Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 115/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2019-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie
Powołane przepisy: article: art. 148, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi Powiatu na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego I. uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze, II. zasądza od Wojewody na rzecz Powiatu kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Rada Powiatu uchwałą nr XLVI/217/17 z dnia 28 grudnia 2017 r., na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2017 r. poz. 15 ze zm.) w zw. z art. 12 pkt 11 i art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1868; dalej: u.s.p.), stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego R.T. z powodu naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu.

Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] stycznia 2018 r. Wojewoda, na podstawie art. 79 ust. 1 u.s.p., stwierdził nieważność powyższej uchwały w całości. W ocenie organu nadzoru uchwała istotnie naruszała prawo, to jest art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U z 1997 r. Nr 78, poz. 484 ze zm.), art. 25b ust. 1 u.s.p. oraz art. 383 §1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że w świetle art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, rada powiatu stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego powiatu zobowiązana jest do uzasadnienia uchwały, z którego wynikać powinno w jaki sposób rada w ustalonym stanie faktycznym stwierdziła wystąpienie przypadek wygaśnięcia mandatu radnego. Tymczasem Wojewoda otrzymał jedynie uzasadnienie do projektu uchwały, które jednak nie stanowi jej części. Zdaniem organu nadzoru rada chcąc uzasadnienie do projektu uchwały uznać za uzasadnienie do uchwały, powinna w jej treści wprost o tym postanowić, czego nie uczyniła, a uzasadnienia do uchwały nie może zastąpić protokół z przebiegu obrad na sesji Rady Powiatu, czy też na komisji zajmujących się tą kwestią.

Odnosząc się do meritum sprawy organ nadzoru wskazał, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego nastąpiło z powodu prowadzenia przez R.T. działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia powiatu. Organ nadzoru nie stwierdził, by radny R.T. w 2015 r. w ogóle prowadził działalność gospodarczą we własnym imieniu. Natomiast inną kwestią jest zarzut wykorzystania mienia powiatu w związku z tą działalnością, który nie znalazł się w treści § 1 badanej uchwały, a o którym jest mowa w projekcie uzasadnienia do tej uchwały. Organ nadzoru ustalił, że [...] lipca 2015 r. pomiędzy Powiatem jako zamawiającym, a O. sp. z o.o. (dalej: O) jako wykonawcą, zawarta została umowa nr [...] na zorganizowanie za wynagrodzeniem eventów z zakresu upowszechniania kultury fizycznej i sportu w ramach realizacji projektów pn. "Profilaktyka chorób układu krążenia i promocja zdrowego stylu życia w powiecie [...]". Zgodnie z § 9 tej umowy radny R.T. został wyznaczony przez wykonawcę na pośrednika w sprawach związanych z realizacją umowy, był odpowiedzialny za nadzór nad prawidłowością i terminowością realizacji umowy. Zdaniem Wojewody wynikająca z umowy funkcja R. T. sprowadzała się do kontaktu z zamawiającym oraz wykonywaniu czynności o charakterze organizacyjno-technicznym przy realizacji przedmiotu umowy w ramach powierzonych mu obowiązków pracowniczych. W tym celu O. nie udzieliła R. T. odrębnego upoważnienia, wszystkie działania podejmowane były przez niego na zasadzie realizacji poleceń służbowych wydawanych ad hoc w ramach stosunku pracy. O. jednocześnie zapewniła, że R.T. nie miał bezpośredniego wpływu na działalność Spółki, nie był jej członkiem zarządu, prokurentem, pełnomocnikiem, czy też zarządzającym w innej formie. Zdaniem Wojewody wymienione powyżej czynności i obowiązki R.T. nie miały charakteru "zarządu działalnością" O., o której mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p., lecz były to czynności organizacyjno-techniczne, które nie przenikały w sferę zarządczą O. R.T. był jedynie umocowany do kontaktu z Powiatem co do realizacji umowy w powierzonym mu zakresie, nie był również pełnomocnikiem O. do prowadzenia działalności gospodarczej spółki. O. powierzył R.T. obowiązki reprezentacji w relacjach z klientami, jednak – jak wynika z wyjaśnień O. – nie wiązało się to z uprawnieniami do prowadzenia działalności gospodarczej Spółki.

