Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 696/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 6, art 17 ust 3, art 29 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art 4 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Kabat – Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Anna Ważbińska po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. E. P. Spółki z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 472/11 w sprawie ze skargi A. E. P. Spółki z o.o. w Z. na czynność Gminy Miejskiej K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [..] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie; 2. zasądza od Gminy Miejskiej K. na rzecz A. E. Polska Spółki z o.o. w Z. 380 (trzysta osiemdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z 17 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 472/11 oddalił skargę A.S.A. E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na czynność Gminy Miejskiej K. – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia:

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. dnia 10 lutego 2011 r. wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N. w K. przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy).

W terminie wyznaczonym przez koncesjodawcę tj.: do dnia 4 marca 2011 r. wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w K., A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. M. J. w K. i R. Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), MPO Sp. z o.o. w K. wskazało kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wskazali: A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z. – [...] zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. M. J. w K. – [...] zł brutto, a R. Sp. z o.o. w W. – [...] zł brutto.

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. pismem z [...] kwietnia 2011r. nr [...] poinformował uczestników postępowania, że za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. w K. i z tym oferentem zostanie zawarta umowa koncesji.

A.S.A. E. P. Spółka z o.o. w Z. pismem z 18 kwietnia 2011 r. wniosła skargę na czynność Gminy Miejskiej K. – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z [...] kwietnia 2011 r., zarzucając naruszenie art. 6 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm., dalej: ustawa o koncesji na roboty budowlane) tj. zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Ponadto zarzucono naruszenie art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 100 ze zm., dalej: ustawa o partnerstwie), poprzez niejasne i nietransparentne określenie przez koncesjodawcę kryteriów decydujących o zastosowaniu trybu wyboru partnera prywatnego (koncesjonariusza), tj. zastosowanie trybu postępowania koncesyjnego, podczas gdy sposób określenia wynagrodzenia koncesjonariusza, a także brak dywersyfikacji ryzyk związanych z realizacją usługi pomiędzy koncesjodawcę a koncesjonariusza – koncesjodawca nie ponosi bowiem jakiegokolwiek ryzyka związanego z przedsięwzięciem – stwarza domniemanie, że właściwym trybem mogło ad initio być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej: p.z.p.). Ponadto zarzucono naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, tj. zasad wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MPO pomimo nie spełniania przez nią wymagań określonych w opisie warunków koncesji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę Spółki A.S.A. E. P. podniósł, że stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 , dalej: p.p.s.a.), dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić jej nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca.

WSA zaznaczył, że przedmiotem skargi była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co do zaskarżenia której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi. Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że analiza zarzutów skargi prowadzi do wniosku, że w znacznej większości dotyczą one wcześniejszych etapów postępowania w sprawie udzielenia koncesji, a nie etapu ostatniego czyli wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty skargi odnoszą się zwłaszcza do wadliwego, zdaniem skarżącej, ustalenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niejasny i budzący wątpliwości co do wysokości ewentualnej dopłaty ze strony koncesjodawcy oraz uprzywilejowujący jeden z podmiotów jako właściciela nieruchomości sąsiedniej z planowaną inwestycją, a więc mającego rozwiązaną kwestię dojazdu do terenu inwestycji. W ocenie Sądu, tego rodzaju zarzuty pozostają poza zakresem oceny w rozpoznawanej sprawie. Wszystkie bowiem inne niż zaskarżona czynności, podejmowane przez partnera publicznego na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie koncesji, przed podjęciem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostają poza zakresem oceny dokonywanej przez Sąd. Tym samym poza zakresem kontroli Sądu znajdowała się ocena prawidłowości określenia kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o koncesji, bowiem warunki te strona mogła zakwestionować na wcześniejszym etapie postępowania, we wskazanym w ustawie terminie. Strona nie skorzystała wówczas z przysługujących jej środków prawnych, a tym samym zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne określone przez partnera publicznego.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji najkorzystniejszą ofertę, na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w określonych przypadkach w opisie warunków koncesji. Zaznaczono, że w rozpoznawanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert – wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać 100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika. W ocenie Sądu, dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Przeprowadzona przez koncesjodawcę ocena odpowiadała powołanym przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. WSA podniósł, że kryterium wyboru oferty było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to MPO złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji.

Sąd pierwszej instancji za nieuzasadniony uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MPO, pomimo niespełnienia przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że MPO nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Wskazano, że warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłatę, nie została jednak w żadnym miejscu warunków koncesji wykluczona dopłata zerowa. Zdaniem Sądu, nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta MPO, skoro przewidywała dopłatę zerową.

