Postanowienie WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 100/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58  par. 1  pkt 6
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 26  ust. 1  pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2014r. sprawy ze skargi Gminy Miasta [...] na informację Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej postanawia odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 100/14

UZASADNIENIE

Gmina Miasta T. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na pisemną informację Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa K.-P. (dalej zwana jako: IZ RPO WK-P) z dnia [...] października 2013 r. znak: [...], w przedmiocie nałożenia 5% korekty finansowej dla projektu pn. "[...]" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]".

W dniu [...] listopada 2010 r. została zawarta Umowa nr [...] (dalej: Umową) pomiędzy IZ RPO WK-P, a Gminą Miasto T. (zwaną również Beneficjentem) o dofinansowanie ww. projektu, w której określono warunki. Na podstawie § 4 ust. 3 powyższej umowy zobowiązano Beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. W § 8 ust. 1 Umowy wprowadzono, że warunkiem rozliczenia wydatków lub przekazania Beneficjentowi dofinansowania jest kolejno złożenie przez niego do IZ RPO WK-P prawidłowego, kompletnego i spełniającego wymogi formalne i merytoryczne wniosku o płatność wraz z załącznikami (pkt 1) oraz dokonanie przez IZ RPO WK-P poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków oraz ich kwalifikowalności (pkt 2). Określono, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. "Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" stanowią, że wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający m.in. warunek, że jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego. Zapis ten został doprecyzowany w treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K.-P. na lata 2007-2013".

W § 6 określono ogólne warunki uznania wydatku za kwalifikowalny m.in. wydatek powinien być dokonany zgodnie z obowiązującym prawem, w szczególności: wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą.

IZ RPO WK-P dokonała oceny kwalifikowalności wydatków zgłoszonych przez Beneficjenta w ramach złożonego wniosku o płatność nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. (wpływ w dniu [...] kwietnia 2013 r.), w tym również oceny zgodności przedstawionego w nim postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz.759 ze zm.) - zwanej dalej ustawą.

W wyniku weryfikacji postępowania stwierdzono, że zamawiający zgodnie z "Ogłoszeniem o zamówieniu" (Dyrektywa 2004/18/WE) opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu [...] grudnia 2012 r. pod numerem [...] w sekcji [...] pkt [...]) mógł żądać w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych określonych dokumentów. I tak, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 2, 3, 9-13. Dokumentami tymi były:

-Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.

-Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. (...)

-Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

-Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

-Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

-Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

-Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Również powyższe postanowienia zawarto w treści ogłoszeń o zamówieniu zamieszczonych w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej oraz w rozdziale 6 pkt 6.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu [...] stycznia 2012 r. Zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji (ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu [...] stycznia 2012 r. pod numerem [...]), wskutek czego m.in. dodano do katalogu dokumentów dalsze dokumenty, których można było żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym od podmiotów trzecich.

W dniu [...] kwietnia 2012 r. (pismo o sygn. [...]) Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których oferta została wybrana następnie jako najkorzystniejsza, tj. G. z siedzibą w W. oraz G. z siedzibą w H., do przedłożenia m.in.:

-Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

-Sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią, odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności za okres nie dłuższy niż ostatnie dwa lata obrotowe, tj. za rok 2009 i 2010, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, dotyczących podmiotu trzeciego, tj. S. i B., w oparciu o zasoby którego ww. wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

IZ RPO WK-P powołując się na przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej rozporządzeniem stwierdził, że nie dają one Zamawiającemu możliwości żądania dokumentów, o które wystąpił w piśmie z dnia [...] kwietnia 2012 r.

Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Jednocześnie, w § 1 ust. 3 ww. aktu prawnego wskazano, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wymaga się przedłożenia informacji, o której mowa w ust. 1 pkt 9, dotyczącej tych podmiotów.

