Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 562/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135, art. 152, art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: par. 4 ust. 1, par. 2 pkt 5, par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Kamila Kozłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013r. sprawy ze skargi "G" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Spółka "A" z siedzibą w W (dalej: Spółka) wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem z dnia [...] o przedłużenie na kolejne [...] lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Decyzją z dnia [...], nr [...], Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dokonaniu przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem Strony, sprzeciwia się przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami, dalej w skrócie: u.g.h.), który stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Organ zwrócił uwagę na błędne stanowisko Spółki dotyczące powołanego we wniosku wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie organu, w wyroku tym Trybunał uznał, iż tylko przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, zaś przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poddał ocenie sądów krajowych. W tym stanie rzeczy nie sposób przychylić się to twierdzenia Spółki, że w konsekwencji tego wyroku przepisy u.g.h. nie mogą mieć zastosowania. Przepis art. 138 ust. 1, zdaniem organu I instancji, nie wpisuje się w definicję przepisu technicznego zawartą w Dyrektywie 98/34/WE.

W odwołaniu z dnia [...] roku, Spółka wniósła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Spółka zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569, dalej w skrócie: TFUE) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny, i jako taka nie obowiązuje. Odwołująca podkreśliła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużana i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Skutkiem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych było całkowite wyeliminowanie z obrotu oprogramowania do automatów do gier o niskich wygranych oraz samych urządzeń jako takich, zaś od wprowadzenia nowej ustawy nikt nie osiągnął korzyści z posiadania i możliwości oferowania tego typu oprogramowania oraz sprzętu. Spółka wskazała na nieopłacalność i nieracjonalność przekształcania automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe mogące być eksploatowane w kasynach gry, przede wszystkim z uwagi na ich znikomą wartość.

Mając na uwadze sprzeczność przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. z prawem wspólnotowym, Spółka stwierdziła, że przepis ten nie może być stosowany gdyż jest pozbawiony mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniach przed sądami krajowymi.

Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił odwołania i decyzją nr [...] z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej stwierdził w pierwszej kolejności, że zaskakujące są dla niego twierdzenia Spółki, iż treść zaskarżonej decyzji jest motywowana głównie względami politycznymi, jak również to, że uchwalenie ustawy o grach hazardowych było wynikiem potrzeby politycznej związanej z "aferą hazardową". Podkreślić trzeba, że przyjęta regulacja rynku gier hazardowych ma na celu ochronę interesu społecznego oraz publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, za niestosowane uznać należy na powoływanie się przez stronę na "względy polityczne" oraz "aferę hazardową" jako przyczyny uchwalenia przedmiotowej ustawy i w konsekwencji wydania zaskarżonej decyzji, przy uwzględnieniu tego, iż organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, organ odwoławczy zauważył, że przepis art. 34 TFUE stanowi, iż ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy ETS między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003 r. sygn. C-6/01. Odwołując się do uzasadnienia tego orzeczenia oraz powołując się na orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych, organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą pozostawać w sprzeczności z zasadami prawa Unii Europejskiej.

Co do zarzutu naruszenia przepisów art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że każdy podmiot gospodarczy, prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko związane z jej prowadzeniem. Organ zauważył, iż ustawa o grach hazardowych wcale nie pozbawia podmiotów prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie bowiem z cytowanym powyżej art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być nadal prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia zasad konstytucyjnych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ograniczenie swobody działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22). W ust. 3 art. 31 Konstytucji RP ustanowiono zapis, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Analizując powyższe regulacje konstytucyjne organ uznał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia żadnej ze wskazanych przez odwołującego zasad. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, a więc zgodnie z Konstytucją.

Organ odwoławczy odniósł się do powołanego przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, wskazując, że Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ zwrócił uwagę, że Trybunał nie zajął jasnego stanowiska co do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, po przeanalizowaniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził stanowczo, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będący przyczyną odmowy przedłużenia zezwolenia, nie jest specyfikacją techniczną, ponieważ w żaden sposób bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy, tj. wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie organu odwoławczego trudno jest uznać, że istnieje specyficzny produkt, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W świetle przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W przepisie tym normuje się szczególnego rodzaju działalność, a nie definiuje specyficzny produkt jakim jest "automat do gier o niskich wygranych", gdyż wyraźnie w art. 2 ust. 2b wskazano, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przepis ten pokazuje, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Co więcej - te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe lub zręcznościowe, nie oferujące wygranych poprzez proste zaprogramowanie.

