Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 107/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 i ust. 12
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Powiatu W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym województwa [...] na lata 2007 – 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [... ], po rozpoznaniu wniosku Powiatu W. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [... ]nr [... ] z dnia [...] r. dotyczącą zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł przez Beneficjenta Powiat W. , realizującego projekt pn. "Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-1" w oparciu o umowę z dnia [...] r. o nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ]na lata 2007-2013, Priorytet VII Transport, Działanie 7.1. Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2 Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczania niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [... ]na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Decyzję wydano na podstawie: art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej powoływanej jako k.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej powoływana jako u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm., zwanej dalej u.f.p.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. Województwo [... ], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL, organ), zawarło z Beneficjentem, Powiatem W. (dalej: Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. " Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-1", zmienioną następnie dwoma aneksami – z dnia [...] r. i z dnia [...] r.

Na podstawie powyższej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 54,57% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 2 kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 75,75% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Beneficjentowi przekazano dotychczas w formie refundacji i zaliczki, w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność pośrednią i zaliczkową, środki w kwocie [...] zł.

W dniu [...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. przeprowadził kontrolę doraźną na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] , ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 października 2007 r. (nr ogłoszenia: 209364 - 2007) pn. " Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. "Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-1 " (dalej: zamówienie nr [...] ). Zespół Kontrolujący ustalił, iż w ww. zamówieniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: P.z.p.) poprzez żądnie dokonania przez wykonawcę wizji lokalnej, jak i potwierdzenia dokonania tej czynności, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, naruszony został art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia zamówienia. Zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia [...] r. "W związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową". Została ona ustalona na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [... ]nr [...] z dnia [... ] r., dalej: Taryfikator), (Tabela 4 poz. 20: Kategoria: Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, Kwalifikacja: Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania). Wyliczenia korekty finansowej Zespół Kontrolujący dokonał w następujący sposób: 5% x [...] zł = [...] zł według wzoru: procentowa wysokość korekty x wysokość wydatków przedstawionych do refundacji zgodnie z tabelą C.1a, we wniosku o płatność o nr [...] , przy czym Zespół Kontrolujący wskazał, że "Przy obliczaniu kwoty, o którą zostanie pomniejszone dofinansowanie, wzięty pod uwagę będzie również procent dofinansowania projektu. W kolejnych składanych wnioskach o płatność (obejmujących wydatki w ramach zakwestionowanego zamówienia), wartość korekty finansowej zostanie obliczona każdorazowo jak wyżej"

Dodatkowo, w ww. Informacji Pokontrolnej Zespół Kontrolujący wskazał, że "Wartość umowy z Wykonawcą wynosi [...] zł" i zaznaczył także, że "Korekta zostanie nałożona po potwierdzeniu wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające go rozporządzenie (WE) nr 1260/1999".

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia w ramach przedmiotowego projektu ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłow-ości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca z ww. naruszenia, wynosi [...] zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych zamówienia nr [...] .

W następstwie powyższego Beneficjent, pismem z dnia [...] r. został wezwany, na podstawie art. 207 u.f.p. do zwrotu środków finansowych w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa [... ]lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia wypłaty środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność. Termin do zwrotu środków upłynął w dniu [...] r.

Z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych w wyznaczonym na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL oraz nie wyraził zgodny na pomniejszego płatności w ramach wniosku o płatność końcową, Zarząd Województwa podjął w dniu 24 września 2013 r. uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

W trakcie prowadzonego postępowania IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, dokonała analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. W związku z powyższym, zostały stwierdzone następujące nieprawidłowości będące podstawą do wydania zaskarżonej decyzji:

1. W pkt 2.3 ppkt 8 "Wymagania i wytyczne dla wykonawców" Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczącego przedmiotowego postępowania, Beneficjent zawarł następujący zapis: "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty".

2. W załączniku nr 1 do SIWZ tj. we wzorze oferty widnieje zapis: "14. Oświadczamy, że: przeprowadziliśmy wizję lokalną w terenie, b) wyceniliśmy wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania umowy".

Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji stwierdziła naruszenie art. 25 ust. 1, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z dnia 29 stycznia 2004 r. i nałożyła korektę finansową w oparciu o wskaźnik w wysokości 5% podając, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi [...] zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: [...] zł x wartość procentowa korekty 5%. Przy uwzględnieniu 75,75% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu, stanowi to kwotę [...] zł. Wskazana kwota stanowi kwotę środków do zwrotu.

