Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2538/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 50a, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 176
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 136, art. 15
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Bujko Sędziowie sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk sędzia del. WSA Teresa Zyglewska /spr./ Protokolant asystent sędziego Dominika Sasin-Knothe po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M.Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 887/11 w sprawie ze skargi A.F. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M.Z. na rzecz A.F. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zawiadomieniem z dnia 26 listopada 2009 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie obiektu budowlanego – muru zrealizowanego na działce nr 1 w K., w sąsiedztwie działki nr 2, obręb geodezyjny P., gmina P.

W dniu 17 grudnia 2009 r. przeprowadzono na działce nr 1 oględziny, podczas których ustalono, że A.F. wybudował mur oporowy o konstrukcji żelbetowej pełniący także funkcję ogrodzenia, o długości 75,8 m i wysokości od strony działki nr 2 w najwyższym punkcie - 1,5 m a od strony działki nr 1 - 0,7 m oraz o szerokości 0,39 m. Przedmiotowy mur zlokalizowany został w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr 2, stanowiącej rzekę o nazwie [...]. Inwestor nie posiada decyzji o pozwoleniu na jego budowę.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, zobowiązał inwestora A.F. do przedłożenia, w terminie do dnia 31 maja 2010 r.: ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Wójta Gminy P. - dotyczącej przedmiotowego muru oporowego; w przypadku uzyskania w/w decyzji o warunkach zabudowy wykonanie czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego muru oporowego oraz oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W związku z niewykonaniem nałożonych obowiązków Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] nakazał inwestorowi dokonać rozbiórki samowolnie wybudowanego w 2009 r. przedmiotowego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej.

Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji wniósł A.F., wywodząc, że przedmiotowy obiekt stanowi wyłącznie fundament ogrodzenia.

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] uchylił opisaną decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zgodnie z art. 81c ustawy Prawa budowlane organ może nałożyć obowiązek przedłożenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Jeśli organ pierwszej instancji dojdzie do wniosku, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję ogrodzenia, to powinien zbadać, czy ogrodzenie to zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, biorąc pod uwagę fakt, że działka graniczy z rzeką. Organ pierwszej instancji powinien zwrócić się do zarządcy rzeki z zapytaniem o stanowisko w tej sprawie. Z kolei przy dokonywaniu oceny legalności ogrodzenia powinien wziąć pod uwagę fakt, że na działce zabudowanej ogrodzenie stanowi urządzenie i właściwą podstawą rozstrzygnięcia będzie wtedy art. 50 i 51 ustawy Prawa budowlane a ogrodzenie wybudowane na działce niezabudowanej stanowi budowlę.

Ponownie rozpatrując sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia 30 września 2010 r., ekspertyzy stanu technicznego przedmiotowego muru o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m - w aspekcie ustalenia funkcji tego muru.

A.F. przedłożył ekspertyzę dotyczącą istniejącego muru oporowego przy planowanej stacji paliw, sporządzoną przez mgr inż. J.M. W ekspertyzie tej stwierdzono, że przedmiotowy mur pełni funkcję oporową i jest w dobrym stanie technicznym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane wstrzymał roboty budowlane oraz nałożył na A.F. obowiązek wykonania i przedłożenia w terminie do dnia 28 lutego 2011 r.: ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Wójta Gminy P.; w przypadku uzyskania tej decyzji - wykonania czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego muru oporowego (z jednoczesnym dostarczeniem kserokopii uprawnień projektanta i osoby sprawdzającej oraz zaświadczeń wydanych przez właściwą izbę samorządu zawodowego aktualnym na dzień opracowania projektu); oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nakazał A.F. rozbiórkę samowolnie wybudowanego w 2009 r. muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m. Organ ten ustalił, że inwestor nie spełnił obowiązku nałożonego na niego postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. Z akt sprawy wynika, że Wójt Gminy P. decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...], odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie muru oporowego na granicy działek nr 3 i 1 z działką nr 2, położonych w miejscowości K. obręb P.

Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. odwołanie złożył A.F. Zarzucił organowi administracji błędną kwalifikację muru ogrodzenia jako muru oporowego. Odwołujący powołał się na ekspertyzę techniczną, z której wynika, że mur ten nie może pełnić funkcji muru oporowego bez odpowiednich wzmocnień i jego przebudowy.