Organ odwoławczy stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i aby mogły być w ten sposób przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, i to zarówno w Polsce (w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza Unii Europejskiej. Automaty te zresztą nie muszą być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych nie zakazuje również oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowania danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Co prawda ustawa z 2009 r. nie przewiduje przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to wcale, że nie wolno automatów do gier o niskich wygranych przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, przyznanego w innym zezwoleniu, które jest w dalszym ciągu ważne, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Takie działanie, w myśl pkt 79 wyroku ETS w sprawie Lindberg C-267/03 przemawia przeciwko uznaniu przepisów krajowych za zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Organ odwoławczy odnosząc się do przedstawionych przez stronę danych, zwrócił uwagę na wzrost liczby jednostek badających, zajmujących się badaniem automatów do gier pod kątem prawidłowości i bezpieczeństwa ich funkcjonowania. Wskazuje to na duże zapotrzebowanie na rynku na badanie automatów do gry, co nie potwierdza twierdzeń o zapaści tego rynku i jego zamknięciu. Organ zwrócił uwagę, że u.g.h. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że w miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi".

Organ odwoławczy powołał na poparcie swojego stanowiska szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE w art. 10 i art. 9 ust. 7 przewiduje zwolnienia z tego obowiązku. W oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy, określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji. Zgodnie z powyższym artykułem przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Przepisy ww. ustawy są właśnie przykładem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne/wspólnotowe akty prawne, takie jak Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE.

W ocenie organu dyrektywa 2006/123/WE pozwala na ograniczanie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione "nadrzędnym interesem publicznym", definiowanym jako względy obejmujące m. in. porządek publiczny, ochronę publiczną, zdrowie publiczne, ochronę konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć.

Zdaniem organu odwoławczego, Trybunał Sprawiedliwości już wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Organ odwoławczy wspierając w tym zakresie swoje stanowisko odwołał się do innych orzeczeń TSUE.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że nieobowiązująca już ustawa o grach i zakładach wzajemnych pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemalże pozbawiony kontroli. Opracowanie ustawy o grach hazardowych było konieczne, by naprawić istniejący stan i wzmocnić kontrolę państwa nad rynkiem gier hazardowych. O trudnej sytuacji na rynku gier na automatach o niskich wygranych, która wymagała natychmiastowych działań, świadczy skala nieprawidłowości, jaka została wykryta w [...]. Przeprowadzono ogółem [...] kontroli w zakresie warunków, w jakich urządzane były gry na automatach o niskich wygranych. W ich wyniku w [...] przypadkach ([...]) stwierdzono nieprawidłowości i uchybienia. W [...] przeprowadzono ogółem [...] takich kontroli, w trakcie których nieprawidłowości i uchybienia stwierdzono w [...] przypadkach ([...]). Z powyższego wynika, że wprowadzone regulacje znacząco przyczyniły się do wyeliminowania niepożądanych zjawisk, a przecież jednym z podstawowych celów reglamentacji rynku gier hazardowych jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu.

Ustosunkowując się do kwestii przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa unijnego, organ odwoławczy zauważył, że ani TFUE, ani Dyrektywa 98/34 nie wypowiadają się w ogóle na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym tych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu istotne jest, że Trybunał nie stwierdził kategorycznie, że przepisy Dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że brak przewidzianej w tej dyrektywie notyfikacji lub też brak wywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku respektowania klauzuli standstill powinien wywoływać sankcję lub też musi prowadzić do sankcji w postaci zakazu stosowania przez organy krajowe (wobec jednostek) takich nienotyfikowanych przepisów technicznych. Trybunał stwierdził jedynie, że niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd. Tym samym zdaniem organu można uznać, że brak mocy obowiązującej nienotyfikowanych uprzednio przepisów technicznych nie jest równoznaczny z formalną derogacją tych przepisów oraz z ich uchyleniem, lecz jest to jedynie bezpośredni rezultat braku stosowania tych przepisów przez krajowe instytucje.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Tym samym należy stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych, zaś ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992 r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy trzeba stwierdzić, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazujący przedłużania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem nadal obowiązującym w polskim porządku prawnym. Nie jest możliwe uznanie za nieobowiązujące przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament zgodnie z procesem legislacyjnym. Organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego, poprzez uchylenie lub zmianę na mocy innych przepisów właściwej rangi lub na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzającego niezgodność danego przepisu z Konstytucją lub umowami międzynarodowymi. Ponadto, skoro nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, (nie został za taki uznany przez Trybunał), to nie ma przeszkód do tego, by go stosować.

