Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1198/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 95 i art. 96
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 września 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1240/12 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz O. P. S.A. w W. 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 15 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1240/12 oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2010.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) decyzją z [...] maja 2006 r. wyznaczył T. S.A. – obecnie O. S.A. z siedzibą w W. – (dalej w skrócie T.) do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, dalej P.t.) na terenie całego kraju.

Prezes UKE decyzją z [...] stycznia 2007 r. określił szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. T. została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r.

W dniu [...] czerwca 2011 r. T. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za rok 2010 w wysokości 269.436.354,80 zł.

Następnie Prezes UKE pismem z 11 lipca 2011 r., zawiadomił T. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2010.

Prezes UKE dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT), Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej (PIKE) oraz Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji (PIIT).

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE decyzją z [...] stycznia 2012 r. (decyzja USO) przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt. – świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2010 w kwocie 1.044.752,26 zł oraz przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt. – świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących (zwanych dalej "PAS") za rok 2010 w kwocie 54.057.623,12 zł., zaś w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2010.

KIGEiT i T. złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] stycznia 2012 r.

W uzasadnieniu Prezes UKE podał między innymi, że zgodnie z art. 96 ust. 3 P.t.., dokonał weryfikacji wysokości kosztu netto w oparciu o dane przedstawione przez T. oraz wyniki badania biegłego rewidenta. W wyniku ponownej weryfikacji Prezes UKE ustalił, że w roku 2010 zaistniał koszt netto świadczenia usługi powszechnej. Następnie, zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt. Prezes UKE sprawdził, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T., posługując się przy tym kryteriami wskazanymi w Decyzji USO, wynikającymi z przedstawionej w Decyzji USO interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Ponowna weryfikacja dokonana na podstawie art. 96 ust. 4 Pt. wykazała, iż jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, w związku z tym zasadnym było przyznanie dopłaty tylko z tytułu wymienionych usług. Prezes UKE uwzględniając wyniki badania dokumentacji przeprowadzonego przez biegłego rewidenta, dokonał własnej weryfikacji kosztu netto, która wykazała iż w zakresie świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS, T. przedstawiła wyłącznie takie koszty, których nie poniosłaby gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Prezes UKE stwierdził, że dokonując weryfikacji, czy koszt netto świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych stanowi nieuzasadnione obciążenie T. oparł się na "Raporcie o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A. za okres [...] maja 2006 r. – [...] grudnia 2009 r.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, kwiecień 2010 r. (Raport USO). Wprawdzie dane zawarte w Raporcie USO dotyczące świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych pochodzące z roku 2009, jednak, zdaniem organu istnieje zależność pomiędzy poziomem świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych w roku 2009 i 2010. Prezes UKE wydając Decyzję USO porównał dane wskazane w Raporcie USO z informacjami przedstawionymi przez T. na stronie internetowej, co dało podstawę do stwierdzenia, że w zakresie świadczenia tych udogodnień T. nie dopuściła się uchybień w dostępności i jakości tych usług, co sprawia, iż koszt netto świadczenia udogodnień dla niepełnosprawnych stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego.

Organ zauważył, że zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt., Prezes UKE może odmówić przyznania dopłaty do kosztu netto w sytuacji, gdy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (w innych niż polskie tłumaczenie "sprawiedliwego obciążenia przedsiębiorcy"). Prezes UKE podkreślił, że dokonując kalkulacji wartości kosztu netto brał pod uwagę wartości liczbowe wskazane przez biegłego rewidenta, który w trakcie badania zidentyfikował nieprawidłowości w sposobie kalkulacji przez T. kosztu netto, w związku z czym zalecił T. wprowadzenie korekt mających istotny wpływ na wysokość poszczególnych Składowych Kosztu Netto. Prezes UKE wyjaśnił, że powołał biegłego rewidenta do weryfikacji przedstawionej przez T. kalkulacji, oceny jej zgodności z przepisami prawa, oraz do przedstawienia Składowych Kosztu Netto, tj. poszczególnych wartości kosztów, przychodów i korzyści pośrednich. W związku z tym, nie można mówić o kalkulacji kosztu netto dokonanej przez biegłego rewidenta, a jedynie o przedstawieniu przez tego biegłego prawidłowych wartości Składowych Kosztu Netto, które następnie mogą zostać wykorzystane do kalkulacji kosztu netto dla poszczególnych grup usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Organ wyjaśnił, że wyznaczając wartość kosztu netto dokonał przeliczenia wartości kosztów i przychodów zgodnie z wartościami wskazanymi przez biegłego rewidenta, wyznaczył również wartość korzyści pośrednich, zgodnie z metodologią wskazaną w dokumencie "Opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. S.A., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju". Dokument ten został stworzony przez niezależną grupę ekspertów bazujących na dobrych praktykach stosowanych krajach Unii Europejskiej.

Prezes UKE przyznał, że koszt netto wystąpił, jednak w jego ocenie nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego a wyjątek stanowiła usługa udogodnień dla niepełnosprawnych oraz usługi PAS. Prezes uznał, że w zakresie pozostałych usług koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Organ podniósł, że zgodnie z art. 81 ust. 1 P.t.., usługę powszechną stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie. T. była zobowiązana do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej, na terenie całego kraju zgodnie z wymogami określonymi przede wszystkim w P.t.., rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 68, poz. 592, ze zm., dalej: r.s.w.) oraz warunkami określonymi w decyzjach Prezesa UKE z [...] maja 2006 r. i z [...] listopada 2006 r. Z tytułu wykonywania obowiązków związanych ze świadczeniem usługi powszechnej, T. przysługiwało uprawnienie do dopłaty do kosztów jej świadczenia w wysokości tzw. kosztu netto. Organ wskazał, że ustawodawca uzależnia przyznanie dopłaty od spełnienia wymogów określonych w P.t.

