Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 324/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Zabytki
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 3, 7 i 9, art. 5 ust. 2, art. art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3, 6, art. 67 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2014 poz 1446
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Edyta Podrazik Protokolant St. sekretarz sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2016 r. sprawy ze skargi Agencji A w [...] na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2016r. Nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowalnych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] 2016r. nr [...], II. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę 997zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r., znak [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB, organ II instancji) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2016r. poz. 23) po rozpatrzeniu odwołania Agencji A, Oddział w [...] (dalej: A., Skarżąca) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego (dalej: PINB, organ I instancji) z dnia [...] 2016r., znak: [...], nakazującej właścicielowi terenu Agencji A wykonanie następujących robót budowlanych:

1. rozbiórkę pozostałych fragmentów muru grożącego przewróceniem w sekcji I, II i IV, przewidzianego do rozbiórki, wskazanego w załączniku graficznym przedłożonej ekspertyzy – rys. nr B-2, w terminie 12 miesięcy od daty doręczenia decyzji,

2. odtworzenie zniszczonych i rozebranych fragmentów ogrodzenia w pierwotnym położeniu i kształcie, używając do odbudowy tradycyjnych materiałów budowlanych (cegły ceramicznej pełnej) w terminie 36 miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekając w tym zakresie:

na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego nakazał właścicielowi wyżej wymienionego terenu – Agencji A. Oddział w [...] wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie (przemurowaniu i zabezpieczeniu korony muru przed czynnikami zewnętrznymi) fragmentów muru ogrodzeniowego grożących przewróceniem w sekcji I , II i IV (dz. Nr [...] w [...]), zgodnie z załącznikiem graficznym dołączonym do decyzji, w terminie 12 miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu organ opisał przebieg postępowania. Podał, że kontrola przedmiotowego muru ogrodzeniowego została przeprowadzona przez PINB w dniu 17 czerwca 2012r. w trakcie której ustalono, że działka nr [...] w [...] dzierżawiona przez J. L. stanowi własność Skarbu Państwa w zarządzie A. i stanowi zespół [...] w [...], wpisany do ewidencji zabytków województwa wielkopolskiego, nr rej [...] z 5.11.1975r. i 27.08.2007r., ogrodzony od frontu i na pewnym odcinku z lewej i prawej strony. Stwierdzono uszkodzenie ogrodzenia: "ogrodzenie wykonane z cegły pełnej i otynkowanej, z lewej strony na pewnej długości wywrócone, a w pozostałej długości do budynku gospodarczego znacznie odchylone od pionu. W miejsce gdzie mur został uszkodzony wstawione zostało ogrodzenie z siatki stalowej na słupkach stalowych, w celu zabezpieczenia terenu przed dostępem osób trzecich. Z prawej strony ogrodzenie zostało uszkodzone przez wywrócone drzewo z działki nr [...], należącej do Urzędu Miasta i Gminy M.". W związku z tym [...] 2012r. PINB wszczął postępowanie w sprawie złego stanu technicznego ogrodzenia zespołu pałacowo – parkowego zlokalizowanego na dz. Nr [...] w [...] i w tym samym dniu nakazał zabezpieczenie muru i jego otoczenia, ponowne jego przemurowanie i odtworzenie zniszczonego fragmentu. Po rozpoznaniu odwołania Skarżącej WWIN decyzją z dnia [...]09.2012r. uchylił tą decyzję. W uzasadnieniu podał, że organ I instancji nieprawidłowo wszczął postępowanie w trybie art. 66 ust. 1 prawa budowlanego, gdyż ogrodzenie zespołu pałacowo – parkowego nie jest urządzeniem budowlanym. Postępowanie w trybie art. 66 prawa budowlanego winno być wszczęte w stosunku do obiektu, z którym związane jest przedmiotowe urządzenie. Nadto zarzucił niewyjaśnieni stanu faktycznego, brak nakazu uzgodnienia robót budowlanych z konserwatorem zabytków i nieprecyzyjne podanie lub brak podstawy prawnej.

Pismem z dnia 26.09.2012r. Powiatowy Konserwator Zabytków w P. podał, że ogrodzenie stanowi integralną część zabytkowego założenia parkowego, w związku z czym należy dążyć do jego odbudowy w historycznej formie. Podał również, że w dniu 27.08.2012r. przeprowadzono kontrolę założenia w [...] w efekcie której wydano wobec A. zalecenia pokontrolne na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.), w tym zalecenie naprawy muru zniszczonego wskutek wywrócenia się drzew od strony północnej oraz od strony zachodniej do dnia 31.12.2012r. W protokole kontroli muru z 19.10.2012r. ustalono, że stan ogrodzenia jest taki jak w protokole z 17.06.2012r., ogrodzenie z lewej strony na długości 14,15m jest przewrócone, elementy ogrodzenia nie są uporządkowane, a na długości 13,75m jest odchylone od pionu, może wystąpić zagrożenie w miejscu odchylenia ogrodzenia od pionu przy działce [...]. PINB przeprowadził rozprawę administracyjną w dniu 12.11.2012r., przesłuchał przedstawiciela A. Nadto ustalił, że przed Wojewodą Wielkopolskim toczy się postępowanie w przedmiocie ustalenia, kto pozostał, czy stał się właścicielem przedmiotowej nieruchomości w [...] na dzień wejścia w życie dekretu PKWN z 6 września 1944r. o przeprowadzeniu reformy rolnej.

Decyzją z [...] 2013r. PINB na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego nakazał Skarżącej przemurować ponownie fragmenty ściany ogrodzenia, które uległy pochyleniu i odtworzyć zniszczone fragmenty ogrodzenia w pierwotnym położeniu i kształcie, używając do odbudowy tradycyjnych materiałów budowlanych (cegłą ceramiczna pełna). WWINB po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej decyzją z dnia [...] maja 2013r. uchylił w/w decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu podał, że przedmiotowe ogrodzenie otacza zespół pałacowo – dworski [...] (pałac z 1841r., ogród z poł. XIXw.) i jest urządzeniem, budowlanym służącym do właściwego funkcjonowania obiektu budowlanego – pałacu i postępowanie winno obejmować całe ogrodzenie a nie tylko jego fragment między działkami [...] i [...], winno nakładać obowiązek uzgodnienia robót z konserwatorem zabytków i dokładnie określać treść i granice obowiązku nałożonego na konkretny podmiot.