Organ nadzoru ustalił, że w dniu [...] lipca 2015 r. pomiędzy O. jako zlecającym a Stowarzyszeniem [...] (dalej: Stowarzyszenie) jako wykonawcą, zawarta została umowa na zorganizowanie za wynagrodzeniem imprezy pn.: " Festiwal Biegowy ", która była umową częściowego podwykonawstwa umowy nr [...] zawartej pomiędzy Powiatem a O., przy czym R. T. był wówczas członkiem zarządu (prezesem) Stowarzyszenia. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia przepisów antykorupcyjnych, organ nadzoru stanął na stanowisku, że aby Stowarzyszenie mogło się posługiwać jakimkolwiek mieniem komunalnym Powiatu, mienie to musi zostać Stowarzyszeniu w jakiś sposób udostępnione do wykorzystania. Innymi słowy Stowarzyszenie musi otrzymać je do władania, a według ustaleń organu nadzoru, do takiego wykorzystania w ogóle nie doszło. Środki pieniężne Powiatu nie zostały w żaden sposób przekazane bądź udostępnione dla Stowarzyszenia, nie istniał nawet tytuł prawny do takiego rozporządzenia. Niewątpliwie środki pieniężne Powiatu zostały natomiast rozporządzone na rzecz O. tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy. Z chwilą dokonania tego rozporządzenia, będące jego przedmiotem środki pieniężne stały się mieniem O. Z kolei Stowarzyszenie otrzymało środki pieniężne od O. tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy. Środki te pochodziły z majątku O. i nie stanowiły mienia Powiatu. To ostatnie rozporządzenie nie mogło być zdaniem organu nadzoru kwalifikowane jako wykorzystywanie mienia Powiatu. Wobec tego, że Stowarzyszenie nie wykorzystywało mienia Powiatu, zarządzanie Stowarzyszeniem przez radnego R.T. nie naruszało zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p

Skargę na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody złożył Powiat zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 383 § 1 i art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, że nieodłączonym elementem składowym uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego jest uzasadnienie, podczas gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na radę powiatu obowiązku uzasadniania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, a ocena zgodności z prawem takiej uchwały powinna zostać dokonana przez organ nadzoru w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 25b ust. 1 ustawy z u.s.p. w zw. z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mające wpływ na wynik sprawy, przez ich niewłaściwą subsumpcję, a w konsekwencji przyjęcie, że radny R.T. nie prowadził działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia powiatu, podczas gdy czynności usługowe wykonywane przez radnego w ramach stowarzyszenia, w sposób zorganizowany i ciągły, przy jednoczesnym korzystaniu z mienia powiatu, zakwalifikować należy, jako naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w odrębnych przepisach działalności, a mianowicie - prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez ich niewłaściwą subsumpcję, a w konsekwencji przyjęcie, że radnego R.T. nie można uznać za pełnomocnika spółki "O" sp. z o.o. prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, podczas gdy radny R. T. został upoważniony do dokonywania z Powiatem oraz z osobami trzecimi czynności prawnych, które wywierały bezpośredni skutek w sferze O., co pozwalało na przyjęcie, że radny R.T. został ustanowiony jako pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu;

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 3 u.s.p. w zw. z art. 76 ust. 2 u.s.p. w zw. z art. 77 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez niewłaściwe przyjęcie, iż doszło do istotnego naruszenia prawa, przy czym powyższe organ nadzoru wywnioskował w oparciu o przyjęte we własnym zakresie rozumienie zakwestionowanej podstawy prawnej, a nadto interpretację rozszerzającą, przy braku jednolitości poglądów prawnych w tym zakresie, podczas gdy orzeczenia organów nadzoru powinny - w sposób niebudzący wątpliwości - wskazywać podstawę prawną, która została naruszona, bez uzasadnionych wątpliwości co do legalności aktu ustanowionego przez organ powiatu, czemu organ nie podołał, a co wpłynęło na ograniczenie naczelnej zasady samodzielności organów samorządu terytorialnego;

5. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 79 ust. 3 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez niewskazanie przez organ nadzoru konkretnego rodzaju naruszenia prawa, które w jego opinii zaistniało, przy czym tenże wywód prawny, jako część uzasadnienia prawnego, jest obligatoryjnym składnikiem rozstrzygnięcia nadzorczego, który winien się w nim znajdować, czemu organ nadzoru nie sprostał;