Dalej organ I instancji podał, że wypłata środków w formie refundacji w ramach wskazanego wniosku o płatność nastąpiła odpowiednio w dniu [...] r. (dopłata środków wynikająca z podniesienia poziomu dofinansowania), co oznacza, że od tych dni Beneficjent zobowiązany jest do naliczania odsetek.

Ponadto organ I instancji wskazał, że przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. W związku z powyższym oraz po dokonaniu analizy niniejszej sprawy IZ RPO WSL działając jako organ I instancji stwierdziła, że nie zaistniały okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem ww, wskaźnika, a zatem wskaźnik procentowy korekty finansowej nie został obniżony poniżej 5% bowiem IZ RPO WSL podzieliła pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. (sygn. I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia".

Po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...] r. decyzję administracyjną nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [... ]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W dniu [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zaskarżył w całości przedmiotową decyzję, zarzucając jej naruszenie przepisów:

1. prawa materialnego, tj:

1. przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

2. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w związku z przepisami art. 7 ust. 1, 25 i 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2.004 roku - Prawo zamówień publicznych,

3. przepisu art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

4. postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie nr [...] (ze zm.) zawartej w dniu 30 kwietnia 2010 r.,

5. przepisów art. 485 i 484 § 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r - Kodeks Cywilny w związku z art 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz przepisem art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

2. przepisów postępowania, tj:

art. 1 i 80 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,

3. oraz ustalenia sprzeczne z rzeczywistym sianem faktycznym sprawy,

i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, umorzenie postępowania lub o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez obniżenie kwoty przypadającej do zwrotu co najmniej o połowę.

Przystępując w tym stanie rzeczy do oceny argumentacji podniesionej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ podniósł, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie nr [...] stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie, Beneficjent w ramach projektu zawarł m.in. umowę o opracowanie dokumentacji technicznej dla zdania pn: "Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-l", która została zawarta w ramach zamówienia nr [...] .Beneficjent, jako zamawiający w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. ponieważ w SIWZ, w pkt. 2.3 Wymagania i wytyczne dla wykonawcy, ppkt 8 zobowiązał wykonawców do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty. Natomiast w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 14 nałożył na potencjalnych wykonawców obowiązek podpisania m.in. oświadczenia, że przeprowadzili wizę lokalną w terenie i wycenili wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania umowy.

Organ zacytował wyjaśnienia Beneficjenta złożone w odpowiedzi na Informację Pokontrolną (pismo z dnia [...] r. o sygn. [...] ), zgodnie z którymi przedmiotowe zamówienie nie było w żaden sposób ograniczone do wykonawców z określonych obszarów geograficznych, bowiem każdy potencjalny wykonawca mógł złożyć ofertę. Natomiast konieczność dokonania wizji lokalnej mieści się w granicach normalnego ryzyka gospodarczego przedsiębiorcy zainteresowanego złożeniem oferty w konkretnym postępowaniu. Beneficjent wskazał również, że w ww. postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. dwie z firm z siedzibą w Polsce i jedna oferta firmy z siedzibą w Niemczech. Wszyscy potencjalni wykonawcy złożyli oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie. Ponadto, Beneficjent stwierdził, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej jest oświadczeniem, którego nie można zakwalifikować ani jako oświadczenie o charakterze podmiotowym, ani jako oświadczenie o charakterze przedmiotowym, ani jako oświadczenie stanowiące treść oferty. Zdaniem Beneficjenta, przepisy P.z.p. nie wiążą żadnych sankcji w związku z niezłożeniem takiego oświadczenia. Tym samym, Zamawiający żądając takiego oświadczenia nie mógł w żaden sposób naruszyć przepisów P.z.p., albowiem nawet w razie niezłożenia ww. oświadczenia przez któregoś wykonawców, okoliczność ta nie mogła stanowić przyczyny wykluczenia tego wykonawcy, ani odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do tych wyjaśnień IZ RPO WSL podniosła, że oświadczenie o dokonanej wizji stanowi wymóg formalny ogłoszenia o przetargu, a brak podpisu pod ww. oświadczeniem, i co za tym idzie pod formularzem ofertowym, dzięki któremu można zgłosić przystąpienie do przetargu nieograniczonego mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Stąd nie można uznać, że brak złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej nie powodowałby żadnych niekorzystnych dla wykonawców konsekwencji.

