Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 376/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Uchylono akt z zakresu administracji publicznej dotyczący uprawnień
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 1 art. 28 art. 30 ust. 1 art. 13 art. 15 art. 17
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Maciej Guziński, Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na czynność Województwa D. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie odwołania postępowania pn. "Pełnienie funkcji Operatora Infrastruktury D. Sieci Szerokopasmowej, w tym rozbudowa i eksploatacja sieci". I. uchyla zaskarżoną czynność; II. zasądza od Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorząd Województwa D. jako koncesjodawca, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz.101, dalej także ustawa lub u.k.r.b.) wszczął ogłoszeniem z dnia [...] lipca 2013 r. postępowanie w sprawie koncesji na usługi pn. "[...]", gdzie podał warunki udziału w postępowaniu i zawarcia umowy koncesji.

Z przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji sporządzono Protokół z dnia [...] stycznia 2015 r. W tym protokole, pkt XVI. Rekomendacje Komisji w sprawie zawarcia umowy, stwierdzono: "W związku z zakończeniem prac związanych z oceną ofert Komisja wnioskuje o zawarcie umowy koncesji na usługi dla zadania pn. [...]' z firmą: "A" Sp. z o.o. (dalej także spółka, skarżąca), [...],[...] W."; według pkt XVII. Informacja o okolicznościach uzasadniających odwołanie postępowania: "Komisja stwierdziła, że nie ma podstaw do odwołania postępowania z uwagi na okoliczności określone w ogłoszeniu o postępowaniu, o których mowa w Rozdziale III". Protokół został przyjęty przez W. Z. - Dyrektora Departamentu Infrastruktury Urzędu Marszałkowskiego Województwa D., upoważnionego uchwałą Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. Zarządu Województwa D. do wykonywania czynności koncesjodawcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w celu wyboru partnera prywatnego, któremu zostanie powierzona rozbudowa i wykonywanie funkcji operatora [...] Sieci Szerokopasmowej, w ramach realizacji projektu pn. "[...]". Zakresem pełnomocnictwa objęto m.in. kompetencję "wyboru oferty oraz unieważnienia postępowania" (§ 1 pkt 5 in fine uchwały).

Pismem z dnia [...] maja 2015 r., podpisanym przez marszałka województwa i przez trzech członków zarządu województwa, sporządzonym na papierze firmowym Urzędu Marszałkowskiego Województwa D., Departament Infrastruktury, powołującym się na art. 19 ust. 1 ustawy, odwołano postępowanie "[...]". W piśmie wskazano przyczyny odwołania postępowania. Ze znamion zewnętrznych tego pisma można wnioskować, że jest to forma pisemna czynności Zarządu Województwa D. (dalej także organ, koncesjodawca).

Na wstępie pisma stwierdzono, że koncesjodawca odwołuje postępowanie, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji, opublikowanym w dniu [...] lipca 2014 pod nr [...], w sekcji IV. 4). ust. 1. lit. d) w Biuletynie Zamówień Publicznych. Koncesjodawca tam przewidział odwołanie postępowania, gdy wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym lub nie leży w interesie koncesjodawcy oraz lit. e) gdy wystąpi wada lub okoliczność uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy koncesji.

W okolicznościach rozpatrywanej sprawy organ wskazał, że podstawą podjęcia decyzji o odwołaniu postępowania była potrzeba rozszerzenie wymagań w specyfikacji postępowania przetargowego o elementy zwiększające gwarancję realizacji ustawowych zadań jednostek samorządu terytorialnego w ramach e-administracji.