W skardze z dnia [...] roku Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła m.in., że w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE ponownie stwierdził, Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Spółka odwołała się w tej kwestii do orzecznictwa TSUE w innych sprawach.

Ponadto Spółka zwróciła uwagę na brak podstaw do powołania się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze Dyrektywy 98/34/, gdyż jak powszechnie wiadomo, w dacie ustanowienia kwestionowanej ustawy nie występowała w Polsce wskazana w tym przepisie sytuacja. W szczególności nie istniały żadne naglące powody, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, zobowiązujące Rzeczpospolitą Polskę do przygotowania przepisów technicznych w bardzo krótkim czasie. Spóła zaznaczyła, że wprawdzie proces legislacyjny przebiegał w wyjątkowo szybkim tempie, jednakże wynikało to jedynie ze względów natury politycznej i jedynie częściowo z potrzeby uchwalenia ustawy o grach hazardowych w terminie umożliwiającym objęcie jej przepisami podatkowymi podmiotów działających w branży hazardowej w nowym roku podatkowym, zgodnie z przepisami wewnętrznymi. Ponadto Spółka podkreśliła, że same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają państwa członkowskiego od obowiązkowej procedury notyfikacji. Spółka szeroko omówiła zagadnienia skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji, odwołując się do szeregu orzeczeń TSUE dotyczących tej kwestii, zaliczanych do linii orzeczniczej, która w braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, upatruje źródło ich bezskuteczności wobec jednostek.

Spółka podniosła nadto, że także w obszarze gier losowych i pieniężnych, w którym sytuują się gry na automatach o niskich wygranych, państwa członkowskie nie mają zupełnej swobody stanowienia prawa, lecz są ograniczone wymogami adekwatności (właściwości) oraz proporcjonalności wprowadzanych w sektorze hazardowym regulacji. Na poparcie tej tezy Spółka przytoczyła szereg orzeczeń TSUE.

W kontekście wymogu proporcjonalności wprowadzonych ustawą z 2009 r. o grach hazardowych regulacji, Spółka wskazała na argumenty przemawiające na korzyść tezy, iż zastosowanie (oraz związana z tym wielkość ich sprzedaży) automatów niskohazardowych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miało rozsądny charakter. Po pierwsze według dostępnych danych w Policyjnym Systemie Statystki Przestępczości TEMIDA w latach 2003-2009 stwierdzono na obszarze jurysdykcji polskiej znikomy odsetek liczby przestępstw skarbowych związanych z czynami zabronionymi dotyczącymi gier hazardowych Po wtóre w ocenie polskiego Ministerstwa Zdrowia w momencie prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych brak było przesłanek oceny zjawiska uzależnienia od hazardu jako zagrożenia zdrowia publicznego. Skarżąca wskazała także, że uprzednio obowiązująca regulacja wymuszała odpowiednie ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności obejmującej gry na automatach o niskich wygranych, które dotyczyły m. in. maksymalnej ilości automatów w jednym punkcie gier (maksimum 3 sztuki), zakazu gry przez osoby małoletnie, czy minimalnej odległości (minimum 100 metrów) od placówek oświatowych, wychowawczych, opiekuńczych i ośrodków kultu religijnego, w której mogły być zlokalizowane punkty gier na automatach niskohazardowych, jak charakter lokali, w których automaty niskohazardowe mogły być umieszczane - wyłącznie gastronomiczne, handlowe i usługowe.