PINB przeprowadził kolejną kontrolę w dniu 20.08.2013r., której wyniki opisał w protokole i na szkicu, nadto zobowiązał A. do przedstawienia ekspertyzy technicznej. Z przedłożonej przez A. ekspertyzy technicznej z kwietnia 2014r. sporządzonej przez M.[...]W. , wynikała konieczność rozbiórki fragmentów przedmiotowego ogrodzenia, a także potrzeba odtworzenia rozebranych oraz zniszczonych wskutek zdarzeń losowych oraz wieloletnich zaniedbań właścicielskich znacznych części obiektu. Autorka ekspertyzy ustaliła 60% stopień zużycia całego ogrodzenia, co wskazuje na stan zły, ale z uwagi na jego zabytkowy charakter ogrodzenie kwalifikuje do naprawy i odbudowy i wymaga: rozbiórki fragmentów, grożących zawaleniem, muru (sekcja V), co wymaga pozwolenia i zgody konserwatora (art. 31 § 1 pkt 1 pb i art. 39 § 2 pb), rozbiórki i następnie odbudowy i naprawy w sekcji I, II, III i IV muru.

Decyzją z dnia [...]2014r. PINB na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego nakazał Skarżącej rozebrać mur ogrodzenia na całej długości sekcji V za wyjątkiem jej dwóch pierwszych segmentów, przewidziany do natychmiastowej rozbiórki wskazany w załączniku graficznym przedłożonej ekspertyzy – rys. nr B-2 pod rygorem natychmiastowej wykonalności w terminie do 30 listopada 2014r., rozebrać pozostałe fragmenty muru grożące przewróceniem w sekcji I, II, III i IV, przewidziane do rozbiórki wskazane w załączniku graficznym przedłożonej ekspertyzy – rys. nr B-2 w terminie 12 miesięcy od doręczenia decyzji i odtworzyć zniszczone i rozebrane fragmentu ogrodzenia w pierwotnym położeniu i kształcie, używając do odbudowy tradycyjnych materiałów budowlanych (cegła ceramiczna pełna) w terminie 36 miesięcy od daty doręczenia decyzji.

Po rozpoznaniu odwołania A. organ II instancji decyzją z dnia [...]01.2015r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu podał, że organ I instancji nie wyjaśnił przyczyny zastosowania art. 66 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, nie wyjaśnił dlaczego rygor natychmiastowej wykonalności nałożył tylko na rozbiórkę części muru w sekcji V, nie wyjaśnił jakie przepisy techniczno – budowlane zostały naruszone, precyzyjnie nie określił, które odcinki muru mają być rozebrane lub odtworzone, nie nałożył obowiązku uzgodnienia robót z konserwatorem zabytków. WWIN wyjaśnił, że oddanie obiektu w posiadanie zależne nie zwalnia właściciela z obowiązku należytego dbania o obiekt w myśl art. 61 prawa budowlanego i obowiązki w pierwszej kolejności należy nakładać na właściciela obiektu.

Kolejna kontrola ogrodzenia w dniu 31 marca 2015r. wykazała rozebranie muru w sekcji V, zgodnie z decyzją PINB z 22.10.2014r. oraz dalsze pogorszenie stanu technicznego w stosunku do ustaleń z poprzedniej kontroli, w tym silne pochylenie muru na zewnątrz w sekcji III, który stanowi realne zagrożenie – znajduje się w pobliżu budynków mieszkalnych.

Decyzją PINB z [...] 2015r. wydaną na podstawie art. 66 ust. 1 i 3 prawa budowlanego nakazano Skarżącej rozbiórkę muru w całej sekcji III pod rygorem natychmiastowej wykonalności do 30 czerwca 2015r., rozbiórkę muru grożącego przewróceniem w sekcji I, II i IV, odtworzenie zniszczonych i rozebranych fragmentów ogrodzenia w pierwotnym położeniu i kształcie, używając do odbudowy tradycyjnych materiałów budowlanych – cegły ceramicznej pełnej w terminie 36 miesięcy od dnia doręczenia decyzji.

WWIN ponownie uchylił tę decyzję i podał, że nie jest precyzyjnym określenie "rozebrać pozostałe fragmenty muru" – nie wiadomo które fragmenty, nadto decyzja na podstawie art. 66 nie może dotyczyć rozbiórki. Wskazał również na pominięcie w niniejszej sprawie stanowiska konserwatora zabytków i nie ustalenie, czy konserwator nie wydał decyzji nakazowej po wydaniu zaleceń 27.08.2012r.

W decyzji PINB z [...] 2016r. nakazujące A. wykonanie czynności opisanych na wstępie niniejszego uzasadnienia organ I instancji podał, że jedynym adresatem nałożonych obowiązków może być obecny właściciel terenu, tj. A.. Podał również, że przepisy prawa budowlanego w odniesieniu do zabytków wpisanych do rejestru, nie wyłączają stosowania, ani nie są wyłączane przez przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Biorąc pod uwagę uchylenie poprzednio wydanej decyzji dla likwidacji stwierdzonych zagrożeń oraz przywrócenia właściwego stanu technicznego obiektu poprzez odtworzenie rozebranych i zniszczonych wskutek wieloletnich zaniedbań właścicielskich czy też zdarzeń losowych części muru, orzeczono jak w sentencji.