Ponadto, możliwość żądania przedłożenia przez wykonawców Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej dotyczącej podmiotu trzeciego występuje wyłącznie w sytuacji, gdy zasoby takiego podmiotu służą wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy, art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) oraz § 1 ust. 3 rozporządzenia.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 powyższej ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania w zw. z przepisami rozporządzenia, wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy, określającego zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Beneficjent został poinformowany o tym fakcie pismem z dnia [...] października 2013 r., znak: [...] (doręczenie w dniu [...] października 2013 r.).

IZ RPO WK-P stwierdziła, że teoretycznie naruszenie, którego dopuścił się skarżący, nie miało znaczenia dla ostatecznego wyniku postępowania, bowiem ww. wykonawcy uzupełnili ww. dokumenty w terminie i nie zostali wykluczeni z postępowania. Organ podkreślił, że powyższe naruszenie mogło mieć jednak wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania. Ww. wykonawcy zostali wezwani do przedłożenia ww. dokumentów pod rygorem wykluczenia ich z postępowania (pismo z dnia [...] kwietnia 2012 r. o sygn. [...]). W sytuacji, gdyby ww. wykonawcy nie przedłożyli ww. dokumentów w wymaganym przez Zamawiającego terminie lub przedłożone przez nich dokumenty nie potwierdzałaby spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający byłby zobowiązany do ich wykluczenia z postępowania, stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Organ stwierdził, wbrew stanowisku Beneficjenta, że prawidłowo zakwalifikowano naruszenia do kategorii nieprawidłowości zatytułowanej "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", określonej w tabeli 1 pkt 15 Taryfikatora, nawet w sytuacji, gdy te rzekomo dyskryminacyjne warunki dotknęły Firmę, która wygrała postępowanie.

IZ RPO WK-P stwierdziła, że nie miała możliwości wymierzenia korekty finansowej metodą dyferencyjną, bowiem skutki finansowe naruszenia były niemożliwe do oszacowania jedynie metodą wskaźnikową.

Organ podkreślił jednak, że postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej w ramach regionalnego programu operacyjnego jest szczególnym rodzajem postępowania. Występują tu elementy cywilnoprawne, jak i elementy stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, który został wybrany oraz zasady zwrotu otrzymanych środków, regulowane są w formie umowy zawieranej pomiędzy beneficjentem i Instytucją Zarządzającą. Organ zwrócił uwagę na § 11 ust. 11 i 12 umowy o dofinansowanie, gdzie ustalono, że instytucja zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień Publicznych, może dokonywać korekt finansowych, które ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Strona podpisując umowę zgodziła się na wszystkie warunki w niej zawarte. W przedmiotowej sprawie, w § 11 umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o dofinansowanie projektu wskazano, że:

-ust. 11 - Instytucja Zarządzająca RPO WK-P, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, może dokonywać korekt finansowych,

-ust. 12 - Korekty finansowe, o których mowa w ust. 11, ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. - dalej zwane jako MRR: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonymi na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej RPO WK-P: www.mójregion.eu.

Z uwagi na powyższe okoliczności IZ RPO WK-P wskazała, iż należy uznać, że strony umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu przyjęły ww. wytyczne MRR jako dokument regulujący sposób ustalania korekt finansowych z tytułu potencjalnych naruszeń przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu przez Beneficjenta zamówień objętych projektem.

W piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. Beneficjent wezwał Zarząd Województwa K.-P. do usunięcia naruszenia prawa polegającego na nałożeniu 5% korekty finansowej w przedmiotowym postępowaniu.

W następstwie braku odpowiedzi ze strony organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy.

