Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1379/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi K.Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W – po rozpatrzeniu odwołania K Z (dalej: strona, skarżący, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (..) r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie (...) poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) (zwana dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odwołał się do zdarzenia z dnia (...) r,. kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu (...), usytuowanym przy ul. W P (...) (...) N R, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h.

Z powyższych czynności sporządzony został między innymi protokół oględzin, protokół eksperymentu procesowego z dnia (...) r. nr (...), a także protokół przesłuchania świadka AC z dnia (...) r.

W trakcie przeprowadzonych ww. czynności stwierdzono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie (...) Urządzenie to posiadało między innymi: dwa monitory LCD, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę do odbioru bilonu. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone, ogólnie dostępne, włączone do sieci elektrycznej i gotowe do prowadzenia gier.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniu do gier o nazwie (...) wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Automat zrealizował bezpośrednio wygrane pieniężne przeliczają wygrane punkty 1 pkt = 10 gr. Dokonano wypłaty 2 monet po 5 zł.

W trakcie kontroli oprócz ww. automatu stwierdzono cztery klucze do automatów, a mianowicie dwa bolcowe opisane n(...), rurowy o nr (...) , rurowy nr (...) oraz oryginał umowy najmu nr (...) z dnia (...) r., oryginał umowy najmu nr (...) z dnia (...) r., oryginał umowy najmu nr (...) z dnia (...) r., oryginał umowy najmu nr (...) z dnia (...) r. Ponadto w lokalu znajdowały się dokumenty dla użytkowanych automatów, a mianowicie kopia pisma Komisji Europejskiej z dnia (...) r., kopia pisma Izby Gospodarczej z dnia (...) r., kopia pisma Ministerstwa Finansów do Prokuratora Generalnego z dnia (...) r., kopia opinii prawnej z kancelarii adwokackiej ze (...) r. oraz niewypełniony druk wypowiedzenia umowy najmu nr (...) oraz (...). Stwierdzono również instrukcję dla właścicieli i pracowników lokali, jak również zeszyt wygranych z naklejką (...)

Stwierdzono także, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, a dysponent urządzenia K Z nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych.

Kierując się przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego w W postanowieniem z dnia (...) r. nr (...) .od (...) do (...) wszczął z urzędu postępowanie wobec K Z w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych, w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej ww. lokalu, dotyczącej urządzenia do gier o nazwie (...) nr (...) . Następnie, postanowieniem z dnia (...) r., organ pierwszej instancji włączył do postępowania materiały z postępowania (...) kontrolnego oraz umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu (...) r. w NR.

Postanowieniem zaś z dnia (...) r. włączono do materiału dowodowego uzyskaną w postępowaniu karnym skarbowym nr (...) opinię biegłego sądowego R R z dnia (...) r. w części dot. automatu (...) nr (...) Biegły w swojej ekspertyzie stwierdził, że badany automat jest:

• urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry o charakterze losowym,

• wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej,

• możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej,

• urządzenie może wypłacać graczowi wygrane pieniężne lub rzeczowe,

• zainstalowane oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych w monetach,

• gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją z dnia (...) r., nr (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego w W nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości (...) zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie (...) nr (...) . W odwołaniu od tej decyzji strona skarżąca zarzuciła w szczególności: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego błędnego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie.

Utrzymując w mocy, po rozpoznaniu odwołania, rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Celnej powołał brzmienie art. 2 ust. 3, 4, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. Dalej organ II instancji wskazał, że jak wynika z protokołu oględzin z (...) r, oraz protokołu eksperymentu procesowego z dnia (...) r. i ekspertyzy biegłego z dnia (...) r. urządzenie do gier o nazwie (...) nr (...) jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których zawarty jest element losowości. Organ podkreślił fakt braku zręcznościowego charakteru urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Wprawione w ruch, przyciskiem Start bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Zatem, zdaniem organu II instancji, nie podlega kwestii, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W, zgromadzony w sprawie materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz ww. opinia RR, jednoznacznie przesądzają o tym, że urządzenie nr (...) umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości co wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy u.g.h.

Dalej organ wskazał, że urządzającym gry jest ten, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W niniejszej sprawie, taką osobą jest bez wątpienia skarżąca - jak już wcześniej wskazano, udostępniła miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, jak również czerpała z tego zysk.