Skarżąca zwróciła też uwagę, że w rozumieniu Dyrektywy 98/34 pojęcie "przepisu technicznego" ma charakter autonomiczny. Nie jest to pojęcie równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego, jedynie jako podstawowej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. Zdaniem Spółki, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34. O takim ich rozumieniu przesądza treść wspomnianego wyroku TSUE, w którym poszczególne z rozpoznawanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie są analizowane przez TSUE z osobna, lecz jako - przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

W ocenie Spółki uwzględniając pełną treść omawianego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., dostrzeżenia wymaga, że Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Przekonanie powyższe wynika w szczególności ze sposobu skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanego przez Trybunał expressis verbis zakwalifikowania przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Ponadto, zdaniem skarżącej, za "technicznym" charakterem ww. przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają także kryteria wskazane przez TSUE na użytek Sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tych, że regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku.

Wskazując na ścisły związek normatywny pomiędzy generalnym zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., a urzeczywistniającymi te ogólne założenie w obszarze automatów o niskich wygranych zakazami szczegółowymi usytuowanymi w przepisach przejściowych i odnoszącymi się do przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń, Spółka wskazała, że znajduje on oparcie także w uzasadnieniu do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych.

Przedstawiając analizę danych statystycznych Spółka stwierdziła m.in., że w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów u.g.h. z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. Zaktualizowane ukazują ponadto, że nie został, ani też nie zostanie osiągnięty pewien stały poziom używania produktu na rynku, swoisty "stan równowagi", lecz spadek legalnego stosowania produktu nieustanne postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń. W tej sytuacji liczba [...] użytkowanych jeszcze automatów do gier o niskich wygranych jest przejściowa, z wyraźnie zarysowaną tendencją spadkową w kierunku zupełnej marginalizacji produktu, której źródłem będzie art. 135 ust. 2 u.g.h., a także art. 129 ust. 2 u.g.h. (brak możliwości uzyskania nowych zezwoleń na inne miejsca, w których produkt mógłby być używany) w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. (niemożność przedłużenia zezwoleń na funkcjonowanie punktów gier, co ex lege powoduje ich likwidację po wygaśnięciu zezwolenia wraz z liczbą używanych w nich automatów niskohazardowych).

Spółka zauważyła nadto, że sprzedaż automatów o niskich wygranych po "przerobieniu" na wysokohazardowe do kasyn gry jest mało prawdopodobna, wskazując na specyfikę produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Automaty o niskich wygranych posiadają bowiem swoistą konstrukcję techniczną, jak również odrębną definicję ustawową (nieznaną w innych państwach) oraz regulację prawną. Ich wykorzystanie sprowadzało się i polega w dalszym ciągu (uwzględniając progresywną marginalizację produktu) na świadczeniu za ich pomocą usług polegających na udostępnianiu gry na automacie niskohazardowym na podstawie zezwolenia i w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Choć teoretycznie dopuszczalne są obecnie sprzedaż i wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry na mocy udzielonej koncesji, to zdaniem skarżącej, jest to faktycznie i ekonomicznie wykluczone, gdyż automaty niskohazardowe praktycznie nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry.

Skarżąca, powołując dalsze dane dotyczące ilości punktów gier podkreśliła, że istotny wpływ na tak drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Spółki przedstawione dane w sposób wyraźny obrazują postępującą marginalizację i destrukcję produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, zarówno w sposób bezpośredni jak i pośredni. Spółka zastrzegła jednak, że regulacja z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez zawarte w niej zakazy powoduje nie natychmiastową, lecz stopniową eliminację usług w zakresie gier niskohazardowych, do których używa się automatów o niskich wygranych. W konsekwencji, w ocenie Spółki, marginalizacja produktu, choć pewna, jest stopniowa i ziści się dopiero w 2015 r., gdy wygasną ostatnie udzielone na 6 lat zezwolenia, a nie będzie możliwości ich przedłużenia (art. 138 ust. 1 u.g.h.), ani wydania nowych zezwoleń (art. 129 ust. 2 u.g.h.). W międzyczasie marginalizację tę wydatnie przyspieszy zaś zakaz zmiany miejsca prowadzenia działalności na automatach - niskohazardowych (art. 135 ust. 2 u.g.h.).

