Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 827/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 6
journal: Dz.U. 2018 poz 173
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.
article: art. 22 pkt 1,  art. 26
journal: Dz.U. 2014 poz 670
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędzia WSA Sławomir Fularski (spr.), Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz, Protokolant specjalista Aleksandra Weiher, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi B. J. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w B. z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] (dalej także jako "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z [...] marca 2018 r. nr [...]. działając na podstawie art. 127 § 2, art. 138 § 1 pkt 2, art. 7, art. 8, art. 10, art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 180 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U.

z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm. - dalej zwana "k.p.a."), art. 111 pkt 6 i art. 115 ust. 1

i 4 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 4 oraz art. 122 ust. 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2018 r., poz. 173 z późn. zm., dalej jako "ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych"), § 15 ust. 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz.U. z 2014 r., poz. 670 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania [...] B. J. od rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...] (dalej także jako "organ I instancji") z [...] października 2017 r.: w punkcie 1) uchylił ww. rozkaz personalny w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i w tej części ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień [...] marca 2018 r.; w punkcie 2)

w pozostałej części ww. rozkaz personalny utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że [...] B. J. pełnił zawodową służbę wojskową w [...] na podstawie kontraktu na okres od [...] lipca 2016 r. do [...] lipca 2018 r. Z opinii służbowej za 2017 r. sporządzonej [...] września 2017 r. żołnierz otrzymał ogólną ocenę niedostateczną.

W związku z przebywaniem żołnierza na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, opinia została wysłana pismem z [...] września 2017 r. listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na adres zamieszkania żołnierza. Pismo nie zostało dwukrotnie podjęte, niemniej jednak zgodnie z art. 44 § 4 k.p.a. należy uznać, że doręczenie pisma zostało dokonane. Dodatkowo bezpośredni przełożony poinformował żołnierza

w rozmowie telefonicznej o wystawionej ocenie niedostatecznej. Fakt ten mogą potwierdzić świadkowie tej rozmowy. W związku z powyższymi faktami opinię służbową można uznać jako opinię ostateczną. Dowódca [...] rozkazem personalnym nr [...] z [...] października 2017 r. zwolnił z dniem [...] listopada 2017 r. [...] B.J. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Przedmiotowy rozkaz personalny został doręczony żołnierzowi [...] listopada 2017 r., co zostało poświadczone własnoręcznym podpisem.

Żołnierz reprezentowany przez pełnomocnika – adwokata wniósł odwołanie od ww. rozkazu personalnego w całości zarzucając rozstrzygnięciu organu I instancji:

1) naruszenie norm prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 i 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegającą na przyjęciu, że dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu negatywnej oceny także za okres, w którym faktycznie nie był on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim

2) naruszenie norm przepisów postępowania, tj. art. 50a ust. 3 w związku z art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez ich niezastosowanie i wydanie odwołującemu się oceny niedostatecznej, w sytuacji gdy z przyczyn od siebie

niezależnych, nie mógł on wziąć udziału w sprawdzianie sprawności fizycznej w 2017 r.

3) naruszenie norm przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 w związku z art. 80 oraz art. 7 k.p.a, poprzez zaniechanie wnikliwego i wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, naruszenia zasady prawdy obiektywnej i nie podjęcia wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Stawiając powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu w całości i umorzenie postępowania.

Organ odwoławczy wskazał, że badając sprawę w drugiej instancji jest zobowiązany z urzędu do sprawdzenia prawidłowości decyzji pod względem jej zgodności z prawem i ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Stwierdził, że rozkaz w sprawie zwolnienia żołnierza z zajmowanego stanowiska służbowego z dniem [...] listopada 2017 r. i przeniesieniu go do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej został wydany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Na podstawie bowiem art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Otrzymanie oceny niedostatecznej

w opinii służbowej stanowi o obligatoryjnym zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej. Organem uprawnionym w tym wypadku do zwolnienia żołnierza jest Dowódca [...].

Odnosząc się do zarzutów ujętych w odwołaniu, organ odwoławczy stwierdził, że nie zasługują one na uwzględnienie. Wyjaśnił przy tym, że zarzut pierwszy jaki został przedstawiony w odwołaniu nie jest zasadnym do uchylenia pkt 2 rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...], bowiem ustawodawca jasno

i precyzyjnie określił w art. 26 pkt. 5 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych jakie są cele opiniowania służbowego. Żołnierz przebywał w służbie przez co najmniej 6 miesięcy i podlegał opiniowaniu, bez względu na to czy przebywał na zwolnieniu lekarskim czy nie. Zarzut drugi wskazany w odwołaniu, w opinii organu II instancji również nie stanowi podstawy do uchylenia pkt 2 ww. rozkazu personalnego.