W skardze strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

1)art. 2 i art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez nie działanie IZ RPO WK-P w granicach obowiązującego prawa, do czego organ był zobowiązany nakładając korektę finansowana podstawie art. 35 ust. 3 pkt 9b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, co bezpośrednio narusza zasadę sprawiedliwości społecznej,

2)art. 47 ust. 1 lit. c dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

3)art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 9b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 9 Konstytucji RP, poprzez nałożenie korekty finansowej niezgodnie z prawem Unii Europejskiej, tzn. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz wymaganiami Komisji Europejskiej, określonymi w Wytycznych Komisji Europejskiej z dnia 11 listopada 2006 r. dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ("Guidelines for Determining Financial Corrections to be made to Expenditure Co-Financed by the Structural Funds or the Cohesion Fund for Non-Compliance with the Rules on Public Procurement" - Komisja Europejska [...]), a także decyzji Komisji Europejskiej z dnia [...] października 2011r. on the approval of guidelines on the principles, criteria and indicative scales to be applied in respect of financial corrections made by the Commission under Articles 99 and 100 of Council Regulation (EC) N°1083/2006 of 11 July 2006.

4)wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie Korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" poprzez zastosowanie przy nakładaniu korekty finansowej metody wskaźnikowej, zamiast metody dyferencyjnej.

Wskazując na powyższe naruszenia, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej informacji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że Instytucja Zarządzająca nie wskazała podstaw prawnych nałożenia korekty. Przed nałożeniem korekty beneficjent zarzucił m.in., że dokument MRR nie ma charakteru wytycznych, o których mowa w art. 35 ust. 3 pkt 9b ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, co czyni konstytucyjnie wątpliwym wymierzanie na jego podstawie sankcji administracyjnych. Zdaniem strony skarżącej, stanowisko Instytucji Zarządzającej zawarte w piśmie datowanym na [...] października 2013 r. budzi poważne wątpliwości, co do charakteru prawnego, jak i "sankcji", ponieważ nie wiadome jest, czy nałożona korekta jest karą umowną, czy też sankcją administracyjną.

Uznanie cywilnoprawnych podstaw sankcji nałożonej przez Instytucję Zarządzającą oznacza konsekwentne nadanie jej charakteru kary umownej, o której mowa w art. 484 k.c., a co za tym idzie uznanie zasad jej naliczania i możliwości jej miarkowania, jak również poddanie rozstrzygnięć w ewentualnych sporach pod sąd powszechny. Zdaniem strony skarżącej, Instytucja Zarządzająca powinna wprost i jednoznacznie określić, czy jej działanie polegające na wymierzeniu korekty jest aktem lub czynnością w zakresie administracji w rozumieniu art. 52 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, czy też działaniem wierzyciela w ramach umowy o dofinansowanie.

Informacja spełnia wszystkie następujące warunki: nie ma charakteru decyzji lub postanowienia, jest skierowana do indywidualnego podmiotu, dotyczy obowiązków wynikających z przepisów prawa, ma charakter publicznoprawny, gdyż dokonana jest w sposób władczy przez Instytucję Zarządzającą w stosunku do skarżącej. Art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nadaje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Nałożona przez IZ korekta ma ścisły związek z rzekomym naruszeniem przez skarżącą obowiązków wynikających z prawa zamówień publicznych.

Na tej podstawie skarżąca wywiodła, że wynik kontroli może podlegać kognicji sądu administracyjnego, gdy z jego treści wynika nałożenie na stronę skarżącą określonych obowiązków (por. wyrok NSA z 17.1.2006 r. II GSK 202/05, R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2013, Legalis).

Zdaniem skarżącej, Instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt 15a, w szczególności zaś co do formy. Jedynie w zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu przyznanych środków ustawodawca wyraźnie przewidział w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydawanie decyzji.

Zdaniem strony skarżącej, z uzasadnienia zawartego w informacji o nałożeniu korekty wynika, że posiada ona wszystkie elementy niezbędne do uznania jej za akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ustalenia kontrolne nie tylko wskazują na nieprawidłowości występujące w zakresie stosowania prawa zamówień publicznych przez skarżącą, ale jednocześnie wynik kontroli wskazuje, że jest on nakierowany na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec skarżącej.

