Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 79/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 23a ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi W. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia 12 grudnia 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 79/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 12 grudnia 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania W. C., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 16 września 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 27 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w ramach postępowania przygotowawczego, ujawnili w lokalu o nazwie "P." przy ul. O. 8 w S., w którym działalność gospodarczą prowadził W. C., ww. urządzenia, które mogły stanowić automaty do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). Postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2016 r. organ włączył jako dowód w sprawie materiał z postępowania przygotowawczego w sprawie RKS [...], mianowicie: protokoły przesłuchania świadków, protokół zatrzymania rzeczy, protokół oględzin automatów, umowę dzierżawy powierzchni z dnia 2 czerwca 2014 r., protokół eksperymentu procesowego. Ponadto, ww. postanowieniem włączono do akt sprawy materiał dowodowy z postępowania podatkowego prowadzonego pod nr [...], mianowicie: pisemne wyjaśnienia złożone w imieniu H. Sp. z o.o. z dnia 4 sierpnia 2015 r., umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r., umowę serwisową urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2014 r., umowę generalną w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 15 grudnia 2014 r., pisemne wyjaśnienia J. J. z dnia 17 sierpnia 2015 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia W. C. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op"), w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 16 września 2016 r.

W odwołaniu W. C. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez uznanie za "urządzającego gry" podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. Dodatkowo zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy ww. przepis, wraz z zakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, z uwagi na brak notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej nie może być stosowany.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Mianowicie, po wybraniu gry ustalono stawkę, a po naciśnięciu przycisku Start automat pobrał z pola Credit/Kredyt liczbę punktów odpowiadających ustalonej stawce, po czym bębny zaczynały się obracać i zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie było losowe i niezależne. Wygrane punktowe dopisywane do licznika Credit/Kredyt pozwalały na rozgrywanie kolejnych gier lub wypłatę przez automat środków pieniężnych. Gry mają więc charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać bez możliwości ich zatrzymania w określonych konfiguracjach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, ponieważ prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości i umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 ugh, tj. w postaci punktów kredytowych umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłaty stawki.

Na potwierdzenie, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał zeznania świadków, tj. pracowników skontrolowanego lokalu: A. J., I. S. i A. Ś., a także grającej na automatach E. B.. Na podstawie tych zeznań ustalono, że pracownicy lokalu za pomocą specjalnego klucza kasowali wygrane punkty i wypłacali graczom pieniądze odpowiadające wygranej.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "P." przy ul. O. 8 w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że osobą urządzającą gry na ujawnionych automatach jest W. C. Zawarł on bowiem ze spółką H. umowę dzierżawy części powierzchni kontrolowanego lokalu, z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. W zamian dzierżawca zobowiązany był do czynszu. Otwierając lokal umożliwiono graczom dostęp do gier na automatach.

Ponadto, W. C. realizował poprzez swoich pracowników obsługę ujawnionych automatów oraz wypłaty wygranych z nielegalnej gry hazardowej. Wygrane rzeczowe w postaci punktów można było bowiem spieniężyć w lokalu. W tym celu przedsiębiorca każdego dnia pozostawiał pracownikom kwotę 2500 zł, z których dokonywano wypłat graczom w relacji 10 gr za każdy wygrany punkt. Dokonywanie wypłat i kasowanie punktów kredytowych na automatach za pomocą kluczy serwisowych odbywało się na polecenie przedsiębiorcy. Organ nie dał wiary zeznaniom W. C. złożonym w dniu 2 lipca 2015 r. z których wynikało, że ani on ani jego pracownicy nie obsługiwali ujawnionych automatów i tylko czasami zamieniali wygrane monety na banknoty. Zeznania te pozostają bowiem z sprzeczności z zeznaniami pozostałych świadków.