Następnie organ przypomniał, że do usług wchodzących w skład usługi powszechnej zostały zaliczone m.in.: przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia, świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych. Prezes UKE podkreślił, że świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba osób, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby, że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora, nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne.

Prezes UKE podniósł, że użyte w art. 96 ust. 4 P.t. sformułowanie "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera postanowień określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 P.t. oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T., wziął pod uwagę następujące kryteria: ocenę należytego wykonywania przez T. obowiązku świadczenia usługi powszechnej – dostępność i jakość tej usługi oraz wpływ decyzji biznesowych T. na niezyskowność abonentów. Prezes UKE zaznaczył, że przyznanie dopłaty nie jest zasadą a do oceny zasadności przyznania dopłaty nie jest konieczna ocena pozycji rynkowej T. oraz jej możliwości technicznych i ekonomicznych.

Organ rozstrzygając o przyznaniu bądź też odmowie przyznania dopłaty dla T. dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez T. kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie dokonał oceny, czy usługi świadczone przez T. były realizowane zgodnie z ciążącymi na T. obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE. W ocenie organu jedynie spełnienie wszystkich wskazanych wyżej warunków uprawnia T. do uzyskania dopłaty w wysokości kosztu netto.

Prezes UKE nie podzielił stanowiska T., że w przypadku ustalenia, iż usługa powszechna nie została wykonana w części, np. na danym obszarze kraju, to należy przyznać dopłatę w części odpowiadającej stopniowi realizacji obowiązku (w sposób proporcjonalny, uwzględniający zakres wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego nałożonego na niego obowiązku). Zdaniem Prezesa UKE, spełnienie obowiązku w części jest niezgodne z regulacjami P.t., stanowiącymi o obowiązku świadczenia usług dla wszystkich użytkowników końcowych na terenie całego kraju.

Prezes UKE zauważył, że zgodnie z art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t. OBN i OSA traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej. Fakt ten znajduje swoje potwierdzenie w § 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141), zgodnie z którym koszt netto jest wyznaczany odrębnie dla "usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4". Z uwagi na treść przywołanych przepisów T. przedstawiła łączną kalkulację kosztu netto dla usługi OBN i OSA. Prawidłowość przyjętej metody potwierdził biegły rewident, którego raport również odnosił się do łącznej kalkulacji kosztu netto usługi OBN i OSA. Zdaniem Prezesa UKE, niezrealizowanie w pełni obowiązków w zakresie OBN z własnej winy bądź z przyczyn od skarżącej niezależnych powoduje, że w konsekwencji brak jest podstaw do przyznania jej dopłaty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm., dalej: u.s.d.g.) polegającego na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Stosownie do art. 96 ust. 3 Pt. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przekazania. W myśl art. 11 ust. 7 u.s.d.g. termin rozpatrzenia wniosku może zostać przedłużony dodatkowo tylko jeden raz. Przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku me może przekroczyć dwóch miesięcy. Wobec faktu, że rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku T. o przyznanie dopłaty me zostało wydane we wskazanym w art. 96 ust. 3 Pt. terminie, jak również przed upływem ewentualnego dodatkowego dwumiesięcznego terminu przewidzianego w art. 11 ust. 7 u.s.d.g., T., kierując się zapisami art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznała, że Prezes UKE wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem T., zatem Decyzja USO dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej mną decyzją ostateczną co powinno skutkować jej nieważnością zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Zdaniem Prezesa UKE art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do spraw telekomunikacyjnych, lecz służy ułatwieniu działalności gospodarczej w zakresie zezwoleń i koncesji. W związku z tym decyzji USO nie można uznać za decyzję rozstrzygającą sprawę już uprzednio rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną.

T. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na decyzję Prezesa UKE, domagając się stwierdzenia nieważności decyzji z [...] kwietnia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] stycznia 2012 r. a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniosła o ich uchylenie.

Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności lub uchylenie. Sąd podkreślił, że skarżąca domagając się stwierdzenia nieważności decyzji powołała się na art. 11 ust. 9 u.s.d.g i podniosła, że Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję w sprawie poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.). Zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Według skarżącej art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności przez nich prowadzonej. Z art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t. wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. W przypadku gdy organ takiej decyzji nie wydał uznaje się, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca podniosła, że ze względu na to, że Prezes UKE nie wydał w terminie, tj. do 29 października 2011 r., decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, że zostało wydane rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem T. S.A., tj. przyznające dopłatę w wysokości podanej we wniosku. Według skarżącej, rozstrzygnięcie w sprawie dopłaty stało się ostateczne 12 listopada 2011 r. i po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2010 r. tj. decyzji w tej samej sprawie, która została już ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W związku z tym decyzja z [...] stycznia 2012 r.. i utrzymująca ją w mocy zaskarżona decyzja są dotknięte wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Sąd pierwszej instancji uznał stanowisko skarżącej za nietrafne, gdyż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostępu do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu, w tym kontekście przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że z uwagi na konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni), ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej: rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2005 r.)