We wniesionym w terminie (25 lutego 2016r.) dowołaniu A. zarzuciło naruszenie art. 66 prawa budowlanego poprzez błędną interpretację, w wyniku czego organ nałożył obowiązek wykonania robót odbudowy rozebranego ogrodzenia. Zdaniem Skarżącej w przypadku złego stanu obiektu budowlanego art. 66 ustawy prawo budowlane zezwala wyłącznie na wydanie decyzji na doprowadzenie obiektu do odpowiedniego stanu, brak zapisu zezwalającego na nakazanie wykonania nowych robót, dla których wymagane są zezwolenia administracyjne, w szczególności pozwolenia na budowę. Podał, że w prawie budowlanym brak podstawy prawnej do określenia w decyzji terminu rozbiórki obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji WWINB podał, że zgodnie z art. 66 prawa budowlanego w opisanych w nim przypadkach właściwy organ nakazuje w drodze decyzji usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania obowiązku. W toku postępowania ustalono, że ogrodzenie z uwagi na wieloletnie zaniedbania, upływ czasu mur ogrodzeniowy jest w nieodpowiednim stanie technicznym i może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia, co potwierdza ekspertyza techniczna z kwietnia 2014r. Stanowi to naruszenie m.in. § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002r. (t.j. z 2015r., poz. 1422) w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Organ podkreślił, że na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego nie można nakazać rozbiórki obiektu lub jego części, jak również na podstawie tego przepisu nie można zobowiązać do odtworzenia nieistniejącego obiektu lub fragmentów obiektu. Niemniej jednak, w ocenie WWINB, z uwagi na pogłębiający zły stan techniczny muru oraz nielegalne działania właściciela a polegające na likwidacji poszczególnych elementów tego muru, zachodziła konieczność wydania decyzji zmierzającej do poprawienia stanu technicznego muru ogrodzeniowego i należy wyremontować te elementy muru, które bezpośrednio zagrażają życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia. W ocenie WWINB remont wskazanych fragmentów muru powinien polegać na usunięciu zniszczonych i skorodowanych elementów (np. cegieł czy zapraw) i przemurowaniu wskazanych odcinków muru z zachowaniem formy oryginalnej co do kształtu i materiałów ( z zastosowaniem ceramicznej cegły pełnej – najlepiej z rozbiórki, kamieni oraz tynków i zapraw wapiennych lub cementowo wapiennych). Szczyt tych odcinków należy zabezpieczyć przed działaniem czynników zewnętrznych (na przykład wód opadowych). Roboty należy wykonać zgodnie z wiedzą techniczną i pod nadzorem osoby z odpowiednimi uprawnieniami. Organ II instancji podał, że potencjalną zmianę np. konstrukcji fragmentów kamiennych na ławy żelbetowe czy zastosowanie innych materiałów niż historyczne należy uzgodnić z właściwym Konserwatorem Zabytków. Organ podkreślił, że decyzja o konieczności remontu pozostałych elementów muru, należy do właściciela obiektu, niemniej jednak na wykonanie tych robót musi on uzyskać odpowiednią zgodę Konserwatora Zabytków i z uwagi na to, iż przedmiotowy mur ogrodzeniowy w dużej części ma wysokość powyżej 2,20m – dokonać zgłoszenia do odpowiedniego organu architektoniczno – budowlanego. Organ wskazał, że z uwagi na prostotę i szybkość postępowania skorzystał z uprawnień reformatoryjnych. Integralną częścią decyzji jest załącznik nr I. Organ podał również, że poprzednie decyzje nie miały waloru ostatecznych i nie mogły stanowić podstawy do wykonania robót budowlanych, w tym rozbiórkowych. Tym bardziej, że roboty rozbiórkowe nie zostały uzgodnione z Konserwatorem Zabytków. Decyzja została doręczona Skarżącej 5 kwietnia 2016r.

5 maja 2016r. – w terminie i formie prawem przewidzianym Agencja A, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę na powyższa decyzję domagając się jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W skardze zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu przez organ II instancji, iż przepis art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy prawo budowlane stanowi samodzielną podstawę do orzeczenia nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, bez konieczności wskazywania jakie przepisy prawa zostały naruszone stanem technicznym ogrodzenia oraz jakie zagrożenia dla życia i ludzi stwarza stan ogrodzenia co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez organ II instancji, że był uprawniony do nałożenia na skarżącą obowiązków nie wynikających wprost z przepisów prawa i do uznania bez przywołania konkretnej normy prawnej, iż stan ogrodzenia jest nieodpowiedni i stwarza zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez:

a/ nie zastosowanie przepisów art. 7, 76 § 1, 77 § 1 i 80 kpa i nie podjęcie przez organ wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz poprzez niewłaściwą ocenę zebranego materiału dowodowego, a w szczególności poprzez oparcie decyzji na ekspertyzie sporządzonej w kwietniu 2014r. i w konsekwencji przyjęciu, iż stan ogrodzenia wskazany w ekspertyzie nie uległ zmianie i nakazane prace remontowe są wystarczające do przywrócenia prawidłowego stanu ogrodzenia,

b/ błędne zastosowanie art. 107 § 3 kpa polegające na:

- błędnym podaniu w petitum decyzji sformułowania "właściciela w/w terenu" bez określenia jakiego terenu dotyczy decyzja,

- nieprecyzyjnym podaniu w uzasadnieniu decyzji zakresu nakazanych robót budowlanych, odbiegającego od zakresu zawartego w decyzji, poprzez dodanie do tego zakresu robót polegających na usunięciu zniszczonych i skorodowanych elementów podczas gdy decyzja nakazuje jedynie remont w postaci przemurowania i zabezpieczenia korony muru przed czynnikami zewnętrznymi.

