Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 339/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-07-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 30 lipca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. z [...] września 2018 r. o wymierzeniu J. O. kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.

W dniu 2 listopada 2015 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu przy ul. [...] w M., w którym strona wykonywała działalność gospodarczą, znajdowały się podłączone do sieci elektrycznej trzy urządzenia przypominające automaty do gier.

W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Miały one bowiem charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Przedmiotowe automaty umożliwiały gry o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych służących do kontynuowania gry, a jeden z nich umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych.

Strona na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z 1 sierpnia 2015 r. wynajęła N. sp. z o. o. w S. 2 m² przedmiotowego lokalu w celu prowadzenia działalności gospodarczej (§ 1 umowy), za co najemca zobowiązał się do uiszczania miesięcznego czynszu w wysokości 500 zł (§ 3 pkt 1 umowy).

Strona przesłuchana 19 czerwca 2018 r. stwierdziła, że do obowiązków zatrudnionych w sklepie pracownic nie należało wykonywanie jakichkolwiek czynności w stosunku do automatów do gier, a jedynym obowiązkiem strony wynikającym z powyższej umowy było udostępnienie części lokalu. Włączanie automatów następowało przez włączanie przez pracownice sklepu korków w lokalu. Strona nie wiedziała, czy zdarzały się sytuacje, że w automatach brakowało środków pieniężnych ani czy ulegały one awariom - nie podejmowała wobec nich żadnych czynności. Zeznała, że kwota 4 000 zł znajdująca się w sklepie podczas kontroli została przywieziona pod koniec października i pozostawiona pracownicom w sejfie w celu zapłaty za dostawę towaru.

Z kolei przesłuchana w charakterze świadka w dniu kontroli A. B. zeznała, że do jej obowiązków pracowniczych należała obsługa klientów, sprzedaż i zamawianie towaru, włączanie i wyłączanie automatów do gry. Sprawami związanymi z automatami zajmowała się strona - jej pracodawca. Środki pieniężne w kwocie 4 000 zł znajdujące się w sklepie podczas kontroli były przeznaczone na wypłatę wygranych z gier na automatach. Do automatów przyjeżdża serwisant - otwiera automaty, dosypuje monety, zabiera banknoty, spisuje liczniki oraz naprawia urządzenia.

A. B. przesłuchano ponownie 19 czerwca 2018 r. Wyjaśniła, że nie wykonywała bezpośrednio czynności w stosunku do automatów, jednak dzwoniła do serwisu w przypadku ich awarii (na numer telefonu, który dostała od strony) lub gdy brakowało w nich pieniędzy (co uzgodniła ze stroną). Świadek sprecyzowała swe wcześniejsze zeznania, że znajdująca się w sklepie w dniu kontroli kwota 4 000 zł nie była przeznaczona na wypłatę wygranych, ale na wymianę pieniędzy (gracz dawał jej pochodzący z wygranej na automacie bilon, a ona jemu banknoty). Dzienny utarg ze sprzedaży w sklepie był niższy niż kwoty wygranych, stąd wymieniała pieniądze korzystając ze środków znajdujących się w sklepie (4 000 zł).

Zeznania A. B. są wiarygodnym dowodem potwierdzającym zakres czynności wykonywanych przez świadka jako pracownika strony. Zeznania te zasadniczo są logiczne i spójne. Świadek, bezpośrednio obsługująca sklep, posiada wiedzę o funkcjonowaniu przedmiotowych automatów. Pierwsze przesłuchanie świadka miało miejsce już podczas kontroli, w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych, co oznacza, że prawdopodobieństwo fałszywych zeznań jest nikłe. Nie ma powodów, aby świadek miała składać fałszywe zeznania. Wiarygodność zeznań świadka podnosi też okoliczność, że środki pieniężne zatrzymane podczas kontroli miały postać bilonu. Świadek wymieniała otrzymywany od graczy bilon na banknoty, co przeczy zeznaniom strony, że kwota 4 000 zł została przywieziona do sklepu w celu zapłaty za towar. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że ze względu na niewygodę w przechowywaniu, liczeniu czy transporcie, nieracjonalna jest zapłata kontrahentom bilonem za rachunki w kwocie kilkuset czy kilku tysięcy zł.

Zeznania A. B. wskazują, że strona aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier, gdyż jej działania były ukierunkowane na zapewnienie możliwości działania automatów przez podłączanie urządzeń w momencie otwierania lokalu, sygnalizowanie serwisantowi firmy automatowej awarii automatów i stworzenie warunków do wymiany wygranych przez graczy. Bez tych działań prowadzenie gier przez dysponenta urządzeń byłoby niemożliwe, utrudnione lub mniej wygodne. Wskazane czynności (włączanie i wyłączanie automatów, wykonywanie telefonów do serwisanta i wymiana środków pieniężnych) dokonywała osoba upoważniona przez stronę, jako że strona odpowiada za właściwą organizację pracy i nadzór nad pracownikiem. Zeznania A. B. wskazują, że jej działania odbywały się nie tylko za przyzwoleniem pracodawcy, ale z jego polecenia. Wiarygodność pracownika, w porównaniu do strony, jest co do zasady większa, gdyż nie jest on bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem w sprawie.