6. naruszenie przepisów prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 79 ust. 5 u.s.p. w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257, dalej jako k.p.a.) przez niewywiedzenie z przepisów prawa materialnego konkretnego rodzaju naruszenia, przy czym wywód w zakresie określonego naruszenia przepisów prawa jest obligatoryjnym elementem rozstrzygnięcia nadzorczego, który składa się na uzasadnienie prawne tegoż aktu, a także poprzez wskazanie w rozstrzygnięciu nadzorczym jedynie okoliczności faktycznych, które w ocenie organu nadzoru wpłynęły na stwierdzenie nieważności objętej nim uchwały.

Powiat wniósł o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego w całości oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z 21 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Go 240/18 WSA w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę Powiatu na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...].

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd podkreślił, że kwestia braku uzasadnienia uchwały nie jest jednolicie postrzegana, a wynika to z tego, że przepisy prawa nie nakładają wprost takiego obowiązku. Obowiązek ten (tam, gdzie nie jest wyraźnie określony ustawowo) wyprowadzany jest z ogólnej zasady ustrojowej związania organów administracji prawem, a także z zasady demokratycznego państwa prawnego i zasad szczegółowych, w tym zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa czy zasad "dobrej legislacji". Sąd uznał, że w tej konkretnej sprawie brak uzasadnienia uchwały powoduje, iż powstają istotne wątpliwości dotyczące tego, czy zarzut stawiany radnemu opiera się na uznaniu, że naruszył on zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 u.s.p. Zdaniem Sądu materiał dowodowy przedstawiony do uchwały nie dowodzi jednoznacznie twierdzeń powiatu, w sprawie pojawiają się wątpliwości wymagające uzupełnienia postępowania dowodowego.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., II OSK 3007/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA, zaskarżony skargą kasacyjną Powiatu, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji. Zdaniem NSA w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności pozwalające na stwierdzenie nieważności przedmiotowej uchwały wyłącznie z powodu braku jej uzasadnienia, a sąd I instancji przy ocenie sprawy pominął niezasadnie treść uzasadnienia do projektu uchwały w sytuacji, gdy wraz z pozostałymi dowodami projekt ten był opiniowany m.in. przez Komisję Rewizyjną, był też podstawą dyskusji radnych Powiatu na sesji w dniu 28 grudnia 2017 r. Według NSA sytuacja, gdy uzasadnienie projektu uchwały było znane radnym wraz z kompletem dokumentów wykorzystanych w postępowaniu Rady Powiatu, to nie miała decydującego znaczenia okoliczność, że sporządzonego uzasadnienia nie uczyniono formalnie częścią podjętej uchwały. WSA badając zgodność z prawem rozstrzygnięcia nadzorczego powinien w sposób kategoryczny wypowiedzieć się co do prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez Wojewodę oraz wnioskowania dotyczącego wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę wydanego aktu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 148 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt.

Przedmiotem skargi w sprawie niniejszej jest rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] stycznia 2018 r. stwierdzające nieważność uchwały Rady Powiatu z dnia 28 grudnia 2017 r. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego R.T. z powodu naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd rozpoznaje sprawę ponownie po uchyleniu poprzedniego wyroku jaki w sprawie zapadł przez Naczelny Sąd Administracyjny. W związku z tym zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W uzasadnieniu wyroku 19 grudnia 2018 r., II OSK 3007/18 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Sądu I instancji winien dokonać na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu nadzorczym oceny czy Wojewoda dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych oraz wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę zakwestionowania legalności uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R.T.