W uzasadnieniu Skarżąca podała, że organ II instancji oparł się na materiale zebranym w postępowaniu pierwszoinstncyjnym, nie dokonał nowych ustaleń i wydał decyzję reformatoryjną nakazującą remont ogrodzenia. Organ w uzasadnieniu decyzji podał, że w jego ocenie remont powinien polegać na "usunięciu zniszczonych i skorodowanych elementów (np. cegieł czy zapraw) i przemurowaniu wskazanych odcinków muru z zachowaniem formy oryginalnej co do kształtu i materiałów" tymczasem decyzja nakazuje remont fragmentów muru ogrodzeniowego grożących zawaleniem i w nawiasie uszczegóławia "przemurowaniu i zabezpieczeniu korony muru przed czynnikami zewnętrznymi", brak w decyzji mowy o usunięciu elementów ogrodzenia. W ocenie Skarżącej zakres prac jest niewykonalny przy obecnym stanie technicznym ogrodzenia. Skarżąca wykonała kontrolę muru, która ujawniła większe pochylenie budowli niż to wynika z w/w ekspertyzy. Na okoliczność aktualnego stanu muru Skarżąca przedłożyła zdjęcia wykonane w terenie. Skarżąca podała, że organ II instancji powołał się na zalecenia Powiatowego Konserwatora Zabytków w P., który zalecił dążenie do odbudowy ogrodzenia w historycznej formie. Celem decyzji wydanej na podstawie art. 66 prawa budowlanego jest doprowadzenie obiektu do należytego stanu technicznego poprzez usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Decyzja powinna określać czynności bądź prace i roboty budowlane, które adresat jest obowiązany wykonać w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania obiektu lub jego części, aby stwierdzone przez organ nieprawidłowości zostały usunięte. Wskazane przez organ II instancji prace, do których wykonania została Skarżąca zobowiązana są określone nieprecyzyjnie. Nadto wykonanie decyzji nie doprowadzi przedmiotowego ogrodzenia do należytego stanu technicznego. Nadto Skarżąca podała, że organ nie ustalił aktualnego stanu obiektu, decyzja została oparta na ekspertyzie z 2014r. Nie ustalono, czy przemurowanie samej korony muru na obiekcie grożącym zawaleniem jest wykonalne. Organ nie uzyskał stanowiska Skarżącej co do możliwości wykonania nakazanych prac w taki sposób, że w skutek ich wykonania możliwe będzie zapewnienie zgodnego z prawem stanu obiektu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje:

Należy na wstępie wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2016.1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.Dz. U. z 2016.718; dalej: "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Kontrola sądu nie obejmuje natomiast zasadniczo oceny wypełniania przez organy administracji tzw. pozasystemowych kryteriów słusznościowych, w szczególności kierowania się zasadami współżycia społecznego, ani kryteriów celowościowych, takich jak realizacja określonej polityki stosowania prawa administracyjnego (por. wyrok NSA z 25.09.2009 r., I OSK 1403/08, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA").

W przedmiotowej sprawie zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2016r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i orzekając w tym zakresie na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego nakazał właścicielowi wyżej wymienionego terenu – Agencji A Oddział w [...] wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie (przemurowaniu i zabezpieczeniu korony muru przed czynnikami zewnętrznymi) fragmentów muru ogrodzeniowego grożących przewróceniem w sekcji I , II i IV (dz. Nr [...] w [...]), zgodnie z załącznikiem graficznym dołączonym do decyzji, w terminie 12 miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

W przedmiotowej sprawie prowadzone było przez organy nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie złego stanu technicznego ogrodzenia zespołu pałacowo – parkowego zlokalizowanego na dz. Nr [...] w [...]. Wbrew twierdzeniom skargi nie było wątpliwości jakiego terenu i obiektu postępowanie dotyczy. Postępowanie było wszczęte z urzędu na podstawie zawiadomienia Straży [...] w [...] o niebezpiecznym stanie ogrodzenia dla zdrowia ludzi. Bezsporne było, iż działka nr [...] w [...] dzierżawiona przez J. L. stanowi własność Skarbu Państwa w zarządzie Agencji A Oddział w [...] i stanowi zespół Dworsko – Rolny w [...], wpisany do ewidencji zabytków województwa wielkopolskiego, nr rej [...] z 5.11.1975r. i 27.08.2007r., ogrodzony od frontu i na pewnym odcinku z lewej i prawej strony. Ogrodzenie jest częścią wpisanego do rejestru zabytków zespołu pałacowo – parkowego w skład którego wchodzi park, pałac i kaplica. Przedmiotowe ogrodzenie wykonane jest z cegły pełnej i otynkowanej. W toku postępowania właściciel terenu, na którym znajduje się przedmiotowe ogrodzenie rozebrał sekcję V i III ogrodzenia, które groziły zawaleniem na podstawie nieostatecznych decyzji PINB z [...]2015r. i [...]2014r. W przedmiotowej sprawie wykonana została w kwietniu 2014r. ekspertyza techniczna muru, na jej potrzeby podzielono mur na pięć sekcji. Zgodnie z ekspertyzą mur wzniesiony jest z cegły pełnej o wymiarach 25x12x6,6 cm na zaprawie wapiennej i zbudowany jest z powtarzalnych segmentów składających się z murowanych słupów, usztywniających pilastrów i ściany o gr. 12 cm na jedną cegłę. Główne słupy zwieńczone są głowicami, a ściana gzymsem z dwóch warstw cegieł na .płask. Ściana spoczywa na murowanej podmurówce. Sekcja I ma długość 247,8m. i wysokość zmienną od 1,65 do 3,45m. Ciągłość ogrodzenia została przerwana na długości ok. 58m. Na fragmencie między pierwszym a drugim uskokiem od strony bramy a przepustem (na odcinku ok. 50m) zaobserwowano przechył w kierunku parku o ok. 5 cm. Ponadto na całej długości ściany zauważono liczne pęknięcia pionowe przez całą grubość ściany, w wielu miejscach wypłukana i wykruszona zaprawa pomiędzy cegłami, obluzowane, ukruszone cegły gzymsu, słupów i pilastrów, całkowita dewastacja tynków i wypraw malarskich.