W ocenie Sądu pierwszej instancji, warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę. Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t . Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty. Przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niewątpliwe znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 P.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Okoliczność ta stanowi usprawiedliwienie rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. "Przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności". Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd stwierdził, że dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. była prawidłowa. Organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Sąd wyjaśnił, że ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. Koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania jego wyników.

WSA nie podzielił zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE, który uznał, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku. Abonentem niezyskownym nie jest na pewno taki abonent, który mógł przynieść T. jakikolwiek zysk, i z którym T. zawarłaby umowę na zwykłych warunkach obrotu.

T. zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc, na podstawie art. 188 p.p.s.a., o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności "decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. nr [...])" oraz stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z [...] stycznia 2012 r. w pkt III. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku T. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że w postępowaniu w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej nie ma zastosowania domniemanie wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy pomimo upływu przewidzianych prawem terminów, ze względu na to, że w takim postępowaniu występuje nadrzędny interes publiczny, który wyrażać ma się poprzez obowiązek powołania biegłego oraz stworzenia gwarancji rzetelności obliczeń;

2) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T. S.A. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarcza i finansową, jak również udział w rynku;

3) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze czy też w niewielkim stopniu ograniczonym.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie oceny, czy przyjęte w zaskarżonej decyzji założenie, że niezyskownym abonentem jest abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej jest zgodne z § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r. ;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powodów, dla których WSA uznał, że niezasadny był podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r.;

3) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd pierwszej instancji nieważności decyzji pomimo, że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w postępowaniu w sprawie o dopłatę do usługi powszechnej ze względu na nadrzędny interes publiczny, które to wyłączenie nie wynika wprost z przepisu prawa lecz może zostać wyinterpretowane z treści przepisów

Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Uczestnik postępowania KIGEiT wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do wykazania, że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że w sprawie wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., oraz że przyznanie dopłaty jest możliwe jedynie w przypadku wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego wszystkich warunków określonych w decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4, w tym dotyczących zakresu i jakości świadczenia usługi powszechnej.

W związku z tym przede wszystkim należało rozważyć, czy Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, że wyłączenie stosowania powołanego przepisu w sprawie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego uzasadnione jest tym, iż przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują omawianą kwestię (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym. Ponadto w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny chodzi tu bowiem z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Sąd wykluczył możliwość przyjęcia koncepcji stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. także z uwagi instrukcyjny charakter terminu na załatwienie wniosku (60 dni) określonego w art. 96 ust. 3 P.t. oraz konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta.

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. zostały oparte na założeniu, że wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę jest wnioskiem w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zaś upływ terminu załatwienia wspomnianego wniosku spowodował przewidziany w nim skutek.

W tym miejscu trzeba przypomnieć, że zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku przedsiębiorcy w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Powołany przepis został dodany do art. 11 u.s.d.g. przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniu usług) i wszedł w życie z dniem 10 kwietnia 2010 r.

W art. 11 ust. 9 u.s.d.g. została ustanowiona klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. W piśmiennictwie zauważa się, że "Przyjęta przez ustawodawcę fikcja rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy jest definitywnie fałszywa, gdyż warunkiem jej przyjęcia jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, iż warunkiem sine qua non uruchomienia fikcji rozstrzygnięcia sprawy jest faktyczny brak tegoż rozstrzygnięcia. Nie mamy tu więc do czynienia z dorozumianym rozstrzygnięciem organu lecz z konstrukcją prawną, która wobec niedopuszczalnej bierności organu administrującego, pozwala przyjąć skutki tożsame z rozstrzygnięciem sprawy przez organ." (M. Szalewska Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja 2010, nr 4, s.89).

Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy ma charakter klauzuli generalnej i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw.

W związku z treścią art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustaloną ustawą o świadczeniu usług zostały wprowadzone zmiany do obowiązującego porządku prawnego. W przypadku 11 regulacji prawnych zostało wyłączone stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. lub art. 11 ust. 3 – 9 u.s.d.g. Dodać należy, że wyłączenie ostatnio wymienionej regulacji zostało wprowadzone także po wejściu w życie ustawy o świadczeniu usług. W ustawie z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) dokonano zmiany polegającej na tym, że na mocy art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 126, poz. 853) do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym został dodany ustęp 5a, który stanowi, że do spraw z zakresu właściwości Komisji Nadzoru Finansowego nie stosuje się przepisów art. 6 ust. 3, art. 11 ust. 3 – 9 oraz Rozdziału 2a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2013, poz. 21 ze zm.) w art. 207 pkt 4 wprowadziła zmianę w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 ), polegającą na dodaniu do art. 181 ustępu 4, który stanowi, że do udzielanych przez organ ochrony środowiska, pozwolenia zintegrowanego i pozwolenia na wytwarzanie odpadów nie stosuje się art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Z przytoczonych przykładów wynika, że gdy ustawodawca uzna za to za konieczne podejmuje właściwe działania legislacyjne.

