Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1761/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 49 ust. 2 pkt 1, art. 52 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 25 października 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 482/17 w sprawie ze skargi A. w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 25 października 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 482/17, oddalił skargę A. w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] [...] marca 2017 r., w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] marca 2017 r. Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm., dalej: "k.p.a."), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: "u.f.p." lub "ustawa o finansach publicznych"), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej: "ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju") oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.66., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), po rozpoznaniu wniosku A. w Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 161 868,30 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez A. w Ł. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn.: "[...]1", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2011 r., zmienionej aneksami: z dnia [...] października 2013 r., z dnia [...] października 2014 r. oraz z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku postępowania wyjaśniającego ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]2", którego wartość przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: "p.z.p."), przeprowadzone zostało przez A. w Ł. w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem procedury przyspieszonej. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym w dniu 17 grudnia 2009 r. Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz umieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej, jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podano datę 29 grudnia 2009 r., to jest 12 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu. Następnie, w dniu 8 stycznia 2010 r. Zamawiający wysłał do wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszenia do składania ofert, określając termin na ich złożenie do dnia 20 stycznia 2010 r., a więc także 12 dni od daty wysłania zaproszeń. Uzasadnieniem wyboru przez beneficjenta procedury przyspieszonej był fakt, że poprzednie postępowanie w tym zakresie zostało unieważnione, natomiast zamówienie musiało być zrealizowane w zasadniczej części w pierwszym kwartale 2010 r., co wynikało z terminów, jakie musiał spełnić Zamawiający dokonując terminowego rozliczenia się z przyznanych na ten cel środków. Beneficjent w wyjaśnieniach składanych do Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] ("IZ RPO W[...]") w toku kontroli projektu oraz w toku postępowania administracyjnego, wskazywał na umowę zawartą w dniu [...] września 2008 r. z Województwem [...], której przedmiotem było przygotowanie projektu zintegrowanego będącego indywidualnym projektem kluczowym pn.: "[...]1. Na mocy ww. umowy beneficjent zobowiązany został do złożenia do dnia 30 czerwca 2010 r. wniosku o dofinansowanie projektu kluczowego, którego integralną częścią miała być techniczna dokumentacja projektowa. Niedotrzymanie ww. terminu skutkowało natomiast rozwiązaniem umowy i utratą finansowania inwestycji w kwocie 22 198 770,75 zł, co spowodowałoby brak możliwości zrealizowania inwestycji. Beneficjent wskazywał również na długotrwały proces pozyskiwania nieruchomości będącej przedmiotem inwestycji, uniemożliwiający wcześniejsze przeprowadzenie postępowań przetargowych.

Mając powyższe ustalenia na uwadze Zarząd Województwa [...] wskazał, że ustawodawca przewidział możliwość skrócenia podstawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bądź terminów składania ofert, z tym że uwarunkował tę możliwość zaistnieniem tzw. pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Pojęcie "pilnej potrzeby" uzasadniającej skrócenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu nie zostało jednak przez ustawodawcę zdefiniowane. W doktrynie przyjmuje się, że pilność udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona i wynikać z obiektywnych przyczyn, nie zaś wygody zamawiającego. Decydując się na zastosowanie przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, Zamawiający powinien mieć na uwadze przede wszystkim poszanowanie podstawowych zasad zamówień publicznych, to jest zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania dla wszystkich wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa w zakresie prawa zamówień publicznych, by skorzystać z uprawnienia polegającego na skróceniu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu musi zaistnieć sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Pilność udzielenia zamówienia powinna wynikać z obiektywnych przyczyn, a skrócony termin do składania wniosków nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców. Przyjmuje się, że jest to taka sytuacja, w której stosowanie zwykłych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu mogłoby prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla Zamawiającego, bądź sytuacja, w której względy społeczne lub organizacyjne decydują o konieczności skrócenia terminu składania wniosków. To Zamawiający musi udowodnić, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę umyślną Zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć zaistnienia określonej sytuacji. Chodzi tu więc o przyczyny obiektywne, takie jak: katastrofy, klęski żywiołowe, awarie itp.

