Radomiu decyzją z [...] stycznia 2015 r. na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") oraz art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej jako" "Op" lub "Ordynacja podatkowa") wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej w Warszawie zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez ten organ i ich ocenę prawną. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że gry na kontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej (rzeczowej), a gra zawiera element losowości. Właścicielem kontrolowanego automatu był skarżący, który urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w lokalu niebędącym kasynem gry. Nie posiadał bowiem koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych znajdują zastosowanie w sprawie, gdyż nie są sprzeczne z przepisami prawa wspólnotowego (unijnego) i nie naruszają przepisów Konstytucji RP, a stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy, uzasadniający wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Zarzuty odwołania i argumentację z nimi związaną uznał zatem za chybione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę skarżącego na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.").

Na wstępie rozważań Sąd I instancji przedstawił podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że przepisy te zostały przez organy zastosowane prawidłowo. Sąd podzielił stanowisko organów, że skarżący urządzał gry hazardowe na kontrolowanym automacie jako jego właściciel. Nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działał wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990) i sporządzili z tej czynności protokół kontroli. Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu na automacie spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia kontroli. Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, a więc gry na kontrolowanym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący urządzał gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Wbrew zarzutom skargi, organy zasadnie przyjęły, że wystąpiły przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie tego, czy urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ustawy o grach hazardowych, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37) stwierdził, że zarzut ten nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącego. Sąd I instancji powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten Sąd I instancji w pełni podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry było uzasadnione.

Sąd I instancji powołał się także na poglądy wyrażone w wyrokach TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15 oraz TK z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a także z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ze wskazanych powodów skarga podlegała oddaleniu.

II

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 8, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 Konstytucji RP w zw. z 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez ich niewłaściwą interpretację i uznanie, że w sprawie skarżący może być karany zarówno w drodze postępowania karnoskarbowego, jak i na drodze administracyjnej za ten sam czyn w postaci urządzania gier na automatach bez wymaganego zezwolenia (koncesji);

3. naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w art. 120 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuchylenie przez Sąd decyzji organu II instancji z uwagi na uznanie, że organy dokonały dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz zebrany został w sprawie cały materiał dowodowy, podczas, gdy w rzeczywistości w sprawie czego Sąd I instancji nie zauważył, organy obu instancji nie wyjaśniły w sposób niebudzący wątpliwości kluczowych okoliczności sprawy, tj. czy zatrzymane automaty podlegają ustawie o grach hazardowych, a jeśli tak, to czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zadań dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a zatem czy z tej racji powinny były podlegać obowiązkowej notyfikacji, co implikuje możliwość ich stosowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

III

W piśmie z dnia 9 sierpnia 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842). Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. akt II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy z 2 marca 2020 r. jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w stanie pandemii w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na kontrolowanym automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, nie uzasadniają twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Innymi słowy, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie podważa stanowiska Sądu I instancji, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry nie jest niezgodna z prawem z następujących powodów.

Nie ma podstaw, aby twierdzić, że wyrok Sądu I instancji wydany został z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez akceptację braku wyjaśnienia, czy kontrolowany automat "podlega ustawie o grach hazardowych". Poprzez przyjęcie, że kontrolowany automat umożliwia gry w rozumieniu przepisów tej ustawy, doszło – zdaniem skarżącego – do akceptacji wadliwego zastosowania jako podstawy prawnej wydanych w sprawie decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do tego zarzutu za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie strony skarżącej o naruszeniu przez Sąd I instancji, jako wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, wymienionych w tym zarzucie przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa w sposób, w jaki to zostało przedstawione w skardze kasacyjnej.

Wbrew stanowisku strony skarżącej - niezależnie od tego, że nie wykazuje ona wpływu zarzucanego naruszenia wskazanych przepisów postępowania na wynik sprawy w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a - tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest upatrywać w argumencie o braku wyjaśnienia, czy kontrolowany automat "podlega ustawie o grach hazardowych". Skarżący nie podjął przy tym nawet próby podważenia ustalenia, że gry na kontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Nie podniósł w tym zakresie zarzutu naruszenia tych przepisów i nie wynika to również z uzasadnienia skargi kasacyjnej (v. s. 15 uzasadnienia skargi kasacyjnej), gdzie skarżący kwestionuje jedynie prawidłowość posłużenia się w postępowaniu administracyjnym protokołami z eksperymentów przeprowadzonych w postępowaniu karnym. Istotnie, ustalenie, że kontrolowany automat wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych zostało dokonane w oparciu o dowód z eksperymentu w postaci gier kontrolnych przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Radomiu. Protokół z przeprowadzenia tych eksperymentów w postępowaniu o przestępstwo skarbowe został włączony jako dowód do akt tego postępowania. Stosownie przy tym do treści art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W skardze kasacyjnej skarżący nie stawia zarzutu naruszenia również tego przepisu ustawy - Ordynacja podatkowa. Nie podważa zatem przyjęcia, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem - czego skarżący również nie podważa - to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego we wskazany sposób walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Skarżący kasacyjnie nie podważył więc skutecznie ustalenia, że na podstawie przeprowadzonych eksperymentów organy w sposób uprawniony przyjęły, że gry na kontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Należy w tym względzie szczególnie podkreślić, że poczynionym na podstawie ww. eksperymentów ustaleniom skarżący poza stwierdzeniem, że organy obu instancji nie wyjaśniły w sposób niebudzący wątpliwości, czy kontrolowany automat "podlega ustawie o grach hazardowych", nie przeciwstawia żadnych konkretnych argumentów.

Skoro więc skarżący nie podważył ustalenia, że gry na kontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, to należało przyjąć, że przepisy tej ustawy mogły stanowić podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji.

W korespondencji do przedstawionych argumentów skarżący kasacyjnie niezasadnie podważa prawidłowość zastosowania przepisów tej ustawy, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które jego zdaniem są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i w związku z tym nie mogą być stosowane. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie należy stwierdzić, że kontrolowany wyrok zawiera prawidłową propozycję rozstrzygnięcia powyższej kwestii.

Kwestia ta była przedmiotem rozważań w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uzasadnieniu przywołanej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów należy także podnieść, że – niezależnie od tego, iż przepis taki, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C – 98/14 (pkt 98) – nie ma jednak podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Przedstawione argumenty czynią, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezasadnym omawiane zarzuty skargi kasacyjnej.

Przedstawione argumenty przekonują także o niezasadności zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez ich niewłaściwą interpretację i uznanie, że skarżący może być ukarany zarówno w drodze postępowania karnoskarbowego, jak i na drodze administracyjnej za ten sam czyn w postaci urządzania gier na automatach bez wymaganego zezwolenia (koncesji).

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy – którą można przypisać osobie fizycznej – to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, była już mowa powyżej. Ponadto – co nie mniej istotne – Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. Sąd administracyjny zgodnie z treścią art. 11 p.p.s.a. wiążą natomiast wyłącznie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa.

Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.