Ustawa – Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W świetle dotychczasowych rozważań stwierdzić należy, że brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany ostatnio przepis znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Wspomniano już, że z treści art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sposób niewątpliwy wynika, iż nie ma on zastosowania tylko w tych przypadkach, gdy istnieje przepis prawa wyraźnie wyłączający jego stosowanie, ze względu na nadrzędny interes publiczny. Podkreślenia wymaga, że dyrektywa uwzględnienia nadrzędnego interesu publicznego w przypadku wyłączenia stosowania powołanego przepisu adresowana jest do ustawodawcy. W związku z tym za chybione należało uznać rozważania Sądu pierwszej instancji mające na celu wykazanie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawach dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego z uwagi na ochronę nadrzędnego interesu publicznego, w sytuacji gdy w ustawie – Prawo telekomunikacyjne nie ma przepisu umożliwiającego odstąpienie od jego stosowania. Ocena, czy w konkretnym przypadku ochrona nadrzędnego interesu publicznego wyklucza stosowania klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy należy bowiem do procesu stanowienia prawa, a nie jego stosowania. Wyniku przeprowadzonej analizy nie podważa argument podnoszony przez Prezesa UKE i KIGEiT, że do postępowań prowadzonych przed Prezesem UKE nie stosuje się innych aktów prawnych niż te, które zostały wymienione w art. 206 ust. 1 P.t., zaś zakres stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej na gruncie ustawy – Prawo telekomunikacyjne został wyraźnie określony i ograniczony do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o czym stanowi art. 200a P.t.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t. postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzenie zastosowania do postępowań administracyjnych prowadzonych przed Prezesem UKE Kodeksu postępowania administracyjnego miało charakter porządkujący i związane było z potrzebą wyeliminowania wątpliwości co do stosowania właściwych przepisów procesowych, zwłaszcza w tych sprawach, w których od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do sądu powszechnego (Sądu Okręgowego w W. – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), rozpoznawane według określonych w Kodeksie postępowania cywilnego.

W myśl art. 200a P.t., do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powołany przepis potwierdza, że przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie wyłączają stosowania ogólnych przepisów o kontroli działalności przedsiębiorców zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy tej ostatnio wymienionej ustawy są stosowane, jeżeli przepis ustawy – Prawo telekomunikacyjne, jako przepis szczególny, nie reguluje odmiennie prowadzenia kontroli. Z art. 200a P.t. nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że inne przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mające charakter przepisów ogólnych, regulujących kwestie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej nie mają zastosowania w postępowaniach prowadzonych przed Prezesem UKE.

W tym stanie rzeczy wymagało rozważenia, czy w pojęciu "sprawy przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g. a tym samym "wniosku", o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. mieści się wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę. W myśl art. 1 u.s.d.g. ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. W tym kontekście należy przyjąć, że pojęcia "wniosek" i "sprawa przedsiębiorcy" obejmują sprawy związane z podejmowaniem, wykonywaniem i zakończeniem działalności gospodarczej.

Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego polega między innymi na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, w tym usługi powszechnej. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenie usługi powszechnej jest następstwem wydania przez Prezesa UKE decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Niezależnie bowiem od tego w jakim trybie (konkursu na świadczenie usługi powszechnej czy wyznaczenia przedsiębiorcy do świadczenia tej usługi) dochodzi do wykonywania tego rodzaju działalności, jest to wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, a sprawy z tym związane są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g.

Analiza art. 11 u.s.d.g. prowadzi do wniosku, że ustawodawca pojęcia "załatwienie sprawy" (art. 11 ust. 1 i 6 u.s.d.g.) i "rozpatrzenie wniosku" (art. 11 ust. 4, 5, 6, 7, 8 i 9 u.s.d.g.) uznaje za równoważne. W związku z tym podane wyżej rozumienie pojęcia "sprawy przedsiębiorcy" należy odnieść do terminu "wniosek". W konsekwencji należało przyjąć, że wniosek o dopłatę złożony przez przedsiębiorcę wyznaczonego stanowi "sprawę przedsiębiorcy" a jego nie rozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na tle omawianych regulacji, brak jest podstaw do przyjęcia, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje jedynie sprawy, w których rozpatrywane są "proste" wnioski, w szczególności dotyczące podjęcia działalności gospodarczej, których załatwienie nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Takiego wniosku z pewnością nie można wysnuć z treści analizowanych unormowań. Jak już wspomniano, wolą ustawodawcy było szerokie rozumienie "sprawy przedsiębiorcy", a w konsekwencji wprowadzenie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. Dodać także należy, że ustanowione w przepisach odrębnych ustaw ograniczenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (np. w ustawie o nadzorze nad rynkiem finansowym) przeczą tezie, że powołany przepis ma zastosowanie tylko w przypadku wniosków o nieskomplikowanym charakterze.

Sąd pierwszej instancji uznając, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie obejmuje swym zakresem spraw z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę powołał się między innymi na ustanowiony w art. 96 ust. 2 obowiązek Prezesa UKE powołania biegłego rewidenta do przeprowadzenia analizy dokumentacji służącej do obliczenia kosztu netto oraz instrukcyjny charakter terminu załatwienia sprawy (art. 96 ust. 3 P.t.). Wyprowadzając powyższy wniosek Sąd nie uwzględnił, że redakcja art. 93 P.t. wskazuje, iż ustawodawca określając termin weryfikacji wniosku i wydania decyzji w przedmiocie dopłaty uznał, że w terminie wymienionym w art. 96 ust. 3 P.t. możliwe jest przeprowadzenie postępowania administracyjnego w wymaganym zakresie, w tym zbadanie dokumentacji przez biegłego rewidenta. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że uwzględnione przez WSA okoliczności, jako stanowiące przesłankę wyłączenia z zakresu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wniosków o dopłatę pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią powołanego przepisu.

Dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy. W związku z tym przyjętą przez Sąd pierwszej instancji wykładnię omawianego przepisu, dopuszczającą możliwość wyinterpretowania jego wyłączenia ze względu na nadrzędny interes publiczny z przepisów odrębnych ustaw należało uznać za błędną.

Konsekwencją naruszenia, przez Sąd pierwszej instancji, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię, było pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania powołanego przepisu w okolicznościach konkretnej sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2010. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że według T. konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku ma mieć zastosowanie tylko do tej części zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, którą odmówiono skarżącej przyznania części dopłaty objętej wnioskiem. Skarżąca nie dostrzega problemu nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie w jakim spełnia ona oczekiwania skarżącej. Dodać należy, że skarga wniesiona do WSA dotyczyła wyłącznie decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2012 r. w zakresie w jakim utrzymała ona w mocy pkt III decyzji tego organu z [...] stycznia 2012 r.

W związku z tym, że ustanowiona w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcja fikcji rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej odnosi się do rozpatrzenia wniosku a nie jego części oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a nie rozstrzygnięcia rozstrzygającego o wniosku częściowo, konieczne będzie rozważenie, czy niezakwestionowanie przez T. zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, w części uwzględniającej jej żądanie, nie stoi na przeszkodzie w zastosowaniu w tej konkretnej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu w obecnym składzie znane jest stanowisko przyjęte w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 maja 2014 r. w sprawach sygn. akt II GSK 1863/12 i II GSK 1936/12, zgodnie z którym art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawie przyznania dopłat do kosztów świadczenia usługi powszechnej. Z przyczyn wyżej podanych skład orzekający w tej sprawie poglądu tego nie podziela. W szczególności nie sposób zgodzić się z argumentem, że gdyby wolą ustawodawcy było aby uchybienie terminu załatwienia każdej sprawy z wniosku przedsiębiorcy wywoływało skutek, o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to regulacja zawarta w art. 10a u.s.d.g. byłaby bezcelowa. Powołany przepis przewiduje, że interpretację – o której mowa w art. 10 u.s.d.g., tj. co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie – wydaje się bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez organ administracji publicznej lub państwową jednostkę organizacyjną kompletnego i opłaconego wniosku. W razie niewydania interpretacji w terminie uznaje się, że w dniu następującym po dniu, w którym upłynął termin wydania interpretacji, została wydana interpretacja stwierdzająca prawidłowość stanowiska przedsiębiorcy przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji. Zdaniem składu orzekającego w sprawie sygn. akt II GSK 1863/12, nie powinno budzić wątpliwości, że wniosek o wydanie interpretacji jest sprawą z wniosku przedsiębiorcy, pozostającą w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Fakt, że ustawodawca w tym zakresie przewidział odrębną od art. 11 ust. 9 u.s.d.g. fikcję wydania interpretacji zgodnie z wnioskiem świadczy o tym, że nie każda sprawa przedsiębiorcy jest sprawą, o której mowa w powołanym przepisie.

W związku z powyższym należy zwrócić uwagę na szczególny charakter instytucji interpretacji ( także podatkowych), które nie są rozstrzygnięciami władczymi ani też aktami stosowania prawa, brakuje bowiem w nich procesu ustalania stanu faktycznego sprawy, skoro organ przyjmuje stan faktyczny przedstawiony we wniosku o interpretację. Są one jedynie poglądem organu w kwestii stosowania prawa. Samo wydanie interpretacji nie wywołuje żadnych skutków w sferze praw i obowiązków wnioskodawcy. Skutki takie, w postaci ochrony prawnej, wywołuje dopiero zastosowanie się do indywidualnej interpretacji. Wnioskodawca nie jest związany wydaną interpretacją i może do niej się nie zastosować. Chociaż interpretacja, o jakiej mowa w art. 10 u.s.d.g. jest wydawana na wniosek przedsiębiorcy, to jej wydanie nie stanowi "załatwienia sprawy", względnie "rozpatrzenia wniosku". W związku z tym nie jest to wniosek tożsamy z tym, o którym mowa w art. 11 ust. 1 u.s.d.g. i dlatego regulacja zawarta w art. 10a u.s.d.g. nie wyklucza przyjętej w rozpoznawanej sprawie wykładni art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Przechodząc do drugiego problemu jaki wystąpił w rozpoznawanej sprawie stwierdzić trzeba, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie podzielił stanowisko Prezesa UKE, że powodem uznania, iż zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego są okoliczności związane z nie spełnieniem kryterium jakości i dostępności świadczonej usługi powszechnej. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku T., ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usługi PAS. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na to, że T. S.A. świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W związku z powyższym należało rozważyć, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie – Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez T. S.A. nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE stwierdzić należy, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 P.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 P.t. (art. 201 ust. 3 P.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2007) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku nie wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywanie przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Dodać także należy, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Podkreślenia wymaga, że stanowisko Sądu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadne są zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Niezwiązanie granicami oznacza natomiast, że sąd ma prawo, a nawet obowiązek, dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. W orzecznictwie podnosi się też, że nieodniesienie się do części zarzutów nie jest naruszeniem art. 134 § 1 p.p.s.a. (wyrok NSA z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt FSK 2519/11). Z kolei według art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw by Sądowi pierwszej instancji skutecznie zarzucić naruszenie powołanych przepisów. Przede wszystkim nie można stwierdzić, by doszło do przekroczenia granic sprawy w podanym wyżej rozumieniu. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że kwestia niezyskownego abonenta – z odniesieniem do § 2 ust. 4 powołanego rozporządzenia – była przedmiotem rozważań. Prawidłowość wykładni tego przepisu jak i prawidłowość jego zastosowania w sprawie jest zaś kwestią odrębną. Zarzutu tego typu naruszenia powołanego przepisu nie podniesiono w skardze kasacyjnej.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W..

Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien przede wszystkim zbadać, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 P.t.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).


ZDANIE ODRĘBNE

II GSK 1198/13

ZDANIE ODRĘBNE

sędziego Henryki Lewandowskiej - Kuraszkiewicz do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 1198/13

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę TP na decyzję Prezesa UKE w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2010 rok.

Zgadzam się z rozstrzygnięciem Sądu, jak i będącym jedną z przyczyn uchylenia wyroku pierwszoinstancyjnego argumentem zaprezentowanym w uzasadnieniu wyroku, że niewykonanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na podstawie art. 82 ust. 4 P.t., obowiązków skutkujących niezapewnieniem właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej nie powinno mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Natomiast nie mogę podzielić stanowiska Sądu, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności, opartego na art. 95 ust. 1 P.t.

Przepis art. 11 u.s.d.g. uzyskał nowe brzmienie, w tym został dodany ust. 9, na mocy art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniu usług"), która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2010 r. (jej art. 57). Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Nie jest kwestionowane, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Oznacza to, że w przypadku braku wyraźnego rozstrzygnięcia przez organ sprawy w ściśle określonym terminie, przyjmuje się fikcję, że sprawa ta została załatwiona – rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem i wywołuje skutki tożsame jak w sytuacji wydania rozstrzygnięcia przez organ. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie (por. powyższy wyrok NSA oraz wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12, 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1946/13; M. Szalewska, Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja z 2010 r., z. 4, s. 89).

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590): "Projekt ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma na celu wdrożenie przepisów dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. L 376 z 27.12.2006, str. 36), zwana dalej "dyrektywą o usługach", do polskiego porządku prawnego.

Dyrektywa o usługach reguluje podejmowanie i wykonywanie działalności usługowej, w rozumieniu art. 50 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską - zwanego dalej TWE, zarówno w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości, gwarantowanej na podstawie art. 43 TWE jak i swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 49 TWE.(...)

Przepisy dyrektywy o usługach dotyczą szerokiego zakresu działalności usługowej m.in. działalności związanej z wykonywaniem większości zawodów regulowanych (np. radców prawnych, doradców podatkowych, architektów), rzemieślników, usług dla przedsiębiorstw (np. doradztwo w zakresie zarządzania, organizacja imprez), działalności handlowej (zarówno detalicznego jak i hurtowego obrotu towarami i usługami), usług turystycznych, hotelarskich, gastronomicznych, szkoleniowych czy edukacyjnych.

Dyrektywa o usługach ustanawia ogólne ramy prawne dla podejmowania i wykonywania działalności usługowej, które przyczynią się do harmonizacji ustawodawstwa dotyczącego działalności usługowej, na obszarze państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG - Europejskiego Obszaru Gospodarczego.(...)

Przedmiotowy projekt stanowi transpozycję przepisów dyrektywy do polskiego porządku prawnego. Zawiera on propozycje przepisów, które będą regulowały świadczenie usług oraz zasady współpracy pomiędzy właściwymi organami z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG.

Z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.) zwanej dalej "ustawą o swobodzie działalności gospodarczej", jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej.

W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie." (por. też A. Damasiewicz, Komentarz do art. 1 ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Lex/el. 2011, która stwierdza również: "obie ustawy należy interpretować w kontekście postanowień dyrektywy, tj. co najmniej minimalnych jej wymagań").

Należy podnieść, że dyrektywa o usługach obejmuje jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych (por.: definicja "usługi" według art. 4 pkt 1 oznaczającej wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 50 Traktatu; art. 1 ust. 1: "Niniejsza dyrektywa ustanawia ogólne przepisy ułatwiające korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przez usługodawców oraz swobodnego przepływu usług, zapewniając przy tym wysoki poziom jakości usług."; art. 2 ust. 1: "Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim.", uzasadnienie projektu ustawy - druk sejmowy VI.2590: "Należy podkreślić, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (TSWE) odpłatność jest koniecznym elementem pozwalającym uznać dane świadczenie za usługę (patrz sprawa 263/86, Belgia v. Humble, Zb. Orz. 1988 oraz sprawa 16/93 Tolsma v. Inspecteur der Omzetbelasting, Zb. Orz. 1994) jednak obejmuje ona również działalność, która nie jest prowadzona dla zysku."). Jednakże dyrektywa o usługach pomija te usługi, które nie są nastawione na osiągnięcie zysków (por. motyw 17 zd. 1 Preambuły: "Niniejsza dyrektywa obejmuje jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. Usługi świadczone w interesie ogólnym nie są objęte definicją w art. 50 Traktatu, nie są zatem objęte zakresem zastosowania niniejszej dyrektywy"). To oznacza, że usługi świadczone w "interesie ogólnym", czyli usługi świadczone nie w celu osiągnięcia wyniku gospodarczego, ale zaspokojenia potrzeb społeczeństwa nie są objęte dyrektywą. Z kolei usługi świadczone w "ogólnym interesie gospodarczym", jako świadczone z powodów ekonomicznych, są objęte dyrektywą, która jednak nie powoduje ich liberalizacji (art. 1 ust. 2 dyrektywy usługowej, motyw 17 zd. 2 Preambuły: "Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym są usługami świadczonymi z powodów ekonomicznych i w związku z tym są objęte zakresem zastosowania niniejszej dyrektywy."). Jednakże te ostatnie usługi nadal zachowują specyficzny cel, ponieważ są związane z pewnymi obowiązkami dotyczącymi usług publicznych, ze względu na kryterium użyteczności publicznej, czyli obejmują transport, usługi pocztowe, sektor energetyczny i komunikacyjny (por. motyw 17 zd. 3 i nast. Preambuły do dyrektywy o usługach: "Jednakże niektóre usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, na przykład usługi mogące występować w dziedzinie transportu, są wyłączone z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy, a niektóre inne usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, na przykład usługi, które mogą występować w dziedzinie usług pocztowych, są objęte odstępstwem od zawartego w niniejszej dyrektywie przepisu dotyczącego swobody świadczenia usług. Niniejsza dyrektywa nie dotyczy finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i nie ma zastosowania do systemów pomocy udzielanej przez państwa członkowskie, w szczególności w dziedzinie polityki społecznej, zgodnie ze wspólnotowymi regułami konkurencji."; A. Damasiewicz, Komentarz do art. 3 ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Lex/el. 2011 i przywołany w nim Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz komitetu regionów, Biała księga nt. usług użyteczności publicznej, COM 2004 374 wersja ostateczna).