Dalej organ wskazał, że dokonując oceny przyczyn uzasadniających zastosowanie przez Zamawiającego procedury przyspieszonej na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na składanie ofert, należy mieć przede wszystkim na uwadze stanowisko Komisji Europejskiej. W ocenie Komisji termin wydatkowania środków finansowych nie może być utożsamiany z wystąpieniem prawdziwie pilnej konieczności, uzasadniającej skrócenie terminów w procedurze zamówieniowej. Tym samym perspektywa utraty przez Zamawiającego dofinansowania nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla wyboru procedury przyspieszonej. Komisja zwróciła uwagę, że przyspieszając procedurę i skracając terminy składania wniosków i ofert Zamawiający mógł zniechęcić niektórych wykonawców do udziału w postępowaniu. Zastosowanie procedury przyspieszonej mogło zatem w znacznym stopniu ograniczyć konkurencję. Ponadto, Komisja Europejska przekazała rządowi polskiemu konkluzje i rekomendacje sformułowane na podstawie ustaleń audytów Europejskiego Trybunału Obrachunkowego przeprowadzonych w latach 2011-2012 w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, w których zawarta została m.in. rekomendacja do niestosowania procedur przyspieszonych na podstawie art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4, art. 56 ust. 2 p.z.p. w sytuacji, kiedy "pilna potrzeba" istnieje od długiego czasu, a "korzyści" wynikających z okresu, o jaki przyspieszono postępowanie przetargowe, nie można jasno wykazać. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, o której mowa w art. 52 ust. 4 p.z.p., musi mieć charakter zobiektywizowany w tym sensie, że potrzeba skrócenia terminu służącego wykonawcom na przygotowanie i złożenie oferty nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania zamawiającego. Przyczyny uzasadniające konieczność pilnego udzielenia zamówienia muszą być zobiektywizowane, czyli mieć taki charakter, by istniała możliwość stwierdzenia ich zaistnienia i weryfikacji w danych okolicznościach.

Podsumowując organ odwoławczy podkreślił, że zamawiający nie wykazał pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, a tym samym powinien zastosować terminy wskazane w art. 49 ust. 2 oraz w art. 52 ust. 2 p.z.p. Bezsprzecznie, środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

W dniu [...] kwietnia 2017r. pełnomocnik A. w Ł. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skargę na ww. decyzję Zarządu Województwa [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem wskazanym na wstępie oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, to jest Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, to jest przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji, istota problemu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w świetle obowiązujących uregulowań zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych A. w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, była uprawniona do skrócenia terminów a więc, czy zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Przywołując treść art. 49 ust. 1 i 2, art. 52 ust. 2 i 4 p.z.p. Sąd zaznaczył, że w umowie dotyczącej przygotowania projektu zintegrowanego pn. "[...]1" zawartej w dniu [...] września 2008 r. pomiędzy Województwem [...] a A., A. zobowiązała się do przygotowania projektu zintegrowanego w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, a w szczególności : - złożyć do 30 czerwca 2010 r. do IZ wniosek o dofinansowanie projektu, - zapewnić aby dokumentacja projektowa była zgodna z zakresem rzeczowym projektu zintegrowanego, określonym w Załączniku nr 2 , - zrealizować przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem przygotowania projektu /../. Instytucja Zarządzająca zobowiązała się z kolei do włączenia projektu zintegrowanego objętego umową do systemu monitorowania i zarządzania indywidualnych projektów kluczowych i podpisania z beneficjentem umowy ramowej.

Wartość szacunkową projektu zintegrowanego określono na 29 598 361 zł a wysokość dofinansowania ze środków RPO W[...] na maksymalnie 22 198 770,75 zł. Ostatecznie umowę o dofinansowanie projektu podpisano [...] grudnia 2011 r. Biorąc powyższe po uwagę Sąd uznał, że już od daty zawarcia umowy dotyczącej przygotowania projektu, to jest od [...] września 2008 r. zaistniała potrzeba udzielenia zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej tworzonego Regionalnego Ośrodka [...], gdyż w wyniku zawarcia tej umowy A. była zobowiązana do złożenia do 30 czerwca 2010 r. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami, w tym z opracowanym projektem i całą wymaganą dokumentacją. Podpisując umowę dotyczącą przygotowania projektu zintegrowanego A. wiedziała, że nie posiada jeszcze tytułu prawnego do nieruchomości przy Al. [...]. Podpisany był jedynie [...] grudnia 2006 r. list intencyjny w sprawie zamiany nieruchomości, a dopiero [...] grudnia 2008 r. podpisano porozumienie z [...] Ł. w sprawie zamiany nieruchomości położonej przy ul. [...] na nieruchomość położoną przy Al. [...]. Tytuł prawny do nieruchomości A. uzyskała zaś dopiero [...] listopada 2010 r.

