Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2829/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Joanna Zabłocka, Sędzia WSA (del.) Stefan Kowalczyk, Protokolant Agnieszka Kulesza, po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1044/16 w sprawie ze skargi R. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od R.Z. na rzecz Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1044/16, oddalił skargę R. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu [...] lutego 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 – dalej: u.g.h.) w należącym do R. Z. (dalej: skarżący, strona) lokalu M. mieszczącym się w B. przy ul. U. [...].

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynika, że w ww. lokalu znajdowały się dwa wyłączone z zasilania automaty do gier. Na polecenie kontrolujących, obecna w lokalu A. W. włączyła automaty, wyjaśniając, że są włączane wtedy, kiedy są chętni do korzystania z nich, a wyłączane kiedy nikt nie chce z nich korzystać.

Kontrolujący przeprowadzili na każdym z tych automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że prowadzone na nich gry są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto ustalono, że w dniu [...] lutego 2013 r. skarżący zawarł z P. Sp. z o.o. umowę najmu (nr [...]) 2 m² powierzchni użytkowej swojego lokalu, pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia swobodnego dostępu do automatów, a ponadto do niezwłocznego powiadamiania wynajmującego o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, czy próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione. W zamian za wypełnienie warunków umowy miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 100 zł, powiększone o należny podatek VAT.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w N. decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że urządzane przez skarżącego gry na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż zawierały element losowości, urządzane były w celach komercyjnych (przynosiły skarżącemu dochody) oraz odbywały się poza kasynami gry. Eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu, lub wyniku.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaakceptował również stanowisko organu I instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście organ odwoławczy podkreślił, że skarżący na podstawie umowy z dnia [...] lutego 2013 r. wynajmował powierzchnię kontrolowanego lokalu pod instalację automatów do gier, co świadczy o świadomym i niezgodnym z prawem działaniu.

Zdaniem organu odwoławczego skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do urządzeń, zobowiązał się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, w zamian za m.in. uatrakcyjnienie oferty lokalu. Wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o swoistym porozumieniu z najemcą. Niewątpliwie, bez udziału wynajmującego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w lokalu przez właściciela urządzeń.

Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Dla wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę strony.

Przede wszystkim Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutów skarżącego, wskazujących, że 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł być zastosowany w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). WSA wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

WSA podkreślił, że uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) - wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutów odnoszących się do ustaleń w zakresie podmiotu urządzającego gry na automatach i skierowania do takiego podmiotu decyzji. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że orzekające w sprawie organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym uznanie skarżącego za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem WSA w rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organy wykazane. W szczególności poddały one wnikliwej analizie poszczególne regulacje umowy najmu dla oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier". Organy w tej kwestii nie ograniczyły się do wskazania ogólnie umowy najmu, ale przywołały te jej postanowienia, które przesądzają o aktywnej roli skarżącego, polegającej na zobowiązaniu się przez niego do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, jak również niezwłocznego powiadamiania najemcy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy. Ponadto istotne było, że skarżący już dwukrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do nielegalnych gier i mieścił się tam także do 28.09.2012 r. legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia. W ten kontekst wpisuje się także przywołana przez organy okoliczność, a to umieszczenie w lokalu niedozwolonej reklamy gier hazardowych w postaci tablicy reklamowej, przedstawiającej ekran automatu do gry hazardowej.

Sąd I instancji wskazał na wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że nie uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier na automatach nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu, udostępnił ją do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, partycypował poprzez podjęcie się stałej opieki w ich obsłudze, a z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu.

WSA podkreślił, że organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. Zatem brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h.

Podsumowując Sąd I instancji uznał, że organy nie dopuściły się powoływanych w skardze naruszeń norm prawa materialnego, ani przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności dokonały one prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów u.g.h. Nie doszło także do skierowania decyzji do podmiotu nieposiadającego statutu "urządzającego gry" w rozumieniu u.g.h.