"Dyrektywa w ostatecznym kształcie, przyjętym w 2006 r., wyłącza ze swojego stosowania 13 obszarów. Są to usługi nieekonomiczne świadczone w interesie publicznym, na przykład szkolnictwo, usługi finansowe, usługi sieci łączności elektronicznej, usługi transportowe, usługi agencji pracy tymczasowej, usługi zdrowotne, usługi audiowizualne, działalność hazardowa, usługi związane z wykonywaniem władzy publicznej, usługi społeczne, usługi ochrony osobistej, usługi notariuszy i komorników, jak również cały obszar spraw podatkowych. Te obszary zostały wyłączone z regulacji i pozostawione państwom członkowskim do szczegółowego określenia" (Komisja Gospodarki, z dnia 17 grudnia 2009 r., Biuletyn nr 3165/VI)" za A. Damasiewicz, tamże.

W odniesieniu do usług łączności elektronicznej, z mocy art. 2 pkt 2 lit. c) dyrektywy o usługach akt ten nie ma zastosowania do działalności w zakresie usług i sieci łączności elektronicznej oraz urządzeń i usług towarzyszących, w związku z zagadnieniami objętymi dyrektywami 2002/19/WE, 2002/20/WE, 2002/21/WE, 2002/22/WE i 2002/58/WE.

W motywach 19 i 20 Preambuły do tej dyrektywy stwierdzono:

"(19) W związku z przyjęciem w 2002 roku pakietu aktów prawnych dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej oraz towarzyszących im zasobów i usług, który ustanowił ramy regulacyjne ułatwiające dostęp do tej działalności w obrębie rynku wewnętrznego, w szczególności poprzez likwidację większości systemów zezwoleń indywidualnych, niezbędne jest wyłączenie kwestii, których dotyczą te przepisy, z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy.

(20) Wyłączenia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy dotyczące zagadnień związanych z usługami łączności elektronicznej w zakresie, w jakim są objęte dyrektywami 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie), 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach), 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) i 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej), powinny mieć zastosowanie nie tylko do zagadnień szczegółowo uregulowanych w tych dyrektywach, lecz również do zagadnień, w których dyrektywy te wyraźnie przewidują możliwość przyjęcia przez państwa członkowskie określonych środków na poziomie krajowym.".

Nie może za przeciwnym stanowiskiem przemawiać okoliczność, że w art. 3 ustawy o świadczeniu usług zawarto katalog aktów prawnych oraz wskazano przypadki rodzajów usług, do których nie będzie miała zastosowania ta ustawa, a tożsamej regulacji nie wprowadzono do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej odnosi się do swobody przedsiębiorczości (por. druk sejmowy VI.2590). Według art. 1 u.s.d.g. akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 u.s.d.g.).

Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, z mocy art. 6 ust. 1 u.s.d.g. Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile ustawy nie uzależniają podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej od obowiązku uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo zezwolenia, o którym mowa w art. 75 (art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 5 u.s.d.g.). Natomiast w przypadku działalności regulowanej, z mocy art. 64 ust. 1 u.s.d.g. jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem art. 75 u.s.d.g.

Jednocześnie w myśl art. 74 u.s.d.g. w sprawach nieuregulowanych w art. 64-73 stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Należy przyjąć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że w sprawach nieuregulowanych w powołanych przepisach u.s.d.g., dotyczących działalności regulowanej stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Ustawodawca więc jednoznacznie określił stosunek ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do przepisów ustaw regulujących wykonywanie działalności gospodarczej regulowanej jako mieszczący się w zasadzie: lex specialis derogat legi generali (por. M. Sieradzka, Komentarz do art. 74 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2013).

Przepis art. 74 u.s.d.g nie uległ zmianie wskutek wejścia w życie ustawy o świadczeniu usług i znajduje się w Rozdziale 4 u.s.d.g. - Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza, obejmującym art. 46 – 76.