W uzasadnieniu wydania rozkazu jest bowiem określone z jakiego powodu zwalnia się żołnierza i przenosi do rezerwy, nie odnosząc się do egzaminu z wychowania fizycznego w 2017 r. Odnosząc się zaś do zarzutu trzeciego, Dowódca [...] stwierdził, że organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych mają bowiem przełożeni właściwego szczebla. Organ zwalniający zobowiązany jest zaś jedynie do zbadania czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega ona wykonaniu

i jaką zawarto w niej ocenę.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie organu II instancji, Dowódca [...] działał na podstawie przepisów prawa i podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia. Analizując dotychczasowy przebieg służby żołnierza oraz przyczyny jego długotrwałej nieobecności miał na względzie nie tylko interes żołnierza, ale przede wszystkim interes społeczny i słuszny interes obywateli, które w niniejszej sprawie są tożsame z interesem (potrzebami) Sił Zbrojnych Rzeczpospolitej Polskiej. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że żołnierz nie skorzystał z przysługującego mu prawa określonego w ust. 11 i 14 art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych do wniesienia odwołania od opinii służbowej do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej doręczenia oraz wniesienia wniosku do Dowódcy [...] o zweryfikowanie tej opinii pod względem oceny jego kompetencji

i predyspozycji, wywiązywania się z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku oraz wyznaczenia jego kierunku rozwoju zawodowego.

Reasumując, w ocenie organu odwoławczego, argumenty podniesione

w odwołaniu odnoszą się w zasadzie do postępowania w sprawie opiniowania służbowego, które zostało zakończone ostateczną opinią służbową. Z tych zaś względów, w ocenie organu II instancji wniesione odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Pismem z [...] kwietnia 2018 r. żołnierz reprezentowany przez pełnomocnika - adwokata (dalej jako "skarżący") wniósł skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego na ostateczne w administracyjnym toku instancji rozstrzygnięcie organu odwoławczego. Zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającemu ją rozkazowi personalnemu Dowódcy [...] zarzucił:

1) naruszenie norm prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 i 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegającą na przyjęciu, że dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie był on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego;

2) naruszenie norm przepisów postępowania, tj. art. 50 a ust. 3 w zw. z art. 60 b ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez ich niezastosowanie

i wydanie skarżącemu negatywnej oceny za rok 2017, co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozkazu w przedmiocie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienie do rezerw, w sytuacji gdy skarżący z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł wziąć udziału w sprawdzianie sprawności fizycznej w 2017 r. i przedłożył na tę okoliczność stosowne zwolnienie lekarskie oraz dokumentację medyczną, które to poświadczają;

3) naruszenie norm przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 7 k.p.a., poprzez zaniechanie wnikliwego i wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy z uwzględnieniem słusznego interesu obywatela, prowadzące w konsekwencji do ustaleń nie znajdujących oparcia w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym poprzez całkowite i bezzasadne pominięcie okoliczności, że skarżący ma poważne problemy zdrowotne, przez 89 dni przebywał na zwolnieniu lekarskim, przedstawił przełożonym dokumentację medyczną, w tym zaświadczenie lekarskie potwierdzające, iż został skierowany na operację dyskopatii i niestabilności kręgosłupa na poziomie L4/L5 przez co bez swojej winy nie mógł przystąpić do rocznego sprawdzianu sprawności fizycznej i czasowo pełnić obowiązków służbowych oraz zdobyć ocenę pozytywną z ww. egzaminu.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego organu I instancji w całości i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymując swoją dotychczasową argumentację w sprawie, uznał zarzuty skargi za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz.U.

z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Mając na uwadze powyższe kryteria kontroli sądowej, stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie bowiem zarówno zaskarżona decyzja, jak

i rozkaz personalny organu I instancji nie naruszają prawa.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zgodnie z tym przepisem, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Użycie w ww. przepisie zwrotu "żołnierza zwalnia się ze służby", przesądza

o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza

z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Innymi słowy, w sytuacji przewidzianej w art. 111 ust. 6 ww. ustawy, organ nie ma możliwości wyboru rozstrzygnięcia, lecz zobowiązany jest do rozwiązania z żołnierzem stosunku służbowego.

Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że otrzymanie przez żołnierza niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta nie została pozostawiona uznaniu organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny. Organ zwalniający jest więc związany wydaną opinią. Brak jest natomiast podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii, jak też sposobu opiniowania. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych: np. wyroki NSA o sygn. I OSK 2732/12, l OSK 2170/11, I OSK 2365/15.

Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U.

z 2014 r. poz. 670 ze zm.). Stosownie do § 6 tego rozporządzenia w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową. Jeżeli organem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest organ zwalniający, nie sporządza się wniosku o zwolnienie (§ 16 ust. 1 rozporządzenia).

W sprawie tej prawidłowo organy obu instancji ustaliły, że w dniu [...] września 2017 r. wydana została negatywna ogólna ocena w opinii służbowej. Prawidłowo organ odwoławczy stwierdził też, że opinia ta jest ostateczna. Skarżący nie skorzystał bowiem z przysługującego mu prawa określonego w ust. 11 i 14 art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych do wniesienia odwołania od opinii służbowej do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej doręczenia oraz wniesienia wniosku do Dowódcy [...] o zweryfikowanie tej opinii pod względem oceny jego kompetencji i predyspozycji, wywiązywania się

z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku oraz wyznaczenia jego kierunku rozwoju zawodowego. Opinia została wydana prawidłowo oraz wysłana na adres korespondencyjny skarżącego, gdyż przebywał on na zwolnieniu lekarskim. Opinia skutecznie została doręczona na zasadzie art. 44 § 4 k.p.a. Skarżący został też powiadomiony telefonicznie o treści opinii, na którą okoliczność na jej odwrocie zamieszczono odpowiednią adnotację.