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2011 r. i nakazał A.F. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m wraz z zamontowanymi słupkami ogrodzeniowymi o wysokości 1,10 m, usytuowanego na terenie działki nr 1 w miejscowości K., obręb ewidencyjny P., gmina P., w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr 2 w P., tj. rzeki o nazwie [...], na podstawie art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Ustalono, że organ pierwszej instancji prawidłowo zakwalifikował wykonany w warunkach samowoli budowlanej obiekt budowlany jako mur oporowy. Niemniej, z uwagi na występujące nieprawidłowości, stosunkowo niewielkie odcinki muru, niespełniające warunków normowych, stwierdzono w ekspertyzie sporządzonej przez mgr inż. J.M. konieczność wykonania dodatkowych prac budowlanych, tj.: "wykonania dylatacji muru oporowego, wykonania przepustów odwadniających mur oporowy, zabezpieczenie gruntu od strony rzeki przed osuwaniem się i podmywaniem, doprowadzenie poziomów gruntu po obu stronach muru do poziomów określonych schematem."

Z uwagi na treść odwołania, pisma Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku Terenowego Oddziału K. z dnia 31 marca 2011 r., oraz pisma M.Z. z dnia 7 kwietnia 2011 r., informujących o prowadzeniu w dalszym ciągu robót budowlanych na omawianej działce, zaszła według organu odwoławczego konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 kpa w związku z art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przeprowadził w dniu 17 czerwca 2011 r. kontrolę przedmiotowej nieruchomości, podczas której stwierdzono, że "na przedmiotowym murze A.F. zamontował słupki ogrodzeniowe oraz po stronie działki nr 1 wybrał część ziemi, wobec czego obecnie wysokość muru po tej stronie wynosi 1,1 m + wysokość słupków ogrodzeniowych 1,1 m. Natomiast po stronie muru od strony działki nr 2 wysokość muru wynosi w najwyższym punkcie 1,46 m od gruntu, który został dodatkowo dosypany. Według oświadczenia inwestora roboty te wykonane zostały w marcu 2011 r., po otrzymaniu decyzji organu pierwszej instancji nakazującej rozbiórkę omawianego obiektu budowlanego.

Organ odwoławczy stwierdził, że wykonane prace udokumentowane protokołem z oględzin z dnia 17 czerwca 2011 r., polegające na montażu słupków ogrodzeniowych o wysokości 1,1 m, należy, stosownie do dyspozycji art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, zakwalifikować jako roboty budowlane. Ponieważ wskazane roboty budowlane zostały wykonane już po ich wstrzymaniu postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...], a także po wydaniu decyzji rozbiórkowej z dnia [...] marca 2011 r. nr [...], przesądza to o ich objęciu dyspozycją art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ponadto wykonane roboty budowlane polegające na wybraniu części ziemi w bezpośrednim sąsiedztwie muru na działce nr 1 i obniżenie poziomu gruntu oraz dosypanie gruntu na pewnych odcinkach muru od strony działki nr 2, należy uznać jako realizację zaleceń wskazanych w ekspertyzie w celu doprowadzenia całego muru oporowego do stanu spełniającego warunki normowe a tym samym za kontynuację robót budowlanych wykonanych przy obiekcie budowlanym, zrealizowanym w warunkach samowoli budowlanej, co do którego wydano postanowienie o wstrzymaniu robót.

Organ wywodził, że nawet gdyby uznać, że przedmiotowy mur stanowi, tak jak twierdzi inwestor, fundament pod ogrodzenie, to jego budowa byłaby niezgodna z art. 27 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, zgodnie z którym zabrania się grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu cieku, a także zakazywania lub umożliwiania przechodzenia przez ten obszar.

Na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł A.F. W skardze zarzucił naruszenie przepisu kompetencyjnego - art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, co prowadzi do sytuacji ziszczenia się przesłanki nieważności decyzji wynikającej z przepisu art. 156 § 1 pkt 1 kpa. Zdaniem skarżącego przepis art. 138 § 1 pkt 2 kpa nie może stanowić podstawy kompetencyjnej dla zaskarżonego rozstrzygnięcia, bowiem stoi w konkurencji z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ powinien był uchylić zaskarżoną decyzję organu pierwszej Instancji i przekazując sprawę organowi do ponownego rozpoznania związać go swym stanowiskiem ze wskazaniem, iż kompetencja do wydania decyzji rozbiórkowej przysługuje temu organowi na podstawie art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego.