Sąd pierwszej instancji uznał jednocześnie, że bez wpływu na treść rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie pozostawał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez zawarcie przez koncesjodawcę umowy z oferentem. Zdaniem Sądu, pozostawał on bowiem poza zakresem rozpoznawanej sprawy sądowoadministracyjnej.

A.S.A. E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. zaskarżając powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości domagała się jego uchylenia i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K. oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. poprzez błędną wykładnię art. 28 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez uznanie, że skarga na czynność koncesjodawcy – wyboru najkorzystniejszej oferty - nie obejmuje swoim zakresem wszystkich czynności faktycznych, które poprzedziły wybór oferty najkorzystniejszej, w ramach etapu prekwalifikacji, tj. wszystkich czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania oferty najkorzystniejszej,

2. poprzez błędną wykładnię art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie w związku z art. 17 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez przyjęcie, że dopuszczalnym jest przerzucenie ciężaru ustalenia sposobu wynagrodzenia koncesjobiorcy (partnera prywatnego) na ten podmiot, w ramach kryteriów oceny ofert, tj. zobowiązania oferenta do określenia wysokości płatności należnej od koncesjodawcy,

3. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 29 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez jego niezastosowanie, w sytuacji zawarcia umowy przez koncesjodawcę i koncesjonariusza przed rozpoznaniem skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że w zaskarżonym wyroku WSA nie wyróżniając etapów faktycznych, które zawierają się w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w szczególności etapów dopuszczenia oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenia ze względu na niespełnianie wymagań określonych w opisie warunków koncesji wyboru, pominął kwestię eliminacji oferty niespełniającej opisu warunków koncesji, która pomimo, że nigdy nie powinna zostać dopuszczona do badania, została uznana za najkorzystniejszą. Konsekwencją nierozważenia przez WSA prawidłowości czynności podjętych przez koncesjodawcę na etapie dopuszczenia do oceny i porównania ofert było uznanie, że zarzuty skarżącej odnośnie prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty nie mają uzasadnienia, gdyż koncesjodawca dokonał wyboru zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Zdaniem skarżącej, rozpoznając skargę na czynność wyboru, WSA powinien był orzec także w przedmiocie zarzutów dopuszczenia do etapu oceny i porównania oferty, która nie spełniała wymogów formalnych ustalonych w opisie warunków koncesji.

Dopuszczenie a następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać

wyeliminowana z postępowania stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy, co z kolei stanowi naruszenie wyrażonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystego działania.

Podkreślono również, że przyjęta przez WSA konkluzja, zgodnie z którą wskazanie prawa do pobierania pożytków lub tego prawa wraz z zapłatą sumy pieniężnej jako wynagrodzenia podmiotu prywatnego powoduje, że wybór partnera prywatnego automatycznie dokonywany jest w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane musi zostać uznana za błędną. Zdaniem skarżącej, automatyzm taki można przyjąć wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot publiczny wskaże, że jedyną formą wynagrodzenia dla partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków (bez dodatkowej płatności ze strony partnera publicznego). W każdym innym przypadku, to podmiot publiczny przed wszczęciem postępowania zobowiązany jest zbadać proporcje pomiędzy wynagrodzeniem, które otrzymywać będzie partner prywatny w ramach pożytków otrzymywanych od odbiorców końcowych, a wysokością kwoty wynagrodzenia, która będzie wypłacana partnerowi prywatnemu bezpośrednio przez podmiot publiczny. Dopiero przeprowadzenie takiej operacji upoważnia podmiot publiczny do wyboru jednej z dwóch form wyłaniania partnera prywatnego: ustawy - Prawo Zamówień Publicznych lub ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tym samym, przeniesienie etapu decyzji o wysokości wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu bezpośrednio od podmiotu publicznego na ostatni etap postępowania koncesyjnego, bez uprzedniej symulacji opisanej powyżej proporcji czyni to postępowanie ab initio nieważnym. W ocenie skarżącej Spółki, sytuacja w której podmiot publiczny tj. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. nie określił formy wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu przed rozpoczęciem postępowania wyboru partnera prywatnego uniemożliwia ocenę, czy właściwym reżimem prawnym do wyłonienia partnera prywatnego jest tryb przewidziany w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub tryb określony w ustawie - Prawo Zamówień Publicznych. Także ustalenie kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wskazanie kryteriów odnoszących się do koncesjodawcy, a nie oferenta prowadzi do nieuzasadnionego działania koncesjodawcy w sposób sprzeczny z sugerowanym przez ustawodawcę rozkładem ciężarów pomiędzy strony postępowania u udzielenie koncesji.

