Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 298/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska,, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Gabriela Porzezińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi B. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz B. D. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], którą wymierzono B.D. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 13 marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w A., zlokalizowanym w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła B.D. (dalej: "skarżąca"), i dokonali zabezpieczenia dwóch podłączonych do sieci elektrycznej i gotowych do prowadzenia gier automatów do gier o nazwie [...] o numerach: [...] oraz zatrzymali umowę dzierżawy powierzchni z dnia 28 stycznia 2014 r. wraz z listą aktualizacyjną urządzeń do tej umowy z dnia 28 stycznia 2014 r. W wyniku czynności kontrolnych, obejmujących eksperyment, funkcjonariusze ustalili, że gry na ww. automatach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 11 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."), oraz że kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równolegle prowadzonego postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Organ I instancji, postanowieniami z dnia 12 czerwca 2014 r., wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz zawiesił to postępowanie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego, skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Następnie, postanowieniem z dnia 1 grudnia 2014 r., organ podjął zawieszone postępowanie administracyjne.

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniami z dnia 26 marca 2015 r, organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej pod sygn. [...] oraz wyłączył w całości z jawności z akt postępowania materiał dowodowy w postaci protokołów przesłuchań świadków i podejrzanego. Natomiast, pismem z 7 kwietnia 2015 r., pełnomocnik skarżącej zakwestionował zasadność prowadzonego postępowania i wniósł o jego zawieszenie, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: "o.p."), do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Organ I instancji, postanowieniem z dnia 1 czerwca 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania.

Następnie, organ I instancji wydał decyzję z dnia [...], którą wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli automatach.

W ocenie organu I instancji, skarżąca prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że skarżąca była zaangażowana w proces urządzania gier na automatach poza kasynem, zapewniła warunki do ich urządzenia w swoim lokalu oraz osiągała z tego tytułu pożytki.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji. W odwołaniu tym oraz w piśmie z 16 grudnia 2015 r. skarżąca ponownie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny ww. pytania prawnego.

Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej: "organ odwoławczy"), postanowieniem z dnia 4 grudnia 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Następnie, w dniu [...], organ odwoławczy wydał decyzję, w której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. oraz przywołał brzmienie przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

W odniesieniu do "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry", organ wyjaśnił, że u.g.h. nie zawiera ustawowej definicji tego pojęcia, stąd przy jego interpretacji należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Wskazał, że zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Wydawnictwo Naukowe PWN, czasownik "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne; (...)". Z treści art. 4 u.g.h. można zaś wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Następnie, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym: eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opinię biegłego sądowego z dnia 9 września 2014 r., umowę dzierżawy powierzchni zawartą 28 stycznia 2014 r. pomiędzy dysponentem automatów T. sp. z o.o. z siedzibą w W. (Dzierżawca) a skarżącą (Wydzierżawiający), organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) automaty wypłacają lub mają możliwość wypłaty wygranych pieniężnych, oraz że automaty dają możliwość rozgrywania gier za uzyskane wygrane w poprzednich grach;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B.D. A., gdyż udostępniła przestrzeń pod automaty w swoim lokalu; dostarczała do nich energię elektryczną, niezbędną do ich niezakłóconego działania; osiągała z gier urządzanych na automatach zainstalowanych w jej lokalu pożytki w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z tytułu ich eksploatacji.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem skarżącej słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14), Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz sądów administracyjnych. Organ nie dopatrzył się także naruszenia zasady z art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (dalej: "k.k.s."). Ponadto, w ocenie organu, w toku prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia przepisów proceduralnych, ani innych wskazywanych w odwołaniu.

Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję organu odwoławczego, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości, oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie o sygn. akt C-303/15.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1

i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieuwzględnienie przez "Sąd meriti" faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej, tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Na wypadek nieprzychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, skarżąca zarzuciła naruszenie:

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego skarżąca podniosła zarzut naruszenia:

VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

VIII. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: "u.S.C."), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, postanowieniem z 18 kwietnia 2016 r., odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.). Przy czym, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 p.p.s.a.), i może również zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione.

Spór w sprawie dotyczył zasadności nałożenia przez organ na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ocena zarzutów naruszenia prawa procesowego wymaga uprzedniego odniesienia się do zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię. Skoro spór koncentruje się na tym, czy urządzającym grę jest wydzierżawiający powierzchnię, to w pierwszej kolejności należy zbadać czy przyjęta przez organ wykładnia przepisów stanowiących podstawę orzekania jest prawidłowa.

Podstawę prawną kwestionowanych przez skarżącą rozstrzygnięć organów obu instancji stanowiły:

– art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

– art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 na [...] zł od każdego automatu;

– art. 91 u.g.h., który stanowi że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p.

Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pojęcie "urządzić/urządzać", według Słownika Języka Polskiego, (L. Drabik i inni, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011), oznacza m.in.: nadać czemuś pewien ład, porządek; zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne; przedsięwziąć, zorganizować np. wycieczkę, zabawę wystawę.

Pojęcie "urządzić/urządzać", według Słownika Języka Polskiego (pod red. M. Szymczaka, tom III, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996), oznacza m.in. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować; stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie.

Pojęcie "urządzić/urządzać", według Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego (pod red. S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2008), oznacza m.in. wyposażyć (wyposażać) coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć (zaopatrywać) w coś, zagospodarować (zagospodarowywać) jakieś miejsce lub pomieszczenie; zorganizować (organizować) jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie.

Biorąc pod uwagę przytoczone powyżej definicje, w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że rozumienie powyższego terminu wiąże się z konkretnym, aktywnym działaniem osoby, zaangażowanie jej w jakieś przedsięwzięcie.

Wskazać należy, że kara wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nałożona na prawnego dysponenta automatu (np. właściciela, dzierżawcę automatu), jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba taka była faktycznie zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu. Niedopuszczalne jest zatem przyjęcie, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. I tak np. samo wyrażenie zgody poprzez wydzierżawienie (wynajęcie) części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu to za mało, aby uznać dysponenta tego lokalu za urządzającego gry (vide np. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 września 2016 r. sygn. akt II SA/Go 321/16; w Gliwicach z dnia 8 września 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 592/16). Bezspornie znaczenie ma to czy osoba/podmiot wydzierżawiająca podejmowała czynności mogące faktycznie przesądzać o organizowaniu przez nią gier w tym lokalu takie jak np. czy dysponowanie kluczami do automatów; realizowanie wygranych, finansowanie wygranych, dbanie o prawidłowe funkcjonowanie automatów i zatrudnianie serwisanta, reklamowanie gry na automatach, zachęcanie klientów do podejmowania gry.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie tylko nieprawidłowo zinterpretowały użyte w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowanie "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", przyjmując nazbyt szerokie rozumienie tego pojęcia, co przełożyło się na zakres gromadzenia materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, czym naruszyły treść art. 180 § 1 o.p. a ocenę uczyniły dowolną (art. 187 § 1

i art. 191 o.p.)., samo zaś postępowanie narusza wynikającą z art. 121 o.p. zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów.

Jak wynika bowiem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w dniu 28 stycznia 2014 r. posiadająca tytuł prawny do lokalu - skarżąca (Wydzierżawiający) zawarła "Umowę dzierżawy powierzchni" z T. sp. z o.o. z siedzibą w W. (Dzierżawcą). Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu A., pod zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier wskazanych w załączniku do umowy, na której będzie prowadzona działalność gospodarcza przez Dzierżawcę (§ 1 umowy). Zgodnie z treścią ww. umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% od sumy przychodów. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy (§ 2). Ponadto, zgodnie z § 4 przedmiotowej umowy, skarżąca była zobowiązana do niezwłocznego powiadamiania Dzierżawcy powierzchni o przypadkach włamania lub jakichkolwiek uszkodzeń powstałych w wyniku eksploatacji automatów do gier.

Na tej podstawie organy obu instancji wywiodły, że w przedmiotowej sprawie podmiot, który udostępnia odpłatnie w lokalu użytkowym część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji automaty [...] o nr [...], jest osobą, która była zaangażowana w przedsięwzięcie. Zorganizowanie takiego przedsięwzięcia wymagało od skarżącej podjęcia co najmniej takich czynności, jak:

– ustalenie warunków umowy i zawarcie umowy najmu części powierzchni w ww. lokalu,

– umiejscowienie i zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu,

– ponoszenie kosztów związanych z eksploatacją urządzeń (opłata za prąd).

Zdaniem organów z powyższego wynika, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Zapewniała ona bowiem warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umowy najmu poprzez wydzielenie powierzchni na ich ustawienie, zapewniała dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania oraz pobierała pożytki w formie miesięcznej opłaty czynszowej. Ponadto skarżąca pełniła nadzór nad automatami, oraz pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji. Tym samym, w ocenie organów, jej udział nie ograniczał się tylko i wyłącznie do wydzierżawienia części lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, lecz obejmował także nadzór nad automatami oraz pośredniczenie przy przekazywaniu informacji dotyczących działalności automatów.