Jako pierwszą przyczynę odwołania postępowania organ wskazał nowe zadania nałożone na administrację publiczną w opublikowanych w 2014 r. ustawach i dokumentach rządowych, a mianowicie w: ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z dnia 10 stycznia 2014 r. poz. 183), uchwale nr 1/2014 Rady Ministrów z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie "Programu Zintegrowanej Informatyzacji Państwa", zaakceptowanego przez Komisję Europejską, umowie Partnerstwa UE - Rzeczpospolita Polska - polski plan wydawania pieniędzy z unijnego budżetu na lata 2014-2020 oraz przyjętym przez rząd 8 stycznia 2014 r. programie "Polska Cyfrowa". Powołane akty prawne nakładają na administrację publiczną m.in. obowiązek stworzenia infrastruktury i systemu do obsługi mieszkańców w [...] od 2016 r. i wymianę informacji i dokumentów między urzędami. Ważne jest także odmiejscowienie składania wniosków, czyli umożliwienie mieszkańcom załatwianie spraw niezależnie od miejsca pobytu i wykorzystywanej technologii. Wsparcia wymagają także już realizowane przez Urząd Marszałkowski takie projekty, jak [...]. Wymagania stawiane operatorowi w SIWZ nie uwzględniały możliwości stworzenia infrastruktury dla jednostek samorządu terytorialnego.

Drugą zmianę okoliczności, której koncesjodawca nie przewidział i nie mógł przewidzieć, stanowiącą podstawę do podjęcia decyzji o ponownej weryfikacji katalogu ryzyk i potencjalnych zagrożeń, była wiedza i doświadczenia wynikające z zaniechania realizacji projektu: "[...]". Projekt ten miał w znacznej mierze zwiększyć popyt na [...] na [...]. Mógł być istotnym czynnikiem kształtującym zwiększenie popytu na usługi związane z dostępem do Internetu w regionie. Kształtowanie popytu na tego rodzaju usługi jest jednym z kluczowych czynników sukcesu projektu DSS. Zarząd Województwa D. w dniu [...] lutego 2015 r. odstąpił od tej umowy z winy wykonawcy. Spowodowało to konieczność analizy w celu zweryfikowania ryzyka w postępowaniu wyboru operatora DSS i ustalenia, czy może się to przyczynić do ograniczenia możliwość wystąpienia jakichkolwiek błędów wpływających na osiągnięcie założonych celów projektu DSS. W wyniku przeprowadzonej analizy koncesjodawca postanowił podjąć działania, które z jego punktu widzenia w lepszy sposób zapewnią realizację zakładanych w projekcie celów społecznych i zabezpieczą interes koncesjodawcy. Przede wszystkim zaplanowano wyłączenie zakupu części aktywnej sieci do odrębnego postępowania realizowanego w ramach procedur PZP. Przez to miał być stworzony pełny fundament technologiczny DSS, na bazie którego będzie możliwe świadczenie usług telekomunikacyjnych. Celem takiego działania było wyeliminowanie ryzyk ewentualnego wycofaniem się operatora z realizacji umowy, np. z ekonomicznych (brak opłacalności inwestycji). Województwo dysponowałoby wiedzą o posiadanej infrastrukturze właściwej dla planowanych usług i aktualną dokumentację. Obniżyłoby to ryzyko utraty ciągłości działania uruchomionych usług i przyczyniłoby się do skrócenia czasu pozyskania nowego operatora.

Organ wskazał, że w trakcie postępowania wystąpiła też wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy koncesji. Dokonano bowiem zmiany ogłoszenia bez podstawy ustawowej. Z uwagi na to zmiana ta nie mogła być ogłoszona w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ogłoszeniu podano, iż w postępowaniu nie mogą brać udziału podmioty z tej samej grupy kapitałowej. Zmieniono ten warunek, lecz ustawa nie dopuszcza zmiany ogłoszenia przed złożeniem wniosków o udział w postępowaniu. Jest to możliwe tylko po negocjacjach. Ogłoszenie w BZP pozostało więc bez zmian. Brak możliwości zmiany na tym etapie postępowania wynikał z konieczności zapewnienia przejrzystości postępowania, jego jawności i zachowania zasad uczciwej konkurencji. Doszło więc do sytuacji, kiedy ogłoszenie przewidywało surowsze warunki niż faktycznie zastosowana przez koncesjodawcę i naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy.

Zdaniem organu wskazane okoliczności uzasadniały odwołanie postępowania.

Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę na powyższą czynność odwołania postępowania, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 19 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym przez niezasadne odwołanie postępowania mimo braku okoliczności przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji;

2) art. 6. ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, obowiązku działania w sposób przejrzysty i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, przez bezzasadne odwołanie postępowania;

3) art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przez naruszenie obowiązku zawarcia umowy koncesji z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Skarżąca wniosła o unieważnienie czynności koncesjodawcy polegającej na odwołaniu postępowania oraz o ustanowienie zakazu wszczęcia przez koncesjodawcę kolejnego postępowania w przedmiocie wyboru operatora DSS lub podejmowania innych czynności niweczących skutek prawomocnego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez skarżącą.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu pisma z dnia [...] maja 2015 r. i wniósł o oddalenie skargi. Organ dodał, że wskazał na okoliczności mające miejsce po dniu [...] stycznia 2015 r., a mianowicie, że w e.mailu z dnia [...] lutego 2015 r. organ nie informował skarżącej o zakończeniu postępowania. Z treści tej wiadomości wynikało natomiast, że "postępowanie zostało zakończone w tej części" i że nastąpi uzupełnienie protokołu o część II. Według organu skarżąca nie spełniła wszystkich formalności wymaganych przed zawarciem umowy. W terminie do dnia [...] stycznia 2015 r. wpłaciła na rachunek bankowy Gwarancję Należytego Wykonania Umowy (GNWU) w kwocie 10 mln zł. Uprzednio, wraz ze złożoną ofertą skarżąca wpłaciła też wadium w wysokości 500.000 zł, co było warunkiem związania ofertą do dnia podpisania umowy. Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. Skarżąca wniosła o zaliczenie wadium na poczet GNWU i wystąpiła o zwrot kwoty 500.000 zł jako nadpłaty z tytułu GNWU. W piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. koncesjodawca wyjaśnił, że zgodnie z pkt. IX pkt. 7 ogłoszenia wadium można zwrócić wybranemu oferentowi niezwłocznie po zawarciu umowy. Zaliczenie wadium na poczet GNWU mogło nastąpić dopiero w tym momencie. Skarżąca utrzymywała w dalszym ciągu, że żąda zwrotu nadpłaty GNWU, gdyż wskutek wniosku o zaliczenie wadium na poczet GNWU koncesjodawca dysponuje kwotą 10,5 mln zł tytułem GNWU i kwotą 500 tys. zł tytułem wadium. Argumentacja była chybiona, gdyż Skarżąca wpłaciła łącznie kwotę 10,5 mln zł. Wobec dalszych pism o zwrot, koncesjodawca zwrócił w dniu [...] lutego 2015 r. kwotę 500.000 zł podając w tytule "zwrot wadium". Tym samym powstała wątpliwość, czy wobec zwrotu wadium spółka w dalszym ciągu mogła ubiegać się o zawarcie umowy i czy umowa zawarta po zwrocie wadium w terminie wcześniejszym, niż podany w OWK nie byłaby dotknięta sankcją nieważności. Wskutek odwołania postępowania skarżącej w dniu [...] maja 2015 r. zwrócono kwotę 10 mln zł tytułem zwrotu zabezpieczenia umowy. Jeśli uznać, że zwrot miałby dotyczyć nadpłaty GNWU, przy zarezerwowaniu kwoty 500.000 zł tytułem wadium, to skarżąca od [...] lutego 2015 r. nie spełniała wszystkich warunków formalnych, gdyż kwota GNWU wynosiłaby 9,5 mln zł, a nie 10 mln zł. Wraz z kwotą 500.000 zł zwrócono 1.386,03 zł odsetek naliczonych od dnia wniesienia wadium, tj. od [...] grudnia 2014 r. Organ wskazał także na przeszkody w zawarciu umowy ze skarżącą z uwagi na nieprzedłożenie przez skarżącą polisy OC i wniesienie do WSA skargi na wybór najkorzystniejszej oferty.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że naruszył przepisy wskazane w skardze. Według art. 19 ust. 1 ustawy koncesjodawca odwołuje postępowanie, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji. Ustawodawca dał koncesjodawcy pełną swobodę w ustanowieniu przesłanek odwołania postępowania. W pkt. IV.4 ogłoszenia o koncesji wymieniono okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania, tj:

1) brak wniosków o zawarcie umowy koncesji, spełniających wymogi formalne,

2) brak ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji,

3) jeżeli wszystkie złożone oferty zostały uznane za nieodpowiadające wymaganiom, zgodnie z warunkami określonymi w Sekcji IV.3,

4) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym lub nie leży w interesie Koncesjodawcy,

4) wystąpiła wada lub okoliczność uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy koncesji.