Skarżąca podniosła także, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, z zastrzeżeniem ust. 2, wniesienie skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez WSA. W związku z powyższym, w ocenie skarżącej, stwierdzając fakt zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia w przedmiocie skargi na wybór najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym stwierdzeniu braku naruszenia innych przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane, zgodnie z dyspozycją art. 30a tej ustawy, WSA był zobligowany do nałożenia na koncesjodawcę kary finansowej w wysokości 5% szacunkowej wartości koncesji. Wskazano, że WSA pomimo istnienia takiego obowiązku, kary jednak nie nałożył, ograniczając się do stwierdzenia, że fakt naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane pozostaje poza zakresem rozpatrywanej sprawy sądowoadministracyjnej.

W odpowiedzi Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się zasadne.

Przystępując do oceny zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 28 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez uznanie, że skarga na czynność koncesjodawcy – wyboru najkorzystniejszej oferty - nie obejmuje swoim zakresem wszystkich czynności faktycznych, które poprzedziły wybór oferty najkorzystniejszej, w ramach etapu prekwalifikacji, tj. wszystkich czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania oferty najkorzystniejszej, należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji nie dokonywał wykładni art. 28 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 6, art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Podkreślenia wymaga, że skarżąca formułując zarzut naruszenia wymienionych przepisów nie podała na czym polegało ich niewłaściwe zrozumienie przez Sąd, a także nie wyjaśniła jaka wykładnia tych przepisów jest, zdaniem skarżącej, prawidłowa. W związku z tym zarzut naruszenia art. 28 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 6, art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez ich błędną wykładnię jest oczywiście niesłuszny.

Należy także zauważyć, że w uzasadnieniu omawianego zarzutu skarżąca podniosła uchybienie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, które nie zostało wymienione w petitum skargi kasacyjnej. Według skarżącej naruszenie powołanego przepisu jest wynikiem uchybienia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżąca słusznie podniosła, że skarga na czynność koncesjodawcy wyboru najkorzystniejszej oferty może obejmować swym zakresem wszystkie czynności faktyczne, które poprzedziły ten wybór tj. wszystkie czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania najkorzystniejszej oferty. Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Innymi słowy orzeczenie przez sąd administracyjny o zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone, oczywiście w granicach zarzutów podniesionych w skardze, badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w rozpoznawanej sprawie jedynym, przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów= najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

W związku z tym zauważyć wypada, że warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Określenie pożądanej wysokości dopłaty koncesjodawcy w wysokości 0 zł tego warunku nie spełnia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, to że koncesjodawca nie wyłączył wprost możliwości składania oferty określającej oczekiwaną dopłatę jako 0 zł, nie oznacza, że w świetle opisu warunków koncesji było to dopuszczalne. Mając na uwadze, że wybór najkorzystniejszej oferty może być dokonany tylko spośród ofert, które odpowiadają warunkom koncesji, koncesjodawca w pierwszej kolejności powinien zbadać spełnienie przez złożone oferty tych warunków.

Sąd pierwszej instancji oceniając zgodność z prawem zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dostatecznie nie rozważył, czy koncesjodawca dokonując wyboru oferty MPO słusznie uznał, że spełnia ona wymagania wynikające z opisu warunków koncesji. Z podanych wyżej przyczyn stanowisko to nie może być uznane za prawidłowe.

Ocena oferty złożonej przez MPO i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nietrafne także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta, gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert z ofertą MPO, według podanego wzoru w każdym przypadku da wynik 0. Ustalenie punktacji staje się możliwe, gdy zostanie pominięta oferta MPO. Powyższe wskazuje, że oferta, w której oczekiwane od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero, nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie.

Wskazane okoliczności w ogóle nie były przez Sąd pierwszej instancji rozważana w kontekście oceny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając treść zarzutu wynikającą z uzasadnienia skargi kasacyjnej zauważa, że zgodnie z art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Według skarżącej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem obowiązku zachowania zasad wymienionych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane.

W literaturze podnosi się, że obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji należy traktować jako ogólny nakaz prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami szeroko rozumianej konkurencji. Ponadto podkreśla się, że w praktyce trudno będzie jednak wyraźnie odróżnić działania koncesjodawcy służące realizacji zasad uczciwej konkurencji od czynności zmierzających do realizacji pozostałych zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane (por. Bejm (red.), Bogdanowicz, Piotrowski, Słok – Wódkowska, Koncesje na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2011, s.107).

