Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 129/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: aer. 211 ust. 1 pkt 2, art. 207, art. 208
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy kwotę 5 600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (nr [...]) nałożył na Gminę obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków w kwocie 176.589, 45 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania tj. od dnia [...] marca 2010 r. ( dotyczy części kwoty należności głównej w wysokości 159.697,99 zł) oraz od dnia [...] października 2010 r. ( dotyczy części należności głównej w wysokości 16.891,46 zł ) do dnia zwrotu, wskazując jednocześnie, że beneficjent zobowiązany jest do zwrotu należnej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji na wskazany rachunek bankowy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że beneficjent Gmina otrzymał dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (określnego dalej jako RPO ) na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 10 grudnia 2009 r. na realizację zadania "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" ([...] - określanej dalej jako umowa o dofinasowanie projektu ). Źródłem finansowania określonym w umowie są środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W dniu [...] kwietnia 2011r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej– jako Instytucja Pośrednicząca lI stopnia - określany dalej jako Zarząd WFOŚiGW otrzymał podsumowanie ustaleń dokonanych - dla projektu Nr [...] "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]", sporządzone przez Urząd Kontroli Skarbowej - OZ. Z dokumentu tego wynika m.in. że beneficjent przeprowadził postępowanie "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" w trybie przetargu nieograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%". Zastosowanie tego kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości, co do faktycznego przedmiotu zamówienia, co stanowi złamanie fundamentalnej zasady prawa zamówień publicznych tj. konkurencyjności postępowania i skutkuje korektą finansową w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych.

Z kolei w dniach 19-22 lipca 2011 r. WFOŚiGW przeprowadził kontrolę doraźną projektu "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" w zakresie prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację powyższego zadania.

W dniu [...] lipca 2011r. została sporządzona informacja pokontrolna, w wyniku której nałożono korektę finansową na kontrakt "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]“ w wysokości 5 % kwoty dofinansowania za naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r., nr 223, poz, 1655, ze zm. według stanu prawnego na dzień wszczęcia postępowania, określanej dalej jako u.p.z.p.) poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent został wezwany do zwrotu kwoty korekty finansowej. Do naruszenia doszło w wyniku podpisania przez beneficjenta umowy [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, które było obarczone wadą , która polegała na tym, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów zamawiający jako jedno z kryteriów wyboru ofert przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%", co stanowi naruszenie zasady konkurencyjności określonej w art. 7 ust 1 u.p.z.p.

Organ wskazał, że wobec nieuiszczenia należności przez beneficjenta, stanowiło to podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do podstawy materialnoprawnej orzeczenia o zwrocie wyżej wymienionej należności organ wyjaśnił, że Zarząd WFOŚiGW jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia dla RPO posiada umocowanie wynikające z porozumienia z dnia [...] grudnia 2007r. zawartego pomiędzy Zarządem Województwa a Zarządem WFOŚiGW w sprawie realizacji RPO dla Priorytetu III. Ochrona i zarządzanie zasobami środowiska przyrodniczego, (zmienionego aneksami nr 1 i 2 odpowiednio z dnia [...] lutego 2009r. i z dnia [...] czerwca 2011r.) do kontroli procedur zawierania umów oraz wydawania decyzji o zwrocie środków w I instancji.

Organ I instancji wskazał, iż zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm. określanej dalej jako u.f.p. z 2005 r.) w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust 2-5 u.f.p. z 2005 r. stosuje się odpowiednio. Stosownie natomiast do dyspozycji z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z kolei z art. 5 ust 3 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. wynika, że do środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej zalicza się min. środki pochodzące z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 u.f.p z 2005 r. wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z 2009 r., obowiązującą od 01 stycznia 2010r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm określanej dalej jako u.p.w.u.f.p.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Organ podkreślił również, że zgodnie z § 2 ust. 6 umowy o dofinansowanie projektu , dofinansowanie o którym mowa w ust.4 pkt 1, przekazywane jest zgodnie z zasadami Programu, Uszczegółowieniem Programu oraz na warunkach określonych w niniejszej umowie. Z kolei w myśl § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznym w zakresie, w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Organ wskazał również, że beneficjent Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego jest zobowiązana podmiotowo do stosowania przepisów u.p.z.p. na podstawie art. 3 ust. 1 u.p.z.p.