Po analizie przebiegu postępowania i dokumentacji, w tym projektu umowy, po podpisaniu przez Komisję części I protokołu postępowania, koncesjodawca stwierdził, iż ujawniły się okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym lub nie leży w interesie koncesjodawcy i wystąpiła wada lub okoliczność uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy koncesji. Koncesjodawca wskazał ponownie trzy okoliczności, które zmusiły go do odwołania postępowania, ujęte w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. Pierwsze dwie były związane z wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym lub nie leży w interesie koncesjodawcy. Według organu postulat wykorzystania dorobku prawa zamówień publicznych do wykładni przepisów określających przesłanki odwołania postępowania koncesyjnego nie może oznaczać ich automatycznego stosowania. Należy mieć na uwadze zamysł ustawodawcy o znacznym, w porównaniu do PZP, odformalizowaniu postępowania o koncesję. Ponadto postępowanie dotyczyło udzielenia koncesji, ale w kontekście partnerstwa publiczno-prywatnego. Wynikała z tego potrzeba odpowiedniej konstrukcji umowy, a przede wszystkim podziału ryzyk. Z tego powodu uzasadnione było uwzględnienie w przesłance odwołania postępowania interesu koncesjodawcy, co w PZP nie występuje. Nie ma zatem możliwość odniesienia się do wykładni PZP w tym zakresie.

Do podniesionych już kwestii organ dodał, że wsparcia wymagają projekty realizowane aktualnie przez urząd marszałkowski. Wymagania stawiane operatorowi w ogólnych warunkach koncesji nie uwzględniały możliwości stworzenia infrastruktury informatycznej dla jednostek samorządu terytorialnego. Stąd postępowanie w przyjętym kształcie naruszało interes publiczny i interes koncesjodawcy. Według skarżącej "jako warstwa transportowa dla systemów e-urzędu może być wykorzystywana dowolna sieć telekomunikacyjna". Organ wskazał jednak, że projekt DSS był współfinansowany ze środków jednostek samorządu terytorialnego w kwocie około 6 mln zł. Podpisywały one z koncesjodawcą umowy na przekazanie tych środków. W związku z tym, że akty prawne nałożyły szereg nowych obowiązków, w tym m.in. obowiązek założenia skrzynki podawczej e-PUAP (zmiana 11.08.2015 r.), nie było zasadne, aby jednostki samorządu terytorialnego mogły korzystać z dowolnej sieci, skoro łożyły środki finansowe właśnie na DSS. Z tego powodu uznano za prawidłowe wydzielenie w nowym postępowaniu części infrastruktury właśnie na rzecz obsługi jednostek samorządu terytorialnego, mającej służyć sprawnemu świadczeniu usług na rzecz mieszkańców i przedsiębiorców [...].

Organ ponowił argument o znaczeniu rozwiązania dnia [...] lutego 2015 r. umowy związanej z realizacją projektu "[...]". Organ wskazał, że skarżąca "jednoznacznie i wyraźnie zaprzecza temu, by odstąpienie miało jakikolwiek wpływ na realizację przedmiotu partnerstwa". Według organu skarżąca nie ma jednak pełnej wiedzy w kwestii realizowanych przez województwo projektów informatycznych. Złożenie oświadczenia o odstąpieniu oznaczało nie tylko unicestwienie umowy, ale także, z uwagi na Regionalny Program Operacyjny Województwa D., zamknięcie projektu i niemożność jego realizacji. Tej okoliczności koncesjodawca nie mógł przewidzieć nawet przy dołożeniu należytej staranności. Zamknięcie jednego z istotnych projektów stanowiło istotną zmianę okoliczności, skutkującą także utratą interesu koncesjodawcy w kontynuacji postępowania w uprzednio przyjętej formule.

