Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 96/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 ilit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 26 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...]; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz S. S. kwotę 4337 ( cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.613 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] wymierzającą S. S. karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie Apollo Games bez numeru i Hot Slot numer [...]- bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

Decyzję wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 25 maja 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. w lokalu A znajdującym się przy ulicy A 27 w R., przeprowadzili czynności kontrolne, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z kontroli sporządzono protokół.

Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się urządzenia podłączone do sieci, których wygląd wskazywał, że mogą to być urządzenia do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący po wejściu do lokalu zauważyli osoby grające na urządzeniach, które następnie przesłuchano w charakterze świadków. Osoba obecna przy czynnościach kontrolnych S. S. nie przedstawił kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji dotyczącej w/w urządzeń.

W toku kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych ujawnionych urządzeń oraz eksperyment, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że w grach przeprowadzonych na urządzeniach występował element losowości, ponieważ grający dotykając na ekranie monitora pole z napisem START nie miał wpływu na wynik gry, tj. na ułożenie się symboli widocznych na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono także, że w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie danej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a którą można było zamienić na wygraną pieniężną i dokonać jej wypłaty, co zostało uczynione w trakcie eksperymentu.

Biorąc pod uwagę powyższe, kontrolujący stwierdzili że gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z czym urządzenia to jako automaty do gier powinny być zarejestrowane przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego zgodnie z art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka osobę obecną przy czynnościach, S. S. prowadzącego w kontrolowanym lokalu działalność gospodarczą pod nazwą B. oraz A. K. i B. R. grających na ujawnionych urządzeniach w chwili rozpoczęcia kontroli.

W związku z ujawnieniem naruszenia przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem poza kasynem gry, tj. w lokalu A znajdującym się przy ulicy A 27 w R., gier na automatach do gier o nazwie Apollo Games bez numeru oraz Hot Slot numer [...].

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ ustalił, że urządzenia o nazwach Apollo Games bez numeru oraz Hot Slot numer SHL [...] zostały wstawione do lokalu A znajdującego się przy ulicy A 27 w R. na podstawie umowy zawartej w dniu 3 marca 2015 r. pomiędzy S. S. jako Wydzierżawiającym a spółką C Sp. z o.o. jako Dzierżawcą. Zgodnie z § 1 pkt 1 umowy przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu znajdującego się przy ulicy A 27 w R., do którego Wydzierżawiający posiada tytuł prawny do władania lokalem, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier na którym Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą, zaś Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni", tj. urządzenie oznaczone [...] i [...] (§ 1 pkt 3 umowy). Zgodnie z treścią § 5 powołanej umowy, umowa została zawarta na czas nieoznaczony, zaś z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 300,00 złotych płatny miesięcznie w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane włącznie zainstalowania urządzenia (§ 2 umowy). Umowa została podpisana przez każdą ze stron. W toku postępowania ustalono także, że w dniu 7 maja 2015 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru tutejszego urzędu przeprowadzili pierwsze czynności kontrolne w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w lokalu, z których sporządzono protokół. Jak wynika z treści protokołu, w trakcie przeprowadzonych czynności funkcjonariusze celni ujawnili w kontrolowanym lokalu trzy urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier, które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ekranach ich monitorów wyświetlały się ikony gier oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Czynności kontrolne zostały przeprowadzone w obecności osoby zatrudnionej w kontrolowanym lokalu w charakterze sprzedawcy M. S., zaś w dniu 14 maja 2015r. S. S. własnoręcznym podpisem potwierdził odebranie powołanego protokołu.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w P. w dniu 31 maja 2016 r. wydał decyzję wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automatach.

W odwołaniu skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. , ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § o.p., z której to wynika, ze postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z u.g.h.

5. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). W przepisie art. 2 ust. 1 u.g.h. zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Organ wskazał, że zgodnie z art.2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że prawidłowo organ I instancji przyjął, że gry urządzane na przedmiotowych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne (automat wypłacił pieniądze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Organ odwoławczy zauważa, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżący urządzał gry na automacie niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Wobec powyższego, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach, poza kasynem, w wysokości łącznie 24.000 zł.