Sekcja II ma długość 165,4 m, wysokość zmienną od 2 do 2,90m. Ciągłość ogrodzenia została przerwana na odcinku prawie 10m, od miejsca uszkodzenia na długości 24 m ogrodzenie jest przechylone na park na 10cm. Ponadto na całej długości muru zaobserwowano te same uszkodzenia, co w sekcji I. Sekcja III o długości 95,8m i wysokości 2,15m została rozebrana w toku postępowania. Sekcja IV ma długość 75,4 m i przeciętną wysokość 2,15m. Wyrwa w ogrodzeniu wynosi 22,7m, zauważalny jest przechył w kierunku parku i uszkodzenia jak w pozostałych sekcjach. Sekcja V została rozebrana w toku postępowania. W ekspertyzie całkowity stan zużycia ogrodzenia określono jako zły. Ogrodzenie w takim stanie nie nadaje się do dalszego użytkowania, gdyż nie spełnia wymagań stawianych przez prawo budowlane w zakresie konstrukcji i użytkowania ani też wymogów odnośnie bezpieczeństwa i sposobu utrzymania budowli. W ocenie autorki ekspertyzy pomimo złego stanu technicznego muru i wysokiego stopnia zużycia technicznego jego zabytkowy charakter kwalifikuje konstrukcję do naprawy i odbudowy. Program naprawczy obejmować ma dwa etapy: zabezpieczenie muru i rozbiórkę zagrożonych zawaleniem murów oraz naprawę i odbudowę docelowa. W nierozebranych w toku postępowania sekcjach I, II i IV zalecono rozbiórkę i zabezpieczenie fragmentów grożących przewróceniem, opcjonalnie w sekcji II wychylony na park odcinek można tymczasowo zabezpieczyć od strony parku ukośnymi zastrzałami ze stalowych profili. Należy całkowicie odbudować wyszczególnione fragmenty muru z zachowaniem formy oryginalnej co do kształtów i materiałów. W pozostałych częściach należy wzmocnić fundamenty, odtworzyć zniszczone odcinki gzymsów, głowic, słupów, pilastrów, wymienić łuszczące, zlasowane, obłupane cegły na nowe układane na zaprawie cem – wap, wypełnić wybite otwory, , naprawić pęknięcia muru, uzupełnić wykruszone i wypłukane zaprawy w spoinach, całkowicie wymienić tynki i zaprawy murarskie. W protokole kontroli z 9 grudnia 2015r. stwierdzono rozebranie sekcji III (wcześniej w marcu 2015r. stwierdzono rozebranie sekcji V), oraz istnienie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia z powodu fragmentów muru grożących przewróceniem w sekcji I, II i IV wg załącznika graficznego z przedłożonej ekspertyzy.

W toku postępowania PINB zawiadomił w trybie art. 91 a prawa budowlanego w dniu 23 października 2014r. Komisariat Policji w [...] o pozostawieniu obiektu w pogarszającym stanie przez właściciela. Komisariat pismem z 28.11.2014r. zawiadomił organ o braku podstaw do skierowania wniosku do Sądu Rejonowego o ukaranie J. L. za czyn z art. 91a prawa budowlanego.

Powiatowy Konserwator Zabytków w zaleceniach pokontrolnych w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami dnia 26.09.2012r. zalecił Agencji A m.in. naprawę muru zniszczonego wskutek wywrócenia się drzew od strony północnej oraz zachodniej do dnia 31.12.2012r. Pismem z dnia 26.09.2012r. zawiadomił PINB , że ogrodzenie stanowi integralną część zabytkowego założenia parkowego w związku z czym należy dążyć do jego odbudowy w historycznej formie.

W toku postępowanie nie ujawniono nowych właścicieli zespołu Dworsko – Rolnego w [...].

Organy wydały decyzję w oparciu o treść art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane.

WWINB w zaskarżonej decyzji nie zajmował się rozebranymi sekcją III i V, a w miejsce nakazanej przez organ I instancji rozbiórki i odtworzenia części muru w sekcji I, II i IV nakazał jej remont (przemurowanie i zabezpieczenie korony muru). W uzasadnieniu podał, co zakwestionował skarżący, że remont powinien polegać na usunięciu zniszczonych i skorodowanych elementów (np. cegieł i zapraw) i przemurowaniu wskazanych odcinków muru z zastosowaniem cegły ceramicznej pełnej – najlepiej z rozbiórki, kamieni oraz tynków i zapraw wapiennych lub cementowo wapiennych. Szczyt tych odcinków należy zabezpieczyć przed działaniem czynników zewnętrznych ( na przykład wód opadowych). Roboty należy wykonać zgodnie z wiedzą techniczną i pod nadzorem osoby z odpowiednimi uprawnieniami.

Zgodnie z art. 61 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2016.290) właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany:

1) utrzymywać i użytkować obiekt zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2;

2) zapewnić, dochowując należytej staranności, bezpieczne użytkowanie obiektu w razie wystąpienia czynników zewnętrznych odziaływujących na obiekt, związanych z działaniem człowieka lub sił natury, takich jak: wyładowania atmosferyczne, wstrząsy sejsmiczne, silne wiatry, intensywne opady atmosferyczne, osuwiska ziemi, zjawiska lodowe na rzekach i morzu oraz jeziorach i zbiornikach wodnych, pożary lub powodzie, w wyniku których następuje uszkodzenie obiektu budowlanego lub bezpośrednie zagrożenie takim uszkodzeniem, mogące spowodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska.

Zgodnie z art. 5 ust. 2 prawa budowlanego Obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem i wymaganiami ochrony środowiska oraz utrzymywać w należytym stanie technicznym i estetycznym, nie dopuszczając do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej, w szczególności w zakresie związanym z wymaganiami, o których mowa w ust. 1 pkt 1-7. ( w tym wskazane w pkt 7 ochronę obiektów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów objętych ochroną konserwatorską).

W świetle tych przepisów w stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowo organy uznały, iż obowiązki te obciążają przede wszystkim Skarżącą jako właściciela nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowy mur. Toczące się przed Wojewodą postępowanie z wniosku spadkobierców nieruchomości zapisanej w księdze wieczystej [...] z folwarkiem [...] o wyłącznie spod działania art. 2 ust. 1 lit e dekretu o reformie rolnej nie miało wpływu na prawidłowe ustalenie A. jako strony postępowania. Dzierżawca terenu J. L. zobowiązana do bieżącej konserwacji i naprawy nie była zobowiązana do całkowitej odbudowy jakiej wymagało przedmiotowe ogrodzenie w przeważającej części.