W dalszej kolejności organ podkreślił, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( określanej dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006 ) definiuje nieprawidłowość jako .jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczył także, iż Komisja Europejska jak i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy został naruszony przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Stosownie natomiast do dyspozycji art. 2 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.04.2004r. str. 114 określanej dalej jako dyrektywa nr 2004/18/WE) instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Przepis ten na grunt krajowy został implementowany poprzez art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odnosząc się natomiast do nałożonej na stronę korekty finansowej, organ wyjaśnił, że w myśl art. 91 ust. 2 u.p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Stosownie do dyspozycji art. 53 ust. 1 dyrektywy nr 2004/18/WE bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są w przypadku, gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji; lub też wyłącznie najniższa cena.

Organ stwierdził, że w jego ocenie w omawianym stanie faktycznym doszło do naruszenia zasady niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a co za tym idzie naruszono zasadę konkurencyjności, określoną w art. 7 u.p.z.p. poprzez umieszczenie zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów, że zamawiający - Gmina jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" - o wadze 10%. Zastosowanie tego kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości, co do faktycznego przedmiotu zamówienia, a zatem naruszenie procedury, do którego odnosi się art. 211 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. z 2005r. Kryterium pozacenowe nie spełnia warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do robót dodatkowych, które - o ile wystąpią - będą stanowiły zawsze przedmiot odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Dokonując analizy materiału dowodowego po wszczęciu postępowania ustalono, że naruszenie art. 7 i 91 ust 2 u.p.z.p. miało wpływ na wynik postępowania, a w rezultacie naruszyło zasadę niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców.

W konsekwencji, powołując się na treść Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programie Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO, stanowiących załącznik do uchwały Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008r. (określanych dalej jak Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO), zmienionej uchwałami Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. , nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r., organ określił wysokość korekty finansowej, stosując metodę wskaźnikową i wskazując sposób jej wyliczenia. Jednocześnie stwierdził, że zespół kontrolujący, a następnie organ nie znalazł podstaw do zastosowania obniżenia korekty finansowej do 50 % jej wartości.

Gmina wnosząc odwołanie od powyższej decyzji wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Odwołująca zarzuciła organowi naruszenie art. 6-8, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2013 r. poz. 267 - określanej dalej jako k.p.a.), art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO, a także art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 oraz 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009, nr.84 poz. 712 , określanej dalej jako u.z.p.p.r.) oraz art. 7 oraz art. 165 ust. 1 i 4 u.p.z.p.

Zdaniem odwołującej się Gminy zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego w sposób należyty i rzetelny, a wydana decyzja obarczona jest wadami powodującymi konieczność jej uchylenia. Podkreśliła, że organ powinien uzyskać opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (określanego dalej jako Prezes UZP) w zakresie istnienia naruszenia przepisów u.p.z.p. Instytucja zarządzająca nie ma kompetencji do samodzielnej oceny kwestii związanych z zamówieniami publicznymi. Organ zobowiązany był szczegółowo i rzetelnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy, zaś w wydanym rozstrzygnięciu wyjaśnić przyjęte ustalenia, wskazując dowody, na których w tym zakresie się oparł. Zdaniem odwołującej w niniejszym postępowaniu organ nie dopełnił wskazanych obowiązków. Poza niewyjaśnieniem wskazanych powyżej okoliczności, zdaniem strony , organ nie wyjaśnił przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej dla naliczenia korekty finansowej ani przesłanek odmowy obniżenia nałożonej korekty.

Gmina wskazała, iż prowadząc w sprawie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego dopełniła wszystkich obowiązków wynikających z przepisów u.p.z.p., co potwierdzają ustalenia doraźnej kontroli WFOŚiGW.

Ponadto – zdaniem odwołującej się Gminy - organ w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Tymczasem ustalone kryteria oceny ofert były dla każdego wykonawcy takie same i niezmienne. Żaden wykonawca nie został w postępowaniu potraktowany w sposób dyskryminujący.

