Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 967/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2017 poz 196
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.
article: art. 172 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b
journal: Dz.U. 2016 poz 1636
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 196 ze zm.) oraz art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724, ) w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] listopada 2017 r. nakładającą na R.K. karę pieniężną w wysokości 60 000 zł. wobec stwierdzenia, że R.K. naruszył art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z rozpowszechnianiem za pomocą środków masowego przekazu fałszywych lub nierzetelnych informacji na temat spółki K. S.A. w marcu 2013 r.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Komisja wyjaśniła, że postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2017 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na podstawie art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie kary pieniężnej wobec podejrzenia naruszenia przez R. K. art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w/w ustawy.

Komisja wskazała, iż na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania, uzupełnionego o: wyciąg z protokołu z posiedzenia Komisji, na którym doszło do zastosowania sankcji administracyjnej na stronę, artykuł z dnia 11 lutego 2013 r. pt. "[...]" autorstwa A. R., kopię pisma KNF z dnia 15 listopada 2013 r., sygn. [...]. kopię pisma prezesa zarządu K. z dnia 3 grudnia 2013 r., kopię umowy z dnia 14 lutego 2013 r. zawartą pomiędzy P. , a K., kopię decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r., sygn. [...] dotyczącą nałożenia kary pieniężnej na Emitenta, kopię decyzji z dnia [...] października 2017 r., sygn. [...] utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2016 r., sygn. [...], ustaliła tożsamy z ustalonym w pierwszej instancji stan faktyczny.

Wyjaśniła, że K. w raporcie bieżącym nr [...] z 11 lutego 2013 r. poinformował o zakupie 60% udziałów w P. z siedzibą w D., Indonezja w celu zorganizowania i przeprowadzenia eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki indonezyjskiej P. z siedzibą w miejscowości P., na wyspie S. w Prowincji M. w Indonezji.

W raporcie bieżącym nr [...] z 15 lutego 2013 r. (z godz. 13.15) Spółka poinformowała o zawarciu umowy kupna-sprzedaży ze spółką P. w przedmiocie wyłącznej sprzedaży Spółce rudy niklu z bloku G. na terenie wyspy S., w prowincji M. w Indonezji. Umowa określa gatunek niklu w przedziale od 1,4% - 1,59%., przewiduje realizację zakupu rudy niklu w ilości ponad 180 000 +/-10% mokrych ton metrycznych na miesiąc-, do grudnia 2014 roku lub/i zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem dotyczącym pozwoleń na sprzedaż rudy niklu z Ministerstwa Energii i Surowców mineralnych oraz Ministerstwa Handlu Republiki Indonezji. Załadunek rudy niklu rozpocznie się jak najszybciej po zakończeniu niezbędnych prac w porcie. Pozostałe warunki Umowy nie odbiegają od warunków powszechnie stosowanych do tego typu umów. Umowa nie zawiera postanowień dotyczących kar umownych. Umowa została uznana za znaczącą ze względu na fakt, iż jej szacunkowa wartość przekracza 10% kapitałów własnych Emitenta.

W dniu 19 marca 2013 r. w Gazecie Giełdy "[...]" ukazał się wywiad z R. K. autorstwa A. R., pt. "[...]";[...]", traktujący m.in, o inwestycji K. w zakup rudy niklu w Indonezji.

W artykule zostały powtórzone informacje zawarte w ww. raporcie bieżącym, że K. kupił spółkę będącą operatorem kopalni na wyspie S. w Indonezji oraz. że ma dwuletnią wyłączność na sprzedaż niklu. Następnie przytoczona została wypowiedź R. K. wykraczająca poza informacje publikowane przez Spółkę, że tak naprawdę kupiona została już wykopana ruda niklu - 300 tys. ton leży tuż przy brzegu. A drugie 300 tys. ton zalega dwa kilometry dalej, w kopalni. (...) " " (...) Spółka musi jeszcze zbudować wersję oszczędnościową portu, takiego z pływającym modułem załadowczym - i jeśli dobrze pójdzie, za kilka tygodni powinien zostać załadowany pierwszy statek " Na pytanie dziennikarza prowadzącego wywiad, o to dokąd będzie wysyłany nikiel, R. K. odpowiedział jednoznacznie "Głównie do Chin, tam jest rynek odbiorcy". W artykule zostało podkreślone, że Krezus należy do grupy R. K. a sam R. K. wypowiadał się w tonie osoby podejmującej decyzje o kierunkach rozwoju Spółki, a zatem dobrze poinformowanej o wszystkim co się w niej dzieje.

Przytoczone powyżej wypowiedzi były przez stronę autoryzowane przed pojawieniem się ww. artykułu w prasie.

R.K. w 2013 r. był jedynym udziałowcem T. Sp. z o.o., która była znaczącym akcjonariuszem Emitenta (posiadała w 2013 r. blisko 50% udziału w ogólnej liczbie głosów Spółki), a zatem pośrednio był znaczącym akcjonariuszem K.

W dniu 15 grudnia 2014 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na Emitenta kary administracyjnej w zw. z podejrzeniem naruszenia art. 56 ustawy o ofercie w odniesieniu do publikacji przez Spółkę informacji dotyczących eksploatacji złóż i zakupu rudy niklu w 2013 r., które zakończyło się wydaniem decyzji przez KNF z dnia [...] grudnia 2016 r. nakładającej na Spółkę karę 150 000 zł., utrzymanej w mocy decyzją z dnia [...] października 2017 r.

Jak ustalono bowiem w toku postępowania administracyjnego, Spółka nie zrealizowała opcji zakupu rudy niklu na warunkach określonych w ww. umowie, z uwagi na spadek cen rudy niklu, co wynika z raportu rocznego Spółki obejmującego okres od 1 stycznia 2013 r, do 30 listopada 2014 r. opublikowanego w dniu 16 lutego 2015 r., ze Sprawozdania z Działalności Zarządu Grupy Kapitałowej K. jak również z pisma członka zarządu K. z dnia 3 grudnia 2013 r., będącego odpowiedzią na zapytanie KNF z dnia 15 listopada 2013 r.

W postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji w dniu . października 2017 r. została przeprowadzona rozprawa administracyjna. W postępowaniu uruchomionym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy rozprawa administracyjna została przeprowadzona w dniu 5 lutego 2018 r.

Organ wyjaśnił, że w związku z brzmieniem art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a- 96n ustawy zmienianej w art. 1. Oznacza to, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą przepisy k.p.a. w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Na dzień dopuszczenia się przez stronę naruszenia polegającego na rozpowszechnianiu fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, zachowanie to było sankcjonowane przez art. 39 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie. Natomiast przepisem sankcjonującym ww. zachowanie był art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie zgodnie z którym zakazana jest manipulacja instrumentem finansowym, którą stanowi rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym Internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez inną osobę (niż dziennikarz) - jeżeli wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Jednocześnie zgodnie z brzmieniem wówczas obowiązującego art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie, na każdego kto dokonuje manipulacji o której mowa w' art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 200 000 zł lub karę pieniężną do wysokości dziesięciokrotności uzyskanej korzyści majątkowej albo obie te kary łącznie.

Organ zauważył, iż zarówno art. 39 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 lit. b. jak i art. 172 ustawy o obrocie zostały uchylone z dniem 6 maja 2017 r. przez ustawę zmieniającą (tj. ustawę z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2017 r., poz. 724). Jednakże stan faktyczny polegający na manipulacji informacją pozostał nadal zabroniony. Stosownie bowiem do art. 15 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. U. UE. L. 2014.173.1, zabrania się każdej osobie dokonywania manipulacji na rynku lub usiłowania dokonywania manipulacji na rynku.

Jednocześnie według art. 12ust. 1 lit. c w/w Rozporządzenia, manipulacja na rynku obejmuje m. in. rozpowszechnianie za pośrednictwem mediów, w tym Internetu. lub przy użyciu innych środków, informacji, które wprowadzają lub mogą wprowadzić w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy, powiązany kontrakt towarowy na rynku kasowym lub sprzedawany na aukcji produkt oparty na uprawnieniach do emisji, lub co do ich ceny, lub zapewniają utrzymanie się lub mogą zapewnić utrzymanie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych, powiązanego kontraktu towarowego na tynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji na nienaturalnym lub sztucznym poziomie, w tym rozpowszechnianie plotek, w przypadku gdy osoba rozpowszechniająca te informacje wiedziała lub powinna była wiedzieć, że informacje te były fałszywe tub wprowadzające w błąd.

Stan polegający na manipulacji informacją jest obecnie penalizowany na podstawie art. 183 ustawy o obrocie w- brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Zgodnie z tym przepisem, kto wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 15 rozporządzenia 596/2014, dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 12 tego rozporządzenia, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie.

Natomiast kwestię stosowania właściwych przepisów prawa (sankcjonowanych i sankcjonujących) do czynu, którego dopuścił się R.K.rozstrzygają przepisy intertemporalne zawarte w ustawie zmieniającej. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej, do zachowań stanowiących manipulację, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8 ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o obrocie), w brzmieniu dotychczasowym, lub polegających na wejściu w porozumienie mające na celu dokonanie takiej manipulacji, zaistniałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się zasady odpowiedzialności określone w art. 172 ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym.

Analiza treści ww. przepisu intertemporalnego wskazuje, iż właściwym przepisem sankcjonującym w niniejszej sprawie jest art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, a właściwym przepisem sankcjonowanym art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawią zmieniającą.