Sąd dodał, że z kalendarium zdarzeń opracowanego przez skarżącą wynika także, że chociaż umowa z Zarządem Województwa [...] została podpisana [...] września 2008 r., to dopiero [...] kwietnia 2009 r. A. wystosowała zapytanie ofertowe na usługę obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej. Uznając, że opracowywanie koncepcji architektonicznej Regionalnego Ośrodka [...] było możliwe po podpisaniu porozumienia z [...] Ł. w sprawie zamiany nieruchomości należy stwierdzić, że przez 4 miesiące, licząc od [...] grudnia 2008 r., nie były podejmowane żadne konkretne działania zmierzające do realizacji umowy. Następnie [...] maja 2009 r. ogłoszono konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie dwóch uczestników konkursu (I i II miejsce) do składania ofert w trybie negocjacji, który został rozstrzygnięty [...] lipca 2009 r., a w dniu [...] sierpnia 2009 r. wszczęto postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które zakończyło się ostatecznie unieważnieniem w dniu [...] września 2009 r. Ze względu na wniesienie protestu, dopiero po prawomocnym odrzuceniu odwołania (odrzucenie odwołania doręczone [...] grudnia 2009 r.) w dniu [...] grudnia 2009 r. wszczęto kolejne postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, w którym aby potencjalny wykonawca mógł mieć przynajmniej minimalny czas na wykonanie dokumentacji, co miało pierwotnie nastąpić do końca marca 2010 r., uznając, że zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" skrócono termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i termin na składanie ofert do 12 dni.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE 2004.134.114) w art. 38 ust. 3 podobnie przewidywała, że w przypadku procedur ograniczonych, procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia /../ minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału wynosi 37 dni od daty wysłania ogłoszenia, a minimalny termin składania oferty wynosi 40 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert. W ust. 8 art. 38 przewidziano, że w przypadku procedur ograniczonych i negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o których mowa w art. 30, jeżeli ze względu na pilną konieczność terminy ustanowione w niniejszym artykule nie mogą być zachowane, instytucje zamawiające mogą ustalić następujące terminy:

a/ termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału wynoszący nie mniej niż 15 dni od daty wysłania ogłoszenia lub nie mniej niż 10 dni, jeżeli ogłoszenie przesłano za pomocą środków elektronicznych/../;

b/ oraz w przypadku procedur ograniczonych termin składania ofert nie mniej niż 10 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.

W świetle przytoczonych unormowań, w ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości, że określone przez ustawodawcę terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i terminy składania ofert są uzależnione od wartości zamówienia. W przypadku zamówień o znacznej wartości, równych lub przekraczających tzw. progi unijne określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji UE ( Dz. U. 2015, poz. 2263 ze zm.) terminy są dłuższe, co jest uzasadnione wagą zamówień, i w związku z tym wymaganą większą ilością czasu potrzebną na ocenę zdolności do zrealizowania zamówienia i przygotowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, czy przygotowanie oferty. Równocześnie jednak art. 49 ust. 3 p.z.p. i art.52 ust. 4 p.z.p. przewidują wyjątek od zasady określonej w art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. i jeżeli "zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia" dopuszczają wyznaczenie krótszych terminów składania wniosków niż 37 dni od dnia przekazania ogłoszenia (a 30 dni, gdy ogłoszenie przekazywane jest drogą elektroniczną) i 40 dni na składanie ofert.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skoro uregulowania zawarte w art. 49 ust. 3 p.z.p. i art. 52 ust. 4 p.z.p. stanowią wyjątek od zasady wyrażonej w art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. to należy przyjąć, że przepisy te powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco.

Sąd pierwszej instancji uznał, że wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia to sytuacja, gdy zastosowanie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym określonych w ust. 2 mogłoby prowadzić do powstania niekorzystnych dla zamawiającego skutków finansowych. Oczywiście nie ulega też wątpliwości, że zamawiający posiada uprawnienie do samodzielnego ustalenia skróconych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do postępowania, jak i terminów na składanie ofert i samodzielnej oceny, czy zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia, ale to jego działanie podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami p.z.p.