Ponadto strona wskazała, iż ustalone kryterium pozacenowe miało zaledwie 10 % wagę dla oceny oferty w skali całego zamówienia, zaś zostało ono wprowadzone w celu uzyskania przez zamawiającego jak najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Wynik przeprowadzonego postepowania z kolei potwierdza, że ustalone kryterium pozacenowe nie miało wpływu na wynik postępowania i ograniczenie jego konkurencyjności.

Wreszcie strona podkreśliła, że charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, mają wpływ na ocenę zasadności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Powołując i omawiając w swoim uzasadnieniu te same przepisy prawa co do zasad postępowania w zakresie zwrotu dofinansowania, stanowiące podstawę wydanego przez organ I instancji rozstrzygnięcia, Zarząd Województwa wskazał, ze należy się zgodzić z ustaleniami Instytucji Pośredniczącej II stopnia w zakresie oceny naruszenia przez Gminę zasady konkurencyjności określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Organ wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów, zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" o wadze 10%. Zastosowane kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości co do faktycznego przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zapisy zawarte w SIWZ naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., a powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 .

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 4 pod red. Małgorzaty Stachowiak, Jarosława Jerzykowskiego, Włodzimierza Dzierżanowskiego). Ponadto art. 91 ust. 2 u.p.z.p stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Powyższe jest wynikiem implementacji art. 53 ust 1 dyrektywy 2004/18/WE, który wskazuje , iż bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są:

a) w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne / funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji; lub

b) wyłącznie najniższa cena".

Organ II instancji podkreślił, iż ustalane przez zamawiającego kryteria oceny ofert inne niż cena powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w ścisłym związku z nakazem sformułowanym w art. 91 ust. 3 u.p.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. W konsekwencji powyższego Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, iż w niniejszym przypadku, postawione przez zamawiającego kryterium, narusza art. 91 ust. 2 u.p.z.p., tj. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Potwierdza to również wyrok KlO/1327/10 z 15 lipca 2010 r., w którym stwierdzono, że "Izba nie kwestionuje prawa zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 u.p.z.p., który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 91 ust. 3 u.p.z.p.). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców , a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego. Ocena ofert zgodnie z powyższą zasadą może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców, ponieważ są dla nich wskazówką czego oczekuje zamawiający, jak przygotować ofertę i według jakich zasad oferta ta będzie oceniana."

Biorąc zatem pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości stwierdzono, iż zgodnie z artykułem 7 ust. 1 u.p.z.p. to zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na każdym etapie prowadzonego postępowania, bez stosowania przywilejów, a także środków dyskryminujących. W przedmiotowym postępowaniu skarżący określił prawidłowe w swoim przekonaniu kryteria oceny ofert. Dokumentacja była przygotowana bezpośrednio przez skarżącego. Kryterium zastosowane przez skarżącego nie spełnia jednak warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, ze kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto“ było niezrozumiałe, niejednoznaczne, nieczytelne. Wykonawcy nie posiadali wiedzy na temat zakresu robót dodatkowych, które powinni ująć w cenie netto, tym samym wartość ta była hipotetyczna, nie poparta stanem faktycznym. Kryterium to nie przyczyniło się do złożenia tańszej oferty, ale wręcz mogło spowodować złożenie oferty w sposób nieuzasadniony zawyżonej, właśnie ze względu na zmuszenie (choćby nawet pozorne) potencjalnego wykonawcy do uwzględnienia tego składnika cenotwórczego w cenie oferty.