Art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej w przypadku zachowań stanowiących manipulację, które miały miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej nakazuje traktować je jako naruszenia art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie i stosować odpowiedzialność z art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie. Zatem przepis art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej ustanawia zasadę, zgodnie z którą w przypadku dopuszczenia się manipulacji przed wejściem w życie ustawy zmieniającej powinna być ona zakwalifikowana jako naruszenie art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie i spotkać się z sankcją określoną w art. 1 1 ustawy o obrocie.

Organ wskazał, że za zastosowaniem przepisu sankcjonowanego w postaci art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, czyli za zasadą stosowania przepisu sankcjonowanego z daty dopuszczenia się naruszenia, przemawia również orzecznictwo sądowe.

Zatem przepisami relewantnymi w niniejszej sprawie jest art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą (przepis sankcjonujący) i art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą (przepis sankcjonowany).

Organ nadzoru stwierdził, iż R. K. dopuścił się manipulacji określonej w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, polegającej na rozpowszechnieniu nierzetelnych informacji w przedmiocie inwestycji Spółki w zakup rudy niklu w Indonezji, które wprowadzały w błąd w zakresie instrumentu finansowego, tj. akcji K., w związku z udzieleniem w dniu 19 marca 2013 r. wywiadu dziennikarzowi Gazety Giełdy "P.". Informacje były fałszywe i nierzetelne, gdyż wskazywały, że zakupiona została ruda niklu (której - 300 tys. ton leży tuż przy brzegu; a drugie 300 tys. ton zalega dwa kilometry dalej, w kopalni), co wprowadzało w błąd w zakresie akcji Spółki. Umowa miała bowiem opcyjny charakter, natomiast Spółka nie zrealizowała opcji zakupu rudy niklu na warunkach określonych w ww. umowie, z uwagi na spadek cen rudy niklu.

W ocenie KNF R. K. poprzez udzielenie wywiadu w dniu 19 marca 2013 r. wyczerpał przesłanki określone w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, umożliwiające uznanie, iż dopuścił się manipulacji informacją. Udzielenie wywiadu w ogólnopolskiej gazecie (Gazeta Giełdy P.") spełnia warunek potencjalnego dotarcia do znacznego kręgu odbiorców, ruda niklu nie została zakupiona wbrew temu co mówiła strona w ww. wywiadzie prasowym, a jedynie Emitent uzyskał prawo zakupu rudy niklu, ww. informacja została rozpowszechniona przez osobę inną niż dziennikarz, która wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Organ stwierdził, że informacje rozpowszechnione przez stronę w ww. artykule prasowym nie miały oparcia w stanie faktycznym (Spółka nie zakupiła rudy niklu), ani też w samej umowie (umowa miała charakter opcyjny). Informacje te miały szczegółowy charakter, wykraczający poza informacje ogólnodostępne wówczas na rynku, a strona wypowiadała się w charakterze osoby decydującej o kierunkach rozwoju Spółki i dobrze poinformowanej w jej bieżącej sytuacji, posiadając wówczas pośrednio udział w Spółce wynoszący prawie 50% ogólnej liczby głosów. Z raportu bieżącego nr 6/2013 dotyczącego zawarcia przez Spółkę znaczącej umowy z P., wynikało jedynie, iż ww. umowa przewidywała realizację zakupu rudy niklu w ilości ponad 180 000 +/- 10% mokrych ton metrycznych na miesiąc, do grudnia 2014 r. lub/i zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem dotyczącym pozwoleń na sprzedaż rudy niklu z Ministerstwa Energii i Surowców Mineralnych oraz Ministerstwa Handlu Republiki Indonezji, natomiast R. K. w opisywanym wywiadzie prasowym mówił o 600 tysiącach ton zakupionej rudy niklu z dokładnym określeniem jej położenia wskazując jednocześnie gdzie nikiel zostanie sprzedany. W ocenie organu można więc stwierdzić, że strona wiedziała, iż informacje te są nieprawdziwe, lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się o tym dowiedzieć.

Nadto w ocenie Komisji R. K., wypowiadając się na temat bieżącej sytuacji (i planów Spółki) w zakresie eksploatacji rudy niklu w Indonezji, mógł w odbiorcach wzbudzić przekonanie, że surowiec został zakupiony i niedługo rozpocznie się jego sprzedaż na rynek chiński. Organ podkreślił, że nie ma znaczenia skutek przekazywanych informacji, ale okoliczność ich wpływu lub możliwość takiego wpływu na błędny sposób postrzegania sytuacji na rynku. Skoro informacje lub pogłoski "wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd", to manipulację poprzez rozpowszechnianie informacji stanowi zniekształcenie obrazu rynku bez względu na to, czy osoba dopuszczająca się tych czynności uzyskała efekt w postaci zmiany określonych parametrów rynkowych (np. ceny akcji, popytu, podaży). Jednocześnie zgodnie z poglądami doktryny wypełnienie przesłanek manipulacji określonych w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie jest niezależne od tego, czy osoba dopuszczająca się takiego zachowania miała na celu (zamierzała) przeprowadzić manipulację. Sformułowanie "w zakresie" instrumentów finansowych należy interpretować szeroko, obejmując nim wszelkie okoliczności wpływające na decyzje rzeczywistych i potencjalnych inwestorów na rynku kapitałowym (cena, popyt, podaż, tendencje wzrostu lub spadku, czynniki cenotwórcze itd., a zatem wszelkie informacje - w tym dotyczące także emitenta - mogące potencjalnie wywrzeć wpływ na jeden z powyższych elementów).

W dalszej części uzasadnienia Komisja szczegółowo odniosła się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy uznając je za bezzasadne.

Wyjaśniła, że analiza art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawią zmieniającą wskazuje, iż przepis ten nie wymaga ustalenia, aby działanie osoby dokonującej manipulacji miało prowadzić do określonych skutków, które miałyby polegać na jakiś negatywnych lub pozytywnych konsekwencjach, tj. bądź na określonej szkodzie dla uczestników rynku finansowego lub na uzyskaniu jakiejkolwiek korzyści przez określony podmiot (np. art. 39 ust. 2 pkt 4 a ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą wymaga dla jego zastosowania ustalenia, że osoba dopuszczająca się manipulacji - dziennikarz albo inna osoba odniosła korzyść majątkową lub osobistą). Wystarczy bowiem aby dopuszczenie się manipulacji mogło wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych, co w niniejszej sprawie miało miejsce.

Stwierdziła, że do akt sprawy został załączony artykuł prasowy, w którym rozpowszechnione zostały informacje będące przedmiotem niniejszego postępowania, a strona miała prawo się z tymi aktami zapoznać (z którego to prawa skorzystała ). W wezwaniu do złożenia pisemnych zeznań z dnia 26 lipca 2016 r. także wskazane były konkretne wypowiedzi, będące przedmiotem zainteresowania Komisji, na które R. K. nie udzielił odpowiedzi. Jednocześnie pismem z dnia 20 października 2017 r. Komisja zawiadomiła stronę o możliwości wypowiedzenia się, w terminie 10 dni od doręczenia pisma, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w niniejszym postępowaniu przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

W ocenie Komisji brak jest uzasadnienia do tego, iż w obecnym stanie prawnym do administracyjnych kar pieniężnych zastosowanie znajdują przepisy Działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) w tym art. 68 § 1 który przewiduje 3 letni termin przedawnienia. O ile bowiem do końca 2015 r. art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej przewidywał zastosowanie Ordynacji podatkowej do wszystkich niepodatkowych należności budżetu państwa (w tym również do należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez podmioty nie będące organami podatkowymi, a więc i KNF), to w dniu 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649 ze zm.). na mocy której wykreślono z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej słowa: "oraz niepodatkowych należności budżetu państwa ". Dokonana zmiana spowodowała, iż obecnie przepisy Ordynacji podatkowej i jej Działu III nie znajdują już zastosowania do niepodatkowych należności budżetowych ustalanych przez podmioty inne niż organy podatkowe (a więc i KNF), ale wyłącznie do opłat, których ustalenia lub określenia dokonują inne organy, niż organy podatkowe. W związku z tym aktualnie art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej zezwala na stosowanie Działu III Ordynacji podatkowej tylko do opłat, którymi nie są administracyjne kary pieniężne. Ustawodawca nie przewidział w ustawie zmieniającej z dnia 10 września 2015 r. żadnych przepisów intertemporalnych, które nakazywałyby dalsze stosowanie (nawet w określonej kategorii spraw) art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej' brzmieniu sprzed zmiany.

Organ zaznaczył, iż zagadnienie stosowania Działu III Ordynacji podatkowej do administracyjnych kar pieniężnych określają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077) - art. 67 tej ustawy. W obecnym stanie prawnym, pomimo tego, że art. 67 ust. 1 ustawy o finansach publicznych zasadniczo nakazuje do niepodatkowych należności budżetowych stosować odpowiednio przepisy Działu III Ordynacji podatkowej, to ust. 2 tego artykułu wyłącza to zastosowanie, gdyż w zakresie administracyjnych kar pieniężnych nakazuje stosować wyłącznie przepisy k.p.a. Taki stan prawny został ustalony w dniu 1 czerwca 2017 r. ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), poprzez dodanie do art. 67 ustawy o finansach publicznych ust. 2, nakazującego do administracyjnych kar pieniężnych stosowanie k.p.a. W tym wypadku ustawodawca również nie przewidział w ustawie zmieniającej żadnych przepisów przejściowych, które wskazywałyby na konieczność dalszego stosowania art. 67 ustawy o finansach publicznych w brzmieniu dotychczasowym, a więc aby zachowane było (nawet w zakresie pewnego rodzaju spraw) nadal odesłanie do stosowania do należności z administracyjnych kar pieniężnych przepisów Działu III Ordynacji podatkowej (w tym określonej tam instytucji przedawnienia).