Zdaniem Sądu skrócenie terminów umożliwia tylko sytuacja wyjątkowa, której strona nie mogła przewidzieć, która ,oceniając obiektywnie, powoduje powstanie "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia". Przyczyny "pilności udzielenia zamówienia" choć mogą wystąpić również po stronie zamawiającego, muszą być uzasadnione konkretnymi okolicznościami i być niezawinione.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie sądu, żadna nowa okoliczność obiektywnie uzasadniająca "pilną potrzebę" udzielenia zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej nie zaistniała. Sama potrzeba opracowania kompletnej dokumentacji projektowej do końca marca 2010 r. istniała już faktycznie od dnia podpisania umowy nr [...] z Województwem [...], to jest od [...] września 2008 r. Rzeczą skarżącej było racjonalne i efektywne wykorzystanie czasu określonego w umowie na jej uzyskanie. Trudno uznać, że potrzeba udzielenia zamówienia stała się pilna – skoro istniała od dłuższego czasu, a A. od początku była świadoma terminu końcowego na złożenie wniosku, którego załącznikiem miała być m.in. kompletna dokumentacja projektowa. W sprawie nie zaistniała żadna obiektywnie nieprzewidywalna okoliczność faktyczna, która uzasadniałaby skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i na złożenie ofert. W orzecznictwie za obiektywne uzasadnienie skrócenia terminu na złożenie oferty uznano np. szczególną sytuację związaną z nowelizacją przepisów ustawy, która dotyczyła strony skarżącej.

W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zarzut naruszenia prawa materialnego to jest art. 49 ust. 1 i art. 52 ust.2 p.z.p. przez błędne zastosowanie tych przepisów oraz art. 49 ust 2 i art. 52 ust. 4 przez ich błędne niezastosowanie nie może być uznany za uzasadniony. Organ trafnie podnosi, że konieczność terminowego wywiązania się z umowy w celu zachowania prawa do podpisania umowy o dofinansowanie projektu zintegrowanego nie daje podstaw do przyjęcia, że "zaszła pilna potrzeba udzielenia zamówienia". Niedostatecznie staranne zaplanowanie czynności koniecznych do terminowego wykonania zawartej z Zarządem Województwa [...] umowy dotyczącej opracowania kompletnej dokumentacji projektowej i związane z tym ryzyko utraty dofinansowania nie może być potraktowane jako spełnienie przesłanki z art. 49 ust. 3, czy art. 52 ust. 4 p.z.p. i uzasadniać skracania terminów podstawowych. Co do zasady zachowanie terminów podstawowych ma być gwarancją, że do przetargu zdążą zgłosić się wszystkie zainteresowane podmioty, będą miały wystarczający czas na przygotowanie oferty i w związku z tym będzie można wybrać ofertę najkorzystniejszą. Przy tak znacznym skróceniu tych terminów tej gwarancji już nie ma. Konsekwencje finansowe swojego działania musi ponieść w tym wypadku A.

Podsumowując, w ocenie Sądu nie było uzasadnionych podstaw do zastosowania przez A. w postępowaniu przetargowym art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 p.z.p. Skoro A. bezpodstawnie zastosowała skrócone terminy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i ofert, to jest o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 18 dni oraz terminu na składanie ofert o 28 dni, to nie można wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy mogli nie zgłosić się do udziału w przetargu, z tego względu, że przy tak znaczącym i skomplikowanym projekcie zwyczajnie nie zdążyli (lub uznali, że nie zdążą) przygotować wniosku i oferty. W ocenie sądu, naruszenie przepisów art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. przez ich niezastosowanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż nie można wykluczyć, że skrócenie terminów miało skutki budżetowe i spowodowało wydatkowanie zawyżonych kwot. Dawało to podstawy do zastosowania korekty, a następnie po wszczęciu postępowania, wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Prawidłowe i nie budzące zastrzeżeń i wątpliwości jest zastosowanie korekty 25% określonej w tabeli 2 pkt 15 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE," opracowanego przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju i obliczenie wysokości kwoty należnej do zwrotu. Pkt 15 – "Ustalenie krótszych niż ustawowe terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" obejmuje przy przetargu ograniczonym naruszenie art. 49 ust. 1 lub 52 ust. 1 poprzez ustalenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert krótszych niż terminy ustawowe. Korekta 25% przewidziana została w przypadku, gdy skrócenie terminów było większe, bądź równe 50 %, a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Skargą kasacyjną skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi zgodnie ze stanowiskiem skarżącej, a w konsekwencji uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] marca 2017 r. oraz poprzedzającej tę decyzję - decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] września 2016 r., ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do zastosowania art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał zaskarżone orzeczenie. Wnosiła też o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

a) naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) a to:

1. art. 49 ust. 3 w związku z art. 52 ust. 4 p.z.p., przez ich błędną wykładnię polegającą na chybionym przyjęciu przez WSA i organ administracyjny, że "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" związana jest z pojawieniem się nowej, obiektywnie nieprzewidzianej okoliczności powodującej koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia, zaś przyczyny pilności udzielenia zamówienia muszą być uzasadnione konkretnymi okolicznościami i być niezawinione i w konsekwencji przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności uzasadniające pilną potrzebę udzielenia zamówienia przez A., a w związku z czym brak było podstaw do skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz skrócenia terminu składania ofert;

2. art. 49 ust. 2 w związku z art. 52 ust. 2 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez WSA i organ administracyjny, że stan faktyczny przedmiotowej sprawy uzasadniał konieczność zastosowania dla składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz dla składania ofert standardowych/podstawowych terminów;

3. art. 98 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że niezastosowanie w przedmiotowej sprawie przez A. art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. oraz skorzystanie z uprawnienia do skrócenia terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i składanie ofert stanowiło naruszenie przepisu prawa Unii, a w konsekwencji "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006;

4. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji chybione przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez A. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "[...]1", to jest z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych i w konsekwencji w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

b) naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7 w związku z art. 77 § k.p.a., poprzez przyjęcie, że stan faktyczny został ustalony w sposób wyczerpujący i nie budzi wątpliwości, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż:

- przez 4 miesiące licząc od [...] grudnia 2008 r. nie były podejmowane przez A. żadne konkretne działania zmierzające do realizacji umowy o dofinansowanie, w sytuacji gdy od stycznia 2009 r. podjęte zostały działania w celu przygotowania dokumentacji dotyczącej ogłoszenia konkursu i przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia na "[...]2";

- A. w sposób niedostatecznie staranny zaplanowała czynności konieczne do terminowego wykonania zawartej z Zarządem Województwa [...] umowy;

- komplikacje związane z uzyskaniem przez A. tytułu prawnego do nieruchomości przy ul. [...] nie stanowiły bariery w ogłoszeniu najpierw konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno – budowlanej [...]2, a potem przetargu ograniczonego na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa [...] nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zarządzeniem z 19 kwietnia 2021 r. Przewodnicząca Wydziału I Izby Gospodarczej NSA w oparciu o wyżej wskazany przepis skierowała niniejszą sprawę na posiedzenie niejawne, o czym poinformowano strony postępowania.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W orzecznictwie przyjmuje się, że co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można co do zasady przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA: z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08 - dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania dotyczy kontroli przez Sąd pierwszej instancji zastosowania przez organ zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) w powiązaniu z obowiązkiem wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). Naruszenie to miało polegać na przyjęciu, że stan faktyczny został ustalony w sposób wyczerpujący i nie budzi wątpliwości. Konsekwencją tego było – według skarżącej kasacyjnie – błędne przyjęcie (ustalenie) niektórych okoliczności faktycznych, a także – biorąc pod uwagę treść skargi kasacyjnej – błędna ocena staranności zaplanowania czynności koniecznych do terminowego wykonania zawartej z zarządem Województwa [...] umowy.