Skarżąca podniosła także, że choć brak jest expressis verbis ograniczenia importu lub eksportu automatów niskohazardowych w formie przepisu ustawy o grach hazardowych, to nie może ujść uwadze, że faktycznie wszelki import automatów niskohazardowych oraz wprowadzanie tychże na rynek polski napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt na rynku krajowym. Wskutek bowiem obowiązywania regulacji u.g.h. obrót automatami do gier o niskich wygranych na rynku polskim całkowicie zamarł, z uwagi na postępującą marginalizację sfery dozwolonego używania tegoż produktu.

Przytaczając w skardze informacje rynkowe, wskazujące na różnice w wartości automatu niskohazardowego przed i po wejściu w życie objętych niniejszym postępowaniem przepisów u.g.h., Spółka stwierdziła, że znacząca, często kilkudziesięciokrotna deprecjacja produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych wciąż nie odzwierciedla jednak w pełni zjawiska marginalizacji tego urządzenia, która ma także wymiar ekonomiczny - jako marginalizacja popytu na ten towar. Spółka podkreśliła, że realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - brak jest bowiem popytu na rzeczony produkt. W perspektywie, gdy wskutek obowiązywania regulacji u.g.h. dokona się efektywna delegalizacja branży niskohazardowej, produkt ten stanie się on bezwartościowy.

Spółka podkreśliła także, że braku popytu dowodzą również nieudane próby znalezienia przez same spółki urządzające gry niskohazardowe rynku zbytu na posiadane przez siebie, a bezużyteczne (w braku możliwości uzyskania lub zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności albo jego wygaśnięcia bez możliwości przedłużenia) automaty o niskich wygranych. Nieskuteczne okazały się m. in. oferty sprzedaży automatów niskohazardowych różnych producentów umieszczane kilkukrotnie w prasie branżowej.

Spółka zwróciła także uwagę, że Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł ponadto, że zadaniem sądu krajowego jest również ustalić, czy takie zakazy (przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości tych automatów. W tym kontekście skarżąca zauważyła, że produkt w postaci automatu do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych u.g.h., co oznacza, że automaty te mogą zgodnie z prawem (abstrahując od uwarunkowań technicznych i ekonomicznych determinujących pozanormatywnie realność takiego ich wykorzystania) być eksploatowane w kasynach gry na podstawie koncesji, po uprzedniej ich rejestracji w trybie art. 23a ust. 1 u.g.h., po dokonaniu której uzyskają one status prawny automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dla ustalenia skali modyfikacji produktu ("istotnej zmiany właściwości") przydatne – zdaniem Spółki - mogłoby być dodatkowo przyjęcie pewnych kryteriów oceny "tożsamości" produktu. W przypadku automatu do gier o niskich wygranych ocena ta może przebiegać na trzech płaszczyznach: technicznej, ekonomicznej oraz prawnej (w tym podatkowej).

W ocenie Spółki, uwzględniwszy skalę tych modyfikacji, nie sposób przyjąć, że "przerobiony" na wysokohazardowy automat może być nadal traktowany jako tożsamy z automatem do gier o niskich wygranych, czyli produktem wyjściowym. Zwłaszcza, że koszt tych modyfikacji wielokrotnie przekracza obecnie wartość rynkową samego automatu do gier o niskich wygranych.

W podsumowaniu Spółka stwierdziła, że z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem do gier - wysokohazardowym, bo tylko takie mogą działać w kasynie. Na tym też polega "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy u.g.h.

Ponadto Spółka odniosła się do kwestii roli dyrektywy i jej usytuowania w systemie prawa Unii Europejskiej, zwracając też uwagę na zasadę przenikania prawa wspólnotowego do porządków prawnych państw członkowskich. Spółka zwróciła uwagę na rolę sędziego krajowego, jako istotnego "narzędzia" do realizacji skutku bezpośredniego prawa unijnego, podkreślając też, że zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni mają być stosowane zarówno przez sądy, jak i wszystkie organy władzy państwowej.