Organ, mając jednak na uwadze fakt, iż do naruszenia przez R. K. art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą doszło w okresie kiedy przepisy ustawy Ordynacja podatkowa i ustawy o finansach publicznych przewidywały zastosowanie przepisów Działu III Ordynacji podatkowej do niepodatkowych należności budżetowych, jak również fakt, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte w okresie kiedy przepisy ustawy o finansach publicznych przewidywały jeszcze zastosowanie przepisów Działu III Ordynacji podatkowej do niepodatkowych należności budżetowych (względy intertemporalne), stwierdził, że dodatkowego rozważenia wymaga, czy przepisy Działu III Ordynacji podatkowej (a więc i przepis określający 3 letni okres przedawnienia) ewentualnie mogłyby znaleźć swoje zastosowanie w niniejszym postępowaniu.

Organ uznał, ze powyższe rozważania należy zacząć od analizy przepisów, z których wywodzona jest konieczność zastosowania w postępowaniach w przedmiocie nałożenia przez KNF administracyjnych kar pieniężnych Działu III Ordynacji podatkowej, tj. art. 11 zd. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1480 ze zm.}, art. 60 ust. 1 i art. 67 ustawy o finansach publicznych w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej w dniu 1 czerwca 2017 r. i art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej w dniu 1 stycznia 2016 r. Szczegółowa analiza ww. przepisów wskazuje, że jest w nich mowa o należnościach (tj. należnościach z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, należnościach budżetowych o charakterze publicznoprawnym, niepodatkowych należnościach budżetu państwa), do których to możliwe jest zastosowanie Działu III Ordynacji podatkowej (a w tym o instytucji przedawnienia określonej w art. 68 § Ordynacji podatkowej), a nie o samych administracyjnych karach pieniężnych.

Organ wyjaśnił, że definicję niepodatkowej należności budżetowej zawiera art. 3 pkt 8 Ordynacji podatkowej jednak przepis ten nie definiuje pojęcia samej należności. Jednocześnie pojęciem należności w wielu miejscach posługuje się ustawa o finansach publicznych, ustawa o rachunkowości i kodeks cywilny, które także go nie definiują. Przepisy prawa nie określają więc czym jest sama należność- tym zajęła się doktryna i powołując się na jej poglądy organ stwierdził, że z należnościami z tytułu kar administracyjnych nakładanych przez KNF będziemy mieli do czynienia dopiero w sytuacji ustalenia tych kar, a więc nałożenia ich, czyli uostatecznienia się decyzji administracyjnych wymierzających kary. W związku z tym, mając na uwadze odesłania zawarte we wskazanych wyżej przepisach (tj. w art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej sprzed zmiany i art. 67 ustawy o finansach publicznych sprzed zmiany) do Działu III Ordynacji podatkowej, według których dopuszczalne jest stosowanie Działu III Ordynacji podatkowej do należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF. a nie do administracyjnych kar pieniężnych, organ stwierdził, że Dział III Ordynacji podatkowej (i zawarta w nim instytucja przedawnienia) mogą być stosowane dopiero w postępowaniach, których przedmiotem są należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych wymierzonych przez KNF (a więc do tych postępowań, które dotyczą już nałożonych kar pieniężnych), a nie do postępowań, w których dopiero dochodzi do nakładania administracyjnych kar pieniężnych.

KNF szeroko argumentował, że powyższy wniosek znajduje swoje dodatkowe umocowanie w innych przepisach ustawy o finansach publicznych która to ustawa nie ma zastosowania w postępowaniach prowadzonych przez KNF, których przedmiotem jest nałożenie administracyjnych kar pieniężnych. W przypadku ww. kar tytułami ich wymierzania będą przepisy materialne ustaw dotyczących rynku finansowego, tj. w tym przypadku ustawa o obrocie.

Mając na uwadze, iż przedmiot ustawy o finansach publicznych pozostawał przed zmianą dokonaną w dniu 1 czerwca 2017 r. zupełnie odrębny w stosunku do zagadnienia nakładania administracyjnych kar pieniężnych przez KNF, organ zwrócił uwagę na brzmienie art. 67 ustawy o finansach publicznych sprzed tej zmiany, który wskazywał, że Dział III Ordynacji podatkowej stosuje się (odpowiednio) do spraw niepodatkowych należności budżetowych nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych. Co zgodnie z regułami wykładni należy odczytywać w taki sposób, że w zakresie spraw objętych ustawą o finansach publicznych, które nie zostały uregulowane (w całości) w tej ustawie posiłkowo stosuje się przepisy Działu III Ordynacji podatkowej. Natomiast w związku z tym, że ustawa o finansach publicznych nie odnosiła się do kwestii gromadzenia niepodatkowych należności budżetowych, a w tym i do podstaw prawnych pozyskiwania tych należności (tj. zupełnie nie regulowała kwestii ustalania tych należności, gdyż pozostawało to poza jej zakresem), brak jest podstaw do posiłkowego stosowania Działu III Ordynacji podatkowej w postępowaniach administracyjnych w przedmiocie nałożenia administracyjnych kar pieniężnych przez KNF (art. 67 ustawy o finansach publicznych nie znajduje zastosowania). Z czego wynika również to, że nie jest możliwe wykorzystanie instytucji przedawnienia, określonej w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w postępowaniach w przedmiocie nałożenia przez KNF administracyjnych kar pieniężnych.

Tym samym tytułami prawnymi do ustalania należności z administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF są odpowiednie przepisy ustaw dotyczących rynku finansowego, natomiast przebieg czynności prowadzących do nałożenia kary regulują przepisy kpa co wynika z przepisów ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (art.11 ust. 5).

Dodatkowo organ szczegółowo i powołując się na poglądy doktryny, wskazał na trudności jakie powodowałoby stosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez Komisję. Podkreślił nadto, że przedawnienie określone w art. 68 § 1 zostało skonstruowana na potrzeby pewnego rodzaju postępowań podatkowych, które dotyczą przede wszystkim podatków majątkowych.

Następnie organ omówił wskazane przez stronę wyroki TK z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. P 41/10 i z dnia 18 lipca 2013 r. o sygn. SK 18/09 oraz wyrok NSA z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2593/14.

Odnosząc się zaś do poglądu jakoby powszechnie w doktrynie uważano, że do administracyjnych kar pieniężnych, w tym w szczególności nakładanych przez organ nadzoru stosować należy art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, KNF argumentował, że kwestia ta nie jest jednoznacznie rozstrzygana przez doktrynę i budzi kontrowersję.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona uznała też za niezasadny pogląd organu nadzoru wyrażony w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym nie jest możliwe zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do administracyjnych kar pieniężnych, gdyż w prawie podatkowym termin 3 letni przedawnienia prawa do wydania decyzji biegnie od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy, natomiast w sytuacji dopuszczenia się naruszenia nie powstaje żaden obowiązek prawny po stronie podmiotu, który dopuścił się naruszenia, bowiem sam stan naruszenia nie generuje żadnego obowiązku, a wykreowanie obowiązku prawnego wobec osoby, która dopuściła się naruszenia następuje dopiero na mocy decyzji nakładającej karę. Komisja zwróciła uwagę, iż w treści zaskarżonej decyzji wskazała jedynie przykładowo jaka różnica zachodzi między obowiązkiem podatkowym, a zobowiązaniem podatkowym, a następnie uzasadniła, że dopuszczenie się czynu polegającego na rozpowszechnianiu za pomocą środków masowego przekazu fałszywych informacji, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych nie może stanowić zdarzenia określonego w ustawie podatkowej, a ustawa o obrocie nie stanowi ustawy podatkowej.