II

R. Z. zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: O.p.) poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, którego konsekwencją było przedwczesne uznanie skarżącego za "urządzającego gry" na automatach, a gier rozgrywanych na spornych urządzeniach za "gry na automatach";

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zachowania wynajmującego powierzchnię pod automaty do gier takie jak: udostępnienie części lokalu właścicelowi automatów, sprawowanie pieczy nad automatami czy utrzymanie lokalu w czystości, mieści się w zakresie pojęcia "urządzania gier na automatach" i pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry";

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122 O.p. poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli spółki P. Sp. z o.o. w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w N. uznał tę spółkę za urządzającego gry na tych samych urządzeniach, w tym samym miejscu i w tym samym czasie, gdy rzekomo miał je urządzać skarżący;

4) naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez przyjęcie przez Sąd za własne ustaleń organów obu instancji, jakoby na spornych urządzeniach były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Komplementarny charakter zarzutów postawionych w ramach tych podstawa uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

Według Sądu I instancji, ustalenia faktyczne organu – wobec ich prawidłowości – uzasadniały, po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania, a po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier służyły do urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, wymierzenie skarżącemu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, bo skarżącego trzeba było uznać za podmiot, o którym mowa w powołanym przepisie.

Przede wszystkim na usprawiedliwienie nie zasługuje zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., wskazany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych. Tymczasem zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy właśnie z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już bowiem powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy również uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 2 ust. 6 u.g.h., sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA z dnia: 14 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3647/16; 29 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 4052/16).

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów u.g.h., nie można pominąć - w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie - unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2015, poz. 990). Zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

W świetle powyższego w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy (por. m.in. wyrok NSA z dnia 7 marca 2019 r., sygn., akt II GSK 2467/17).

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z Sądem I instancji, że poddane kontroli automaty należało uznać za automaty do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA, podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyroki NSA: z dnia 4 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 1202/14 i z dnia 30 września 2014 r. o sygn. akt II GSK 1852/13).

Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał także zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że organy prawidłowo przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co podnosi autor skargi kasacyjnej w pkt 1i 2 petitum skargi kasacyjnej.

W tym miejscu zauważyć należy, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował w orzecznictwie, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. o sygn. akt II GSK 298/18).

Wymaga także podkreślenia, że sama u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji zasadnie uznał za organami, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddano analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy łączącej skarżącego z P. Sp. z o.o., która to spółka dostarczyła do lokalu strony automaty do gier, a także sposób realizacji postanowień tej umowy.

Jak wynika z ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy, którego autor skargi kasacyjnej skutecznie nie podważył, w dniu [...] lutego 2013 r. skarżący zawarł z P. Sp. z o.o. umowę najmu 2 m² powierzchni użytkowej swojego lokalu, pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia swobodnego dostępu do automatów, a ponadto do niezwłocznego powiadamiania wynajmującego o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, czy próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione. W zamian za wypełnienie warunków umowy miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 100 zł, powiększone o należny podatek VAT.

Tym samym należy uznać, że skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu.

Poza tym na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji, skarżący już dwukrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do nielegalnych gier i mieścił się tam także do 28.09.2012 r. legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia. Zatem skarżący wiedział, jako właściciel lokalu mieszczącego legalny punkt gier, również o warunkach legalnego urządzania gier na automatach, tj. weryfikacji przez funkcjonariuszy celnych (sprawdzeniu urzędowemu) lokalu gdzie eksploatowane są automaty do gier, udostępnieniu grającym regulaminu gier, zakazie reklamy hazardu, doraźnych kontrolach służb celnych. Działania te świadczą o świadomej i zarazem niezgodnej z prawem współpracy z właścicielem automatów.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a nieskutecznie zakwestionowane rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa, gdyż ogół ustaleń dotyczących roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu u.g.h.

Całkowicie chybiony okazał się również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122 O.p., sformułowany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia ww. przepisów miało dojść poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli spółki P. Sp. z o.o. w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w N. uznał tę spółkę za urządzającego gry na tych samych urządzeniach, w tym samym miejscu i w tym samym czasie, gdy rzekomo miał je urządzać skarżący.

O czym była już mowa sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).