Tymczasem, w ocenie Sądu, zebrany przez organ materiał dowodowy nie dostarczył podstaw do uznania skarżącej za podmiot z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że skarżąca była stroną prawnie skutecznej umowy dzierżawy powierzchni pod ww. automaty. Umożliwienie ustawienia automatów w lokalu i podłączenie ich do energii elektrycznej było normalną konsekwencją zawartej umowy cywilnej, na podstawie której skarżąca pobierała czynsz dzierżawny. Okoliczność, że w przypadku włamania lub jakichkolwiek uszkodzeń powstałych w wyniku eksploatacji automatów do gier skarżąca była zobowiązana do niezwłocznego powiadamiania Dzierżawcy powierzchni nie świadczyła o urządzaniu tych gier przez skarżącą. Podobnie, w ocenie Sądu, organy zbyt dużą wagę przyłożyły również do faktu określenia wysokości stawki czynszu dzierżawnego, poprzez odniesienie się do uzyskiwanych przez właściciela przychodów z eksploatacji zainstalowanych urządzeń.

W konsekwencji, w ocenie Sądu, samo zawarcie umowy dzierżawy i oddanie części lokalu do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów, nie wypełnia terminu "urządzanie gier", a tym samym nie wypełnia dyspozycji normy zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Udostępnienie części lokalu przez skarżącą na podstawie zawartej umowy cywilnej innej osobie pod wstawienie automatu w swojej istocie zasadniczo nie różni się od przykładowego wstawienia do lokalu skarżącej automatu, wydającego np. gumy do żucia, napoje, słodycze czy zabawki. W takim przypadku skarżąca również czerpałaby zyski z zawartej umowy dzierżawy części powierzchni swojego lokalu, także takie urządzenie podłączone byłoby do prądu. W przypadku uszkodzenia automatu mogłaby być również zobowiązana na mocy umowy do zawiadomienia o tym dysponenta prawnego automatu. Czy w sytuacji, gdy automat pobrałby należność np. za puszkę napoju i jej nie wydał, zaś Skarżąca skontaktowała się z serwisantem tego urządzenia, który by oddał pobraną kwotę można by uznać, że skarżąca takim postępowaniem przekroczyła ramy zawartej umowy cywilnej i brała udział wspólnie z właścicielem automatu w sprzedaży rzeczy znajdujących się w tym urządzeniu - w ocenie Sądu - nie.

Zdaniem Sądu, o udziale skarżącej jako wydzierżawiającej część lokalu w oparciu o ww. umowę, w urządzaniu gier można by mówić, gdyby jej aktywność wychodziła poza ramy zawartej umowy cywilnej np. gdyby skarżąca aktywnie uczestniczyła w procederze urządzania gier, reklamowała ww. działalność, czerpała zyski z tej działalności, nakłaniała osoby do uczestniczenia w tych grach (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1439/15).

Tymczasem z zebranego w niniejszej sprawie przez organ materiału dowodowego i uzasadnienia decyzji nie wynika, żeby skarżąca podejmowała inne, poza prostymi wynikającymi z ww. umowy dzierżawy, czynności. W sprawie nie ustalono, aby skarżąca na swój rachunek i swoje ryzyko organizowała działalność hazardową na ww. urządzeniach.

Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, i VI skargi zarzuty uznać należy za zasadne.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują.

Odnosząc się do zarzutów skargi związanych z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z powyższej uchwały wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. płynie moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie w całości podzielił wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, zaś zarzuty skarżącej w powyższym zakresie uznał za niezasadne (zarzuty sformułowane w pkt. I, II i III skargi).

Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia przez organy art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. (zarzut ujęty w pkt. VII skargi). Należy bowiem wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 przesądził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742). Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Podkreślić przy tym należy, ze w uzasadnieniu ww. wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), tj. nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara pieniężna o określonej kwocie ([...] zł), nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie jest niewspółmiernie dolegliwa lub nieracjonalna i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych (zarzut sformułowany w pkt. VIII skargi). Przepis art. 32 ust. 1 u.S.C. określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. należy zaś mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem (vide np.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1676/15; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1583/11), a taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Fakt stwierdzenia organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu skarżącej, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy kontrolującym nie przedstawiono stosownej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie w tym lokalu działalności na automatach do gry, stanowił wystarczające uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Podkreślić należy, że wyniki eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Tym samym przeprowadzenie kwestionowanego dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani u.g.h., ani o.p.

Mając na uwadze przedstawioną wykładnię przepisów dających prawo do nałożenia kary, w tym co do pojęcia "urządzający grę" w odniesieniu do osoby wydzierżawiającej lokal, ponownie rozpoznający sprawę organ poczyni stosowne ustalenia uzasadniające zastosowanie kary pieniężnej bądź umorzy postępowanie w sprawie.

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowanie skarżącej jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a., Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji (pkt 1 sentencji).

Wobec uwzględnienia skargi, w pkt. 2 sentencji, na podstawie art. 200 w zw.

z art. 205 § 2 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu odwoławczego na rzecz skarżącej kwotę [...] zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składają się uiszczony wpis od skargi w kwocie [...] zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie [...] zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).

Wszystkie przywołane powyżej orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.