W ocenie organu przedstawione przez stronę na rozprawie, która odbyła się w dniu 5 lutego 2018 r. stanowisko jest niezasadne. Strona myli się co do tego, że art. 12 Rozporządzenia MAR wymaga ustalenia, że podmiot dokonujący manipulacji czerpał określone zyski z takiego działania, aby uznać jego zachowanie za wyczerpujące przesłanki manipulacji. Stosownie bowiem do art. 12 ust. 1 c Rozporządzenia MAR wystarczające jest samo rozpowszechnianie informacji wprowadzających lub mogących wprowadzać w błąd (bez konieczności oceny skutków jakie to działanie wywołało); aby stwierdzić; 'iż doszło do manipulacji. Organ zgodził, że wyłączenie manipulacji z reżimu odpowiedzialności administracyjnej i włączenie jej w reżim odpowiedzialności karnej spowodowało konieczność ustalenia winy w celu przypisania odpowiedzialności z tego tytułu. Wobec tego w tym aspekcie nowe przepisy odnoszące się do manipulacji (tj. art. 12 ust. 1 c Rozporządzenia MAR i art. 183 ustawy o obrocie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą) mogą być względniejsze niż poprzednio obowiązujące (tj. art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą i art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą), gdyż reżim odpowiedzialność administracyjnej nie przewidywał konieczności badania winy osoby dopuszczającej się manipulacji, a reżim odpowiedzialności karnej wymaga takiego badania. Jednakże taka konkluzja w żaden sposób jeszcze nie prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie powinny być stosowane nowe przepisy (tj. art. 12 ust. 1 c Rozporządzenia MAR i art. 183 ustawy o obrocie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą). Kwestię bowiem zastosowania w czasie przepisów relewantnych dla czynu manipulacji określają przepisy przejściowe, tj. art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej, który stanowi, że do zachowań stanowiących manipulację, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8 ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o obrocie), w brzmieniu dotychczasowym, lub polegających na wejściu w porozumienie mające na celu dokonanie takiej manipulacji, zaistniałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się zasady odpowiedzialności określone w art. 172 ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, a więc przepis art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej stwierdza, że powinien być zastosowany reżim odpowiedzialności administracyjnej. Właściwość ww. przepisu dla rozstrzygnięcia, który z reżimów odpowiedzialności należy zastosować wynika nie tylko z jednoznacznie sformułowanych w nim przesłanek jego stosowania, ale również z faktu tego, że znajduje się on w akcie prawnym, który dokonuje zmiany reżimu odpowiedzialności z administracyjnej na karną. tj. znajduje się w ustawie z dnia 10 lutego 2017 r. Zatem to ten przepis (art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej) posiada wyłączność na określanie, który z reżimów odpowiedzialności należy zastosować do danego stanu faktycznego. Natomiast wskazywany przez stronę art. 18 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 791) zawarty jest w zupełnie innej ustawie i choć również jest przepisem intertemporalnym regulującym zasady odpowiedzialności, to jednak inne niż zastosowanie reżimu odpowiedzialności administracyjnej lub karnej za dopuszczenie się manipulacji (tj. określa on wyłącznie takie zasady odpowiedzialności, które uległy zmianie na mocy ustawy z dnia 9 marca 2017 r.). Zatem art. 18 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. jest właściwy wyłącznie w zakresie kwestii, które uległy zmianie na mocy tej ustawy, a art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej pozostaje właściwy do zagadnień, które uległy zmianie na mocy ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. (tj. określanie reżimu odpowiedzialności za dopuszczenie się manipulacji).

Jednocześnie organ podkreślił, że nowelizacja z dnia 9 marca 2017 r., choć uchwalona później niż nowelizacja z dnia 10 lutego 2017 r. weszła w życie wcześniej niż ta ostatnia. Nowelizacja z dnia 9 marca 2017 r. weszła w życie 29 kwietnia 2017 r., a nowelizacja z dnia 10 lutego 2017 r. dopiero 6 maja 2017 r. Zatem również z tego powodu nie sposób przyjąć, że przepis intertemporalny z ustawy z dnia 9 marca 2017 r. (tj. art. 18 tej ustawy) miałyby rozstrzygać o wyborze dla danego stanu faktycznego odpowiedniego reżimu odpowiedzialności za dopuszczenie się manipulacji. W momencie bowiem wejścia w życie nowelizacji z dnia 9 marca 2017 r. (tj. 29 kwietnia 2017 r.) nie doszło jeszcze do zastąpienia odpowiedzialności administracyjnej za dopuszczenie się manipulacji odpowiedzialnością karną, a zatem trudno uznać, iż racjonalny ustawodawca wprowadził art. 18 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. z myślą o rozstrzyganiu w czasie zasad odpowiedzialności za manipulację, skoro zagadnienie to jeszcze się wtedy nie pojawiło. Kwestia zastosowania odpowiedniego reżimu odpowiedzialności za dopuszczenie się manipulacji pojawiła się dopiero z momentem wejścia w życie nowelizacji z 10 lutego 2017 r, (tj. 6 maja 2017 r.) wraz z art. 11 ustawy zmieniającej, który służy do rozstrzygania tej kwestii.

KNF wywiódł, iż przyjęcie stanowiska o zastosowaniu art. 18 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. do rozstrzygania reżimu odpowiedzialności stanowiłoby swego rodzaju obejście przepisów prawa i stwierdził, że zastosowanie art. 18 ustawy z dnia 9 marca 2017 r, pozostawałoby niezgodne z intencją ustawodawcy, który na mocy art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej odszedł od tej reguły w przypadku manipulacji, na rzecz stosowania odpowiedzialności administracyjnej. Było by to więc obejście art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej.

Komisja nie podzieliła także argumentacji, że doszło do nadinterpretacji wypowiedzi R. K. a w wywiadzie z dnia 19 marca 2013 r. poruszył zagadnienia podane już do publicznej wiadomości, a więc ogólnie znane. Podniosła, że z wypowiedzi tej wynika fakt niezgodny z rzeczywistością, tj. to, że Spółka nabyła już rudę niklu w ilości 600 tys. ton.

Według Komisji w celu dokonania prawidłowej interpretacji wypowiedzi R. K. należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie językowe użytych w nich słów, powiązania zachodzące między nimi, kontekst wypowiedzi, jej cel (w tym cel całego artykułu) oraz osobę, która udzieliła tych informacji. Przedmiotowy artykuł - wywiad dotyczy ówcześnie prowadzonych przez K. inwestycji oraz planów inwestycyjnych. Zaś celem tego artykułu jest wyjaśnienie szczegółów prowadzonych inwestycji przez K. i planów inwestycyjnych. Artykuł ten z racji podejmowanych w nim zagadnień skierowany jest przede wszystkim do akcjonariuszy Spółki lub też przyszłych (potencjalnych) inwestorów. Jednocześnie istotna pozostaje również osoba, z którą przeprowadzony został wywiad na ww. temat. Jest nią osoba dobrze zorientowana w sprawach inwestycyjnych Spółki (co również wynika z treści samego artykułu), podejmująca decyzje co do rozwoju Spółki i która w sposób pośredni posiadała w tamtym okresie blisko 50% udziałów w Spółce.

Nadto, w trakcie prowadzonego wywiadu dziennikarz prosi o bardziej szczegółowe informacje na temat projektu wydobywczego K. na wyspie S. w Indonezji. W odpowiedzi R. K. nie wyjaśnia jednak w sposób zgodny z rzeczywistością bieżącego stanu prowadzonej inwestycji, tj. że Spółka posiada zaledwie prawo do nabycia rudy niklu i nie nabyła jeszcze żadnej rudy niklu, lecz zdecydowanie stwierdza (przesądza), że Spółka kupiła już rudę niklu. W ocenie organu R. K. używając zwrotu "tak naprawdę" nie posługuje się skrótem myślowym w niefortunnym określeniu faktu nabycia rudy niklu, ale poprzez użycie tego zwrotu chce przeciąć wszelkie wątpliwości dotyczące faktu nabycia przez K. rudy niklu (stwierdza, że w rzeczywistości K. nabyły już rude niklu). Z powyższego wynika więc, że dał on jasno do zrozumienia (inwestorom i ewentualnym inwestorom), że w rzeczywistości prowadzona inwestycja jest na dość dużym poziomie zaawansowania (ruda niklu została już kupiona, a koszty inwestycji są niskie wobec wydobycia już rudy niklu), co w istocie sugerowało inwestorom wniosek, że w dość krótkim okresie czasu inwestycja może przynieść profity.

Jednocześnie gdyby nawet przyjąć pogląd, że zwrot "tak naprawdę" był niefortunnym skrótem myślowym odnośnie nabycia rudy niklu to stwierdzić trzeba, że R. K. nie powinien. używać takich niejednoznacznych sformułowań w udzielanych wywiadach prasowych, które kierowane są do inwestorów, gdyż takie sformułowania są nierzetelne mogą poprzez ich niejasne podanie sugerować wysoką opłacalność inwestycji i skłaniać ich do udziału w finansowaniu Spółki.

Organ, dokonując dalszej analizy wypowiedzi uznał, że R.K. stwierdził w niej, że doszło do nabycia rudy niklu przez K., a następnie określił gdzie się znajduje ta zakupiona ruda niklu i jakie warunki spełnia.

Wskazał, że słowo "zalegać" zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego posiada pięć znaczeń a do słowna "zalega" użytego przez R. K. odnieść należy pierwsze z nich a mianowicie- wypełniać jakąś przestrzeń lub miejsce, występując w dużej masie, ilości, liczbie, a nie piąte – występować na dużym obszarze, pomimo tego, że jest w mim mowa o złożach mineralnych. W ostatnim bowiem znaczeniu słowo "zalega" odnoszone jest wprawdzie do złóż mineralnych, ale tylko w kontekście pojawiania się ich na pewnych obszarach, terenach (przestrzeniach), a nie punktowo w kopalni. W związku z tym R. K. użył słowa "zalega" w znaczeniu czegoś co "wypełnia jakąś przestrzeń lub jakieś miejsce, występując w dużej masie, ilości, liczbie", mając na myśli wykopaną już rudę niklu, która znajduje się w kopalni i która została już zakupiona przez Spółkę. Zresztą przyjęcie rozumienia słowa "zalega" wskazanego w pkt 5 internetowego słownika języka polskiego oznaczałoby, że złoża niewydobytej rudy niklu znajdujące się w kopalni wynoszą zaledwie 300 tys. ton, co stawiałoby pod znakiem zapytania sens całej inwestycji (w artykule z dnia 11 lutego 2013 r. pt. "[...]" autorstwa A.R. wskazano, że kopalnia posiada złoża rudy niklu o zasobności 72 min ton).