Zdaniem strony skarżącej nie było podstaw do nałożenia korekty. Domniemane naruszenie prawa zamówień publicznych przez Skarżącego nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia 1083/2006, a jedynie naruszenie o charakterze formalnym.

Przepis art. 47 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) zezwala instytucji zamawiającej na żądanie udowodnienia przez wykonawców sytuacji finansowej i ekonomicznej w drodze dostarczenia instytucji zamawiającej m.in. oświadczeń o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji (art. 47 ust. 1 lit. c dyrektywy klasycznej). Dyrektywa pozwala również wykonawcy polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, przy czym w takiej sytuacji, instytucja zamawiająca może określić, jakie dokumenty uzna za udowadniające, iż wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami do wykonania zamówienia. W praktyce wykonawcy muszą przedstawić instytucji zamawiającej stosowne zobowiązanie podmiotów udostępniających zasoby, a w przypadku ich udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców, mogą być również zobligowani do przedstawienia stosownych dokumentów (tak jak dla wykonawców).

Skarżąca wskazała, że obecnie obowiązujący przepis § 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jest dokładną implementacją dyrektywy klasycznej w omawianym zakresie. Natomiast przepisy poprzednio obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. nie były w tym zakresie dostosowane do możliwości i uprawnień, które tworzyła dyrektywa klasyczna dla instytucji zamawiających.

Z powyższego skarżąca wywodzi, że Zamawiający nie dopuścił się złamania prawa zamówień publicznych żądając od podwykonawcy, który udostępniał swoje zasoby wykonawcy, przedłożenia sprawozdania finansowego. Takie działanie, mimo faktu braku jego uregulowania w rozporządzeniu, nie pozostawało w sprzeczności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim było zgodne z przepisem art. 47 dyrektywy klasycznej.

W przedmiotowej sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do bezpośredniego zastosowania przepisu art. 47 dyrektywy klasycznej. Z przepisów art. 53 i 54 Traktatu o przystąpieniu do UE wynika, że w stosunku do Polski termin implementacji postanowień Dyrektywy do polskiego systemu prawa upłynął z dniem 30 kwietnia 2004 r. Bezpośrednie stosowanie powyższej Dyrektywy podyktowane jest również przepisami art. 9, art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 i art. 91 Konstytucji RP. Zdaniem skarżącej, art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawia przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25), z których wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Warunkiem nałożenia korekty finansowej jest więc stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości.

W przypadku naruszeń, zwłaszcza o charakterze formalnym, przy których nie występuje szkoda (nawet o charakterze potencjalnym), nie należy nakładać na beneficjenta sankcji o charakterze finansowym.

Strona skarżąca powołując się na cel, któremu służyć ma nakładanie korekt finansowych powołała się na decyzję Komisji Europejskiej z dnia [...] października 2011r. on the approval of guidelines on the principles, criteria and indicative scales to be applied in respect of financial corrections made by the Commission under Articles 99 and 100 of Council Regulation (EC) N°1083/2006 of 11 July 2006, w której stwierdzono, że celem korekt finansowych jest przywrócenie do stanu, gdzie wszystkie wydatki zgłoszone do współfinansowania z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności są zgodne z obowiązującymi przepisami, a także zapewnienie, inter alia, poszanowanie zasad równego traktowania i proporcjonalności (pkt 1.2).

W tej samej decyzji Komisja Europejska wskazała, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, korekta może być obniżona do wysokości od 2% do 5%, jeśli istota i ciężar nieprawidłowości, chociażby była poważna, nie uzasadnia nałożenia korekty 5% (pkt 2.3 in fine).