Ostatecznie organ stwierdził, że fakt zapewnienia i stwarzania warunków umożliwiających udział w grach hazardowych przez skarżącą potwierdzają zgromadzone w sprawie dowody. W tym, między innymi zeznanie świadka A C, złożone do protokołu przesłuchania świadka z dnia (...) r. Świadek z przerwami była zatrudniona w kontrolowanym barze od (...) r. W zakresie obowiązków A C , jako pracownika "(...)" skarżącej było, oprócz sprzedaży oferowanych w lokalu produktów i sprzątania, uruchamianie automatów do gier hazardowych do użytkowania przez klientów, wymiana banknotów na bilon niezbędny do gry na automatach, prowadzenie zeszytu z wysokością wygranych, w przypadku gdy w maszynie brak było środków na ich wypłatę, przyjmowanie od serwisanta/ obsługującego maszynę środków na wypłatę i przekazywanie określonych kwot wygrywającym, przechowywanie pieniędzy na wygrane i kluczy do automatów oraz ich wydawanie. A C zeznała nadto, że opisany przez nią zakres obowiązków ciążył również na zatrudnionej w kontrolowanym barze M P. Powyższe potwierdza fakt, że personel zatrudniony przez skarżącą w "(...)" zajmował się grami hazardowymi poprzez stwarzanie warunków do ich rozgrywania na terenie kontrolowanego baru za wiedzą i zezwoleniem K Z

Ponadto przesłuchiwana oświadczyła, że nie znała właścicieli automatów oraz osób ich obsługujących. Urządzenia do gry, według zeznań A C były przywożone i wymieniane przez różne osoby, z którymi kontaktowała się jedynie jej pracodawczyni (skarżaca), lecz sposób postępowania z automatami dla obsługi baru był taki sam, niezależny od tego kogo były automaty. Powyższe potwierdza znaleziony zeszyt "wygranych" z napisem "(...) oraz umowy najmu zawarte pomiędzy firmą "(...) a firmą "(...) (umowa najmu nr (...) oraz umowa najmu nr...) oraz firmą "(...) " M C (umowa najmu nr (...) oraz umowa najmu nr ...), jak również umowa dzierżawy powierzchni z dnia (...) r., sporządzona w N R pomiędzy firmą (...) Sp. z o.o. z/s w W, przy ul. (>>>) a K Z (Wydzierżawiającym). Jak wynika z umowy najmu nr ....zawartej w W pomiędzy (...) M C a K Z (Wynajmującą), z której wynika, że przedmiotem umowy jest podnajem (...) m2 części lokalu w celu wstawienie automatu. Z tytułu umowy Najemca będzie płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości (...) zł. Najemca zobowiązuje się wyposażyć automaty w odpowiednie opinie prawne, którymi wynajmujący będzie okazywał uprawnionym do kontroli organom. Wynajmujący, zgodnie z ww. umową, zobowiązany jest do stałej opieki nad automatem. W dalszej części umowy podana została nazwa automatu (...) i jego numer inwentarzowy(...) ,

Z wyżej wymienionego wynika, zdaniem organu, że w kontrolowanym lokalu, nie będącym kasynem, udostępniano odpłatnie gry hazardowe w celu osiągnięcia zysku. Organ wyraził przekonania, że to właściciel firmy "...." K Z organizowała grę na automatach podpisując umowę o wydzierżawieniu miejsca w swoim lokalu na przedmiotowy automat oraz zezwalając na jego zainstalowanie, jak również doprowadzając energię elektryczna potrzebną do jego działania, dbając o stan miejsca, jak i bezpieczeństwo urządzenia i grających oraz organizując miejsce wokół urządzenia i czas jego gry, dopuszczając grających w określonych godzinach do automatu i zapewniając im wypłatę wygranych.

Uwzględniając powyższe, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że urządzającym gry na spornym automacie była skarżąca, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym - przede wszystkim – wskazane umowy najmu.

Dyrektor IC (w dalszej części obszernego uzasadnienia) odniósł się w szczególności do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów u.g.h.

W skardze do WSA we W skarżaca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm" dalej zw. "ugh") przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, iż skarżąca K Z jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą oddająca część lokalu pod wynajem innemu przedsiębiorcy jest podmiotem, który może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w okolicznościach niniejszej sprawy, w tym poprzez uznanie, że zachowanie skarżącego można traktować jako "urządzanie" gier na automatach w rozumieniu ustawy;

2) art. 2 ust. 6 ugh oraz art. 23 a ust. 3 ugh przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie;

3) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 kks w związku z art. 24 kks;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww. ustawy, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji;

5) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Skarżąca uczyniła zarzutem niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

- brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

- Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

- w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

- zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

- nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

- za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym stanie, rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego.