Organ stwierdził, w oparciu o dokumenty zebrane w toku kontroli, że urządzanie gier na automatach w lokalu A znajdującym się przy ulicy A 27 w R. stanowi wspólne przedsięwzięcie skarżącego i właściciela urządzeń. W umowie najmu, której są stronami, zawarto postanowienia, które jednoznacznie o tym świadczą. S. S. miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy w kwocie 300 zł płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzania lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki. Z wymienionych postanowień umowy jednoznacznie wynika, iż skarżący uczestniczył w urządzaniu gier na przedmiotowych urządzeniach, chociażby to, że czynsz był uzależniony nie od powierzchni lokalu, ile od urządzeń do gier eksploatowanych w lokalu i momentu uruchomienia urządzenia do gier jak też jego unieruchomienia Iw umowie dzierżawy powierzchni nie określono powierzchni lokalu, jedynie wskazano ogólnie, że przedmiotem umowy jest część lokalu.

Zdaniem organu przedsiębiorca zapewniał warunki, aby gry mogły być prowadzone. Czynności podjętych przez skarżącego, do wykonania których zobowiązał się umownie, związanych z urządzaniem gier, było wiele, dość by wymierzyć mu kary pieniężne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na podstawie umowy najmu z dnia 3 marca 2015 r., skarżący udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów, zapewnił dostęp do energii elektrycznej. Organ wskazał, że zgodnie z protokołem oględzin urządzenia znajdowały się w lokalu na parterze w budynku przy głównej ulicy, a dostęp do urządzeń był niczym nieograniczony, mogli z nich korzystać klienci znajdujący się w lokalu. Tak więc właściciel lokalu umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Personel sklepu był przeszkolony w zakresie obsługi automatów. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że strona wydzierżawiła część lokalu w celu zainstalowania na nim i eksploatacji przez spółkę z o.o. C ujawnionych automatów do gier czerpiąc z tego regularnie korzyść finansową, dodatkowe źródło dochodu. Sam właściciel lokalu zeznał, że automaty do gier wstawione do jego lokalu i ,,zabrane po kontroli Urzędu Celnego w P." są zastępowane kolejnymi urządzeniami.

Zdaniem organu skarżący aktywnie uczestniczył we wskazanych czynnościach i działaniach związanych z obsługą automatów, do których zobowiązał się umownie, a dotyczących wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z C Sp. z o.o. W ocenie organu skarżący wykazał się starannością, zaangażowaniem w wykonywaniu swoich obowiązków wynikających z umowy, nie było żadnych problemów z wypłatą wygranych, z rozliczaniem pieniędzy, z funkcjonowaniem urządzeń, a personel został przeszkolony w zakresie obsługi automatów. Sprawa karna, wszczęta na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej w sklepie A w R. zawisła przed Sądem Rejonowym w T.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt 11 GPS 1/16 i uznał je za niezasadne. W omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż skarżący nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Prowadzone postępowanie nie wykazało zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia.

Organ odwoławczy nie uznał zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 121, 122, 133 o.p. Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego bezpośrednio przed rozstrzygnięciem sprawy. Organ uznał, iż organ l instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego a w rezultacie prawidłowo ustalił, iż S. S. urządzał gry na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W skardze S. S. wniósł o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2/ naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samodzielną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3/ naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 o.p.;

4/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5/ naruszenie art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

6/ naruszenie art. 122 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotom, które takie gry urządzają. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

7/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędna wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej, w sytuacji gdy prawidłowo wykładania tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary;

8/ naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

9/ naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 13 kwietnia 2017 r., pełnomocnik skarżącego przedstawił wykładnię pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" w świetle wybranych przez siebie orzeczeń sądów administracyjnych i stwierdził, że w kontrolowanej sprawie organy celne obu instancji niezasadnie przyjęły, iż w realiach sprawy skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry na automatach, a w konsekwencji nietrafnie zastosowały wobec skarżącego sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry o nazwie Apollo Games bez numeru i Hot Slot numer [...] w lokalu sklep A przy ul. A 27 w R., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii: skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h., skierowania decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też kwestii trybu ustalenia charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie.

