Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 149/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 18 ust. 1  pkt 4 i 9,  art. 23 ust. 1 art. 24f  ust. 1,  art. 98 a  ust. 1-3,  art. 91
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 40  par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1,  art. 45  ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędziowie: Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant: Renata Sawińska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi K. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnego Miasta L. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. Nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu K. G. – radnego Miasta L. Podstawą tego zarządzenia jest art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. zwanej w dalszej części uzasadnieni w skrócie u.s.g.).

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że K. G. jest zatrudniony w Banku [...] w K. G. na stanowisku Kierownika Oddziału Banku [...] w L. Oddział Banku [...] w K. G. - Oddział w L. stanowi jednostkę organizacyjną Banku [...] w K. G. Oddział ten nie posiada osobowości prawnej, pełni on funkcję obsługi klientów. Siedziba Oddziału w L. mieści się w budynku stanowiącym własność Banku [...] w K. G. Organ nadzoru podkreślił, że Oddział Banku [...] w K. G. - Oddział w L. prowadzi obsługę rachunku bankowego Gminy L., obsługa ta jest dokonywana w oparciu o umowę rachunku bankowego zawartą w dniu [...] r. pomiędzy Bankiem [...] z siedzibą w K. G, Oddział w L., a Gminą L. Wojewoda zaznaczył, że do zadań K. G. jako Kierownika Oddziału należy organizacja pracy w Oddziale. K. G. kieruje bieżącą działalnością Oddziału oraz ponosi odpowiedzialność za wykonanie zadań Banku wynikających z obowiązujących przepisów prawa, uchwał Rady Nadzorczej i Zarządu Banku oraz zarządzeń Prezesa Zarządu. Następnie Wojewoda D. podkreślił, że K. G. jako Kierownik Oddziału działa na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Zarząd Banku. Organ nadzoru wskazał, że K. G. na podstawie udzielonego przez Zarząd Banku pełnomocnictwo uprawniony jest do: podejmowania działań, których elementem jest oświadczenie woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych Banku obejmujących, podejmowanie decyzji o przyznaniu kredytu bankowego, w przypadku gdy łączna kwota zaangażowania do klienta nie przekracza [...] zł, zawierania łącznie z drugą uprawnioną do tego osobą (Członkiem Zarządu lub innym pełnomocnikiem ustanowionym przez Zarząd Banku) umów kredytowych, umów pożyczek zawieranych z klientami, umów ustanawiających prawne zabezpieczenie spłaty kredytów, pożyczek, a w szczególności umów przewłaszczenia rzeczy ruchomych, przejęcia długu, przystąpienia do długu, ustanowienia zastawu, w tym zastawu rejestrowego, umów przelewu wierzytelności, umów o otwarcie i prowadzenie rachunku bankowego, umów zmieniających do zawartych umów kredytowych a także umów ugód z dłużnikami Banku, wypowiedzenia umów, odstąpienia od umów, postawienia kredytów w stan wymagalności, zawierania i podpisywania łącznie z drugą uprawnioną do tego osobą (Członkiem Zarządu lub innym pełnomocnikiem ustanowionym przez Zarząd Banku): oświadczeń o potrąceniu, wyciągów z ksiąg Banku oraz innych dokumentów stwierdzających istnienie zobowiązania na rzecz Banku, samodzielnego podpisywania pism i dokumentów nie stanowiących oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych Banku [...] K. G. Sprawy, które wykraczają poza zakres udzielonego pełnomocnictwa, wymagają decyzji Zarządu Banku [...] w K. G. lub Członka Zarządu.