W rozpoznawanej sprawie koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy". W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał, że rozważa dopłaty w różnej wysokości w poszczególnych lata obowiązywania umowy o koncesji na usługi. Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. W opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z ZPGO wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza MPO), którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując, że przewidywane płatność koncesjodawcy wynosi 3.600.000 zł. W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty MPO, która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę, na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Wspomniane wątpliwości dotyczą przestrzegania przez koncesjodawcę obowiązku poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz działania w sposób przejrzysty. Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji w wynagrodzeniu koncesjonariusza.

W opisanej sytuacji rzeczą Sądu pierwszej instancji było wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty MPO jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem wymienionych zasad. Tymczasem WSA ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, gdyż warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. W ten sposób Sąd pierwszej instancji w istocie uchylił się od oceny zaskarżonego wyboru najkorzystniejszej oferty z punktu widzenia zgodności tej czynności z art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła również naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, które w uzasadnieniu skargi kasacyjnej powiązała z naruszeniem art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane.

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny, prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wojewódzki sąd administracyjny może, w drodze postanowienia, wyrazić zgodę na zawarcie umowy koncesji, jeżeli uzna, że zaistniały przesłanki określone w art. 29 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane. W przypadku naruszenia zakazu zawarcia umowy, które nie było połączone z naruszeniem innego przepisu ustawy, sąd nakłada karę finansową w wysokości do 5 % szacunkowej wartości koncesji, biorąc pod uwagę okoliczności, w jakich naruszenie zostało popełnione (art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane).

W postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji skarżąca podniosła naruszenie przez koncesjodawcę zakazu określonego w art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Sąd nie podjął jednak żadnych czynności w tym zakresie uznając, że kwestia ta wykracza poza ramy postępowania sądowoadministracyjnego w rozpoznawanej sprawie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu pierwszej instancji nie jest trafne.

Kwestia nałożenia kary pieniężnej powinna być rozważona przez wojewódzki sąd administracyjny w każdym przypadku złamania zakazu zawierania umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. W takim przypadku Sąd ma obowiązek działania z urzędu, o czym świadczy użycie a art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane zwrotu "sąd (...) nakłada karę finansową". Zgodnie z powołanym przepisem warunkiem nałożenia wspomnianej kary jest stwierdzenie naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, które nie było połączone z naruszeniem innego przepisu ustawy. Powyższe uregulowanie wskazuje, że rozstrzygnięcie w przedmiocie kary finansowej powinno zostać podjęte w ramach postępowania wywołanego skargą na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nie przewidział bowiem odrębnego trybu prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej. W szczególności nie unormował kwestii podmiotu legitymowanego do złożenia ewentualnej skargi lub wniosku, jak również nie przewidział możliwości wszczęcia w tej sprawie postępowania z urzędu. Mając na uwadze, że kwestia nałożenia kary finansowej pozostaje w ścisłym związku z postępowaniem ze skargi zainteresowanego podmiotu na czynność koncesjodawcy wyboru ofert najkorzystniejszej poprzez uzależnienie nałożenia kary finansowej od braku powiązania ("nie było połączone") naruszenia zakazu zawierania umowy z naruszeniem innego przepisu ustawy, należało uznać, że rzeczą Sądu pierwszej instancji było rozważenie tej kwestii w ramach prowadzonego postępowania. WSA odmawiając rozpatrzenia zarzutu naruszenia zakazu zawierania umowy naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za chybiony zarzut naruszenia przez błędną wykładnię art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie w związku z art. 17 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez przyjęcie, że dopuszczalnym jest przerzucenie ciężaru ustalenia sposobu wynagrodzenia koncesjobiorcy (partnera prywatnego) na ten podmiot, w ramach kryteriów oceny ofert, tj. zobowiązania oferenta do określenia wysokości płatności należnej od koncesjodawcy. Argumentacja przytoczona przez skarżącą w celu wykazania słuszności powyższego zarzutu wskazuje, że w istocie odnosi się on do kwestii przyjęcia przez koncesjodawcę właściwej procedury wyboru partnera prywatneo oraz niejednoznacznego określenia sposobu ustalenia wynagrodzenia koncesjonariusza. Poruszana przez skarżącą problematyka dotyczy wcześniejszych etapów postępowania w sprawie zawarcia umowy i w związku z tym podniesione uchybienie nie pozostaje w związku z przedmiotem skargi rozpoznawanej przez Sąd pierwszej instancji. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że odnoszenie się do tego zarzutu przez Naczelny Sąd Administracyjny było bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K..

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).