Następnie przytoczono wskazanie Beneficjenta, że wysokość korekty finansowej została obliczona z naruszeniem zasad przyjętych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych (...)" ponieważ Zespół Kontrolujący dokonując obliczenia wysokości korekty pominął procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, która w przedmiotowej sprawie wynosi 75,75 % na podstawie aneksu nr 2 z dnia 11 lipca 2011 r. do umowy o dofinansowanie. Podniesiono, że pismem z dnia 11 marca 2013 r. IZ RPO WSL przekazała Beneficjentowi Informację Pokontrolną, w której podtrzymała swoje stanowisko oraz odniosła się do zastrzeżeń Beneficjenta dotyczących nierównego traktowania wykonawców i wyliczenia wysokości korekty oraz uwzględnienia procentu dofinansowania w wysokości 75,75 % przy obliczaniu kwoty o którą zostanie pomniejszone dofinansowanie. Ponadto, IZ RPO WSL stwierdziła, że nie zaistniały okoliczności, które mogłyby wpłynąć na obniżenie wartości korekty.

Organ przypomniał, że zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie (punkt C.9.3.), głównym celem projektu było usprawnienie komunikacyjne Powiatu W. poprzez poprawę warunków ruchu na drodze powiatowej [...] , obniżenie progu generowanego hałasu i lepsze odprowadzenie wód deszczowych z nawierzchni jezdni. W procesie realizacji inwestycji pn. "Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-l " Beneficjent przewidział 8 kontraktów z wykonawcami w ramach tego projektu, wśród nich na opracowanie dokumentacji technicznej, wskazując tryb postępowania - postępowanie dla zamówień poniżej 14 tys. EUR (punkt E.2.1). Beneficjent wskazał, iż zamówienie na ww. zakres zostanie przeprowadzone przez Komisję Przetargową powołaną przez Dyrektora PZD w oparciu o ustawę P.z.p. (punkt E.2.2). Jednocześnie złożył stosowne oświadczenie o stosowaniu ustawy P.z.p. potwierdzające zapoznanie sie z właściwymi przepisami.

Organ odwoławczy podkreślił, że zebrane w sprawie dowody potwierdzają wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu oraz organu I instancji, że Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] w sposób naruszający prawo. W ocenie organu odwłowawczego konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej.

Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej [...] Euro, o numerze [...] , którego przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. " Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-1" zauważono, że w SIWIZ, Beneficjent (Zamawiający) określił zakres prac projektowych oraz zobowiązał Wykonawcę do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty. A także zawarł zapis: "Wykonawca oświadcza, że zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz załącznikami do niej i nie wnosi do nich, jak również do sposobu przekazywania mu informacji przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego, żadnych zastrzeżeń". Tym samym, potencjalny wykonawca zobowiązany został do złożenia oferty, która powinna zawierać m. in. Formularz ofertowy przygotowany zgodnie z udostępnionym przez zamawiającego wzorem, a z wzoru Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ wynika, że aby móc zgłosić przystąpienie do przetargu nieograniczonego należało m.in. oświadczyć, że wykonawca przeprowadził wizję lokalną w terenie (zgodnie z pkt 14 Formularza oferty).

Za okoliczność nie budzącą wątpliwości uznano w tym kontekście fakt, że Beneficjent zobowiązał potencjalnych Wykonawców przedmiotowego zamówienia do przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz do złożenia przez potencjalnych Wykonawców pisemnego potwierdzenia odbycia tejże wizji. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że postawienie przez Beneficjenta warunku w postaci wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie pozostaje w sprzeczności z art. 25 ustawy P.z.p . W szczególności za niedopuszczalne uznano zastąpienie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia obowiązkiem dokonania wizji lokalnej. Podkreślono, że wizja lokalna jest dopuszczalna jeżeli wynika to ze specyfiki zamówienia, a jej celem jest uporządkowanie i usystematyzowanie lub łatwiejsze pojęcie informacji zawartych w SIWIZ. Z kolei, niedopuszczalnym jest żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej w celu przerzucenia na wykonawcę obowiązku rozeznania stanu technicznego czy zakresu prac oraz ryzyka związanego z niekompletnym opisem przedmiotu. W ocenie organu Beneficjent naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. zasadę równego traktowania oferentów, bowiem informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWIZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach, bez żądania od oferentów wykonania dodatkowych czynności, co oznacza, że zamawiający nie powinien w żadnym wypadku żądać od wykonawców, aby przeprowadzili wizję lokalną w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty. Podniesiono, że charakter wskazanych naruszeń art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2006 i 2007 r., skutkował ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. W ocenie IZ RPO WSL, nieprawidłowe opisanie warunków udziału poprzez niedoprecyzowanie (nieskonkretyzowanie) ich w opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym - np. rezygnacja z udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które można zakwalifikować jako naruszenie procedur, skutkujące zaistnieniem szkody rzeczywistej (gdy środki zostały już Beneficjentowi wypłacone) i potencjalnej (gdy do wypłaty środków jeszcze nie doszło).