Zdaniem strony skarżącej, w przypadku, gdy naruszenie przepisów prawa nie ma wpływu na finansowanie projektu, to korekta finansowa nie znajduje uzasadnienia, ponieważ jej celem jest zagwarantowanie, aby wszystkie wydatki były zgodne z prawem, a jeśli są, to został osiągnięty główny cel wydatkowania środków unijnych - tzn. legalność ich wydatkowania. Zastosowanie korekty finansowej zdecydowanie byłoby zbędne w takiej sytuacji, a tym samym niezgodne z zasadą proporcjonalności (zob. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 1998 r. w sprawach połączonych Hilmar Kelinghusen v. Amt fur Land - und Wassenwirtschaft Kieł i Ernst - Detlef Ketelsen v. Amt fur Land - und Wasserwirtschaft Husum, sprawy połączone C-36/97 i C-37/97, ECR 1998, s. 1-06337).

Gmina Miasta T. złożyła poprawiony wniosek o płatność w dniu [...] listopada 2013 r., w którym dokonano zmniejszenia wysokości kosztów kwalifikowalnych wynikających z nałożonej 5% korekty finansowej.

W udzielonej odpowiedzi na skargę organ nie podzielił stanowiska strony skarżącej i uznał zarzuty za nieuzasadnione. Szeroko uzasadniając stanowisko podtrzymał argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej informacji o nałożeniu korekty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Skarga podlega odrzuceniu.

Zgodnie z przepisem art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) Sąd odrzuca skargę, jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Zakres kognicji Sądów administracyjnych wyznacza przepis art. 3 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej ustawa p.p.s.a.) stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy obejmuje orzekanie w sprawach skarg na:

1/decyzje administracyjne,

2/postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie lub kończące postępowanie w sprawie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;

3/postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie;

4/inne niż określone w punkcie 1-3 aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa,

4a/pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach;

5/akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej;

6/akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w punkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

7/akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;

8/bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1- 4a.

Właściwość sądów administracyjnych wyznaczają również przepisy ustaw szczególnych. Zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – dalej z.p.p.r.) przepisem art. 30c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenie oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30b ust. 4, 30c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1-3, ust. 4 i 5 oraz art. 30c ustawy o zasadach polityki rozwoju - zwanej dalej jako: "z.p.r.", nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a.

W rozdziale 5 ustawy z.p.r. zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są uregulowania, które nie dotyczą bezpośrednio kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego do dofinansowania projektu, ale mają związek z określeniem zadań i kompetencji instytucji zarządzającej, odpowiadającej za prawidłową realizację programu. W przypadku programu operacyjnego instytucją zarządzającą – zgodnie z art. 25 pkt 1 jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

Przepis art. 26 ust. 1 ustawy, w punktach 1-16, zawiera katalog otwarty, gdyż użyto terminu "w szczególności, określa zadania instytucji zarządzającej". Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.r., do instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Natomiast w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.r., do instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady /WE/ nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia /WE/ nr 1260/1999.

Strona skarżąca, świadomie złożyła skargę na informację o nałożeniu korekty finansowej w informacji z dnia [...] października 2013 r., traktując "korektę finansową" jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że powyższa korekta finansowa jest następstwem weryfikacji wniosku o płatność nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. przeprowadzonej przez IZ RPO WK-P, która dokonała oceny kwalifikowalności wydatków zgłoszonych przez Beneficjenta w ramach złożonego wniosku, w tym również oceny zgodności przedstawionego w nim postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwanej dalej ustawą.

Wobec powyższego, na wstępie rozpoznawania sprawy obowiązkiem Sądu było dokonanie w pierwszej kolejności oceny charakteru pisma z dnia [...] października 2013r. stanowiącego informację o nałożeniu korekty.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 26 ust. 1 pkt 15 stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zwrot przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich uregulowany został w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885). Powyższy przepis w ust. 1-3 stanowi, że:

1. W przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

2. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1, uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego. W takim przypadku przepisu ust. 4 pkt 3 nie stosuje się.

3. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio do odsetek, o których mowa w ust. 1 oraz w art. 189 ust. 3.

Przytoczone powyżej normy wyróżniają trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

I tak opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguły ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Jedynie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. wynika, że warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, - co w sprawie ma miejsce – ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolne) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna.