Słusznie w zaskarżonej decyzji wskazano, że organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych mają bowiem przełożeni właściwego szczebla. Organ zwalniający zobowiązany jest zaś jedynie do zbadania czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega ona wykonaniu i jaką zawarto w niej ocenę.

Stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie, organ zwalniający dokonał weryfikacji czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Działanie organu I instancji sprowadza się bowiem w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA

z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt. I OSK 2732/12, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Ustalenia te zostały przez organ I instancji dokonane.

W ocenie Sądu organ I instancji prawidłowo zinterpretował i zastosował przepis art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Także decyzja organu odwoławczego nie narusza powołanego przepisu prawa materialnego. Prawidłowo przy tym, organ II instancji w punkcie pierwszym decyzji uchylił decyzję organu I instancji

w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oraz ustalił nową datę zwolnienia ze służby i przeniesienia do rezerwy z dniem [...] marca 2018 r., a w punkcie drugim decyzji w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy nie naruszył tym samym art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającego jej rozkazu personalnego organu I instancji nie doszło też do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienia obu rozstrzygnięć nie pozostawiają bowiem wątpliwości co do przyczyny zwolnienia

z zawodowej służby wojskowej.

Podkreślić należy, że przepisy prawa nie dają organom obu instancji w niniejszej sprawie podstaw do badania merytorycznej zawartości opinii służbowej, dokonywania oceny zasadności, czy słuszności opinii. Organy obu instancji nie miały też uprawnień do weryfikowania ostatecznej opinii służbowej. Po dokonaniu zaś szczegółowej analizy organy obu instancji nie dostrzegły istotnych błędów w procedurze opiniowania. Także Sąd nie stwierdził, aby opinia nosiła cechy dowolności.

Wyjaśnić przy tym należy, że opiniowaniu żołnierz zawodowy podlega corocznie. Opinia służbowa jest sporządzana przez przełożonego, który ocenia wywiązywanie się przez żołnierza z obowiązków na danym stanowisku służbowym. Wydawana jest

i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnego jej badania

w postępowaniu w sprawie zwolnienia ze służby wojskowej. Sąd administracyjny ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie dokonuje zaś badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości opiniowania skarżącego w związku z przebywaniem na zwolnieniach lekarskich, wskazania wymaga, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w brzmieniu na dzień opiniowania, żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 5 pkt 1 tej ustawy, opinia służbowa ma na celu ocenę wywiązywania się przez żołnierza zawodowego z obowiązków na stanowisku służbowym i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego

z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie

i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Opinia ma zapewnić prawidłową politykę kadrową

i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza (v. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2365/15, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, zatem przełożony był zobowiązany wydać przedmiotową opinię niezależnie od czasu faktycznego pełnienia służby.

Zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 764), opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego: który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Dlatego też, w ocenie Sądu, błędnie skarżący wywodzi, że w sytuacji przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowany jest pogląd, który podziela także Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, że sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje zawieszenia czy wygaśnięcia stosunku służbowego, jak też nie uchyla obowiązku opiniowania (v. wyrok NSA z 15 czerwca 2012 r. sygn. akt I OSK 2170/11; wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2365/15, orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem nawet żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, zajmując określone stanowisko służbowe podlega opiniowaniu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 19 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, opinia służbowa winna wskazywać na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym. Stosownie zaś do art. 26 ust. 5 pkt 1 ww. ustawy, ocenie podlega wywiązywanie się z obowiązków służbowych na stanowisku służbowym. Wykonywanie obowiązków służbowych, o którym mowa w § 2 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia winno być zatem rozumiane jako zajmowanie danego stanowiska służbowego (pełnienie służby).

Wbrew zatem wywodom skarżącego, dla realizacji wymogu opiniowania nie jest konieczne rzeczywiste realizowanie zadań służbowych. Ustawodawca nie przewidział wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich (v. wyrok WSA w Warszawie z 20 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 1021/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało zatem przeprowadzenia opiniowania służbowego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 50a ust. 3 w zw. z art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych również należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Skarżący podnosi okoliczność nieprzystąpienia

w 2017 r. do rocznego sprawdzianu sprawności fizycznej, jako bezpośrednią przesłankę wystawienia ogólnej oceny niedostatecznej z opiniowania służbowego. Jak jednak wynika z samej opinii, opiniujący w ogóle nie wziął pod uwagę faktu nieprzystąpienia skarżącego do rocznego sprawdzianu sprawności fizycznej. Wynika to z prostej przyczyny - do sprawdzianu tego przystępuje żołnierz w każdym roku kalendarzowym, natomiast w momencie sporządzania opinii możliwość taka jeszcze istniała. Stąd

w opinii uwzględniono ocenę z roku poprzedniego - dostateczną, a nie jak tego chce skarżący - z 2017 r.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.