Zdaniem organu zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu. Z umowy dzierżawy nie wynika bowiem by do obowiązków wydzierżawiającego należała jakakolwiek obsługa zainstalowanych automatów, w szczególności kasowanie punktów specjalnymi kluczami, wyłączanie automatów, czy dokonywanie wypłat w zamian za wygrane punkty.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ przywołał treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, gdzie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Dalej organ wyjaśnił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) TSUE uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. organ stwierdził, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

W dalszej części uzasadnienia organ zawarł rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach W. C. zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z materiałem zebranym w sprawie – żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym ww. regulacji w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu wskazano na brak podstaw do różnicowania pojęcia "urządzania gier" w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Z uwagi na brak ustawowej definicji "urządzania" gier, należy zdaniem skarżącego odwołać się do języka potocznego, gdzie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). "Urządzić" to z kolei "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty". Treściowo pojęcie to nie zawiera więc w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni innemu podmiotowi. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby dodatkowo do przyjęcia obcej ustawie o grach hazardowych konstrukcji, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry. W świetle powyższego, czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem.

Zdaniem skarżącego argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest również w art. 35 pkt 6 ugh, gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Nie ma zatem w przepisach ugh tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" na charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane.

Dalej skarżący wskazał, że żaden przepis ugh nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier". Żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności Rozdział 2 ugh zatytułowany "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu. Podmioty takie jak skarżący także pod rządzami przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie były traktowane jako "urządzające gry na automatach" z tego tylko powodu, że wynajmowały powierzchnię lokalu dla podmiotu, który w oparciu o zezwolenie urządzał gry na automatach niskohazardowych. Ponadto, skoro Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, to z wykładni systemowej wynika, że użyczanie pomieszczenia jest inną czynnością, nie mieszczącą pod pojęciem urządzania gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Uzasadniając drugi z zarzutów skargi jej autor wskazał, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ugh wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2).

W ocenie skarżącego linia orzecznicza TSUE, upatrująca w braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym źródło ich bezskuteczności wobec jednostek, jest nadal kontynuowana, czego dowód stanowią wyroki Trybunału (m.in. w sprawach C-194/94; C-307/13 C 267/03). W konsekwencji, wyrażone w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "Ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu o nazwie "P." przy ul. O. 8 w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 Ugh.

W pierwszej kolejności należy jednak rozstrzygnąć spór co do możliwości wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Dopiero w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 Ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 Ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 Ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mógł zatem odnieść skutku zarzut skargi sformułowany w pkt 2 petitum skargi.

Jeśli zaś chodzi o zarzut błędnej wykładni pojęcia "urządzający gry", to w ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na zasadność uznania go za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Należy bowiem odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która udostępniła spółce H. w swoim lokalu w S. powierzchnię pod instalację ujawnionych w toku kontroli automatów, w zamian za czynsz w wysokości 2000 zł miesięcznie (umowa dzierżawy z dnia 2 czerwca 2014 r., k. 24 akt adm.). Samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. Okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest jednak zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Mianowicie, za pośrednictwem swoich pracowników skarżący zapewnił bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i wypłacał wygrane. Pracownicy skontrolowanego dysponowali kluczami serwisowymi do kasowania punktów na automatach, co było warunkiem spieniężenia wygranych punktów. Pracodawca codziennie pozostawiał pracownikom kwotę 2500 zł na wypłaty graczom, którzy zgłosili chęć skasowania punktów. Okoliczności powyższe organ ustalił na podstawie zeznań pracowników skarżącego, tj. A. J., I. S. i A. Ś.. W ocenie Sądu organ trafnie uznał te zeznania za spójne, logiczne i wiarygodne. Odnoszą się one zarówno do opisu funkcjonowania punktu gier, jak i do sposobu wypłacania wygranych. Zeznania skarżącego, który oświadczył, że ani on, ani żaden z jego pracowników nie obsługiwał ujawnionych automatów, a pracownicy lokalu jedynie zamieniali wygrane w bilonie na banknoty, trafnie zostały ocenione przez organ za niewiarygodne w świetle całokształtu materiału dowodowego. W szczególności skarżący nie wykazał by jego pracownicy mieli jakikolwiek powód aby bezpodstawnie go obciążać. Zeznania skarżącego należy więc traktować jako bezskuteczną linię obrony nie znajdującą potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

W świetle powyższego nieprawdziwe jest twierdzenie, że skarżący poza wynajęciem powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, nie dokonywał żadnych innych czynności związanych z organizowaniem gier. Skarżący nie wykonywał wprawdzie tych czynności osobiście, tylko poprzez swoich pracowników, ale działali oni nie we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącego, działającego przez swoich pracowników, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu w S. przy ul. O. 8 w ogóle nie miałoby miejsca. Działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką H. przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 Ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.