Zgodnie z art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego - należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Z art. 67 ustawy o finansach publicznych wynika, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

Wobec powyższego, decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Właściwość organów I i II instancji do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60 określa art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten stanowi, że organami pierwszej instancji właściwymi do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej, są w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich - instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej. Od decyzji wydanej w pierwszej instancji przysługuje odwołanie (ust. 2). Z ust. 3 pkt 2 powyższego przepisu wynika, że organami odwoławczymi są organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju" - od decyzji wydanej przez instytucję pośredniczącą lub wdrażającą. Natomiast z ust. 4 wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wniosku, o którym mowa w ust. 4, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (ust. 5).

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.

W przedmiotowej sprawie, ocenie Sądu poddano informację o korekcie, która nie dotyczy etapu ubiegania się oraz udzielania dofinansowania tych środków. Tak więc jedynie przepisy ustawy o finansach publicznych regulują kwestie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zaskarżona informacja o korekcie dotyczy wyników kontrolnych stwierdzających naruszenie przepisów prawa. Organ powołując się na uprawnienia wynikające z warunków umowy o dofinansowanie z dnia [...] listopada 2010 r. zobowiązał stronę skarżącą do złożenia korekty wniosku. Spełnienie przez skarżącą zalecenia zawartego w zaskarżonej informacji o korekcie poprzez złożenie korekty wniosku doprowadziło do sytuacji, w której organ nie wydał w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych decyzji administracyjnej. Tryb wydawania tej decyzji określa ustawa o finansach publicznych. Stosownie do art. 207 ust. 8 tej ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Następnie w przypadku niezastosowania się do rygoru wynikającego z ust. 8 organ ma obowiązek zastosować przepis art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Zgodnie z art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Środki zaskarżenia reguluje art. 207 ust. 12 tej ustawy, stanowiąc, że od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jedynie decyzja w przedmiocie zwrotu środków oparta na przepisach art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych, podlega właściwości wojewódzkich sądów administracyjnych zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., gdyż żaden przepis prawa nie wyłącza ogólnej właściwości sądów administracyjnych do rozpoznania skarg na decyzje wydane w trybie przepisów tej ustawy.

Zarazem, w myśl art. 207 ust. 10, u.f.p. decyzji, o której mowa w ust. 9 nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Złożenie dobrowolnie na wezwanie Instytucji Zarządzającej w dniu [...] listopada 2013 r. korekty wniosku, do czego skarżący był zobowiązany zgodnie z umową o dofinasowanie spowodował, iż nie mógł poddać kontroli sądowoadministracyjnej zasadności wezwania o zwrot środków, odpowiadających "nałożonej korekcie", którego niespełnienie dobrowolne, skutkowałoby obligatoryjnym wydaniem decyzji. Wobec spełnienia świadczenia na wezwanie nie powstał obowiązek wydania decyzji.

Wbrew z kolei stanowisku strony skarżącej, zaskarżona czynność Instytucji Zarządzającej, w postaci informacji z dnia [...] października 2013 r. o rozpatrzeniu zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, nie ma charakteru czynności lub aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a zatem nie może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykształciło się stanowisko, co do warunków, jakie spełniać musi czynność lub akt w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W szczególności, przez akt lub czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. należy rozumieć głównie działanie materialno – techniczne wywołujące określone skutki prawne. Czynność /akt/ winna być skierowana do określonego podmiotu oraz dotyczyć jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Musi istnieć ścisły i bezpośredni związek pomiędzy działaniem /zaniechaniem/ organu, w postaci aktu lub czynności, a przepisem prawa, który dotyczy realizacji obowiązku lub uprawnienia. W konsekwencji z takiego aktu lub czynności, które nie mogą mieć charakteru decyzji lub postanowienia, muszą wynikać bezpośrednie konkretne skutki prawne (por. np. postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 lutego 2012 r. I OSK 194/12, LEX nr 1115961, z 13 marca 2012 r. II OSK 530/12, LEX nr 1138208 czy z 4 lipca 2012r. I OSK 1501/12, LEX 1132325).