Jednocześnie Komisja stwierdziła, że nie neguje faktu wynikającego z przedmiotowego artykułu, że "(...) do września 2012 roku wydobyto i przetransportowano do miejsca załadunku 300 tys. ton rudy o wartości handlowej 7 min doi "co jednakże nie stoi w sprzeczności z ustaleniami, że K. na dzień 19 marca 2013 r. nie nabył rudy niklu w wysokości 600 tys. ton (nie nabył jej bowiem w ogóle), co oznacza, że taka informacja podana w udzielonym wywiadzie była fałszywa. Natomiast nie można wykluczyć, iż rzeczywiście na dzień 19 marca 2013 r. 300 tys. ton rudy niklu znajdowało się już w miejscu załadunku.

Organ zwrócił także uwagę na ostatni fragment wypowiedzi R. K., w którym stwierdził: ,,(...) Spółka musi jeszcze zbudować wersję oszczędnościową portu, takiego z pływającym modułem załadowczym i jeśli dobrze pójdzie, za kilka tygodni powinien zostać załadowany pierwszy statek. ", a na pytanie dziennikarza oto dokąd będzie wysyłana ruda niklu, R. K. odpowiada jednoznacznie: "Głównie do Chin, tam jest rynek odbiorcy". Analiza tej części wypowiedzi potwierdza, że przeprowadzony wywiad miał wzbudzić u jego odbiorców pozytywne przekonanie na temat opłacalności podjętej przez K. inwestycji (wbrew faktom, które wiązały się z tą inwestycją). Przekazane bowiem przez R. K. informacje sugerują, oprowadzona inwestycja jest bliska sfinalizowaniu i przyniesieniu zysku. Nie tylko bowiem zakupiono już wydobytą rudę niklu, ale są już gotowe plany przetransportowania tej rudy oraz został określony jej odbiorca. Ta część wypowiedzi niezależnie od tego, czy miała ona swoje potwierdzenie w faktach, stanowi dodatkowy element oddziaływania na inwestorów (potencjalnych inwestorów) w celu wywołania przeświadczenia, że inwestycja wkrótce przyniesie profity, co przełoży się w niedalekiej przyszłości na dalszą poprawę kondycji finansowej spółki K., a to z kolei oznacza, iż przed tą poprawą warto zainwestować w tę spółkę, gdyż wzrośnie cena wyemitowanych przez nią akcji.

Odnosząc się do argumentu R. K., że swoją wypowiedź na temat inwestycji K. w wydobycie i sprzedaż rudy niklu zamieszczoną w artykule z dnia 19 marca 2013 r. oparł na informacjach publicznie dostępnych, tj. na komunikacie Spółki z dnia 15 lutego 2013 r. nr [...] oraz na artykule z dnia 11 lutego 2013 r. pt. "[...]", w związku z czym, nie dopuścił się manipulacji,

Komisja podniosła, że dokonując oceny wypowiedzi R. K. zawartej w artykule z dnia 19 marca 2013 r. nie można abstrahować od faktu, iż w tym czasie posiadał on (pośrednio) blisko 50% udziałów w Spółce i był osobą dobrze zorientowaną w sprawach inwestycyjnych Spółki (co również wynika z treści samego artykułu). W związku z tym nie sposób uznać, że wszelkie informacje na temat realizowanej przez K. w Indonezji inwestycji czerpał on wyłącznie z artykułów prasowych i raportów bieżących Spółki, nie posiadając jednocześnie z innych źródeł (np. bezpośrednio ze Spółki) informacji na temat szczegółów prowadzonej inwestycji (nawet tego, że Spółka na ówczesny moment nie nabyła żadnej rudy niklu, bo umowa miała charakter opcyjny). Mając zwłaszcza na uwadze fakt, że była to inwestycja bardzo ważna dla K. (strategiczna). Jeśli byłoby tak w istocie dziwi zabranie głosu w sprawie, tj. udzielenie wywiadu jako osoba dobrze zorientowana w sprawach Spółki na temat szczegółów realizowanej inwestycji, a nawet przyszłych planów inwestycyjnych, wobec (jak wynika to ze stanowiska strony) braku jakiejkolwiek szerszej wiedzy w tym zakresie. W związku z tym nie sposób uznać, że R. K. nie posiadał szerszej wiedzy na ten temat, a zwłaszcza na temat tego, że informacja o nabyciu przez K. rudy niklu w wysokości 600 tys. ton jest nieprawdziwa.

Zdaniem organu, nawet jeśliby uznać, że rzeczywiście R. K. nie posiadał wiedzy w przedmiocie tego, że K. nie nabył rudy niklu a zawarta przez Spółkę umowa dotycząca zakupu rudy niklu była opcyjna, to stwierdzić należy, że strona nie dochowała należytej staranności przy ocenie prawidłowości (prawdziwości) podawanych przez siebie informacji lub ocenie tego, czy wprowadzają one w błąd.

Po pierwsze, z raportu bieżącego spółki nr [...] wynika wyłącznie, że K. zawarł ze spółką indonezyjską umowę kupna-sprzedaży, a przedmiotem tej umowy jest wyłączna sprzedaż Emitentowi rudy niklu. Natomiast w raporcie brak jest jakiejkolwiek informacji jakoby Spółka nabyła już rudę niklu. Strona zaś w treści wywiadu wyraźnie poinformowała o nabyciu przez K. rudy niklu.

Organ podkreślił, że samego zawarcia jakiejś umowy kupna-sprzedaży nie można utożsamiać z nabyciem określonego dobra będącego przedmiotem takiej umowy, gdyż umowy stosowane w obrocie gospodarczym mogą być różnie skonstruowane, w tym przewidywać warunki i terminy, jak również inne postanowienia, odraczające moment nabycia własności określonego dobra. Tylko posiadanie pewnej informacji o nabyciu rudy niklu lub też jakieś jej zweryfikowanie z zachowaniem należytej staranności uprawniałoby stronę do przekazywania takiej informacji. Wobec tego, wbrew temu co twierdzi strona, w udzielonym wywiadzie nie powieliła ona informacji zawartej w raporcie bieżącym Spółki nr [...], ale dodała informację o nabyciu rudy niklu przez K. od siebie, zniekształcając treść przekazu. Jednocześnie drobne zniekształcenie przekazu w warstwie słownej miało istotne konsekwencje faktyczne, gdyż generowało u czytelnika zupełnie inny obraz inwestycji (tj., choć faktycznie dalsze losy inwestycji były niepewne - nie było wiadomo, czy Spółka nabędzie rudę niklu, to tak sformułowana wypowiedź tworzyła przekaz, że inwestycja jest zaawansowana i wkrótce przyniesie korzyści).

Po drugie, w treści raportu Spółki nr [...] jest mowa wyłącznie o tym, że zawarta umowa kupna-sprzedaży przewiduje realizację zakupu rudy niklu w ilości 180 000 +/-10 mokrych ton metrycznych na miesiąc do grudnia 2014 r. lub zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem dotyczącym pozwoleń na sprzedaż rudy niklu, a artykuł z dnia 11 lutego 2013 r. pt. "[...]"mówi o wydobyciu i przetransportowaniu do miejsca załadunku 300 tys. ton rudy. Tym samym twierdzenie strony, że oparła swą wypowiedź na temat wydobytych 600 tys. ton rudy niklu na ww. raporcie i artykule nie znajduje potwierdzenia. Jednocześnie poprzez dodanie takiej informacji R. K. wytworzył u czytelnika (inwestora lub potencjalnego inwestora) nieprawdziwy obraz stanu inwestycji w Indonezji, dużo pozytywniejszy niż w rzeczywistości, sugerując inwestorom jej opłacalność. Wobec tego również w tym zakresie R. K. nie dochował należytej staranności przy ocenie prawidłowości (prawdziwości) podawanych przez siebie informacji lub też przy ocenie tego, że wprowadzają one w błąd.

Organ, powołując się na poglądy doktryny zaznaczył, że wypełnienie przesłanek manipulacji określonych w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą zamieniającą jest niezależne od tego, czy osoba dopuszczająca się takiego zachowania miała na celu (zamierzała) przeprowadzić manipulację. W związku z tym, przyjmując nawet, że R. K. nie zamierzał wprowadzić w błąd swoją wypowiedzią, to dla ustalenia realizacji przesłanek manipulacji wystarczający jest skutek jaki jego wypowiedź przyniosła lub mogła przynieść tym, że zniekształcała obraz inwestycji dokonanej przez Spółkę (i dotyczyła instrumentów finansowych Spółki) oraz okoliczność, że była niezgodna z wcześniej przekazanymi do publicznej wiadomości informacjami, a przez to wprowadzała w błąd, o czym strona wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć.

W dalszej części uzasadnienia KNF Komisja wyjaśniła przesłanki którymi kierowała przy ustaleniu wysokości nałożonej kary pieniężnej.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie R. K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie koszów postępowania.