Zarzut ten jest nieuzasadniony, ponieważ opiera się na wybiórczym kwestionowaniu fragmentów przytoczonych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych. Istotą tej części ustaleń faktycznych, które we fragmencie zostały zakwestionowane przez skarżącą kasacyjnie było stwierdzenie, że już od daty zawarcia umowy dotyczącej przygotowania projektu, to jest od [...] września 2008 r. istniała potrzeba udzielenia zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej tworzonego Regionalnego Ośrodka [...], gdyż w wyniku zawarcia tej umowy A. była zobowiązana do złożenia do [...] czerwca 2010 r. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami, w tym z opracowanym projektem i całą wymaganą dokumentacją. Podpisując umowę dotyczącą przygotowania projektu zintegrowanego A. wiedziała, że nie ma jeszcze tytułu prawnego do nieruchomości, bowiem podpisany był jedynie [...] grudnia 2006 r. list intencyjny w sprawie zamiany nieruchomości, a dopiero [...] grudnia 2008 r. podpisano porozumienie z [...] Ł. w sprawie zamiany nieruchomości Tytuł prawny do nieruchomości A. uzyskała zaś dopiero [...] listopada 2010 r. Z dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości nie było konieczne do przygotowania dokumentacji projektowej. Ustalone zostało, że chociaż umowa z Zarządem Województwa [...] została podpisana [...] września 2008 r., to dopiero [...] kwietnia 2009 r. A. wystosowała zapytanie ofertowe na usługę obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej. Sąd pierwszej instancji z korzyścią dla skarżącej uznał, że opracowywanie koncepcji architektonicznej Regionalnego Ośrodka [...] było możliwe nie po podpisaniu umowy z dnia [...] września 2008 r. lecz po podpisaniu porozumienia z [...] Ł. w sprawie zamiany nieruchomości ([...] grudnia 2009 r.), tym niemniej stwierdził, że przez 4 miesiące (to jest do wystosowania w dniu [...] kwietnia 2009 r. zapytania ofertowego na usługę obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej) nie były podejmowane żadne konkretne działania zmierzające do realizacji umowy. Skarżąca kasacyjnie kwestionując to ustalenie, jedynie ogólnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyjaśniła, że od stycznia 2009 r. podjęte zostały działania mające na celu przygotowanie dokumentacji dotyczącej ogłoszenia konkursu i przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia. Takie ogólne stwierdzenie, bez wskazania konkretnych czynności nie pozwala na ocenę, czy rzeczywiście konieczne było przed sformułowaniem zapytania ofertowego w dniu [...] kwietnia 2009 r. a także przed ogłoszeniem w dniu [...] maja 2009 r. konkursu, wykonywanie w ciągu wielu miesięcy czynności usprawiedliwiających opóźnienie w sfomułowaniu zapytania i ogłoszenia. W związku z tym nie można zakwestionować oceny Sądu pierwszej instancji dotyczącej braku w ciągu czterech miesięcy konkretnych działań zmierzających do realizacji umowy.

Skarżąca kasacyjnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wyjaśniła jakie konkretne okoliczności pozwalają na zakwestionowanie stwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji, że komplikacje związane z uzyskaniem przez A. tytułu prawnego do nieruchomości nie stanowiły bariery w ogłoszeniu najpierw konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno – budowlanej a potem przetargu ograniczonego na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej. Z kalendarza czynności wynika, że brak tytułu prawnego do nieruchomości, uzyskanego dopiero w dniu [...] listopada 2010 r., nie był faktyczną przeszkodą ani w ogłoszeniu konkursu ([...] maja 2009 r.) ani postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia ([...] sierpnia 2009 r.). Dopiero przetarg ograniczony został ogłoszony po ostatecznym unieważnieniu wcześniejszego postępowania, co już miało miejsce po uzyskaniu tytułu do nieruchomości. Na podstawie skargi kasacyjnej nie można stwierdzić jakie okoliczności według skarżącej kasacyjnie sprawiły, że komplikacje związane z uzyskaniem przez A. tytułu prawnego do nieruchomości miały stanowić barierę w ogłoszeniu w przetargu. W tych okolicznościach nie można także zakwestionować oceny Sądu pierwszej instancji, że skarżąca w sposób niedostatecznie staranny zaplanowała czynności konieczne do terminowego wykonania zawartej z Zarządem Województwa umowy.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym nie są usprawiedliwione także zarzuty naruszenia prawa materialnego. W szczególności prawidłowa jest dokonana przez organ oraz Sąd pierwszej instancji wykładnia przepisów art. 49 ust. 3 oraz art. 52 ust 4 p.z.p., zgodnie z którą "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" związana jest z pojawieniem się nowej, obiektywnie nieprzewidzianej okoliczności powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zaś przyczyny pilności udzielenia zamówienia muszą być uzasadnione konkretnymi okolicznościami i być niezawinione. Przy takim rozumieniu wymienionych przepisów prawidłowe było ich zastosowanie i przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności uzasadniające pilną potrzebę udzielenia zamówienia przez skarżącą. W związku z czym brak było podstaw do skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz skrócenia terminu składania ofert. Konsekwencją tego była – zgodnie z art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. - konieczność zastosowania dla składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz dla składania ofert standardowych/podstawowych terminów. W związku z tym nie jest usprawiedliwiony także zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, ponieważ niezastosowanie w przedmiotowej sprawie przez skarżącą art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. oraz skorzystanie z uprawnienia do skrócenia terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i składanie ofert stanowiło naruszenie przepisu prawa Unii, a w konsekwencji "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. To z kolei czynni bezzasadnym zarzut naruszenia art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skoro środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, to jest z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.