Zdaniem sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które według skarżącego stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Nie mogły zatem w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia i braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zauważyć trzeba, że skarżącemu została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Sąd nie podziela stanowiska, że co do zasady skarżący, jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy też wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy tej ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie sądu, prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem, sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy celne ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy. Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wynik gier prowadzonych na spornych automatach zależy od przypadku, jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. O ilości zdobytych punktów lub przegranej decyduje układ symboli na bębnach, które po uruchomieniu gry obracają się z dużą prędkością i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności czy predyspozycji psychofizycznych grającego. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Tym samym grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Gra na badanych urządzeniach była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk, jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Badany automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne bądź nowe gry.

O uchyleniu zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zadecydowało natomiast to, że organy nie wykazały, że to skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji "Organ stwierdził, w oparciu o dokumenty zebrane w toku kontroli, że urządzanie gier na automatach w lokalu A znajdującym się przy ulicy A 27 w R. stanowi wspólne przedsięwzięcie skarżącego i właściciela urządzeń. W umowie najmu, której są stronami, zawarto postanowienia, które jednoznacznie o tym świadczą. S. S. miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy w kwocie 300 zł płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzania lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki. Z wymienionych postanowień umowy jednoznacznie wynika, iż skarżący uczestniczył w urządzaniu gier na przedmiotowych urządzeniach, chociażby to, że czynsz był uzależniony nie od powierzchni lokalu, ile od urządzeń do gier eksploatowanych w lokalu i momentu uruchomienia urządzenia do gier jak też jego unieruchomienia (w umowie dzierżawy powierzchni nie określono powierzchni lokalu, jedynie wskazano ogólnie, że przedmiotem umowy jest część lokalu). Zdaniem organu przedsiębiorca zapewniał warunki, aby gry mogły być prowadzone. Czynności podjętych przez skarżącego, do wykonania których zobowiązał się umownie, związanych z urządzaniem gier, było wiele, dość by wymierzyć mu kary pieniężne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na podstawie umowy najmu z dnia 3 marca 2015 r., skarżący udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów, zapewnił dostęp do energii elektrycznej. Organ wskazał, że zgodnie z protokołem oględzin urządzenia znajdowały się w lokalu na parterze w budynku przy głównej ulicy, a dostęp do urządzeń był niczym nieograniczony, mogli z nich korzystać klienci znajdujący się w lokalu. Tak więc właściciel lokalu umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Personel sklepu był przeszkolony w zakresie obsługi automatów. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że strona wydzierżawiła część lokalu w celu zainstalowania na nim i eksploatacji przez spółkę z o.o. C ujawnionych automatów do gier czerpiąc z tego regularnie korzyść finansową, dodatkowe źródło dochodu. Sam właściciel lokalu zeznał, że automaty do gier wstawione do jego lokalu i ,,zabrane po kontroli Urzędu Celnego w P." są zastępowane kolejnymi urządzeniami. Zdaniem organu skarżący aktywnie uczestniczył we wskazanych czynnościach i działaniach związanych z obsługą automatów, do których zobowiązał się umownie, a dotyczących wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z C Sp. z o.o. W ocenie organu skarżący wykazał się starannością, zaangażowaniem w wykonywaniu swoich obowiązków wynikających z umowy, nie było żadnych problemów z wypłatą wygranych, z rozliczaniem pieniędzy, z funkcjonowaniem urządzeń, a personel został przeszkolony w zakresie obsługi automatów. Sprawa karna, wszczęta na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej w sklepie A w R. zawisła przed Sądem Rejonowym w T. ".

Oceniając zacytowane stanowisko organów z punktu widzenia uznania skarżącego jako "urządzającego gry" , na wstępie należy podkreślić, że Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, z naruszeniem art. 122 O.p. organy nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie zawsze znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza zgromadzonego przez organy materiału dowodowego w postaci umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 3 marca 2015 r., oraz przesłuchania skarżącego i świadków: A. K. i B. R.