W konsekwencji organ II instancji podtrzymał stanowisko, iż zastosowane przez skarżącego kryterium stoi w sprzeczności z przepisami u.p.z.p.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zarząd Województwa wskazał, że WFOŚiGW nie jest Instytucją Zarządzającą RPO. Jednakże Zarząd WFOŚiGW jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia dla RPO posiada umocowanie wynikające z porozumienia z dnia [...] grudnia 2007r. pomiędzy Zarządem Województwa a WFOŚiGW w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-13 dla Priorytetu III. Ochrona i zarządzanie zasobami środowiska przyrodniczego. Zgodnie z przytoczonym porozumieniem do zadań Zarządu WFOŚiGW, w zakresie prowadzenia działań kontrolnych należy m. in. przeprowadzanie kontroli beneficjentów zgodnie z właściwymi wytycznymi, w tym kontroli zamówień publicznych i wykrywanie nieprawidłowości, a także prowadzenie procedury zmierzającej do odzyskania środków z budżetu środków europejskich oraz środków budżetu państwa, które zostały wykorzystane przez beneficjentów RPO niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur albo zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości oraz do wydania decyzji administracyjnych w pierwszej instancji, o których mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U z 2013 r. poz. 885 , określanej dalej jako u.f.p z 2009 r. ) - odpowiednio w art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r.

Prezentowany przez skarżącą Gminę pogląd, iż instytucja zarządzająca posiada jedynie uprawnienia do wnioskowania o kontrolę doraźną w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 u.p.z.p., pozostaje w sprzeczności z art. 60 lit. b) i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Także polski ustawodawca w art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15a u.z.p.p.r. przewidział, że do zadań instytucji zarządzającej (w przedmiotowej sprawie Zarządu Województwa) należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 tego rozporządzenia. W art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. ustawodawca stwierdził, że do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Przepis art. 165 ust. 4 u.p.z.p. wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa UZP, na podstawie art. 165 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy wniosek o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złoży instytucja zarządzająca, Prezes UZP nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie można natomiast dokonywać wykładni przepisu art. 165 ust. 4 u.p.z.p. w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa UZP. W art. 60 lit b rozporządzenia nr 1086/2006 stwierdza się, że to instytucja zarządzająca weryfikuje, czy poniesione przez beneficjenta wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. W art. 26 ust. 1 pkt 1, 14 i 15 a u.z.p.p.r. stwierdza się, że to do kompetencji instytucji zarządzającej należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzania nr 1086/2006, prowadzenie kontroli realizacji poszczególnych projektów oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych. O tym, że kontrolę prowadzi instytucja zarządzająca stanowi wprost art. 26 ust. 1 pkt 14 z.p.p.r., zgodnie z którym kontrola realizacji poszczególnych projektów jest dokonywana przez instytucję zarządzającą.

Zdaniem organu odwoławczego niedopuszczalne jest przyjęcie wyłącznej kompetencji Prezesa UZP do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przepisów i zasad zamówień publicznych także z uwagi na różny zakres kompetencji kontrolnych Prezesa UZP i instytucji zarządzających.

Zarząd Województwa wskazał również, że nie podziela stanowiska skarżącego uznającego, iż skoro § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta do zachowania obowiązujących procedur, to jest to jednoznaczne z wymogiem prawidłowego ich stosowania. Nieuprawnionym jest wnioskowanie, że popełnienie rażących błędów w przeprowadzonym postępowaniu stanowi o tym, że wymagane procedury zostały zachowane. § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu stanowi podstawę do wezwania o zwrot kwoty stanowiącej naruszenie.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, iż Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustawodawca unijny wprost wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Organ administracji został więc zobowiązany do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym został zobowiązany do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje termin nieprawidłowości jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98 tego rozporządzenia). Obowiązek prawidłowego zarządzania środkami unijnymi wynika również z u.z.p.p.r., w której w art. 25 pkt. 1 nałożono odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego, a w art. 26 ust. 1 pkt. 15 a zobowiązano instytucję zarządzającą programem operacyjnym do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenie nakłada na Państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości oraz dokonywania korekt finansowych w związku z wykrytymi pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Korekty naliczane przez państwo członkowskie "(...) polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Jednocześnie organ wyjaśnił, że Komisja Europejska jak i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy został naruszony przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Organ odwoławczy wskazał, ze podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości (i zwrotu dofinansowania) oraz naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale sama możliwość jej wystąpienia. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, iż mogło dojść do sytuacji, w której niemożliwość oszacowania przez oferentów wartości robót wraz z robotami dodatkowymi, mogła mieć wpływ na decyzję wykonawcy o niezłożeniu oferty z potencjalnie niższą ceną. Tym samym, zastosowane kryterium mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie zamówienia z teoretycznie większą ceną niż by to wynikało z prawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. Brak możliwości dokładnego oszacowania wysokości szkody nie przesądza jednoznacznie, iż nie mogłaby ona zaistnieć. Zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Jednakże w przypadku, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa ; wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p., zastosowanie ma tabela 4 Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. W tabeli nr 4, pod poz. 5 zapisano, iż za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 u.p.z.p., należy zastosować korektę finansową w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych dla danej kategorii wydatków. Zarząd Województwa stwierdził, że nawet gdyby uznał, iż uzasadnienie decyzji wydanej przez organ I instancji było w tym zakresie zbyt lakoniczne, nie miało to wpływu na wynik sprawy, a podjęta decyzja o nałożeniu korekty metodą wskaźnikową jest słuszna.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła Gmina, w której podtrzymała zarzuty oraz argumentację wynikającą z treści odwołania, uzupełniając je o naruszenie przez organ II instancji dodatkowo art. 136 k.p.a. i art. 138§ 1 pkt 1 k.p.a, wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu WFOŚiGW z dnia [...] sierpnia 2013 r. i zasądzenie kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.