W dalszej kolejności organ odwoławczy podkreślił że w sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w celu dokonania miarkowania jej skutków, zastosowanie ma Taryfikator (wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.). Zaznaczono, iż Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ odwołąwczy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o wydaniu przez IZ RPO WSL działającej jako organ I instancji decyzji w oparciu o ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy, ponieważ organ podejmując swoje czynności, zebrał pełny materiał dowodowy oraz dokonał jego wszechstronnej i dogłębnej oceny w świetle obowiązujących przepisów i linii orzeczniczej. Zaznaczono, że Beneficjent, na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz zapoznać się z aktami sprawy. Beneficjent nie skorzystał z tej możliwości i nie wniósł dodatkowych wyjaśnień, jak również nie wniósł nowych dowodów, które mogłyby wskazać nowe, ważne okoliczności przemawiające na korzyść Beneficjenta. Stąd też, przedmiotowa sprawa została rozpatrzona w oparciu o posiadane dokumenty (zgromadzony materiał dowodowy), dlatego nie można tu mówić o uchybieniu przepisów postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwie wydaną decyzją.

Decyzja z [...] r. stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W skardze tej wniesiono o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. Naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec błędnego przyjęcia, iż sprawa zakończona wydaniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] r. jest sprawą administracyjną.

- art. 80 k.p.a. poprzez niewykazanie, iż stwierdzone naruszenia przepisów z dnia 29 stycznia 2004 r. j P.z.p miały istotny wpływ na wynik postępowania.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenia nr 1083/2006), poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący jest adresatem w/w przepisów prawa),

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, iż do uznania czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu w/w przepisów wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa,

- art. 26 ust. 1 pkt 15 z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż przepis ten ma zastosowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z przepisem art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż przez ten ma zastosowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych, a w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu- w związku z przepisami art. 7 ust. 1, 25 i 29 P.z.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył w/w przepisy P.z.p., a w konsekwencji wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r. poz. 121, dalej k.c.), poprzez ich niezastosowanie,

- postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy poprzez niezastosowanie postanowień w/w dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień funduszy UE (s. 4). Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (s.7),

- przepisów art. 485 i 484 § 2 k.c. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie,

Dodatkowo w piśmie z dnia 8 stycznia 2015 r. skarżący podniósł do rozważenia przez Sąd zarzut nieważności zaskarżonej decyzji jako opartej na przepisach prawa materialnego zawartych w Rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a w szczególności art. 2 pkt 7 i 98, wskazując że w dacie orzekania przez organ odwoławczy te przepisy nie obowiązywały. Skarżący podkreślił, że ww. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od 1 stycznia 2014r., co obligowało organ odwoławczy do zastosowania przepisów prawa obowiązujących w dacie orzekania przez ten organ.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w piśmie skarżącego z dnia 8 stycznia 2014 r. stwierdził, że zgodnie z przepisami przejściowymi zawartymi w nowym Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z dnia 20 grudnia 2013 r. dotychczasowe regulacje w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie (art. 152 ust. 1).

Na rozprawie w dniu 4 marca 2014 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej powoływana, jako p.p.s.a.). Określenie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza zarówno prawa materialnego krajowego i unijnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy jak i przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania i jako taka jest prawidłowa.

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego skarżącemu na podstawie umowy z dnia 30 kwietnia 2010 r. wraz z aneksami o dofinansowanie projektu pn. " Usprawnienie połączenia komunikacyjnego strefy aktywności gospodarczej oraz gminy G. z autostradą A-1" zawartej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ]na lata 2007-2013.

Należy wyraźnie wskazać, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie.

W niniejszej sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że skarżący jako Beneficjent przy realizacji projektu zobowiązany był stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w sprawie, organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] prawidłowo stwierdził, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądnie dokonania przez potencjalnych wykonawców wizji lokalnej, jak i potwierdzenia dokonania tej czynności, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, naruszony został art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia zamówienia.