Istotnie z § 2 zawartej umowy wynika, że S. S. miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy w kwocie 300 zł płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzania lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Zgodnie z § 3 umowy czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Ponadto jak wynika z § 6 umowy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy.

Z treści przesłuchania świadków, które miało formę swobodnej wypowiedzi świadka i z jego treści nie wynika jakie ewentualne pytania były zadawane świadkom, można wywnioskować, jednoznacznie, że gry uruchamiane są poprzez zakredytowanie urządzenia określoną – wybraną przez grającego kwotą pieniędzy i że istnieje możliwość wygranej pieniężnej. Przesłuchiwany A. K. zeznał bowiem: "W dniu dzisiejszym wszedłem do lokalu żeby zagrać na urządzeniu i wygrać jakieś pieniądze na wczasy". Obydwaj świadkowie zgodnie twierdzili, że nie mają wiedzy co do legalności automatów, na których prowadzili grę.

Sam skarżący przesłuchiwany w charakterze świadka w dniu 25 maja 2015 r., zeznał, że "Urządzenia stojące w lokalu przy sklepie w R., ul. A 27 zostały wstawione około tygodnia temu nie w mojej obecności, myślę, że przez firmę która wcześniej wstawiła do lokalu urządzenia do gier, zabrane po kontroli Urzędu Celnego w P. Nie wiem czy urządzenia wypłacają wygrane, nikt z moich pracowników nie wypłaca wygranych. W lokalu jest prawdopodobnie nr telefonu do osoby która zajmuje się urządzeniami i ewentualnie moi pracownicy mają numer telefonu i w przypadku braku możliwości wypłaty dzwonione jest do tej osoby. Podaje numer tel.[...]. O przypadku gdyby była awaria to pod w/w numer bym zadzwonił. Lokal jest czynny nie wiem dokładnie w jakich godzinach, zamykany jak i otwierany prawdopodobnie przez operatora, nie wiem co ile przyjeżdża operator do urządzenia i nie wiem co koło niego robi. Nie mam kluczy do lokalu i urządzeń. Posiadam umowę dzierżawy powierzchni, której w tej chwili nie mogę okazać. Nie wiem czy urządzenia są legalne czy nielegalne. Nie mam nic więcej do powiedzenia w tej sprawie". Konfrontacja zacytowanych wyżej zeznań skarżącego z wnioskami organu budzi wątpliwości Sądu co do prawidłowości ustaleń. Analiza zarówno treści umowy zawartej w dniu 3 marca 2015 r., zeznań w/w świadków oraz samego skarżącego nie potwierdza bowiem stanowiska organów zaprezentowanego w uzasadnieniu decyzji, w świetle którego " Zdaniem organu przedsiębiorca zapewniał warunki, aby gry mogły być prowadzone. Czynności podjętych przez skarżącego, do wykonania których zobowiązał się umownie, związanych z urządzaniem gier, było wiele, dość by wymierzyć mu kary pieniężne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na podstawie umowy najmu z dnia 3 marca 2015 r., skarżący udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów, zapewnił dostęp do energii elektrycznej. Organ wskazał, że zgodnie z protokołem oględzin urządzenia znajdowały się w lokalu na parterze w budynku przy głównej ulicy, a dostęp do urządzeń był niczym nieograniczony, mogli z nich korzystać klienci znajdujący się w lokalu. Tak więc właściciel lokalu umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Personel sklepu był przeszkolony w zakresie obsługi automatów.(...) Zdaniem organu skarżący aktywnie uczestniczył we wskazanych czynnościach i działaniach związanych z obsługą automatów, do których zobowiązał się umownie, a dotyczących wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z C Sp. z o.o. W ocenie organu skarżący wykazał się starannością, zaangażowaniem w wykonywaniu swoich obowiązków wynikających z umowy, nie było żadnych problemów z wypłatą wygranych, z rozliczaniem pieniędzy, z funkcjonowaniem urządzeń, a personel został przeszkolony w zakresie obsługi automatów".(str. 9-10 decyzji).