Ponadto zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 15 i art. 136 kpa. Wydanie decyzji w tym kształcie narusza zasadę dwuinstancyjności, a organ odwoławczy nie jest władny do przeprowadzenia postępowania zmierzającego do ponownego zgromadzenia wszystkich dowodów celem ustalenia rzeczywistego stanu sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji organy nadzoru budowlanego prawidłowo ustalając przedstawiony stan faktyczny słusznie uznały, że podstawową funkcją muru posadowionego na terenie działki nr 1 w K. w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr 2 jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się ziemi, albowiem wspiera on powierzchnię terenu podwyższoną o kilkadziesiąt centymetrów w stosunku do poziomu terenu sąsiedniej działki. Uwzględniając zaś taki charakter wykonanego na działce skarżącego muru, jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów Sąd stwierdził, że rozstrzygające w sprawie organy prawidłowo dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, o ile zgodzić się można z ustaleniem, że mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Oznacza to również, że mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego dyspozycją art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić i nie ma przy tym znaczenia, że skarżący może traktować sporny obiekt, usytuowany pomiędzy dwoma działkami, jako ogrodzenie. Nawet, jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane.

W ocenie Sądu I instancji organy administracji zasadnie uznały, że posadowienie konstrukcji oporowej, która w myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi budowlę, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2), ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1), ma zatem do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny argumentował, że niesporną okolicznością w sprawie jest również fakt, że skarżący nie posiadał na budowę przedmiotowego muru oporowego wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Okoliczność ta uzasadniała wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji procedury legalizacyjnej z art. 48 Prawa budowlanego, która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc według art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, jak również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Przeprowadzając zatem obowiązkową legalizację wykonanych przez skarżącego robót budowlanych polegających na wybudowaniu muru oporowego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zasadnie zastosował tryb przewidziany w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Prawidłowo zatem wstrzymał prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia we wskazanym terminie określonych w nim dokumentów, w tym ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczącej przedmiotowego muru oporowego. Jak również prawidłowo ustalono, skarżący nie wykonał nałożonego obowiązku, a nadto Wójt Gminy P. ostateczną decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] odmówił ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Tym samym zaistniały podstawy do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. Brzmienie art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego jest bowiem jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie nałożonych przez organ obowiązków na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 właściwy organ obowiązany jest wydać decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego.

Zdaniem Sądu I instancji niesporne również jest, że skarżący zignorował nakaz wstrzymania robót budowlanych i jak sam oświadczył: "roboty budowlane, polegające na montażu słupków ogrodzeniowych wykonał w marcu 2011 r. po otrzymaniu decyzji nakazującej rozbiórkę ale jeszcze przed złożonym odwołaniem". Prawidłowe jest zatem ustalenie organu odwoławczego, oparte na protokole oględzin działki nr 1 w K., że w marcu 2011 r. skarżący "zamontował na przedmiotowym murze (...) słupki ogrodzeniowe, oraz po stronie działki nr 1 w P. wybrał ziemię". Jak słusznie zauważa organ drugiej instancji, fakt wykonania przez skarżącego w marcu 2011 r. opisanych robót budowlanych potwierdzają także pisma: Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku Terenowego Oddziału K. - z dnia 31 marca 2011 r., oraz M.Z. - z dnia 7 kwietnia 2011 r.

Ustalenia te po części zostały dokonane już w toku postępowania odwoławczego toczącego się przed Pomorskiem Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego, który uznając, że zaistniała sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 50a pkt 1 Prawa budowlanego, wydał zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wywodził, że ustalone w niniejszym postępowaniu odwoławczym okoliczności mogły wskazywać na zaistnienie sytuacji określonej w art. 50a ust. 1 Prawa budowlanego, skarżący bowiem już po wydaniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego nadal je prowadził. Jednakże, w ocenie Sądu, decyzja organu odwoławczego nakazująca wskutek zmiany ustaleń rozbiórkę całości wybudowanego muru oporowego, przekracza uprawnienia organu wynikające z art. 50a ust. 1 tej ustawy. Zaskarżonym rozstrzygnięciem podjętym merytorycznie na innej podstawie organ ten wyłączył bowiem procedurę legalizacyjną z art. 48 Prawa budowlanego, przeprowadzoną przez organ pierwszej instancji, w odniesieniu do całego przedmiotowego obiektu budowlanego. Niespornie zaś roboty budowlane wykonane po ich wstrzymaniu postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. stanowiły ten element, który został opisany w zaskarżonym rozstrzygnięciu jako "słupki ogrodzeniowe". Jednocześnie treść zaskarżonego rozstrzygnięcia była konsekwencją przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prowadzenia robót budowlanych po wydaniu postanowienia o ich wstrzymaniu, a więc dotyczyła innej sprawy administracyjnej niż ta, która została wszczęta przed organem administracji pierwszej instancji.

Oznacza to, że Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku naruszył w sposób istotny przepisy postępowania administracyjnego.

Decyzja z dnia [...] listopada 2011 r. wydana została na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części. Mocą tej decyzji organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego i wydał nowe rozstrzygnięcie merytoryczne w oparciu o inny przepis prawa materialnego - art. 50a pkt 1 Prawa budowlanego.