Natomiast organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie.

Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał , że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji w przedmiocie zwrotu dofinasowania przez Gminę - wynikającego z umowy o dofinasowanie projektu - stanowiły przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 u.f.p. z 2005 r. i art. 113 ust. 1 u.p.w.u.f.p.

Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy tj. § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznym w zakresie, w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu.

W trakcie realizowania przedmiotowego projektu – zdaniem organu - doszło do uchybień w zakresie zastosowania u. p. z. p., a konkretnie do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 u. p. z. p. Do beneficjenta skierowano dwie informacje pokontrolne z dnia [...] lipca 2011 r. i [...] sierpnia 2011 r. sporządzone przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia, w których poinformowano o powyższych nieprawidłowościach i nałożeniu korekty w kwocie 176.589,45 zł , pouczając jednocześnie, iż beneficjent może przed podpisaniem powyższych informacji wnieść zastrzeżenia. Takie zastrzeżenia zostały zgłoszone przez Gminę w piśmie z dnia [...] sierpnia 2011 r. w których uznała, iż nałożenie korekty było bezpodstawne. Następnie WFOŚiGW skierował do beneficjenta pismo z dnia [...] lutego 2012 r. wzywające do zwrotu środków z tytułu korekty finansowej, nałożonej w wyniku przeprowadzonej kontroli projektu w wysokości 176.589, 45 zł w terminie 14 dni od otrzymania tego pisma . Wezwanie to spotkało się z kolejną reakcją ze strony beneficjenta, który w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r. ponownie wskazał na bezpodstawność nałożenia korekty , szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko .

Dalsza wymiana pism miedzy beneficjentem i organem nie zmieniły ich stanowisk w sprawie . W związku z tym dnia [...] czerwca 2012 r. - na podstawie art. 61§1 k.p.a oraz art. 25 pkt 1 , art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych – wszczęto postępowanie w przedmiocie zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków , które zakończyło się wydaniem przez Zarząd WFOŚiGW decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nakładającej obowiązek zwrotu przez Gminę kwoty 176.589, 45 zł, która to decyzja została utrzymana w mocy decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2013 r. , podlegającą kontroli w niniejszym postępowaniu .

Z powołanych w decyzjach przepisów, jako podstaw prawnych do ich wydania, jednoznacznie wynika, iż chodzi tu o decyzję o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. ).

Podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Sąd w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażane zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, iż korekty finansowe, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. , następują w odrębnym od zwrotu środków postępowaniu, choć w sensie ekonomicznym sprowadzają się one również do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent ( por. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12, LEX nr 1361504 i LEX nr 1361505; wyroki WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013 r., III SA/Po 1234/12.; WSA w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013 r., III SA/Kr 1166/12, WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2014 r. III SA/Wr 936/13 , WSA w Szczecinie z dnia 22 stycznia 2014 r. I SA/Sz 1142/13 oraz WSA w Olsztynie z dnia 25 września 2013 r., I SA/Ol 601/13, J. Jaśkiewicz, U.z.p.p.r..Komentarz, LEX 2013 , t. X.2 do art. 26 ).

Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p z 2009r. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie (będącego odpowiednikiem art. 211 u.f.p. z 2005 r. zastosowanego w niniejszej sprawie), to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy.

W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r.

W myśl art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy u.p.z.p. Zauważyć przy tym należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stąd w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Zarząd Województwa stanowiącym wspominane powyżej Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO dotyczące obliczania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu ( § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie projektu ). Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

Skoro instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15 a u.z.p.p.r.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu WFOŚiGW nakładającej obowiązek zwrotu kwoty nie została wcześniej wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 k.p.a. nie mogą być uznane ani informacje pokontrolne, ani też pismo dnia [...] lutego 2012 r wzywające do zwrotu. Te pierwsze pisma to jedynie informacje , co do których podmiot był uprawniony zgłosić zastrzeżenia, a tym samym w sposób władczy nie określają one sytuacji prawnej beneficjenta. Podobnie również pismo z dnia [...] lutego 2012r., które stanowi jedynie wezwanie do uiszczenia kwoty korekty. Pozbawione jest zresztą wskazania podstawy prawnej wezwania. Nie zawierało również obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia .

Zaznaczyć również należy, iż niewątpliwie kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. przysługuje instytucji zarządzającej. Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko instytucja zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca . (art. 27 ust. 1 pkt 6 a u.z.p.p.r. ). Wprawdzie art. 27 ust. 1 u.z.p.r.r. wprost nie przewiduje możliwości powierzenia instytucji pośredniczącej ustalania i nakładania korekt , jednakże zaznaczyć należy , iż wyliczenie zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, które można powierzyć instytucji pośredniczącej zostało dokonane w tym przepisie jedynie przykładowo; świadczy o tym użyte sformułowanie "w szczególności". Tym samym nie jest wykluczone powierzanie instytucji pośredniczącej wydawania również decyzji w przedmiocie ustalenia i nakładania korekt, jednakże wymaga to jednoznacznego upoważnienia . W aktach sprawy brak jest porozumienia między Zarządem WFOŚiGW a Zarządem Województwa L z dnia [...] grudnia 2007 r. wraz z aneksami, a z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika jedynie, że powyższe porozumienie upoważniało Zarząd WFOŚiGW do wydania decyzji, o których mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. ( odpowiednio w art. 211 ust.4 u.f.p. z 2005 r. )

Podkreślić ponadto należy , że powyższe pismo z dnia [...] lutego 2012 r. nie było również poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy w dniu [...] czerwca 2012 r. To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli kompetentnego organu administracyjnego, podjętym w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie i strukturze uregulowanej prawem procesowym ( k.p.a. ), zakomunikowanym stronie w celu wywołania określonego skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego (zob. B. Adamiak, J. Brokowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 467). Wydanie decyzji musi być zatem poprzedzone postępowaniem administracyjnym, prowadzonym wedle reguł i przepisów wskazanych w k. p. a.

Zdaniem Sądu nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nakładająca obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Z powodu konieczności uchylenia obu decyzji z przyczyn procesowych Sąd uznał jednocześnie za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów u.p.z.p. oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. orzekł – jak w punkcie I wyroku.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien zastosować się do powyższych uwag i uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia stronie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez organ mający do tego umocowanie.

O wykonalności skarżonej decyzji Sąd orzekł w myśl art. 152 p. p. s. a. jak w punkcie II sentencji orzeczenia.

Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a - zasądzić od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, które sprowadzają się do :

a. wpisu w wysokości 2000, zł , ustalonego zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm.) ;

b. wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego w wysokości 3600, zł, ustalonego zgodnie z § 6 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ... ( Dz. U. nr 97, poz. 1349 ) .