Prawidłowo również organy ustaliły stan faktyczny w zakresie stanu technicznego ogrodzenia na podstawie ekspertyzy technicznej z kwietnia 2014r. i protokołów z marca i grudnia 2015r. Wykonana przez Skarżącą rozbiórka sekcji III i V nie miała wpływu na stan pozostałej sekcji I, II i IV muru. Nie było więc konieczności dokonywania w tym zakresie dalszych ustaleń. Organy podały, że skutek upływu czasu stan muru ulega pogorszeniu, wymaga podjęcia określonych działań. Nie miały miejsca jednak takie zmiany (od czasu ekspertyzy), które wpłynęłyby w sposób istotny na jego stan techniczny. Skarżąca w toku postępowania takich okoliczności nie wskazała. Sygnalizowane w skardze wychylenie muru nie wskazywało na istotne zmiany w stosunku do ekspertyzy, a miało jedynie wskazywać na niewykonalność decyzji poprzez jedynie przemurowanie i zabezpieczenie korony muru, co omówione zostanie w dalszej części uzasadnienia.

W ocenie Sądu organy prawidłowo uznały, że przedmiotowe ogrodzenie – mur stanowi obiekt budowlany. Jak słusznie wskazały zdefiniowanie ogrodzenia nie jest proste w kontekście przepisów prawa budowlanego Istnieją bowiem w tym zakresie różne koncepcje. Zgodnie z jedną z nich ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane (art. 3 pkt 9 p.b.), gdy zapewnia użytkowanie innych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem a jest obiektem budowlanym (art. 3 pkt 3 p.b) gdy służy tylko do wydzielenia nieruchomości od otoczenia. Są też stanowiska, że ogrodzenie nawet jak nie stanowi tylko wydzielenia nieruchomości niezabudowanej jest obiektem budowlanym. Jego stan nie ma bowiem wpływu na użytkowanie budowli i nieruchomości, które ogradza (wyrok WSA w Krakowie z 16.04.2010r., II S.A./Kr 53/10) I takie stanowisko w dalszej części postępowania słusznie zajęły organy, podając, że przedmiotowe ogrodzenie jest jednym z wielu składników zespołu pałacowo – folwarcznego. Nadto nie pełni funkcji ogradzającej z uwagi na znaczne ubytki. Tym samym nie można go zaliczyć do kategorii urządzeń budowlanych stanowiących część określonego obiektu budowlanego, ponieważ nie można go przypisać do konkretnego obiektu. Jest on bowiem niezależną budowlą otaczającą teren, na którym zlokalizowane jest szereg obiektów, a między innymi pałac, kaplica, oficyna.

Uznając przedmiotowe ogrodzenie – mur za obiekt budowlany organy podejmując działania dyscyplinujące właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego, mają możliwość albo nałożenia obowiązków określonych w art. 66 ustawy - Prawo budowlane albo, w przypadku nieużytkowanego lub niewykończonego obiektu, który nie nadaje się do remontu, odbudowy lub wykończenia nakazać na podstawie art. 67 ustawy - Prawo budowlane jego rozbiórkę i uporządkowanie terenu, zakreślając jednocześnie termin przystąpienia do tych robót. Co do zasady bowiem skoro obiekt nie jest użytkowany, a właściciel wyraża wolę jego rozbiórki, to niecelowym jest nakładanie na niego obowiązków, które mają poprawić stan techniczny obiektu. Zaznaczyć jednocześnie należy, że od utrzymywania obiektu budowlanego w należytym stanie i podejmowania działań zapobiegających powstaniu zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska oraz działań eliminujących powstałe zagrożenia, nie zwalnia właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego zamiar wykonania w przyszłości remontu czy przebudowy tego obiektu. Obiekt budowlany, niezależnie od tego czy jest użytkowany czy też w pewnym okresie nie jest użytkowany, winien znajdować się w stanie, który nie stwarza zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska. Zaistnienie tego zagrożenia obliguje organ do podjęcia działań określonych w przepisie art. 66 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), bądź w przepisie art. 67 ustawy - Prawo budowlane. Obowiązek utrzymywania obiektu budowlanego w należytym stanie technicznym i estetycznym ma na celu zapobieżenie dopuszczenia do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej. Za należyty stan techniczny obiektu budowlanego należy uznać stan zapewniający sprawność techniczną obiektu jako całości oraz sprawność techniczną elementów instalacji obiektu i urządzeń odpowiadający wymaganiom prawa, w tym przepisom techniczno - budowlanym.

Przedmiotowy obiekt nie jest z pewnością utrzymany w należytym stanie technicznym. Ma wiele ubytków, nie pełni więc faktycznie funkcji ogradzającej teren. Nadto, co oczywiste w świetle ustaleń jest w tak złym stanie, że grozi miejscami zawaleniem, a tym samym z pewnością stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia. Organ II instancji wskazał na naruszenie § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i budowle, zgodnie z którym ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Z uwagi na fakt, że przedmiotowy mur został uznany za obiekt budowlany a nie urządzenie budowlane przepisy tego rozporządzenia nie znajdują zastosowania. Zgodnie bowiem z § 1 rozporządzenia ustala ono warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia. Nie ma to jednak istotnego znaczenia w sprawie, gdyż z oczywistych ustaleń mur o wysokości powyżej 2 metrów, który grozi zawaleniem narusza przepisy samego prawa budowlanego, w tym, art. 61 i art. 5 ust. 2. Nie ma więc w tym konkretnym przypadku konieczności wskazywania innych norm przepisów wykonawczych.

Zgodnie z art. 66 prawa budowlanego

1. W przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany:

1) może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo

2) jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku, albo

3) jest w nieodpowiednim stanie technicznym, albo

4) powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia

- właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku.