Sąd I instancji motywował, że zasadą postępowania administracyjnego jest dwuinstancyjność, która wyrażona została jako zasada ogólna w art. 15 kpa. Zgodnie z jego treścią, każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu l instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania, przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Sprawa administracyjna jest więc dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ pierwszej instancji, a następnie przez organ drugiej instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego i konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Istota dwuinstancyjności sprowadza się zatem do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w drugiej instancji wyznacza rozstrzygnięcie decyzji pierwszej instancji. Wykroczenie przez organ drugiej instancji poza te granice narusza zasadę dwuinstancyjności. Przy czym w postępowaniu administracyjnym organ odwoławczy nie może ograniczyć się do stanu sprawy z daty wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, lecz musi uwzględnić stan faktyczny i prawny istniejący w dacie rozpatrywania odwołania. Stan faktyczny sprawy organ odwoławczy ustala w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu w pierwszej instancji, rozszerzając granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ I instancji, jak i na te, które po wydaniu decyzji I instancji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają dla sprawy znaczenie prawne. Jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w pierwszej instancji wymaga uzupełnienia, albowiem nie zostały w nim ustalone wszystkie istotne mające znaczenie prawne dla sprawy okoliczności faktyczne lub przeprowadzone przez organ I instancji dowody nie dają podstawy do uznania okoliczności faktycznych za udowodnione, może z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe na podstawie art. 136 kpa. Zasada dwuinstancyjności postępowania nie zostaje zatem naruszona, gdy organ odwoławczy przeprowadza na podstawie art. 136 kpa dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W postępowaniu odwoławczym organ administracji rozpoznaje więc i rozstrzyga sprawę tożsamą pod względem przedmiotowym i podmiotowym co organ pierwszej instancji.

Sąd I instancji wywiódł, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie dodatkowego postępowania (zleconego organowi pierwszej instancji) co do zasady nie było uchybieniem, o ile w wyniku uzupełnienia materiału dowodowego organ nie doszedłby do przekonania, że właściwa dla rozstrzygnięcia byłaby inna norma materialna. Jak konsekwentnie przyjmuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy, w rezultacie narusza zasadę dwuinstancyjności .

Zatem w sytuacji, gdy organ odwoławczy uzna, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 kpa wydać decyzję kasacyjną, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Zdaniem Sądu I instancji, kontrolowana decyzja z dnia [...] listopada 2011 r., która rozstrzygnęła sprawę samowolnie wybudowanego na działce nr 1 w K. muru oporowego w oparciu o zupełnie inną normę - wynikającą z art. 50a ust. 1 ustawy Prawo budowlane i po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego istnienie przesłanki warunkującej zastosowanie tego przepisu, wydana została z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej to jest art. 15 kpa oraz art. 136 kpa, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W wyniku bowiem rozpatrzenia wniesionego przez skarżącego odwołania od decyzji organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji, mogła zapaść decyzja przewidziana w art. 138 § 1 pkt 1 kpa, bądź w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 kpa – decyzja kasacyjna.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia w postępowaniu odwoławczym art. 10 § 1 kpa, zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się pismo Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 sierpnia 2011 r. stanowiące zawiadomienie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w przedmiotowej sprawie materiałem dowodowym. Pismo to zostało doręczone skarżącemu w dniu 22 sierpnia 2011 r., tym samym skarżący miał możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w tym dowodami wymienionymi w skardze.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M.Z. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

- naruszenie prawa materialnego, to jest art. 136 k.p.a. w zw. z art. 50 a ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że orzeczenie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego było zmianą co do tożsamości sprawy, co w efekcie narusza zasadę dwuinstancyjności,

- naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 i 8 kpa oraz art. 9 kpa. polegające na naruszeniu słusznego interesu strony poprzez przyjęcie, iż organ II instancji naruszył treść art. 136 kpa. podczas, gdy pozostawienie muru oporowego bez jego rozbiórki na dalsze kilka miesięcy może powodować zalanie nieruchomości zainteresowanego podczas jesiennych deszczy i zimowych roztopów.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodzono, że rozstrzygnięcie Sądu jest nieprawidłowe, albowiem decyzja Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie naruszyła zasady dwuinstancyjności, gdyż także nakazywała rozbiórkę muru.

W odpowiedzi na skargę A.F. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - zwanej dalej "p.p.s.a."). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres.

Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Tego rodzaju stan rzeczy sprawia, że zarzuty skargi kasacyjnej wywierają doniosły wpływ na przebieg i wynik postępowania kasacyjnego, wyznaczając zakres wspomnianej kontroli instancyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi zmierzają do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, iż organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności. Przypomnieć należy, że rozstrzygnięcie organu I instancji zostało oparte o treść art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623).

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku decyzją z dnia [...] października 2011 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. i nakazał rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego w oparciu o treść art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Przy czym organ odwoławczy w oparciu o art. 136 k.p.a. przeprowadził postępowanie dowodowe i ustalił, że A.F. pomimo nakazu wstrzymania robót budowlanych kontynuował te prace, polegające między innymi na montażu słupków ogrodzeniowych. Postępowanie dowodowe prowadzone przez organ II instancji dotyczyło, więc okoliczności objętych treścią art. 50a ustawy Prawo budowlane, a nie zaś faktów odnoszących się do regulacji prawnej określonej w art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

Artykuł 136 k.p.a. daje organowi odwoławczemu możliwość przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania dowodowego w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zacytowany przepis posługuje się sformułowaniem "uzupełnienie dowodów", co wskazuje, że w ramach tego postępowania ma być przeprowadzony tylko dowód o charakterze uściślającym, dodatkowym, czy dopełniającym materiał zebrany w postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Przy czym uzupełnienia dowodów i materiałów ma dotyczyć postępowania danej sprawie, która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu I instancji.

Decyzja organu I instancji dotyczyła nakazu rozbiórki w oparciu o art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, a więc w sytuacji, kiedy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę (o ile nie zostaną spełnione warunki z ust. 2 art. 48 powołanej ustawy). Stan faktyczny, którego zaistnienie warunkuje zastosowanie powyższej normy prawnej nie dotyczy wykonywania robót budowlanych pomimo wstrzymania ich wykonania postanowieniem. Okoliczność taka może stanowić podstawę do zastosowania art. 50a ustawy Prawo budowlane.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego zawierało odmienną podstawę materialnoprawna rozstrzygnięcia, aniżeli decyzja organu I instancji.

Jak trafnie podkreślano w literaturze i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, "Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy" (wyrok NSA z 8 kwietnia 2011 r., I OSK 1899/10, LEX nr 846194, wyrok NSA z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06; LEX nr 290649, A. Wróbel, M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz bieżący do art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego).

Zasadnie więc Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, że rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o inny przepis prawa materialnego, to jest art. 50 a ustawy Prawo budowlane, a nie w oparciu o przepisy materialnoprawne, które stanowiły podstawę wydania decyzji przez organ I instancji, stanowi o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania.

W takiej sytuacji prowadzenie przez organ odwoławczy postępowania dowodowego, które nie zmierzało do uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie rozstrzygniętej przez organ I instancji, słusznie zostało zakwalifikowane przez Sad I instancji jako prowadzone z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a., co skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 k.p.a. ( por. wyrok NSA z 29 listopada 2011 r., I OSK 2086/10).

Powyższe rozważania przesądzają o niezasadności zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącej art. 136 k.p.a. w zw. z art. 50a ustawy Prawo budowlane.

Nie zawiera również usprawiedliwionych podstaw drugi z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. oraz art. 9 k.p.a. poprzez naruszenie słusznego interesu strony oraz zaufania obywateli do organów państwa.

Stwierdzić należy, że prawidłowo sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania wymaga wykazania przez wnoszącego kasację, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie przez ustawodawcę w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. słowa "wpływ" oznacza, że pomiędzy uchybieniem procesowym, a wydanym w sprawie orzeczeniem podlegającym zaskarżeniu powinien zachodzić związek przyczynowy. Niezależnie od wskazania istoty zarzutu autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację w kierunku wykazania wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykazania poprzez odwołanie się do oszacowania skali tego wpływu, że wpływ ten mógł być istotny dla treści tego rozstrzygnięcia (por. wyroki NSA z dnia 26 października 2011 r., sygn. akt I OSK 513/11, LEX nr 1069664, z dnia 13 lipca 2011 r., II FSK 412/10, LEX nr 1083132 oraz z dnia 12 kwietnia 2011 r., II OSK 222/11, LEX nr 1081763). Warunek ten w przypadku postawionych zarzutów kasacyjnych nie został zachowany.

Nie jest więc możliwe odniesienie się do tego zarzutu wobec braku jego sprecyzowania i wyjaśnienia na czym uchybienie Sądu I instancji w tym zakresie polegało. Wymogiem skargi kasacyjnej wynikającym z art. 176 p.p.s.a. jest nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale też ich uzasadnienie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera takiej argumentacji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jako niezawierająca uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o treść art. 204 pkt 2 p.p.s.a.