Przede wszystkim, zdaniem Sądu, nie jest wyjaśniona kwestia lokalu w którym znajdowały się sporne automaty. Skarżący w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że "Urządzenia stojące w lokalu przy sklepie w R., ul. A 27 zostały wstawione około tygodnia temu nie w mojej obecności, myślę, że przez firmę która wcześniej wstawiła do lokalu urządzenia do gier, zabrane po kontroli Urzędu Celnego w P. Lokal jest czynny nie wiem dokładnie w jakich godzinach, zamykany jak i otwierany prawdopodobnie przez operatora, nie wiem co ile przyjeżdża operator do urządzenia i nie wiem co koło niego robi. Nie mam kluczy do lokalu i urządzeń". W tym miejscu godzi się wskazać, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się dokument w postaci protokołu kontroli z dnia 25 maja 2015 r. przeprowadzonej w lokalu A w R., przy ul. A 27, z którego wynika, że "W dniu 25.05.2015 r. w pomieszczeniu przylegającym do sklepu A znajdującym się przy ul. A 27 w R., funkcjonariusze (...) przeprowadzili czynności kontrolne". Wobec takich ustaleń funkcjonariuszy oraz powołanych wyżej zeznań skarżącego, nie można, jak to uczyniły organy, wyprowadzić zacytowanych wyżej wniosków o udostepnieniu przez skarżącego lokalu, w którym znajdowały się automaty nieograniczonej liczbie graczy. W ocenie Sądu z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika bowiem, że automaty stały w sklepie skarżącego A., lecz raczej w pomieszczeniu przylegającym do tego sklepu. Fakt, że skarżący posiadał tytuł prawny do tego pomieszczenia nie oznacza jeszcze, że urządzał gry na wstawionych tam automatach, tym bardziej, że organy nie zakwestionowały zeznań skarżącego w kwestii braku kluczy do tego pomieszczenia oraz odnośnie niewiedzy co do godzin otwarcia lokalu z automatami i osoby otwierającej i zamykającej ten lokal. Potwierdza to również stwierdzenie skarżącego, że automaty zostały wstawione do pomieszczenia pod jego nieobecność, co sugeruje, że właściciel automatów miał swobodny dostęp do lokalu w którym ustawiono automaty, do którego miał klucze. Również okoliczność, że automaty zostały wstawione po tym jak poprzednie zostały zabrane w wyniku kontroli organów celnych nie obciąża automatycznie skarżącego jako wynajmującego lokal w którym te automaty są umieszczane. Organy nie przeprowadziły żadnych czynności dowodowych na okoliczność sprecyzowania istotnych w spawie wyjaśnień skarżącego. Jak podkreślono wyżej przesłuchanie odbywało się w formie swobodnej wypowiedzi skarżącego w trakcie której organ miał przecież jednak możliwości zadawania pytań. W opisanej sytuacji wręcz prosiło się o dopytanie skarżącego, czy lokal w którym znajdowały się sporne automaty był na tyle niezależny, że usprawiedliwione były zeznania skarżącego o jego niewiedzy co do godzin otwarcia lokalu z automatami i osoby otwierającej i zamykającej ten lokal. W sytuacji bowiem gdyby skarżący przekazał klucze do tego lokalu (władztwo nad tym lokalem) wydzierżawiającemu, a jednocześnie właścicielowi tych urządzeń, bezpodstawne jest twierdzenie organów, że to skarżący umożliwiał dostęp do tego miejsca nieograniczonej ilości graczy i tym samym przyczyniał się do urządzania gier.

