Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 671/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 586/15 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W wyniku kontroli z dnia 12 lutego 2013 r., przeprowadzonej w lokalu pn. [...], należącym do G. Z. ustalono, iż urządzano w nim gry na automacie do gier o nawie Zręczny Magic o nr [...], stanowiącym własność W. K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. K. W. [...] (dalej jako Skarżący). Sprawozdanie z badania automatu z dnia 8 lipca 2013 r., nr [...] potwierdza, że jest on urządzeniem elektronicznym, a prowadzone na nim gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, mieszcząc się tym samym w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.) oraz definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 tej ustawy.

II.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Białymstoku wymierzył W. K., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie.

III.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Białymstoku.

IV.

Po rozpoznaniu skargi, wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 586/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji podzielił argumentację organów obu instancji co do tego, że Skarżący urządzał gry na automacie hazardowym.

Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocena dowodów nie nosi cech dowolności.

Odnosząc się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych WSA przychylił się do stanowiska, że kwestię technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 należy w istocie rozpatrywać na tle konkretnych stanów faktycznych i nie można przyjmować w tym względzie automatyzmu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Nie ma on charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nadto związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. również nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji za oczywiste uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane w sprawie oraz wydania przez tenże organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, który był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

WSA wskazał także, iż nowelizacja ustawy o grach hazardowych, nie zmieniająca zasadniczo uprzedniej regulacji art. 14 u.g.h. została notyfikowana Komisji Europejskiej i przyjęta bez zastrzeżeń. Nie zakwestionowano w szczególności faktu skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest więc - zdaniem WSA - usprawiedliwionych podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu, wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej art. 89 u.g.h.

V.

Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł W. K., zaskarżając je w całości.

Wyrokowi WSA w Białymstoku zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na jego treść, tj.:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. art. 129 ust. 3 u.g.h., art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny) a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Białymstoku do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

VI.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VII.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę przypadki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie, Sąd nie dostrzega żadnych wad, które skutkowałyby nieważnością postępowania przeprowadzonego przez WSA w Białymstoku.

VIII.

Oceniając zarzuty skargi kasacyjnej Sąd uznaje je za chybione. Na wstępie ogólnego przypomnienia wymaga, iż zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zostały zawarte w tym samym akcie prawnym, w którym znajdują się nienotyfikowane przepisy techniczne. Sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie zaś wszystkich przepisów znajdujących się w tym samym akcie prawnym (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04).

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych, w których chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

W niniejszej sprawie istotne dla jej rozstrzygnięcia jest także stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Wynika z niej m.in., iż funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 32/12).

We wspomnianej uchwale, rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd prawny wyrażony w tej uchwale. Nie ma zatem podstaw, aby w sposób uzasadniony twierdzić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia warunki determinujące skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji pomiędzy przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów, za nieusprawiedliwiony uznać należało zarzut nr 1 skargi kasacyjnej, zmierzający w intencji autorki skargi kasacyjnej w istocie do podważenia dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry z uwagi na jego powiązanie z technicznym art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Idąc dalej należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. (w brzmieniu mającym zastosowanie na tle niniejszej sprawy) - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna działająca w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które jako jedyne mogą się ubiegać o stosowną "zgodę" na prowadzenie działalności.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. skarżący kasacyjnie upatrywał wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzenia "technicznego charakteru" tego przepisu i mającej wynikać z tego faktu braku podstaw do stosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. wyrok TSUE w sprawie C-303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego do tej sprawy). Nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi już kwestię o charakterze stricte jurydycznym i nie wymaga prowadzenia w tym względzie żadnych dodatkowych ustaleń - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

W związku z tym również zarzut nr 2 skargi kasacyjnej jest chybiony.

IX.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 1 p.p.s.a.