Organ prawidłowo wskazał i wyczerpująco wyjaśnił, że zamawiający w żadnym wypadku nie powinien żądać od wykonawców, aby przeprowadzili wizję lokalną w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty. Powyższe zagadnienie było wielokrotnie przedmiotem analizy przez KIO, w tym między innymi w wyroku z dnia [...] r. (sygn. akt [...] ). W szczególności zobowiązanie do przeprowadzenia wizji lokalnej nie może nakładać obowiązku zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty

Dodatkowo na stronie 31 zaskarżonej decyzji IZ RPO WSL jako organ drugiej instancji wyjaśniła, że "...na dzień 31 października 2007 r. tj. wydania SIWZ do przetargu nieograniczonego nr [...] obowiązywało Beneficjenta Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 nr 87 poz. 605), które nie zawiera wymogu składania przez wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej w celu zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty. Mając na uwadze powyższe Beneficjent działając wbrew ww. Rozporządzeniu mógł spodziewać się, że przyjęte rozwiązanie zostanie zakwestionowane w czasie późniejszym, przez organy przeprowadzające kontrole w ramach poprawności zastosowania przepisów P.z.p. w przedmiotowym przetargu."

Organ zobowiązując Beneficjenta do zwrotu dofinansowania prawidłowo zastosował przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 u.f.p.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy stanowi, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wynika wprost, że odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi następuje w formie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych co przesądza o administracyjnym charakterze tego postępowania.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że:

1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta (dalej jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/ regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction _2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. "Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości". Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE.

Z kolei, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W takim przypadku IZ RPO WSL zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Odnośnie szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Skarżący trafnie zauważył, że Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od 1 stycznia 2014 r., a to na mocy art. 153 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego. Ta zmiana nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jak błędnie zarzuca i wywodzi skarżący. Należy bowiem wskazać na przejściowe regulacje zawarte w art. 152 nowego Rozporządzenia nr 1303/2013. W art.152 ust. 2 wyraźnie przewidziano, że niniejsze rozporządzenie (nowe) nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Ponadto dotychczasowe regulacje zawarte w art. 2 pkt 7 czy art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 znajdują swoje odpowiedniki w przepisach nowego Rozporządzenia nr 1303/2013 tj. w art. 2 pkt 36 i art. 143, przy czym jak wskazano organ prawidłowo zastosował przepisy dotychczasowego Rozporządzenia.

Poza sporem jest, że w umowie z 30 kwietnia 2010 r. i późniejszych do niej aneksach strony przewidziały w przypadku naruszenia przepisów ustawy P.z.p. możliwość stosowania korekt finansowych i posłużenia się w tym celu "Taryfikatorem" tj. dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

A zatem Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej i decyzji o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 173/13 podkreślił, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

W rozpatrywanej sprawie, w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową. Została ona ustalona na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. ,, Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [... ]nr 159/225/IY/2013 z dnia 17 stycznia 2013 r.,), (Tabela 4 poz. 20: Kategoria: Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, Kwalifikacja: Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania). Organ przedstawił szczegółowe wyliczenie wysokości korekty w kwocie [...] zł. Wyjaśnił, że jest to kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych zamówienia nr [...] . Wskazał przy tym, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi [...] zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: [...] zł x wartość procentowa korekty 5%. Przy uwzględnieniu 75,75% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu, stanowi to kwotę [...] zł. Wskazana kwota stanowi kwotę środków do zwrotu.

W kompetencji organu leżało stwierdzenie, że nie zaistniały okoliczności, które mogłyby wpłynąć na obniżenie wartości korekty.

Organ prawidłowo stwierdził i wyjaśnił, że ww. korekta finansowa nie jest karą umowną i nie ma tutaj zastosowania art. 485 K.c.

Sporna decyzja prawidłowo zatem oparta jest na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania ( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9). W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tej samej instytucji (ust.12).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszenie procedur, określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy więc przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych.

Zaskarżona decyzja w sposób wyczerpujący przedstawia przebieg postępowania oraz mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa krajowego i unijnego. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, nie narusza prawa.

Konkludując, zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że część wypłaconych skarżącej na podstawie w/w umowy o dofinansowanie środków finansowych, została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zarząd Województwa [... ]w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, przedstawił w sposób wyczerpujący stan faktyczny sprawy i wyjaśnił podstawy prawne rozstrzygnięcia. Stanowisko organu i jego argumentację Sąd w całości podziela.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.