W ocenie Sądu bezpodstawne – bowiem nie poparte żadnymi dowodami - jest również twierdzenie organów, jakoby nie było żadnych problemów z wypłatą wygranych, z rozliczaniem pieniędzy, z funkcjonowaniem urządzeń, a personel został przeszkolony w zakresie obsługi automatów. Na podstawie faktu, że pracownikom sklepu skarżącego znany był numer telefonu do osoby obsługującej automaty na pewno nie można wyciągnąć wniosku, że personel skarżącego został przeszkolony w zakresie obsługi automatów i miał cokolwiek wspólnego z wypłatą pieniędzy. Te okoliczności nie były również przedmiotem postępowania wyjaśniającego.

Wyjaśnienie powyższych okoliczności jest zdaniem Sądu istotne z tego powodu, że w ocenie Sądu dla uznania skarżącego za urządzającego gry nie jest wystarczające samo wynajęcie przez niego powierzchni lokalu zwłaszcza, że nie wiadomo czy wynajął on część lokalu w którym sam prowadził działalność gospodarczą, czy też lokal zupełnie odrębny. W wyroku z dnia 9 listopada 2016r. w spr. II GSK 2736/16 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że samo wynajęcie lokalu za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier można uznać, że był on osobą urządzającą gry.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania miejsca na zainstalowanie automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Organy celne nie wyjaśniły na czym miały polegać czynności skarżącego w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie obowiązki związane z funkcjonowaniem tych konkretnych urządzeń. W tym zakresie nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego. Nie przesłuchano stron umowy na okoliczność praw i obowiązków skarżącego w stosunku do spornych urządzeń. Nie ustalono jak wyglądał dostęp do lokalu w którym znajdowały się kontrolowane urządzenia: kto posiadał klucze, kto otwierał, kto zamykał, kto uruchamiał urządzenia, kto zasilał je pieniędzmi, kto wypłacał wygrane. Nie przesłuchano żadnego z pracowników skarżącego, na okoliczność kto i czy w ogóle szkolił ich z obsługi automatów, czy skarżący wymagał od swoich pracowników interesowania się urządzeniami i w jakim zakresie. Jak już była bowiem o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach samo udostępnienie części lokalu dla zainstalowania urządzenia nie oznacza, że wynajmujący urządzał grę na automatach. Dla przyjęcia odpowiedzialności wynajmującego konieczne jest ustalenie, że w sposób aktywny uczestniczył on w przedsięwzięciu jakim jest organizowanie gry. Niezbędne jest wykazanie, że wynajmujący w sposób aktywny partycypował w takim przedsięwzięciu sam lub przez swoich pracowników, co wiąże się z koniecznością dokładnego wyjaśnienia obowiązków wynajmującego związanych z funkcjonowaniem automatów.

Skoro postępowanie w tym zakresie nie zostało przeprowadzone to teza organów celnych, że skarżący urządzał gry na kontrolowanych urządzeniach nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Do takiego wniosku na pewno nie prowadzi lektura dowodów w postaci umowy, przesłuchania skarżącego oraz osób- uczestników gier.

Zdaniem sądu, organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałaby się na jego zysk uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Takich ustaleń nie sposób uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy dzierżawy powierzchni, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest również podstaw (na tym etapie postępowania), do stwierdzenia, że istniało porozumienie między skarżącym a spółką z o.o. C , którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. W ocenie sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych, jak też i ewentualnych dowodów osobowych w kontekście oceny, które z nich i dlaczego mogą dotyczyć aktywnego uczestniczenia skarżącego w urządzaniu gier lub wspólnego "urządzania gier" ze spółką.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające obejmujące ustalenie miejsca (lokalu) w którym funkcjonowały sporne automaty, pełną analizę umowy dzierżawy, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym przesłuchania wynajmującego i najemcy oraz ewentualnie innych świadków, wyjaśnić sprawę celem ustalenia czy skarżącego można uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem, iż pozostawał on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy celne nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowiło to naruszenie przepisu art. 122,187 § 1, 188 i 191 Ordynacji podatkowej co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 c.) p.p.s.a., w zw. z art. 135 p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 w związku z art. 205 p.p.s.a. Na łączną kwotę kosztów złożyły się: wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego – w kwocie 3600 zł, wpis sądowy – w kwocie 720 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa - w kwocie 17 zł.

d.j.