Podniósł zarzut naruszenia:

1) art. 80 k.p.a. polegające na dokonaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego dowolnej oceny dowodów, sprowadzającej się do nieuzasadnionego przyjęcia, że skarżący wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć, że jego wypowiedzi zawarte w wywiadzie dla Gazety Giełdy "P." z dnia 19 marca 2013 r. zawierały fałszywe lub nierzetelne informacje, które wprowadzały lub mogły wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów Finansowych;

2) art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami Finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768) poprzez błędną wykładnię tego przepisu, polegającą na przyjęciu, że użyty w tym przepisie zwrot "rozpowszechnianie (...) informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzić w błąd w zakresie instrumentów finansowych" obejmuje nie tylko rozpowszechnianie informacji dotyczących instrumentów finansowych takich jak jego cena, popyt, podaż, tendencje wzrostu lub spadku ale obejmuje także rozpowszechnianie informacji dotyczących jedynie samego emitenta lub transakcji, jakie zawiera;

3) art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Finansach publicznych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż pieniężna kara administracyjna, wymierzona przez Komisję Nadzoru Finansowego, z uwagi na swój sankcyjny charakter nie mieści się w kategorii niepodatkowych należności budżetowych, o których mowa w Ordynacji podatkowej i nie stosuje się do niej art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, a przez to niezastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy przedmiotowa kara pieniężna spełnia przesłanki do uznania jej za niepodatkową należność budżetową, do której mają zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, w tym przepisy o przedawnieniu, oraz pomimo tego, że stosowanie tego przepisu do kar pieniężnych nakazuje art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił podniesione zarzuty.

W piśmie procesowym datowanym na dzień 18 listopada 2018 r. skarżący uzupełnił zarzut naruszenia art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. skarżący podniósł dodatkowo zarzut naruszenia

- art. 107 § 1 i 3 kpa w zw. z art. 11 ust. 5 poprzez nie zawarcie w zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz uzupełnienie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2017 r. o uzasadnienie, przez osobę nie będącą organem, a więc do tego nieuprawnioną;

- art. 11 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) poprzez zamieszczenie w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2017 r. istotnego składnika decyzji - jej uzasadnienia, które nie pochodzi od organu uprawnionego do jej wydania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Podstawą prawną nałożonej kary były art. 172 ust. 1 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą.

Art. 39 ust. 1 stanowił, że zakazana jest manipulacja instrumentem finansowym. Przy czym ust. 2 pkt 4b przewidywał, że manipulację stanowi rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym Internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych - przez inną osobę - jeżeli wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd. Nie ma znaczenia, czy informacja nosi cechy "precyzyjności" w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie.

Art. 39 ustawy o obrocie, w odróżnieniu od art. 154, nie wymaga expressis verbis wykazania istnienia, związku między rozpowszechnianiem informacji i jej wypływem na cenę danego instrumentu finansowego. Przy czym zwrot "w zakresie instrumentów finansowych" należy interpretować szeroko, obejmując nim wszelkie okoliczności wpływające na decyzje rzeczywistych i potencjalnych inwestorów na rynku kapitałowym (cena, popyt, podaż, tendencje wzrostu lub spadku, czynniki cenotwórcze (T. Sójka, Komentarz do art. 39 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, LEX/2015), a zatem możliwy również wpływ na cenę instrumentów finansowych.

Zgodnie z językowym znaczeniem sformułowania "rozpowszechniać" oznacza uczynić coś powszechnie znanym, wiadomym, rozpropagować coś, rozgłosić, upowszechnić (tak S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 4, s. 176), sprawić, by zwiększyła się liczba osób, które to znają (zob. M. Bańko (red.), Inny słownik języka polskiego, s. 492). Rozpowszechnianie może następować przy użyciu środków masowego przekazu lub w inny sposób, przy czym za środki masowego przekazu uważa się wszelkie środki komunikacji pozwalające na dotarcie do znacznej liczby osób a w szczególności media, takie jak prasa, telewizja, radio oraz wskazany przez ustawodawcę Internet.

Rozpowszechniane mogą być informacje albo pogłoski, przy czym wskazuje się, iż pojęcie pogłoski zawiera się w definicji informacji. Z językowego brzmienia tego terminu wynika, że pogłoska to wiadomość niepewna i niesprawdzona (zob. S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, s. 597; M. Bańko (red.), Inny słownik języka polskiego, s. 144). Za fałszywe powszechnie uważa się informacje obiektywnie niezgodne z rzeczywistością. Z kolei informacje uważane są za nierzetelne, jeśli zawarte w nich twierdzenia i oceny są bezpodstawne i nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 39 ust. 2 pkt 4 rozpowszechniane informacje lub pogłoski mają mieć charakter wprowadzających w błąd lub mogących wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych. Nie ma zatem znaczenia cel przekazywanych informacji, ale okoliczność ich wpływu na błędny sposób postrzegania sytuacji na rynku lub możliwość takiego wpływu. Skoro informacje lub pogłoski "wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd", to manipulację poprzez rozpowszechnianie informacji stanowi zniekształcenie obrazu rynku bez względu na to, czy osoba dopuszczająca się tych czynności miała to na celu. Okoliczność wprowadzenia bądź możliwości wprowadzenia w błąd oznacza, iż fałszywe lub nierzetelne informacje nie muszą nikogo faktycznie wprowadzić w błąd, wystarczające jest, gdy mają do tego odpowiedni potencjał. Dla dokonania jego oceny zasadnym jest odniesienie się do osób, które są adresatami danej informacji. Powinna to być ocena zobiektywizowana, posługująca się modelem typowej, przeciętnej osoby znajdującej się w kręgu adresatów określonej informacji (tak też: K Kom, Pojęcie manipulacji instrumentem finansowym - część II, Transformacje prawa prywatnego 4/2012, ISSN 1641-1609).

Z kolei za błąd w rozumieniu przepisu art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie uważa się niezgodność pomiędzy obiektywną rzeczywistością, a jej odbiciem w świadomości człowieka, która w tym przypadku dotyczy instrumentów finansowych i wszelkich okoliczności mających znaczenie dla ich wyceny.

Dla stwierdzenia, czy dana informacja mogła mieć istotne znaczenie dla instrumentów finansowych, a tym samym pośrednio na ewentualne decyzje inwestycyjne, należy odnieść się do perspektywy rozsądnego (racjonalnego) inwestora. Wszelkie uwarunkowania, które taki modelowy inwestor wziąłby pod uwagę przy podejmowaniu decyzji co do nabycia bądź zbycia określonych instrumentów finansowych, w sytuacji rynkowej istniejącej w momencie rozpowszechniania przedmiotowych informacji (ocena ex cinte), należy uznać za istotne dla wyceny tych instrumentów (tak też: K Kom, Pojęcie manipulacji instrumentem finansowym - część II, Transformacje prawa prywatnego 4/2012, ISSN 1641-1609).

Znamiona czynu stanowiącego tego rodzaju manipulację zostały doprecyzowane w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. a i b w zależności od tego, czy czynu tego dopuszcza się dziennikarz, czy inna osoba. Konsekwencją popełnienia tego czynu przez dziennikarza, pod warunkiem wypełnienia dodatkowych znamion, jest sankcja kryminalna, stanowi on zatem przestępstwo (art. 183 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. a ), natomiast gdy chodzi o zachowanie innej osoby, prawodawca zdecydował, że czyn ten będzie deliktem administracyjnym (art. 172 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b) a jej odpowiedzialność zależy od tego, czy osoba ta wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że rozpowszechniane informacje są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd (art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b).

Za należytą staranność uznaje się staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 kc). Za oczywiste należy uznać odpowiednie zastosowanie przedmiotowego standardu do rozpowszechnienia informacji, które mogą wpływać na podejmowanie przez inwestorów decyzji w zakresie instrumentów finansowych. Konkretyzacja obiektywnej miary staranności powinna odwoływać się do oczekiwań ogólnie podzielanych w społeczeństwie lub danej grupie społecznej, której określony obszar zagadnień w szczególności dotyczy. W przypadku manipulacji informacją za grupę społeczną, stanowiącą wzorzec ogólnych oczekiwań należy uznać inwestorów, którzy oczekują staranności jaka winna być dochowana przy weryfikacji informacji związanych i instrumentami finansowymi. Zachowanie należytej staranności powinno być stwierdzane z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku. zatem ustalenie, czy dana osoba dochowała należytej staranności, dokonywane jest poprzez zestawienie jej działań, podjętych w określonych okolicznościach, z wzorcem prawidłowego działania w tych warunkach. Jeśli osoba ta nie dotrzymała standardów, do których zastosowałaby się w danej sytuacji modelowa starannie działająca osoba, to oznacza, że nie dochowała ona należytej staranności (tak też: K. Kom, Pojęcie tem finansowym - część II, Transformacje prawa prywatnego 4/2012).

Stosownie do treści art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie na każdego, kto dokonuje manipulacji, o której mowa m. in. w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b tejże ustawy, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 200 000 zł lub karę pieniężną do wysokości dziesięciokrotności uzyskanej korzyści majątkowej albo obie te kary łącznie.

W ocenie Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo ustaliła, że skarżący, posiadający pośrednio udział w Spółce wynoszący prawie 50% ogólnej liczby głosów, zatem osoba dobrze zorientowana w sprawach inwestycyjnych Spółki, rozpowszechnił za pomocą środków masowego przekazu a mianowicie w wywiadzie udzielonym w dniu 11 lutego 2013 r. nierzetelne informacje w przedmiocie inwestycji w zakup określonej ilości rudy niklu w Indonezji, z dokładnym określeniem jej położenia oraz wskazaniem rynku zbytu, które to informacje wprowadzały w błąd w zakresie instrumentu finansowego - akcji Spółki K.Wypowiedź skarżącego mogła wprowadzić uczestników rynku w błąd, stwarzając błędne przekonanie o tym, że ruda niklu została zakupiona podczas gdy Spółka posiadała jedynie prawo do nabycia rudy nilu. Umowa zakupu nie została zrealizowana na warunkach w niej określonych z uwagi na spadek cen rudy niklu. Zatem rozpowszechnione informacji nie miały oparcia zarówno w stanie faktycznym jak też w umowie, która miała charakter opcyjny.