Natomiast art. 11 u.s.d.g. znajduje się w Rozdziale 1 u.s.d.g – Przepisy ogólne. Doznaje ten przepis ograniczenia bądź wyłączenia w stosowaniu, jeżeli z innych przepisów u.s.d.g. tak wynika, w myśl zasady: lex specialis derogat legi generali. Okoliczność, że zmiany w art. 11 u.s.d.g. zostały wprowadzone ustawą późniejszą (w 2010 r.) nie powoduje, że miałby on zastosowanie do działalności regulowanej, w tym i do spraw objętych ustawą – Prawo telekomunikacyjne, a szczególnie kwestii związanych ze świadczeniem usługi powszechnej. Dlatego w omawianym obszarze nie było potrzeby wprowadzania odrębnych uregulowań odnośnie wyłączenia stosowania art. 11 u.s.d.g. (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9).

Potwierdza to także cel wprowadzenia omawianego przepisu - wdrożenie dyrektywy o usługach, która wyraźnie wyłącza z zakresu swej regulacji sprawy związane ze świadczeniem usługi powszechnej.

Wobec powyższego podzielić należy stanowisko zawarte w wyrokach NSA o sygn. II GSK 1936/12 i II GSK 1863/12, że wyłączenie stosowania konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy nie może nastąpić jedynie w wyjątkowych przypadkach wyraźnie uregulowanych w odrębnych ustawach, jak o tym stanowi art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Należy przy tym zauważyć, że nadanie nowego brzmienia art. 11 u.s.d.g. miało spowodować wdrożenie art. 13 dyrektywy o usługach – Procedury udzielania zezwoleń, o treści:

"1. Procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń są przejrzyste, podawane do wiadomości publicznej z wyprzedzeniem i gwarantują wnioskodawcom, że ich wnioski będą rozpatrzone w sposób obiektywny i bezstronny.

2. Procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń nie mają charakteru zniechęcającego usługodawców do prowadzenia działalności, nie są nadmiernie skomplikowane ani nie opóźniają świadczenia usług. Są one łatwo dostępne, a wszelkie opłaty, jakie mogą ponieść wnioskodawcy w związku z ich stosowaniem, są rozsądne i proporcjonalne do kosztu danych procedur udzielania zezwoleń oraz nie przekraczają kosztów tych procedur.

3. Procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń zapewniają, że wnioski zostaną rozpatrzone możliwie najszybciej, a w każdym razie w rozsądnym terminie, który jest ustalany i podawany z wyprzedzeniem do wiadomości publicznej. Termin przewidziany na rozpatrzenie wniosków zaczyna biec dopiero od momentu przedłożenia całej dokumentacji. Ze względu na złożoność sprawy właściwe organy mogą jednokrotnie przedłużyć ten termin, o określony czas. Przedłużenie terminu i jego długość są należycie uzasadniane, a wnioskodawca jest o tym informowany przed upływem pierwotnego terminu.

4. W przypadku nieotrzymania odpowiedzi w terminie ustalonym lub przedłużonym zgodnie z ust. 3, uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone. Odmienne postanowienia, mogą być stosowane, gdy jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym, w tym uzasadnionym interesem stron trzecich.

5. Przyjęcie każdego wniosku o wydanie zezwolenia jest niezwłocznie potwierdzane. Potwierdzenie przyjęcia musi określać:

a) termin, o którym mowa w ust. 3;

b) dostępne środki prawne;

c) w stosownych przypadkach, oświadczenie, że w przypadku braku odpowiedzi w określonym terminie uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone.

6. W przypadku gdy wniosek jest niekompletny, wnioskodawcę informuje się niezwłocznie o potrzebie przedłożenia dodatkowej dokumentacji, jak również o możliwych skutkach w odniesieniu do terminu, o którym mowa w ust. 3.

7. W przypadku odrzucenia wniosku z powodu jego niezgodności z wymaganymi procedurami lub wymogami formalnymi, wnioskodawca jest o tym niezwłocznie informowany." (por. też motyw 63 zd. 1 Preambuły: "O ile nie istnieją odmienne postanowienia, w przypadku braku odpowiedzi w terminie powinno uznawać się, że zezwolenie zostało udzielone.").

Według bowiem uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniach (druk sejmowy VI.2590) realizację celów dyrektywy, w tym jej art. 13 zapewniać miały m.in. rozwiązania dotyczące uproszczeń proceduralnych w zakresie reglamentacji, jak: instytucja dorozumianej zgody, obowiązek potwierdzenia przyjęcia wniosku przez organ administracji publicznej, jednokrotne przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku. "Regulacje zawarte w nowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczeń proceduralnych (np. dorozumiana zgoda) i instytucji zwiększających pewność obrotu prawnego (np. potwierdzenie wniosku).".

Ponadto przepis art. 11 u.s.d.g. w brzmieniu nadanym ustawą o świadczeniu usług mówi o właściwym organie, którym według art. 5 pkt 6 u.s.d.g. (także wprowadzonym przez art. 46 pkt 3 tej samej ustawy) jest właściwy w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej organ administracji publicznej, samorządu zawodowego oraz inny organ władzy publicznej. Szerokie rozumienie art. 11 u.s.d.g., szczególnie jego ust. 9 mogłoby powodować skutki nim przewidziane także w innych postępowaniach, np. sądowym.

Stąd też rozszerzanie zastosowania, przede wszystkim art. 11 ust. 9 u.s.d.g, poza cel jego wdrożenia wynikający z art. 13 ust. 4 dyrektywy wydaje się, że nie znajduje uzasadnienia.

Z przedstawionych powodów uznałam za konieczne zgłoszenie zdania odrębnego do uzasadnienia wyroku.