Informacja zawarta w piśmie z dnia [...] października 2013 r. o "nałożeniu korekty finansowej", nie wywołała bezpośrednio wynikającego z przepisów prawa obowiązku zwrotu jakiejkolwiek kwoty z udzielonego dofinansowania. Instytucja Zarządzająca na podstawie § 11 ust. 11 i ust. 12 umowy o dofinasowanie nr [...] na przedmiotowe zamówienie nałożyła 5% korektę finansową, co po uwzględnieniu [...] dofinansowania dla projektu stanowi kwotę [...] zł. Organ poinformował, że powyższa kwota, o którą zostanie obniżone dofinasowanie została obliczona na podstawie faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia w wysokości [...] zł.

W zaskarżonej informacji organ zobowiązał stronę skarżącą do dostarczenia sekcji I. oraz J w części J.4. wniosku o dofinasowanie obejmujących zmiany związane z nałożoną korektą w związku z koniecznością aktualizacji danych. Na wykonanie niezbędnych uzupełnień i poprawek w powyższym zakresie organ wyznaczył stronie skarżącej termin do 5 dni roboczych. Nałożona "korekta" służyła tylko określeniu wysokości wydatków kwalifikowanych, po obniżeniu ich o 5% korektę.

W przedmiotowej sprawie, w § 11 umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o dofinansowanie projektu wskazano, że:

- ust. 11 - Instytucja Zarządzająca RPO WK-P, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, może dokonywać korekt finansowych,

- ust. 12 - Korekty finansowe, o których mowa w ust. 11, ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonymi na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej RPO WK-P: www.mójregion.eu.

W ocenie Sądu, zaskarżona "czynność" nie wywoływała samoistnych i bezpośrednich skutków dla strony skarżącej co do obowiązku zwrotu dofinansowania. Powyższe stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego doznaje poparcia w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2011 r. II GSK 1932/11 /LEX nr 1151674/, w którym wyraźnie stwierdzono, że sam negatywny wynik kontroli nie kreuje dla beneficjenta środków, obowiązków określonych art. 207 ust. 8 u.f.p.

Informacja pokontrolna nie mogła zatem wywołać skutków określonych art. 207 ust. 8 pkt 1 lub 2 w postaci powstania obowiązku zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Pierwszą czynnością, która określa kwotę mającą podlegać zwrotowi było wezwanie z dnia [...].05.2013 r. oparte na przepisie art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Z tych względów należało przyjąć, że zaskarżona czynność Instytucji Zarządzającej z dnia [...] października 2013 r. mimo uznawania jej przez strony za "nakładającą korektę finansową" w istocie nie miała charakteru czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, na którą służy skarga do sądu administracyjnego.

Na marginesie sprawy należy zauważyć, iż praktyka traktowania w sprawach o zwrot dofinansowania w trybie ustawy o finansach publicznych, kwot podlegających zwrotowi jako równowartość kwot "korekt finansowych" nakładanych przez Instytucje Zarządzające z powodu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. była przedmiotem negatywnej oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2013 r. sygn. II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z 10.04.2003 r. III SA/Po 1234/12 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 18.06.2013 r. sygn. akr III SA/Kr 1166/12.

W przywołanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustaleniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.r. i art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3), ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu" w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

Powyższe ustalenia doprowadziły sądy administracyjne w tych sprawach do przyjęcia poglądu, że nałożenie korekty finansowej winno nastąpić w drodze aktu o charakterze decyzji. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12, zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Podobnie co do decyzyjności korekt finansowych wypowiedział się WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Po 1307/12 (wyroki publ. www.orzeczenia.nsa.com.pl).

Z tych przyczyn skarga jako niedopuszczalna ulegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).