Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1152/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2,  art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Julia Szczygielska (sprawozdawca), Magdalena Jankowska – Szostak, , Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. powołując się na przepis art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r., nr [...] w sprawie nałożenia na skarżącą Spółkę "A" Sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Służby Celnej, uprawnieni ustawowo, przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w B. (udokumentowaną protokolarnie) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych i stwierdzili obecność urządzenie do gier o nazwie i numerze podanym we wstępie, włączone do zasilania i gotowe do gry. Ustalono także, że zgodnie z informacją /naklejką/ znajdującą się na tymże urządzeniu, stanowi ono własność firmy "A" – sp. z o.o. z siedzibą w B. Przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment procesowy pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych tj. automat jest urządzeniem elektromechanicznym, uzyskane wygrane rzeczowe w postaci punktów dają możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przy wykorzystaniu wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, gra na nim zawiera element losowości. Można również było dokonać wypłaty posiadanych na wyświetlaczu CREDIT/KREDYT lub BANK środków. Dokonywała tego obsługa lokalu przy pomocy klucza serwisowego.

Ustalono też, że kontrolowany lokal, w którym urządzano gry hazardowe nie jest kasynem gry, a właściciel nie posiadał koncesji ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach.

Z uzasadnienia decyzji wynika także, że Spółka "A" zawarła w dniu [...] r. (jako najemca) umowę najmu lokalu użytkowego, oznaczonego jako "[...]", położonego w B. przy ul. [...] z I. R. i J. R. (jako wynajmującymi).

Z treści ww. umowy zawartej pomiędzy Spółką A a I. R. oraz J. R. wynika, że Spółka A wynajęła część lokalu użytkowego o łącznej powierzchni [...] m2 położonego w B. przy ul. [...]. Za zajmowaną powierzchnię spółka zobowiązała się do zapłaty wynajmującemu, miesięczny czynsz w wysokości [...] zł netto.

Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w L. Postanowieniem

z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych.

W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] włączył do prowadzonego postępowania między innymi opinię R. R. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Cz. z dnia [...] r., uzyskaną w prowadzonym postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe ([...]).

W/w biegły sądowy R. R. wskazał we wnioskach końcowych w/w opinii, że

z przeprowadzonych badań jednoznacznie wynika, iż gry na badanym urządzeniu podlegają przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanym urządzeniu, urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze, opisaną na wstepie decyzją z dnia [...] r. z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych - Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na w/w Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem, Spółka "A" wniosła odwołanie, zarzucając decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś przedmiotowe postępowanie powinno zostać umorzone

W konsekwencji tegoż, wniesiono uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy stwierdził, że w istocie spór dotyczy wpływu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. na stosowanie przepisów ustawy . z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Organ podkreślił, że nie jest przedmiotem sporu, iż urzadzenie [...] nr [...] jest automatem do gier.

Nie jest także kwestią sporną, że lokal [...] znajdujący się przy ul. [...] w B. nie ma statusu kasyna gry oraz to, że urządzającym, organizującym możliwość gry na ww. urządzeniu była w/w Spółka.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia ww. przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej organ wskazał na, iż podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotyczy to również art. 2 ust. 3 i 5 oraz 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Dyrektor Izby Celnej we W. przedstawił stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące technicznego charakteru – w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady – stosowanych przepisów, wskazując, że rozważania dotyczyły art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił przy tym wymagany sposób interpretacji przepisów i dozwoloną sferę władzy dyskrecjonalnej sądu krajowego w zakresie regulowania, w tym ograniczania działalności, polegającej na prowadzeniu gier na automatach. W obszernym wywodzie powołano się też na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec Spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Omówiono również w uzasadnieniu orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który nie zakwestionował konstytucyjności regulacji ustawy o grach hazardowych, a także orzecznictwo sądów administracyjnych obu instancji.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przywołując regulacje zawarte w przepisach art. 2 ust. 3 i ust.4 oraz art. 6 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że z opinii biegłego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu

wynika, między innymi że:

• automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

• badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

• rozgrywanie gier na automacie organizowane jest w celach komercyjnych (konieczność uiszczenia opłaty za grę), przy czysto losowym i przypadkowym charakterze ich rozgrywania,

• automat umożliwia prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużeniu gry (brak ogranicznika czasu) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przy wykorzystaniu wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.),

• gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego – zdaniem organu, zasadnie przyjęto, że Strona urządzała gry, w kontrolowanej lokalizacji, na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ podkreślił przy tym, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Co zatem idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona urządzała gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości [...] zł, bowiem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W tej sytuacji, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - Naczelnik Urzędu Celnego w L., na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, słusznie dokonał wymiaru kary i stosowanie do ww. przepisu wymierzył karę pieniężną w drodze decyzji.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonej kontroli oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

We wniesionej do tut. Sądu skardze, skarżąca Spółka reprezentowana przez pełnomocnika zakwestionowała legalność decyzji Dyrektora IC w całości, zarzucając podobnie jak w odwołaniu naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), jak również aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Powołując się na przedstawione powyżej zarzuty pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych, a także o wstrzymanie – na podstawie przepisu art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – wykonania zaskarżonej decyzji w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku przez Dyrektora Izby Celnej we W. na podstawie przepisu art. 61 § 2 pkt 1 powołanej powyżej ustawy.

W uzasadnieniu skargi przedstawiona została w odniesieniu do zarzutów zawartych w jej petitum stosowna argumentacja prawna.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zaś w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz.1066) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a. (t.j. Dz. U. z 2016r., poz.718), Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 p.p.s.a.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [...] nr [...], ujawnionym w lokalu [...] mieszczącym się przy ul. [...] w B.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

I tak zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do art. 90 ust. 1 u.g.h. - kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Istotne jest w sprawie to, że skarżąca Spółka kwestionując wydane w sprawie decyzje, zarzuca brak podstaw prawnych do nałożenia na skarżącą przedmiotowej kary pieniężnej, z tego względu, że w/w przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Rozstrzygając tę kwestię odnotować należy, że powyższe zagadnienie prawne budzące istotne wątpliwości w orzecznictwie spowodowało, iż Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów NSA na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

W dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W świetle powyższego podkreślić należy, że przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale NSA i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14).

Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesione przez stronę skarżącą w tej kwestii zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie stwierdził także, aby organy prowadząc w niniejszej sprawie postępowanie, prowadziły go z naruszeniem przepisu art. 122 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, zważywszy, że przepis art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zdaniem Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy, organy miały prawo dokonać własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na opisanym wyżej urządzeniu gier o charakterze nielegalnym.

Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów pogląd o posiadaniu przez organy autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier (por.wyrok z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15).

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie orzeczonej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia.

Podzielić należy stanowisko organów obu instancji, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanym w decyzji automacie poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na opisanym wyżej automacie jednoznacznie potwierdza, że gry na owym urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji stwierdzić należy, że organy obu instancji nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela.

W konsekwencji powyższych ustaleń, stwierdzić należy, że kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a do czego ograniczają się kompetencje sądu administracyjnego, jako że Sąd nie może oprzeć kontroli o kryterium słuszności czy sprawiedliwości społecznej, nie wykazała by ta wydana została z naruszeniem przepisów, o którym stanowi art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł zatem uwzględnić skargi z braku uzasadnionych ku temu podstaw i wobec tego oddalił ją w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.