Wojewoda D. wystąpił do radnego K. G. o wyjaśnienia związane z zarzutem naruszenia przez tego radnego zakazu określonego w art. 24 f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja Wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm., zwanej dalszej części uzasadnienia w skrócie "Ordynacją wyborczą"). K. G. oświadczył, że pełni funkcję Kierownika Oddziału w L. - Banku [...] w K.G. od dnia [...] r. na podstawie umowy o pracę zawartej na czas [...]. Wyjaśnił również, że podejmowane przez niego lub łącznie z innymi umocowanymi osobami decyzje są oparte na obowiązujących w Banku procedurach, uchwałach i zarządzeniach stanowionych przez organy banku, a jako radny Rady Miejskiej w L. nie bierze udziału w podejmowaniu decyzji dotyczących bieżącej działalności finansowej Gminy, gdyż te zastrzeżone są do wyłącznej kompetencji Burmistrza Miasta L. Stwierdził także, że w odniesieniu do jego osoby nie występują przesłanki tak merytoryczne, jak i prawne, które mogłyby stanowić podstawę postawienia mu zarzutu naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. Organ nadzoru przywołał regulację art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i wskazał, że wprowadza ona dla radnych gminy zakaz uczestniczenia w działalności gospodarczej w trzech postaciach: prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami lub zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wojewoda podkreślił, że sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami albo zarządzania taką działalnością czy też bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności nie oznacza jeszcze, że nastąpiło naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Naruszenie unormowanego w cytowanym przepisie zakazu łączenia mandatu radnego z pełnieniem określonych funkcji wymaga bowiem łącznego spełnienia przez radnego gminy dwóch przesłanek: uczestnictwa w działalności gospodarczej w jednej z wymienionych wyżej form, wykorzystania przy prowadzeniu ww. działalności mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Organ nadzoru powołał się na wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r. (sygn. akt II OSK 702/08), który odnosząc się do kwestii wykorzystania mienia, wskazał, że biorąc pod uwagę potoczne znaczenie określenia "wykorzystanie" można przyjąć, że chodzi o wszystkie przypadki wykorzystania mienia komunalnego - odpłatne, nieodpłatne, stałe, okresowe. Przepis dotyczący zakazu wykonywania działalności gospodarczej przez radnego w oparciu o mienie komunalne należy, zgodnie z wykładnią określoną przez NSA w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r. (sygn. akt OSK 882/2004) interpretować w ten sposób, że prowadzenie działalności gospodarczej oraz wykorzystanie mienia komunalnego muszą być ze sobą powiązane w sposób funkcjonalny, a wykorzystanie mienia musi służyć tej działalności gospodarczej. Wyrok ten dotyczył wykorzystania mienia gminy. Według organu nadzoru znajduje on także zastosowanie do wykorzystania mienia powiatu w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Organ nadzoru na podstawie przepisów prawa bankowego wskazał na istotę działalności bankowej i wywiódł, że w świetle wyżej przedstawionych przepisów należy zatem uznać, że z chwilą podpisania przez Bank umowy z Gminą L. na prowadzenia na jej rzecz obsługi kont bankowych oraz rozliczeń finansowych Bank rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy L. Natomiast K. G. jako Kierownik Oddziału Banku [...] w K. G. - Oddział w L., kieruje bieżącą działalnością Oddziału Banku. Gmina L. ma założone konto w Banku [...] w K. G. Oddział w L. oraz Bank ten prowadzi obsługę rachunku bankowego Gminy L., a tym samym dysponuje środkami pieniężnymi Gminy L. zgromadzonymi na tym rachunku. Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu nadzoru, w omawianej sprawie istnieje związek pomiędzy zarządzaniem działalnością gospodarczą i byciem pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej Banku [...] w K. G. Oddział w L. a wykorzystaniem mienia Gminy L.

Wojewoda D. wywiódł, że w świetle wyżej przedstawionych należy uznać, że poprzez zarządzanie działalnością gospodarczą oraz poprzez bycie pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej Banku [...] w K. G. - Oddział w L., w sytuacji gdy Bank ten prowadzi obsługę rachunku bankowego Gminy L., doszło do naruszenia przez K. G., Radnego Rady Miejskiej w L., zakazu łączenia funkcji radnego z ustawowo określoną formą prowadzenia działalności gospodarczej.

Wydanie zarządzenia zastępczego Wojewoda D. poprzedził stosownym wezwaniem Rady Miejskiej w L. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego K. G. a po bezskuteczności tego wezwania o zamiarze podjęcia zarządzenia zastępczego w niniejszej sprawie powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Od powyższego zarządzenia zastępczego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożył K. G., wnosząc o uchylenie tego zarządzenia, zarzucił naruszenie prawa :

- art. 98a ust. 3 u.s.g. w zwz z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 39 w zw. z art. 40 § 1 k.p.a. - poprzez pozbawienie prawa do zaskarżenia do sądu administracyjnego zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, na skutek nie doręczenia jako stronie, adresatowi i jednocześnie osobie posiadającej interes prawny w tej sprawie ww. zarządzenia zastępczego, a tym samym uniemożliwienie skorzystania z prawa do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy przez niezawisły sąd oraz zainicjowania sądowej kontroli legalności działania Wojewody D.

- art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez uznanie, że jednoczesne pełnienie funkcji radnego Gminy L. i Kierownika Oddziału w L. oraz pełnomocnika zarządu Banku [...] w K. G. narusza zakaz z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego w tej konkretnej sprawie powinna prowadzić do wniosku, że pełnienie funkcji Kierownika oddziału banku czy pełnomocnika, w którym gmina ma rachunek bankowy nie pozostaje w związku funkcjonalnym z wykorzystaniem mienia komunalnego przez bank.