Organ powołał uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2007 r. w sprawie przyjęcia Indykatywnego Wykazu Indywidualnych Projektów Kluczowych dla Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 - 2013. W załączniku do Uchwały w Priorytecie 2 - Rozwój społeczeństwa Informacyjnego na [...] umieszczono trzy projekty: [...]. W obszernym wywodzie organ wyjaśnił następnie istotę tych projektów i powiązania występujące między nimi.

Organ stwierdził, że ryzyka zawarcia umowy z koncesjobiorcą dotyczyłyby każdego koncesjobiorcy, a nie tylko skarżącej. Przesłanki odwołania postępowania nie wskazują, aby miało być inaczej. Mając na względzie wskazane okoliczności, nieuprawnione jest twierdzenie, że przesłanki "wymyślono ad hoc" i że prowadzenie postępowania nie leżało ani w interesie koncesjodawcy, ani w interesie publicznym.

Organ wyjaśnił istotę zamierzonego ponownego postępowania zgodnie z ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jego istotą ma być wyłączenie procesu wyłonienia Operatora Infrastruktury poza projekt dofinansowany środkami Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach RPO WD 2007-2014 i zakup w ramach tego projektu urządzeń aktywnych, stanowiących wydatek kwalifikowalny, w odrębnym postępowaniu przetargowym, przeprowadzonym przez beneficjenta, zgodnie z podstawowymi zasadami otwartości, konkurencji i przejrzystości, określonymi w krajowych i unijnych przepisach przetargowych. Działanie takie pozostanie bez wpływu na wartość wydatków w projekcie dofinansowanym ze środków EFRR, gdyż koszty związane z zarządzaniem i eksploatacją sieci, nie zostały uwzględnione w katalogu wydatków projektowych. Ponadto takie podejście ma pozwolić w transparentny sposób na dokonanie zakupu ze środków publicznych w oparciu o złożone na zasadach konkurencyjnych oferty, co w dotychczasowym postępowaniu było ograniczone do decyzji operatora. Zakupione w ten sposób urządzenia aktywne mają zapewnić nie tylko wybranemu operatorowi, ale i kolejnym, bazować na zestawie sprzętu aktywnego niezbędnego dla realizacji usług na rzecz społeczności [...] zgodnie z założeniami projektu i oczekiwaniami komisji UE odnośnie projektu dofinansowanego środkami z EFRR.

Organ podkreślił, że postępowanie koncesyjne kończy się z chwilą podpisania umowy, z czym zgadza się skarżący (vide: pkt. VII (1) poprzedniej skargi), a zatem do tego czasu organ miał prawo w razie wystąpienia przesłanek, do odwołania postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odniesienie się do zarzutów skarżącej i ocena zgodności z prawem objętych skargą czynności koncesjodawcy należy poprzedzić uwagami o cechach postępowania w sprawie skarg wnoszonych na podstawie szczególnych regulacji ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz.101, dalej także ustawa lub u.k.r.b.) odrębnych od ogólnych reguł proceduralnych cechach postępowania w sprawie skarg.

Według art. 27 ust. 1 u.k.r.b. do wniesienia skargi do sądu administracyjnego legitymowany jest podmiot spełniający łącznie trzy przesłanki:

- ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji,

- poniósł lub może ponieść szkodę,

- poniesiona lub przyszła szkoda musi być skutkiem czynności koncesjodawcy podjętych z naruszeniem prawa, a więc pozostawać w związku przyczynowym z działaniem koncesjodawcy.

Ogranicza to krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi (względem art. 50 i n. p.p.s.a.). Wprowadza przesłankę charakterystyczną dla procesu odszkodowawczego, ponieważ złożenie do sądu administracyjnego skargi na zasadach ogólnych nie wymaga, aby w sferze interesu prawnego strony skarżącej zaistniała szkoda, czy choćby prawdopodobieństwo jej wystąpienia.