W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in. że: automat zrealizował bezpośrednio wygrane pieniężne przeliczają wygrane punkty 1 pkt = 10 gr. Dokonano wypłaty 2 monet po 5 zł. Stwierdzono nadto, że urządzenie do gier o nazwie jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których zawarty jest element losowości. Istotny jest brak zręcznościowego charakteru urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Wprawione w ruch, przyciskiem Start bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Zatem automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Stwierdzono także, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, a dysponent urządzenia K Z nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu biegłego sądowego, której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W swojej opinii biegły R R wskazał, że na przedmiotowym automacie urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry o charakterze losowym,

• wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej,

• urządzenie może wypłacać graczowi wygrane pieniężne lub rzeczowe,

• możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej.

• zainstalowane oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych w monetach,

• gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

Tym samym, także opinia biegłego sądowego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych/rzeczowych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Z prawidłowo poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika, że gra na badanym urządzeniu zawiera "elementy losowości". Co więcej, że ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego" tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Zgodnie z nim karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Oznacza to, iż sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzanie gier". Odnosząc się przy tym do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem skarżącej – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji należy zatem przyjąć, że karze podlega urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba) dysponujący tą cechą relewantną. Podkreślić także trzeba, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Skoro w świetle wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (por. wyrok WSA w Gliwicach z 1 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 2003/15).

Tym samym za pozbawiony podstaw należy uznać zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Należy, po pierwsze, zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowania urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowania miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach), samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, iż w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa zawarta w sprawie, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, iż interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu" (kolejne, celowe podkreślenia Sądu).

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Po pierwsze: w aktach sprawy znajduje się protokół zeznań świadka AC z dnia (...) r., która od (...) r (z przerwami) była zatrudniona w kontrolowanym barze. W zakresie jej obowiązków było, oprócz sprzedaży oferowanych w lokalu produktów i sprzątania, uruchamianie automatów do gier hazardowych do użytkowania przez klientów, wymiana banknotów na bilon niezbędny do gry na automatach, prowadzenie zeszytu z wysokością wygranych, w przypadku gdy w maszynie brak było środków na ich wypłatę, przyjmowanie od serwisanta/ obsługującego maszynę

środków na wypłatę i przekazywanie określonych kwot wygrywającym, przechowywanie pieniędzy na wygrane i kluczy do automatów oraz ich wydawanie. Opisany przez A C zakres obowiązków ciążył również na zatrudnionej w kontrolowanym barze M P. Z zeznań świadka wynika nadto, że nie znała ona właścicieli automatów oraz osób ich obsługujących. Urządzenia do gry były przywożone i wymieniane przez różne osoby, z którymi kontaktowała się jedynie jej pracodawczyni K Z, lecz sposób postępowania z automatami dla obsługi baru był taki sam, niezależny od tego kogo były automaty.

A po wtóre: zeznania te potwierdza w pełni znaleziony zeszyt "wygranych" z napisem "(...) " oraz umowy najmu zawarte pomiędzy firmą " (...) a firmą "(...) (umowa najmu nr (...) oraz umowa najmu nr(...)_ ) oraz firmą "(...) " M C (umowa najmu nr (...) oraz umowa najmu nr(...) ), jak również umowa dzierżawy powierzchni z dnia (...) r., sporządzona w N R pomiędzy firmą (...) o.o. z/s w W, przy ul. (...) a K Z (Wydzierżawiającym). Jak wynika z umowy najmu nr \(...) zawartej w W pomiędzy (...) M C a K Z Wynajmującą), z której wynika, że przedmiotem umowy jest podnajem (...) m2 części lokalu w celu wstawienie automatu. Z tytułu umowy Najemca będzie płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości (...) zł. Najemca zobowiązuje się wyposażyć automaty w odpowiednie opinie prawne, którymi wynajmujący będzie okazywał uprawnionym do kontroli organom. Wynajmujący, zgodnie z ww. umową, zobowiązany jest do stałej opieki nad automatem. W dalszej części umowy podana została nazwa automatu (...) i jego numer inwentarzowy (...)_

Te wskazane poszczególne elementy wskazanej umowy niewątpliwie wskazują, że ma ona rzeczywiście charakter umowy o współpracy w zakresie urządzania i prowadzania gier na przedmiotowym automacie.

Zdaniem Sądu, z okoliczności sprawy wynika, iż "celem" zawartych umów a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami art. 693 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne - organy trafnie uznały skarżącego co najmniej za podmiot współurządzący gry.

Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło – w ocenie Sądu – znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Podkreślić także trzeba, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, iż zweryfikowane decyzje nie naruszają prawa, w stopniu, który uzasadniałby ich wyeliminowanie z obrotu, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.