Z uwagi na fakt, iż w niniejszej sprawie nierzetelna informacja była rozpowszechniona przez skarżącego za pośrednictwem ogólnopolskiej gazety o profilu biznesowym, należy uznać, że informacja mogła potencjalnie dotrzeć do znacznego kręgu odbiorców którymi były osoby zainteresowane inwestowaniem na rynku kapitałowym, o różnym poziomie posiadanej wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Skarżący, wypowiadając się na temat sytuacji i planów w zakresie eksploatacji rudy niklu mógł w odbiorcach wzbudzić przekonanie, że surowiec został zakupiony i niedługo rozpocznie się jego sprzedaż na rynek chiński.

Jak już wyżej wskazano w myśl art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie nie ma znaczenia dla stwierdzenia zaistnienia manipulacji, czy rozpowszechniona w wywiadzie przez skarżącego nierzetelna informacja wprowadziła inwestorów w błąd i nie jest konieczne wykazanie jej wpływu na kurs akcji Spółki. Wystarczające jest to, że ta informacja mogła wprowadzić uczestników rynku kapitałowego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia cel rozpowszechnianych informacji ani też stopień ich szczegółowości, ale okoliczność ich wpływu na mylny sposób postrzegania sytuacji na rynku lub sposobność takiego wpływu. Sposób sformułowania zakazu wynikającego z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b sugeruje, że celem prawodawcy była chęć ochrony nie tylko przed celowym kreowaniem fałszywego lub nierzetelnego przekazu, lecz także przed tzw. szumem informacyjnym, który może powstać w wyniku rozpowszechniania zasłyszanych "pogłosek", niepełnych informacji lub takich, które zostały celowo zniekształcone.

Dlatego bez znaczenia pozostaje jaką wiedzą dysponował skarżący, istotnym jest bowiem jaką informację, opinię, jako znaczący uczestnik rynku kapitałowego, przekazał publicznie do innych uczestników. Ustawodawca przewidział, że norma prawna chroni prawdziwość i staranność informacji w zakresie instrumentów finansowych. Instrumenty finansowe emituje podmiot prawa, którego sytuacja faktycznoprawna znajduje bezpośrednie odbicie w jego instrumentach finansowych. W konsekwencji informacja o emitencie jest bezpośrednio i tożsamo przekładalna na jego instrumenty finansowe. Skoro komuś zakazuje się rozpowszechniania nieprawdziwych lub niestarannych informacji o instrumentach finansowych, to tym bardziej zakazuje się rozpowszechniania takich informacji o emitencie, którego prawa majątkowe inkorporują te instrumenty finansowe.

Oznacza to, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki wymienione w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, co uprawniało Komisję Nadzoru Finansowego do nałożenia a podstawie art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie kary pieniężnej. Ocena działania strony w dacie zachowania i w dacie wydania decyzji oparta została na obowiązującym prawie.

Sankcja określona w przepisie art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie nakładana jest w ramach uznania administracyjnego. Art 172 ustawy o obrocie nie określa przesłanek, które Komisja powinna wziąć pod uwagę przy wymierzaniu kary, ustalaniu jej wysokości. Do takiego jednak działania zobowiązują Komisję przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, zasady ogólne zawarte w rozdziale 2. Wynika z nich, ze organ administracji stoi na straży praworządności i dąży do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Nakładane na podstawie powyższego przepisu sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa. Niewątpliwie dla osiągnięcia skuteczności przedmiotowe sankcje muszą powodować dolegliwość ale jednocześnie muszą być współmierne w stosunku do rodzaju naruszenia i nieuchronne.

Zdaniem Sądu, decyzja nakładająca na skarżącego karę pieniężną w wysokości 60 000 złotych nie narusza prawa. Organ działał w granicach prawa i uzasadnił wysokość wymierzonej kary wskazując przesłanki, którymi się kierował. Komisja Nadzoru Finansowego rozważyła wagę i znaczenie nierzetelnie rozpowszechnionych przez skarżącego informacji, brak współpracy ze strony skarżącego, uwzględniła także okoliczność, że na skarżącego nie została nałożona sankcja administracyjna z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit.b a wypowiedź praktycznie nie wpłynęła na kurs akcji Spółki . Przy wymiarze kary uwzględniła zarówno charakter stwierdzonego naruszenia jak i cele nakładanych sankcji administracyjnych stwierdzając, że kara pieniężna w wysokości 60 000 zł spełni cele w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej. Należy zaakcentować, że na gruncie rozpatrywanej sprawy nie wykazano, że wysokość nałożonej kary została ustalona przez organ dowolnie.

Komisja Nadzoru Finansowego w ramach uznania administracyjnego, o którym mowa w art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie, nie mogła uwzględnić sytuacji ekonomicznej strony albowiem skarżący, mimo wezwań Komisji, nie przedstawił swojej sytuacji majątkowej. Biorąc pod uwagę opisane w decyzji naruszenie oraz cel kary pieniężnej sankcja w ww. wysokości stanowi adekwatny instrument oddziaływania na skarżącego.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a. Zdaniem Sądu ustalenie czy skarżący podczas wywiadu wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć, że w wypowiedzi przekazał fałszywe lub nierzetelne informacje mieści się w kompetencjach organu nadzoru w postaci samodzielnej oceny materiału dowodowego. Przedmiotem oceny organu były wypowiedzi skarżącego w takiej postaci, w jakiej padły w toku udzielonego wywiadu, bez czynienia dodatkowych założeń, co też Komisja, analizując zgromadzony materiał dowodowy, uczyniła.

Nie jest także zasadnym zarzut naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Finansach publicznych.

Orzecznictwo sądowe dotyczące możliwości stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję Nadzoru Finansowego nie jest jednolite (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12), wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2593/14).

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do tej grupy poglądów a tym samym do stanowiska organu kwestionującego możliwość stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego (B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastelski, J. Zubrzycki "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 rok, Wydawnictwo "UNIMEX", str. 21 i 52).

Przede wszystkim należy wskazać, że skoro w doktrynie istniały poważne i nierozstrzygnięte wątpliwości jakie przepisy należy stosować do kar pieniężnych nakładanych przez KNF nie jest rolą sądu administracyjnego przyznanie stronie uprawnień, które na jej rzecz nie zostały dostatecznie precyzyjnie określone w obowiązującym przepisie prawa. Zdaniem Sądu wyłącznie ustawodawca decyduje o tym, czy dane roszczenia lub naruszenie ulegają przedawnieniu i jeżeli uznaje taką okoliczność za konieczną, jego rola znajduje wyraźne odzwierciedlenie w przepisach prawa.

W ustawie o ofercie skoro ustawodawca przewidział przedawnienie tylko w jednym przypadku (art. 96 ust. 7) to należy wnioskować, że jego wolą było niewprowadzenie przedawnienia dla innego rodzaju deliktów, jakim m.in. dopuścił się skarżący.

Zakładając racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie przedawnienia deliktów określonych w ustawach regulujących rynek kapitałowy, mógłby to zrobić tak jak w przypadku innych ustaw, zawierających regulacje szczególne w tym zakresie np. art. 141 ust. 2 Prawa bankowego, art. 105 ochronie konkurencji i konsumentów. Zasadnie można przyjąć, iż skoro w ustawach regulujących rynek kapitałowy (poza wspomnianym art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) brak takich szczególnych przepisów dotyczących przedawnienia, ustawodawca opowiedział się przeciw możliwości przedawnienia deliktów administracyjnych dotyczących rynku kapitałowego.

Kolejnym argumentem przemawiającym przeciwko zasadności podniesionego zarzutu przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej poprzez stosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej jest to, że obowiązkiem podatkowym jest zgodnie z art. 4 ww. ustawy wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. W związku z powyższym, aby mówić o obowiązku podatkowym ta przymusowa powinność musi wynikać ze zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. Ustawa o ofercie nie jest ustawą podatkową.

Z tego względu delikt popełniony przez skarżącego nie może rodzić zobowiązania podatkowego, którym jest zgodnie z art. 5 Ordynacji podatkowej wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązania podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego. Kara administracyjna ma zupełnie inny cel niż podatek. O ile podatki zasilają budżet państwa, o tyle kara administracyjna jest nakładana przez organ po stwierdzeniu naruszeń obowiązków przewidzianych w ustawie i ma charakter represyjny i sankcyjny. Obowiązek jej uiszczenia wynika z decyzji administracyjnej i jest reakcją organu nadzoru za popełnienie deliktów administracyjnych.