Termin wniesienia skargi do sądu administracyjnego skrócono do 10 dni (w porównaniu do 30 dniowego terminu według art. 53 § 1 p.p.s.a.), który jest liczony od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie (art. 28 ust. 1 u.k.r.b.).

Artykuł 28 u.k.r.b. nie wymaga, aby przed wniesieniem skargi strona skarżąca wyczerpała właściwy tryb odwoławczy, czy wezwała koncesjodawcę do usunięcia naruszenia prawa (co wynika z art. 52 p.p.s.a.). Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi, w krótkim (10 dniowym) terminie liczonym od dnia powzięcia przez skarżącego (lub możliwości powzięcia) informacji o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 30 ust. 1 u.k.r.b.). Stanowi to odstępstwo od ogólnej zasady postępowania ujętej w art. 134 § 1 p.p.s.a.

Uwzględniając granice orzekania z art. 30 ust. 1 u.k.r.b. Sąd stwierdza, że przedmiotem skargi i podniesionych w niej zarzutów jest czynność koncesjodawcy z dnia [...] maja 2015 r. podjęta po sporządzeniu protokołu z przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji z dnia [...] stycznia 2015 r., przyjmującego w pkt XVI. Rekomendacje Komisji w sprawie zawarcia umowy: "W związku z zakończeniem prac związanych z oceną ofert Komisja wnioskuje o zawarcie umowy koncesji na usługi dla zadania pn. [...]' z firmą: "A" Sp. z o.o., [...],[...] W.". W pkt XVII. Informacja o okolicznościach uzasadniających odwołanie postępowania: "Komisja stwierdziła, że nie ma podstaw do odwołania postępowania z uwagi na okoliczności określone w ogłoszeniu o postępowaniu, o których mowa w Rozdziale III".

Jak już stwierdzono, ustalenia Protokołu przyjął Dyrektor Departamentu Infrastruktury Urzędu Marszałkowskiego Województwa D., upoważniony uchwałą Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. Zarządu Województwa D. do wykonywania czynności koncesjodawcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w celu wyboru partnera prywatnego, któremu zostanie powierzona rozbudowa i wykonywanie funkcji operatora [...] Sieci Szerokopasmowej, w ramach realizacji projektu pn. "[...]". Zakresem pełnomocnictwa objęto m.in. kompetencję "wyboru oferty oraz unieważnienia postępowania" (§ 1 pkt 5 in fine uchwały).

Aby rozstrzygnąć sporną kwestię zgodności z prawem odwołania postępowania koncesyjnego, należy przedstawić regulacje ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi określającą jego przedmiot i kolejność podejmowanych czynności.

Ogłoszenie o koncesji zawierające kryteria oceny ofert jest czynnością wszczynającą postępowanie (art. 10 ust. 1 u.k.r.b.), stanowiącą podstawę do składania przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji (art. 13 ust. 1 u.k.r.b.). Następnie koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski odpowiadające wymogom art. 13 u.k.r.b. (art. 14 ust. 1 u.k.r.b.). Po zakończeniu negocjacji koncesjodawca zaprasza do złożenia ofert kandydatów, z którymi prowadził negocjacje przesyłając im opis warunków koncesji, który zawiera co najmniej informacje wymagane przez ustawę (art. 15). Koncesjodawca wybiera najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert sformułowanych w opisie (art. 17 ust. 1). Następnie koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie dokonanego wyboru. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania (art. 17 ust. 5). Wybrany oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 18 ust. 1). Koncesjodawca odwołuje natomiast postępowanie, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji (art. 19 ust. 1). Postępowanie kończy protokół z postępowania sporządzony przez koncesjodawcę, zawierający w szczególności takie elementy określone przez ustawę w otwartym katalogu art. 20 ust. 1, jak: określenie daty wszczęcia postępowania oraz miejsca, w którym opublikowano ogłoszenie o koncesji; określenie przedmiotu koncesji; wskazanie kandydatów, z którymi koncesjodawca prowadził negocjacje i przyczyn niezaproszenia do negocjacji innych kandydatów; streszczenie oceny i porównania ofert; informację o ofercie najkorzystniejszej oraz informację dotyczącą oceny kolejnych złożonych ofert, poczynając od oferty ocenionej najwyżej; okoliczności uzasadniające niedopuszczenie do oceny i porównania oferty; okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania.