1a. W przypadku stwierdzenia nieuzasadnionych względami technicznymi lub użytkowymi ingerencji lub naruszenia wymagań dotyczących obiektu budowlanego, których charakter uniemożliwia lub znacznie utrudnia użytkowanie go do celów mieszkalnych, organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie skutków ingerencji lub naruszeń lub przywrócenie stanu poprzedniego. Decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu i może być ogłoszona ustnie.

2. W decyzji, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3, właściwy organ może zakazać użytkowania obiektu budowlanego lub jego części do czasu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Decyzja o zakazie użytkowania obiektu, jeżeli występują okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, podlega natychmiastowemu wykonaniu i może być ogłoszona ustnie.

Zgodnie z art. 67 prawa budowlanego

1. Jeżeli nieużytkowany lub niewykończony obiekt budowlany nie nadaje się do remontu, odbudowy lub wykończenia, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą właścicielowi lub zarządcy rozbiórkę tego obiektu i uporządkowanie terenu oraz określającą terminy przystąpienia do tych robót i ich zakończenia.

2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków.

3. W stosunku do obiektów budowlanych niewpisanych do rejestru zabytków, a objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzję, o której mowa w ust. 1, właściwy organ wydaje po uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

4. Wojewódzki konserwator zabytków jest obowiązany zająć stanowisko w terminie 30 dni. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się za uzgodnienie.

W przedmiotowej sprawie organy zastosowały art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego, uznając, że zarówno z uwagi na stan techniczny, wynikający z ekspertyzy i oględzin jak i na związaną z tym możliwości zagrożenia życia lub zdrowia ludzi bezpieczeństwu mienia (groźba zawalenia), konieczne jest nakazanie wykonania określonych robót.

Organ II instancji trafnie przyjął, że przepis ten nie może nakazywać rozbiórki, co zostało wskazane w rozstrzygnięciu decyzji organu I instancji. Zmiana decyzji, do której był uprawniony w myśl art. 138 § 1 pkt 2 kpa polegać miała właśnie na wyeliminowaniu nakazu rozbiórki. W tym miejscu wskazać należy, że zarzut błędnego zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 kpa przez organ II instancji nie był zasadny, gdyż ma on taką możliwość również w sytuacji, gdy nie przeprowadza żadnych dodatkowych dowodów. Zasadny był natomiast zarzut istnienia rozbieżności między rozstrzygnięciem a uzasadnieniem decyzji, naruszenie przepisów postępowania w zakresie ustalania stanu faktycznego i naruszenie art. 66 ust. 1 prawa budowlanego . W rozstrzygnięciu organ w miejsce nakazanej przez organ I instancji rozbiórki i odtworzenia części muru w sekcji I, II i IV nakazał jej remont (przemurowanie i zabezpieczenie korony muru). W uzasadnieniu podał, że remont powinien polegać na usunięciu zniszczonych i skorodowanych elementów (np. cegieł i zapraw) i przemurowaniu wskazanych odcinków muru z zastosowaniem cegły ceramicznej pełnej – najlepiej z rozbiórki, kamieni oraz tynków i zapraw wapiennych lub cementowo wapiennych, czyli nie tylko przemurowanie i zabezpieczenie korony muru. Tym bardziej, że zaznaczone na załączniku nr I do zaskarżonej decyzji kolorem zielonym elementy do remontu odpowiadają zaznaczonym w ekspertyzie elementom do rozbiórki ( w ekspertyzie do rozbiórki: w sekcji I – 60,31m, w sekcji II – 33,48m, w sekcji IV – 26,58m, w załączniku do decyzji: w sekcji I 60,31m, w sekcji II – 33,48m, w sekcji IV – 27m). Zmiana nazewnictwa nakazanych czynności nie zmienia ich faktycznego znaczenia. Organ II instancji poza tym, że podał, iż na podstawie art. 66 ustawy prawo budowlane nie można nakazać rozbiórki nie wyjaśnił przyczyn nakazania remontu przez przemurowanie i zabezpieczenie korony muru w sytuacji gdy celowa byłaby rozbiórka zniszczonych, wskazanych w decyzji elementów muru. Organ II instancji przy niezmienionym stanie faktycznym zalecane roboty nazwał remontem, w rozstrzygnięciu doprecyzowując, że chodzi o przemurowanie i zabezpieczenie korony muru. Jak jednak słusznie zauważył Skarżący w uzasadnieniu WWINB obowiązki określił szerzej m.in. nakazując usunięcie zniszczonych i skorodowanych odcinków muru tym samym nie ograniczył się tylko do nakazania remontu korony muru, co zresztą jak wynikało z ekspertyzy byłoby niewystarczające. Istotą decyzji mającej charakter nakazu jest jej konkretność, co oznacza, że rodzaje działań, jaki ma podjąć strona, muszą być określone w sposób jednoznaczny, od tego bowiem zależy możliwość egzekwowania ich wykonania, czego w decyzji organu II instancji z uwagi na wskazane rozbieżności brak.

Niewątpliwie zakres koniecznych prac winien polegać na rozbiórce części muru i jego odbudowie, która zgodnie z art. 3 pkt 6 prawa budowlanego jest budową. Takich obowiązków nałożyć na Skarżącego na podstawie art. 66 p.b nie można. Celem art. 66 jest bowiem ukierunkowanie działania na zapewnienie należytego użytkowania obiektów budowlanych. Dlatego decyzje wydawane przez organ nadzoru winny zmierzać do usunięcia stwierdzonych w obiekcie budowlanym nieprawidłowości. Rozbiórka jest uregulowana w art. 67 pb dotyczy jednak ona nieużytkowanego lub niewykończonego obiektu budowlanego. Abstrahując od oceny czy przedmiotowy obiekt jest nieużytkowany ( brak funkcji ogradzającej z uwagi na zniszczenia) wskazać należy, że zgodnie z art. 67 ust. 2 - ust. 1 nie stosuje się do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków. Nadto jak wynikało z pisma konserwatora zabytków z 26.09.2016r. ogrodzenie stanowi integralną część założenia parkowego i winno być odbudowane w jego historycznej formie.