Jeżeli chodzi o ustalenia faktyczne to nie były one sporne co do tego, iż [...] lipca 2015 r. pomiędzy Powiatem jako zamawiającym, a O sp. z o.o. (dalej: O.) jako wykonawcą, zawarta została umowa nr [...] na zorganizowanie za wynagrodzeniem eventów z zakresu upowszechniania kultury fizycznej i sportu. W § 9 umowy wskazano, że R.T. będzie ze strony wykonawcy pośrednikiem w sprawach związanych z realizacją umowy czyli osobą odpowiedzialną za nadzór nad prawidłowością i terminowością realizacji umowy, upoważnioną do podpisania protokołu odbioru. Następnego dnia [...] lipca 2015 r. pomiędzy O. jako zlecającym a Stowarzyszeniem (dalej: Stowarzyszenie) jako wykonawcą, zawarta została umowa na zorganizowanie za wynagrodzeniem imprezy zgodnie z umową nr [...] zawartą pomiędzy Powiatem a O. Umowę tę w imieniu Stowarzyszenia zawarł R.T. jako prezes zarządu. Wynagrodzenie za przeprowadzenie imprezy w wysokości 38 523,60 zł zostało wypłacone przez Powiat spółce O. jako wykonawcy z umowy nr [...] z [...] lipca 2015 r., a następnie przekazane przez spółkę O. Stowarzyszeniu jako podwykonawcy z umowy z [...] lipca 2015 r.

Istota sporu sprowadzała się do tego czy wobec powyższych ustaleń do radnego powiatu R. T. znajduje zastosowanie norma zawarta w art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U.2018.995 j.t., dalej: u.s.p.), zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek. Pierwszą z nich jest prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Druga przesłanka to wykorzystanie przy tej działalności gospodarczej mienia powiatu.

Nie może być wątpliwości, że "wykorzystywaniem mienia powiatu" jest uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz powiatu. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie pojęcie mienie komunalne powinno być interpretowane szeroko i obejmuje ono środki pieniężne, również wypłacane za pośrednictwem komunalnej jednostki organizacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2017 r. II OSK 550/17). Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej przez sam fakt pobrania wynagrodzenia pochodzących ze środków budżetowych korzysta z mienia powiatu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości, że spółka O. oraz Stowarzyszenie korzystały z mienia powiatu, a mieniem tym było określone wynagrodzenie za przeprowadzenie imprezy w kwocie 38 523,60 zł. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nadzorczego fakt, że wynagrodzenie to zostało wypłacone podwykonawcy – Stowarzyszeniu nie bezpośrednio przez Powiat, lecz za pośrednictwem wykonawcy spółki O., nie powoduje, iż straciło ono charakter środków pochodzących z budżetu Powiatu, a tym samym, iż działalność Stowarzyszenia polegająca na organizacji imprezy, nastąpiła z wykorzystaniem mienia Powiatu.

W ocenie Sądu spełniona została również druga przesłanka przewidziana w art. 25b ust. 1 u.s.p., a mianowicie przy prowadzeniu przez te podmioty (O. i Stowarzyszenie) działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, radny R.T. był, w rozumieniu tego przepisu, osobą zarządzającą działalnością gospodarczą Stowarzyszenia oraz pełnomocnikiem spółki O.

Niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą, o którym mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p., jest pełnienie funkcji w organach (władzach) zarządzających podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, czyli m.in. funkcji prezesa stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą. § 10 Statutu stowarzyszenia stanowi, że stowarzyszenie to może prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych zasadach określonych w odrębnych przepisach. Wykonywanie więc przez radnego R.T. funkcji prezesa zarządu stowarzyszenia [...] oznaczało zarządzanie działalnością gospodarczą tego stowarzyszenia w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p., czego wyrazem było zawarcie w imieniu Stowarzyszenia jako wykonawcy umowy z dnia [...] lipca 2015 r. na zorganizowanie za wynagrodzeniem imprezy, zgodnie z umową nr [...] zawartą pomiędzy Powiatem a O. Nie ma przy tym znaczenia, że dochód z działalności gospodarczej Stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków, a co za tym idzie radny R.T. nie uzyskał żadnej osobistej korzyści z zawarcia tej umowy. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. (analogicznie jak art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g.) rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (por. np. wyroki NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17, z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16 i z dnia 1 lipca 2010 r., II OSK 921/10).