Sąd w całości popiera argumentację zgodnie z którą kolejną okolicznością przemawiającą przeciwko stosowaniu instytucji przedawnienia do kar pieniężnych nakładanych przez KNF jest to, że ustawa o ofercie przewiduje możliwości stosowania nie tylko sankcji o charakterze pieniężnym, ale również w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy (por. np. art. 96 ust. 1 ustawy). W innych przypadkach przepisy przewidują obok kary pieniężnej również sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie określonej działalności (np. art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1896, ze zm.), art. 167 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, ze zm. Sankcje alternatywne (przewidujące obok kary pieniężnej kary niepieniężne) przewidziane są również w przepisach art. 168 ust. 1 i 2, art. 169 ust. 3, art. 170a ust. 1, art. 170b, art. 170c, art. 176 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w art. 233 ust. 1, art. 234 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Nie ulega wątpliwości, że sankcje niestanowiące dochodu budżetu państwa nie będą mogły ulec przedawnieniu na podstawie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dlatego pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez Komisję kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Sprzeczność owa polega na tym, że przyjęcie, iż art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn, przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast Komisja mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą. Na przykład w przepisach prawa przywołanych wyżej, Komisja mogłaby cofnąć zezwolenie podmiotowi nadzorowanemu, natomiast nie mogłaby nałożyć kary pieniężnej. Prowadziłoby to do sytuacji, w której czas wykrycia czynu stanowiącego naruszenie przepisów determinowałby z góry sankcję jaką może nałożyć Komisja, co mogłoby prowadzić do tego, że Komisja z ostrożności prowadziłby postępowanie w celu cofnięcia zezwolenia, choć charakter czynu kwalifikowałby się na zastosowanie kary pieniężnej. Z uwagi jednak na przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej. Komisja zmuszona byłaby zastosować karę surowszą, to jest cofnięcie zezwolenia. Ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej bowiem uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony. W związku z powyższym pomimo istnienia sankcji alternatywnych uznanie administracyjne Komisji w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sankcja cofnięcia zezwolenia jest sankcją najsurowszą ponieważ prowadzi do zakończenia danej działalności przez podmiot ukarany. Kara pieniężna stanowi natomiast jedynie dolegliwość ekonomiczną, która z zasady nie powoduje zakończenia działalności przez ukarany podmiot.

Sąd nie uznał również za trafną argumentację skarżącego, z której wynika, że zasadność stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar administracyjnych potwierdza przepis art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie popełnienia przez skarżącego penalizowanego deliktu administracyjnego kwestia stosowania przepisów działu III Ordynacji podatkowej do niepodatkowych należności budżetu państwa była normowana zarówno przepisami Ordynacji podatkowej jak i przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansowych publicznych. Przy czym pierwsza z tych ustaw nakazywała stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej wprost a druga tylko odpowiednio. W tym stanie rzeczy przedstawiony pogląd o niestosowaniu przepisów o przedawnieniu z Ordynacji podatkowej do kar administracyjnych nakładanych przez KNF jak najbardziej jest aktualny w przypadku interpretacji art. 67 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie Sądu, wbrew temu co twierdzi skarżący, w udzielonym wywiadzie nie powielił on informacji zawartej w raporcie bieżącym Spółki nr [...] z dnia 15 lutego 2013 r. oraz w artykule z dnia 11 lutego 2013 r. pt. "[...]", lecz dodał informację o nabyciu rudy niklu przez K., zniekształcając treść przekazu. Organ, dokonując analizy wypowiedzi skarżącego prawidłowo uznał, że w trakcie wywiadu skarżący nie wyjaśnia w sposób zgodny z rzeczywistością bieżącego stanu prowadzonej inwestycji, tj. że Spółka posiada zaledwie prawo do nabycia rudy niklu i nie nabyła jeszcze żadnej rudy niklu, lecz stwierdził, że kupiona została już wydobyta ruda niklu, określił gdzie się znajduje i jakie warunki spełnia - jest wydobyła. Wskazał także rynek zbytu. Natomiast K. na dzień 19 marca 2013 r. nie nabył rudy niklu w wysokości 600 tys. ton (nie nabył jej bowiem w ogóle), co oznacza, że taka informacja podana w udzielonym w tym dniu wywiadzie była fałszywa. Przekazane przez skarżącego informacje sugerują, że prowadzona inwestycja jest bliska sfinalizowaniu i przyniesieniu zysku.

Dokonując oceny wypowiedzi zawartej w artykule z dnia 19 marca 2013 r. Komisja wskazała, że w tym czasie skarżący posiadał (pośrednio) blisko 50% udziałów w Spółce i był osobą dobrze zorientowaną w: sprawach inwestycyjnych Spółki (co również wynika z treści samego artykułu). W związku z tym nie sposób uznać, że wszelkie informacje na temat realizowanej przez K. w Indonezji inwestycji czerpał wyłącznie z artykułów prasowych i raportów bieżących Spółki, nie posiadając jednocześnie z innych źródeł żadnych informacji na temat szczegółów prowadzonej inwestycji, zwłaszcza na temat tego, że informacja o nabyciu przez K. rudy niklu w wysokości 600 tys. ton jest nieprawdziwa.

Gdyby natomiast przyjąć, że skarżący nie posiadał wiedzy w przedmiocie tego, że K. nie nabył rudy niklu a zawarta przez Spółkę umowa dotycząca zakupu rudy niklu była opcyjna, to trafnie organ stwierdził, że skarżący nie dochował należytej staranności przy ocenie prawidłowości (prawdziwości) podawanych przez siebie informacji lub ocenie tego, czy wprowadzają one w błąd.

Z raportu bieżącego Spółki nr [...] z dnia 15 lutego 2013 r. wynika, że K. zawarł ze spółką indonezyjską umowę kupna-sprzedaży, której przedmiotem jest wyłączna sprzedaż Emitentowi rudy niklu. Natomiast brak jest informacji jakoby Spółka nabyła już rudę niklu. Nadto w treści raportu Spółki nr [...], jak również w treści artykułu z dnia 11 lutego 2013 r. nie ma mowy o 600 tys. ton wydobytej rudy niklu, którą mogłaby nabyć Spółka.

W treści raportu nr [...] jest mowa o tym, że zawarta umowa kupna-sprzedaży przewiduje realizację zakupu rudy niklu w ilości 180 000 +/-10 mokrych ton metrycznych na miesiąc do grudnia 2014 r. lub zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem dotyczącym pozwoleń na sprzedaż rudy niklu, a przedmiotowy artykuł mówi o wydobyciu i przetransportowaniu do miejsca załadunku 300 tys. ton rudy. Tak więc informacja o wydobytych 600 tys. ton rudy niklu została dodana przez skarżącego. Jednocześnie poprzez dodanie takiej informacji skarżący wytworzył u czytelnika (inwestora lub potencjalnego inwestora) nieprawdziwy obraz stanu inwestycji w Indonezji, sugerując inwestorom jej opłacalność. Wobec tego również w tym zakresie skarżący nie dochował należytej staranności przy ocenie prawidłowości (prawdziwości) podawanych przez siebie informacji lub też przy ocenie tego, że wprowadzają one w błąd.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego podniesionego na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia z 21 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. II GSK 931/12), że "Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, Komisja Nadzoru Finansowego w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych. W ust. 2 tego artykułu znajduje się zapis, że Komisja podejmuje uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład, w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy; w razie równej liczby głosów rozstrzyga głos Przewodniczącego Komisji. Natomiast z ust. 3 omawianego przepisu wynika upoważnienie, że uchwały w imieniu Komisji podpisuje Przewodniczący Komisji, lub upoważniony do kierowania pracami Komisji Zastępca Przewodniczącego. Z przedstawionej regulacji prawnej jednoznacznie wynika, że uchwały i decyzje administracyjne nie stanowią odrębnych aktów podejmowanych przez Komisję. Uchwała Komisji jest jednocześnie decyzją administracyjną. Na posiedzeniu Komisji podejmowana jest uchwała, która zawiera podstawę sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast dokument decyzji wraz z uzasadnieniem, odpowiadający formą art. 107 § 1 kpa, doręczany jest później stronie. Decyzje Komisji wydawane kolegialnie podpisuje jednoosobowo Przewodniczący Komisji (upoważniony Zastępca). Taki sposób procedowania został przewidziany w ustawie, gdyż ust. 4 art. 11 stanowi, iż szczegółową organizację i tryb pracy Komisji określa regulamin uchwalony przez tę Komisję".

Reasumując Sąd uznał, iż w rozpoznawanej sprawie organ administracji ustalił wszelkie okoliczności istotne z punktu widzenia prawa materialnego, dokonał wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnił w sposób wymagany przez przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Również wypełnił zasadę art. 11 kpa, zgodnie z którą organ ma obowiązek wyjaśnić zasadność przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu sprawy. Zdaniem Sądu analiza okoliczności dokonana przez organ nie jest wadliwa i mieści się w granicach obowiązującego prawa. Nałożona kara jest adekwatna do stwierdzonego w toku postępowania naruszenia przepisów prawa, które znajduje odzwierciedlenie w zebranym materialne dowodowym. Organ wziął pod uwagę okoliczności wskazane przez skarżącego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji. Przedstawione zaś w skardze zarzuty, w ocenie Sądu mają charakter polemiczny, zarówno w odniesieniu do prawa procesowego jak i materialnego.

W konsekwencji, w ocenie Sądu organ nie naruszył przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem podjął wszelkie możliwe i niezbędne zarazem czynności celem pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w oparciu o zebrany w sposób wyczerpujący materiał dowodowy.

Ponadto poprzez pełne uzasadnienie faktyczne obu decyzji organ nie naruszył normy postępowania administracyjnego wskazanej w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który miałby istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.