Biorąc pod uwagę ustawową kolejność czynności postępowania koncesyjnego Sąd stwierdza, że protokół jest czynnością kończącą postępowanie mające na celu wyłonienie oferenta, z którym powinna zostać zawarta umowa koncesji, bądź czynnością kończącą postępowanie bez wyłonienia takiego oferenta, np. na skutek odwołania postępowania koncesyjnego. Według Sądu nietrafny jest zatem pogląd organu, że przedmiotowe postępowanie kończy dopiero umowa zawarta z oferentem wyłonionym w postępowaniu.

W takiej kolejności ustawowo uszeregowanych czynności koncesjonariusza odwołanie postępowania koncesyjnego może nastąpić jedynie przed sporządzeniem protokołu, kończącego postępowanie. Inaczej mówiąc - nie można bowiem odwołać czegoś, czego już nie ma, czyli postępowania nieistniejącego, zakończonego. Na tę okoliczność Sąd przytacza poglądy reprezentowane w literaturze przedmiotu, o takiej kolejność czynności w postępowaniu. Decyzja koncesjodawcy w przedmiocie odwołania postępowania powoduje, że ustaje jego byt prawny. W związku z czym niemożliwy jest wybór najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji podpisanie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustanie bytu prawnego toczącego się postępowania powoduje, iż oświadczenia woli złożone przez oferentów będą bezskuteczne (I. Skubiszak-Kalinowska, Odwołanie postępowania o zawarcie umowy koncesji a unieważnienie na podstawie p.z.p., M. Zam. Pub. 2010/6/9-11, cz. 2. Teza 1). W tej kwestii Sąd nie akceptuje stanowiska organu, że protokół z postępowania miał się składać z dwóch części, a protokół z dnia [...] stycznia 2015 r. stanowił tylko jego pierwszą część. Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi nie daje bowiem podstaw do dzielenia protokołu, a według Sądu protokół z dnia [...] stycznia 2015 r. spełnia wszystkie wymogi przewidziane w art. 20 ust. 1 pkt 1 - 6 ustawy. Nie zawiera jedynie rozstrzygnięcia kwestii uregulowane przez przepis art. 20 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyż przedmiotowe postępowanie nie zostało w tym protokole odwołane.

Sąd podziela pogląd, że ustawa pozostawia koncesjodawcom dużą swobodę w ustalaniu przesłanek odwołania postępowania. Nie wskazuje ich bowiem nawet w sposób przykładowy. Zastrzega jednak konieczność ich ujawnienia w początkowej fazie postępowania, tj. już w ogłoszeniu o koncesji, którego publikacja, jak już stwierdzono, wszczyna postępowanie. W ogłoszeniu podano przesłanki odwołania postępowania. Powinny one być uwzględnione w toku prowadzonego postępowania. Sąd stwierdza, że tego wymogu nie spełniono. Organ uchylając postępowanie wskazał bowiem na znane okoliczności, które komisja mogła uwzględnić w protokole. Są to: zmiany prawa dokonane w 2014 r., programy rządowe przyjęte w 2014 r., Regionalny Program Operacyjny dla Województwa D. na lata 2007-2014, współpraca z jednostkami samorządu terytorialnego realizowana w 2014 r. i we wcześniejszych latach. Rozwiązanie umowy związanej z realizacją projektu "[...]" nastąpiło [...] lutego 2015 r., czyli po upływie 3 tygodni od sporządzenia protokołu z dnia [...] stycznia 2015 r., kończącego postępowanie. Sąd stwierdza, że rozwiązania tej umowy należało się spodziewać i okoliczność ta była znana przed datą sporządzenia protokołu. Uwaga ta dotyczy w szczególności koncesjodawcy, który rozwiązał tę umowę.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał zasadność żądania skargi i uchylił zaskarżoną czynność koncesjodawcy.