Obiekty wpisane do rejestru zabytków podlegają ochronie przewidzianej w ustawie o ochronie zabytków. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. 2014.1446) ustawa nie narusza przepisów prawa budowlanego. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 3 prawa budowlanego, przepisy prawa budowlanego nie naruszają przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami – w odniesieniu do obiektów i obszarów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów i obszarów objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wprawdzie, jak wskazał NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2014r. (II OSK 961/13) przepisy ustawy z 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie mają charakteru lex specialis w stosunku do przepisów p.b., to w takiej jak niniejsza sytuacji prymat nadać należy ochronie wynikającej z ustawy o ochronie zabytków. Zgodnie z art. 67 ust. 1 prawa budowlanego przepisu ust. 1 (dot rozbiórki) nie stosuje się do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków. Argumenty natury ekonomicznej a nie prawnej nie mogą być przesłanką do rezygnacji z działań dążących do zachowania substancji i wartości zabytkowej przedmiotowego muru, w momencie ich realnego zagrożenia postępującą degradacją. I choć przedmiotowy obiekt w sensie technicznym nadaje się do rozbiórki to dążenie do jego odbudowy uzasadnione jest przepisami o ochronie zabytków. Nie można uznać niewłaściwości organów budowlanych w zakresie podejmowania działań na podstawie art. 66 prawa budowlanego w odniesieniu do obiektów zabytkowych. Organy te mają jednak ograniczony zakres korzystania z tego przepisu, który ma na celu zlikwidowanie istniejącego zagrożenia a nie przywrócenie dotychczasowej funkcji, czy nakazanie rozbiórki. Na podstawie art. 66 nie jest dopuszczalne wydanie nakazu budowy obiektu budowlanego, czy nakazującej rozbiórkę obiektu lub jego części (por. Prawo budowlane. Komentarz pod red. Andrzeja Glinieckiego, wydanie 2, Lexis Nexis, str. 803), co szczególnie uwidoczniło się w niniejszej sprawie powodując kolizję między tym co organ budowlany winien i mógłby zrobić w sytuacji, gdyby mur nie miał charakteru zabytkowego a tym co ograniczało go przez zaliczenie muru do zabytkowego zespołu pałacowo - parkowego. To organy konserwatorskie w takiej sytuacji mają szerszy zakres uprawnień. Zgodnie z art. 49 ustawy o ochronie zabytków wojewódzki konserwator zabytków może wydać decyzję nakazującą osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie, w terminie określonym w tej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku. Robotami budowlanymi zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy o ochronie zabytków są roboty budowlane w rozumieniu przepisów prawa budowlanego podejmowane przy zabytku lub w otoczeniu zabytków. Zgodnie z art. 3 pkt 7 prawa budowlanego przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przy zastosowaniu art. 49 ustawy o ochronie zabytków organ konserwatorski nie ma więc takich ograniczeń jak organ budowlany na podstawie art. 66 prawa budowlanego. Organ konserwatorski może nakazać nie tylko przeprowadzenie prac zmierzających do utrzymania substancji zabytkowej (konserwatorskich), ale także innych robót polegających na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, których wykonanie uzna za niezbędne ze względu ochronę zabytku przed zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem.

W przedmiotowej sprawie organ budowlany nie mógł więc nakazać rozbiórki czy odbudowy części muru na podstawie art. 66 prawa budowlanego, nie mógł również nakazać jego rozbiórki na podstawie art. 67 ust. 1 prawa budowlanego, bez względu na nazwanie tych czynności. Winien dokładnie ustalić czy istnieje fragment muru, a jeżeli tak to w którym miejscu, który z uwagi na spełnienie warunków z art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego można określonymi działaniami ( z wyłączeniem rozbiórki i budowy) doprowadzić do stanu niezagrażającego bezpieczeństwu oraz usunąć nieodpowiedni stan techniczny. Czy działania naprawcze wobec tego fragmentu mogą być prowadzone niezależnie od innych, zniszczonych bądź kierowanych do rozbiórki części muru. Winien również ustalić czy przed organem konserwatorskim toczyło się postępowanie w trybie art. 49 ustawy o ochronie zabytków, rozważyć przesłanie temu organowi ekspertyzy. Warto w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 39 prawa budowlanego pozwolenia na rozbiórkę czy budowę wymagają pozwolenia czy uzgodnień z organem konserwatorskim, zgodnie z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – ekspertyzy podlegają uzgodnieniu z konserwatorem zabytków. Wprawdzie przedmiotowy mur nie jest budynkiem ani urządzeniem budowlanym celowym jest rozważenie przesłania ekspertyzy organowi konserwatorskiemu, który, może nie mieć wiedzy co do aktualnego stanu technicznego muru i który winien podać, czy i na jakim etapie jest postępowanie prowadzone w trybie ustawy o ochronie zabytków. W zależności od dokonanych ustaleń organ winien rozważyć celowość dalszego procesowania w odniesieniu do przedmiotowego muru, czy jego części, ustalając, czy możliwy jest remont, czynności zabezpieczające przed zawaleniem fragmentów muru, ewentualnie rozważyć konieczność umorzenia postępowania w zakresie objętym postępowaniem konserwatora zabytków. Organ winien również uzasadnić w decyzji swoje stanowisko odnosząc się do ustaleń dokonanych w trakcie postępowania (ekspertyzy i oględzin muru). W sformułowaniu nakazów z art. 66 ust. 1 prawa budowlanego winien kierować się koniecznością spójności rozstrzygnięcia z uzasadnieniem i formułowania ich w sposób umożliwiających ich wyegzekwowanie, określając rodzaj koniecznych do wykonania prac z wyłączeniem tych, których nałożyć na podstawie tego przepisu nie może, i termin wykonania.

Uwzględniając powyższe z uwagi na naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynika sprawy oraz art. 66 ust. 1 ustawy prawo budowlane, które miało wpływ na wynik sprawy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c w zw. z art. 135 ppsa Sąd orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 ppsa. Zasądzając od organu na rzecz Skarżącej zwrot kosztów postępowania, na które składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 480 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015.1804).