Jeżeli chodzi o działanie radnego R.T. w imieniu wykonawcy – spółki O., to zgodnie z § 9 umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. radny ten został wyznaczony przez wykonawcę jako pośrednik w sprawach związanych z realizacją umowy, był odpowiedzialny za nadzór nad prawidłowością i terminowością realizacji umowy oraz upoważniony do podpisania protokołu odbioru. Podkreślić należy, że wbrew argumentom zawartym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nadzorczego, w świetle art. 25b ust. 1 u.s.p. (analogicznie art. 24f ust. 1 u.s.g.) nie jest wymagane, aby pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego uczestniczył bezpośrednio w zarządzaniu taką działalnością i miał bezpośredni wpływ na takie zarządzanie. Wystarczający jest fakt, że radny jest pełnomocnikiem z woli takiego podmiotu. Nie ma też znaczenia charakter pełnomocnictwa, a więc czy jest to pełnomocnictwo o charakterze stałym, czy jednorazowe, ogólne, czy szczegółowe, czy też do poszczególnych czynności. Ustawodawca bowiem nie określił w przytoczonym przepisie rodzaju pełnomocnictwa co pozwala uznać, że bycie pełnomocnikiem podmiotu wykonującego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, niezależnie od zakresu umocowania, każdorazowo koliduje ze sprawowaniem mandatu radnego (por. wyroki NSA: z dnia 11 maja 2006 r., II OSK 289/06 i z dnia 10 stycznia 2013 r., OSK 2896/12).

Skoro zatem radny R.T. w ramach umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. w granicach określonych w tej umowie miał wykonywać w imieniu wykonawcy czynności faktyczne i prawne związane z realizacją umowy, to należało przyjąć, że najpierw w ramach wykonywania tej umowy radny ten występował jako pełnomocnik wykonawcy, a następnie zawierając umowę z dnia [...] lipca 2015 r. występował jako osoba zarządzająca (prezes zarządu) podwykonawcy, przez co naruszył zakaz z art. 25b ust. 1 u.s.p. Nie ma przy tym znaczenia, dla stwierdzenia zaistnienia przesłanek z tego przepisu to, że doszło do zawarcia dwóch umów, najpierw między Powiatem a spółką O., w której radny działał jako pełnomocnik, a następnie między tą spółką a Stowarzyszeniem, w którym radny był osobą zarządzającą. Takie bowiem powiązanie tym bardziej mogło w odbiorze społecznym tworzyć wrażenie układu służącego wykorzystaniu mienia powiatowego przez radnego działającego w różnych rolach w różnych podmiotach, szczególnie w sytuacji gdy umowa o podwykonawstwo ze Stowarzyszeniem, w imieniu którego działał radny została zawarta następnego dnia po zawarciu umowy między Powiatem a spółką, w której ten radny działał jako pełnomocnik. Należy w tym miejscu podkreślić, że regulacje art. 25b ust. 1 u.s.p. (analogicznie jak art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g.) mają tworzyć gwarancję rzetelności władz publicznych, mają zatem nie tylko przeciwdziałać czynom o charakterze korupcyjnym, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania (por. uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r., W 2/94). Chodzi o to, aby radni nie tylko nie realizowali swoich prywatnych celów dzięki wykonywaniu mandatu radnego, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (tak: A. Rzetecka – Gil, glosa do wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 lipca 2014 r., II SA/Wa 521/14, LEX). Fakt, że wynagrodzenie w kwocie 38 523,60 zł nie trafiło bezpośrednio od Powiatu do podwykonawcy - Stowarzyszenia, w imieniu którego działał radny powiatowy, lecz poprzez spółką, w której ten radny działał jako pełnomocnik, takie wrażenie niewątpliwie może tworzyć.

Reasumując, w ocenie Sądu Rada Powiatu prawidłowo uznała, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy wystąpiły obie przesłanki art. 25b ust. 1 u.s.p., a więc ziściła się norma ujęta w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, stanowiąca podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R.T. Wprawdzie w treści uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego ograniczono się do skrótowego określenia drugiej przesłanki z art. 25b ust. 1 u.s.p. jako prowadzenia działalności gospodarczej, jednak przepis ten w ramach tej przesłanki obejmuje też zarządzanie działalnością gospodarczą i bycie pełnomocnikiem przy prowadzeniu takiej działalności, co jak wskazano wyżej miało miejsce w przypadku radnego R. T. Mając to na uwadze Sąd nie podzielił stanowiska Wojewody, że uchwała narusza prawo w sposób istotny uzasadniając stwierdzenie jej nieważności i na podstawie art. 148 p.p.s.a. uchylił zaskarżony akt nadzoru.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika strony będącego adwokatem w wysokości 480 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015.1800).