O braku wiarygodności zeznań strony świadczą także zeznania J. M. Świadek, odpowiadając na pytanie, czy w sklepie były wyłączane na noc bezpieczniki prądu (tzw. korki), zeznała: "Tego nie wiem. (...) Prądu nie wyłączałam (korków), a rano jak przychodziłam prąd też był włączony". Wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z twierdzeniami strony o włączaniu i wyłączaniu automatów. Świadek zeznała, że w sklepie była lodówka z napojami i ona była cały czas włączona, co powoduje wątpliwymi zeznania strony w zakresie włączania i wyłączania prądu. Zeznania J. M. są wiarygodne, logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym - prąd zwyczajowo nie jest wyłączany, np. z uwagi na bezpieczeństwo, przez wyłączanie bezpieczników.

Zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Nie ma w tym kontekście znaczenia, kto jest właścicielem automatów.

Organ wskazał, że zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 - dostępna na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych):

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze strona zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie, mimo że skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120 , art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4, art. 233 § 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a o.p., art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) w zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie i zasady notyfikacji przepisów technicznych), w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), dalej: "Konstytucja", w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem. Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, str. 5880); art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.), dalej: "Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności", art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), dalej: "Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych", regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawy C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00), przez ich oczywiście błędną wykładnię i oczywiście błędne zastosowanie w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w nim wytycznymi) i przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz uznał jego moc prawną i skuteczność, mimo że z powodu braku jego notyfikacji nie powinien być zastosowany;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca urządzała gry podlegające u.g.h.;

4. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), dalej: "nowela z 12 czerwca 2015 r.", przez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca nie była zobowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od 1 lipca 2016 r.;

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 210 § 4 i art. 233 § 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a O.p. przez bezpodstawne uznanie, że skarżąca urządzała gry podlegające u.g.h., mimo że materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie takiego ustalenia.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i rozważenie uchylenia również decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Kluczowym dla wykładni wskazanych przepisów jest ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości (tak Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), o ile w ogóle występują, powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11).

Dla prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W języku ogólnym pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11). Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli jednoznacznie wskazują na to, że gry prowadzone na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powołana uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale bezzasadne są zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie.

Z uwagi na powyższe nie są zasadne zarzuty naruszenia dotyczących notyfikacji przepisu technicznego, a wskazanych w skardze przepisów dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

W związku z tym nie zostały również naruszone art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1-3 Konstytucji, określające Rzeczpospolitą Polską demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, w którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a ratyfikowana umowa międzynarodowa stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana i ma pierwszeństwo przed ustawą. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego o sygn. akt P 4/14 orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami ani art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia nowych Państw Członkowskich do Unii Europejskiej, stanowiącego, że od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia; postanowienia te są stosowane w nowych Państwach Członkowskich zgodnie z warunkami określonymi w tych Traktatach i w niniejszym Akcie. Jak już bowiem wskazano, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wbrew zarzutom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). Według Słownika Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m. in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu takie działania podjęła skarżąca, która 1 sierpnia 2015 r. zawarła umowę najmu 2 m² powierzchni lokalu z N. sp. z o. o. w S. Co prawda w umowie expressis verbis nie wskazano, że jej celem jest prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach, ale okoliczność ta wynika z materiału dowodowego wykazującego, że w przedmiotowym lokalu tego rodzaju działalność prowadzono - i to z udziałem skarżącej. Była ona świadoma, że w jej lokalu działają automaty do gier, a co więcej - przez swoją pracownicę A. B. podejmowała działania polegające na urządzaniu gier przez informowanie serwisanta o awarii automatów i wymianie wygranego bilonu na banknoty. Organ zasadnie ocenił w powyższym zakresie zeznania świadka A. B. za wiarygodne, gdyż są spójne, logiczne, zgodne z doświadczeniem życiowym i w części złożone już w dniu kontroli. Dla rozstrzygnięcia nie ma zaś znaczenia, czy pracownice lokalu rano włączały, a wieczorem wyłączały korki w lokalu.

Powyższe oznacza, że rola skarżącej nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzeń do gry, ale również aktywnie uczestniczyła w ich eksploatacji. Organy celne nie naruszyły więc przepisów prawa materialnego przez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności stanowiący, że nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa ani art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych stanowiący, że nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za przestępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną danego kraju. Sąd w składzie rozpatrującym sprawę podziela pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 32/12, w którym orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016, poz. 2137 ze zm.), dalej: "K.k.s.", z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasada proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. ma bowiem charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej w K.k.s.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 4 noweli z 12 czerwca 2015 r. przez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca nie była zobowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od 1 lipca 2016 r. Powyższy przepis przejściowy noweli z 12 czerwca 2015 r. (art. 4) dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. (3 września 2015 r.) prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W dniu tym skarżąca nie urządzała tych gier legalnie, stąd przepis ten nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Wobec powyższego nie ma znaczenia w sprawie stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w innych sprawach.

Za nietrafny Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów postępowania - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a o.p. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 o.p. Dokonano jej zgodnie z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego i poparto przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.