W konkluzji Spółka stwierdziła, że przedstawione w skardze argumenty oraz dane empiryczne jasno obrazują wpływ kwestionowanych regulacji u.g.h. na sprzedaż automatów o niskich wygranych, obrót którymi to produktami aktualnie całkowicie zamarł na rynku polskim, podobnie zresztą jak wewnątrzwspólnotowy import tych urządzeń. Ponadto automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenie niskohazardowe.

W odpowiedzi na skargę (pismo z dnia [...]) Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. Za kluczowy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd uznał najdalej idący zarzut skargi, aczkolwiek nie wyrażony wprost w jej petitum, a dotyczący spornego między stronami zagadnienia, a mianowicie czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej już wyżej Dyrektywy 98/34.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34 w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754)). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?".

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że - "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że - "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art.138 ust. 1 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (np. wyroki wydane w sprawach: I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13).

W ww. sprawach tutejszy Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania – co do zasady – to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego tut. Sąd rozważał, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Innymi słowy zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

Uznając za zbędne zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sądy orzekające w powołanych sprawach podkreślały, że przedmiotem wnioski skarżących podmiotów zmierzały do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie zmierzały zaś, do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34.

Istotnymi argumentami w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. były odesłania do stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a.

Wyraźnie odmienna jest sytuacja w przypadku, będącego przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica w stosunku do przedstawionej wyżej analizy dotyczącej art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy dwóch podstawowych kwestii.

Po pierwsze, wniosek Spółki zmierzał do uzyskania (przedłużenia) zezwolenia na dalszy okres.

Po drugie, uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. powołanej wyżej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 tej ustawy). Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odsłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. W ocenie Sądu, mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym tu wyroku TSUE, mającymi na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku.

Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów), skoro jak podniesiono wyżej, podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

Jak wynika z akt sprawy administracyjnej, organ I instancji tego rodzaju ustaleń nie przeprowadził, mimo tego, że co do zasady odniósł się do art. 138 ust. 1 u.g.h., uznając, że nie jest to przepis techniczny. Z kolei organ II instancji kwestię tę obszernie rozważył, wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia, nie dokonał jednak tego rodzaju własnych ustaleń, koncentrując się przede wszystkim na zaprezentowaniu oceny prawnej, opartej na omówieniu dotychczasowych poglądów i stanowisk zawartych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i orzecznictwie TSUE (z uwzględnieniem adekwatnych regulacji krajowych i wspólnotowych). Stanowisko organu II instancji ma zatem charakter abstrakcyjny i nie odnosi się do własnych ustaleń. Z tego punktu widzenia stanowisko Dyrektora Izby Celnej pomija argumentację Spółki w tej części, w której odnosiła się właśnie do skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., z powołaniem się na własne ustalenia, poparte wyliczeniami oraz danymi zawartymi w wymienionych w odwołaniu i skardze źródłach. Organ odwoławczy ustosunkował się w tym zakresie do stanowiska odwołującego dopiero w odpowiedzi na skargę, co uznać należy za spóźnione.

Ponadto podkreślić należy, że dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., V SA 671/00, LEX nr 50129).

Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

Niewątpliwie ustalenia powyższe powinny polegać na dokonaniu wszechstronnej i wnikliwej analizy stosownych danych, także w kontekście danych przedstawionych przez Spółkę, w tym także odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia. Jak podkreślono w orzecznictwie, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy (tutaj u.g.h.), a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Przeprowadzenie takich ustaleń znajduje także uzasadnienie w zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2013 roku w sprawie II GSK 818/11, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał za uzasadniony zarzut skargi dotyczący powołania – jako podstawy rozstrzygnięcia – przepisu, który z uwagi na swój potencjalnie techniczny charakter, wymagał dokonania wykładni przy uwzględnieniu ustaleń, zgodnie z wytycznymi Trybunału. Z uwagi na powyższe, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów TFUE oraz Konstytucji RP uznać należy za co najmniej przedwczesne, wobec nie dokonania przez organy obu instancji stosownych ustaleń, przed zastosowaniem przepisów prawa materialnego.

Zaznaczyć należy, że tożsame stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawach: I SA/Po 292/13 i I SA/Po 309/13.

Wobec powyższego Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).