W uzasadnieniu skargi odnosząc się do zarzutu pozbawienia prawa zaskarżenia do sądu administracyjnego zarządzenia zastępczego Wojewody D. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu skarżącego, strona podkreśliła, że przedmiotowe zarządzenie zostało doręczone tylko Radzie Miejskiej w L., pomimo, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. akt TK P 19/04 określił, że radny jest też adresatem zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie jego mandatu. W ocenie strony, ze względu na okoliczność, że Wojewoda D. nie doręczył skarżącemu zarządzenia zastępczego, w którym stwierdził wygaśniecie mandatu skarżącego termin do wniesienia skargi w stosunku do skarżącego nie rozpoczął biegu. Jednocześnie skarżący stwierdził, że z ostrożności procesowej postanowił wnieść skargę w terminie zaskarżenia przysługującym Radzie Miejskiej w L.

Wskazując na zarzut istotnego naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. skarżący oświadczył, że nie występuje związek funkcjonalny między sprawowanymi przez niego funkcjami, podejmowanymi decyzjami a wykorzystywaniem mienia komunalnego w działalności, zdaniem skarżącego w jego sytuacji nie doszło więc do naruszenia przepisu antykorupcyjnego art. 24f ust. 1 u.s.g. Skarżący podkreślił, że mienie Gminy L. nie służy działalności gospodarczej, której skarżący jest przedstawicielem. Zdaniem skarżącego bank nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia tej gminy, ale świadczy usługę bankową - obsługę środków finansowych zgromadzonych na rachunku bankowym. Skarżący dodał, że działalność gospodarczą prowadzi oddział banku w L., a nie skarżący jako jego przedstawiciel czy też osoba zarządzająca. Dlatego też, w opinii skarżącego jego działalność jako kierownika oddziału w L. nie pozostaje w związku funkcjonalnym z wykorzystaniem mienia komunalnego przez bank. Skarżący zauważył, że to bank prowadzi rachunek bankowy gminy i otrzymuje za to wynagrodzenie jak za każdą inną usługę, z której korzysta gmina i może potencjalnie osiągać korzyść. Natomiast okoliczność, że skarżący za swoją pracę w banku otrzymuje wynagrodzenie nie potwierdza, zdaniem strony, że narusza zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. Skarżący przywołał w uzasadnieniu skargi orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie słuszności swoich twierdzeń.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie wnosząc o jej oddalenie i jednocześnie wskazując, że nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakie skarżący wywiódł z przytoczonego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, że "adresatem zarządzenia zastępczego jest nie tylko rada gminy, której bezczynność została zastąpiona przez działanie wojewody, ale też radny, którego dotyczy to zarządzenie zastępcze". Trybunał orzekł, że "nierówne traktowanie przejawia się w szczególności w pozbawieniu adresata zarządzenia zastępczego prawa do sądu w jednym z jego podstawowych aspektów, a mianowicie w zakresie prawa do uruchomienia procedury". Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie stanowią, w opinii organu nadzoru, źródeł prawa, a Trybunał orzeka jedynie o niekonstytucyjności danego przepisu. W tym wypadku orzekł jedynie o niekonstytucyjności art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym sprzed nowelizacji. Ani orzeczenie Trybunału, ani obowiązujące regulacje prawne nie nakładają na organ nadzoru obowiązku doręczenia radnemu zarządzenia zastępczego.

Dodatkowo organ nadzoru wyjaśnił, że nowelizacja ustawy o samorządzie gminnym, która daje radnemu uprawnienie do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze nie ma zastosowania do obecnej kadencji.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżący, ustosunkowując się do odpowiedzi na skargę, powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. , sygn. akt TK P 19/04 i przywołując orzeczenia sadów administracyjnych wskazał, że jest on jednym z adresatów spornego zarządzenia zastępczego Wojewody D. i ma uprawnienie do jego zaskarżenia.

W trakcie rozprawy pełnomocnik organu wniósł o odrzucenie przedmiotowej skargi, gdyż, jego zdaniem, w świetle obowiązujących przepisów skarżący nie ma legitymacji do wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko:

Ocenę zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego musi poprzedzać rozpoznanie – zgłoszonego na rozprawie – wniosku Wojewody D. o odrzucenie skargi radnego na taki akt organu nadzoru. Zasygnalizowany problem jest bowiem skutkiem, z jednej strony – regulacji zawartej w art. 98a ust. 3 u.s.g., z drugiej zaś wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. (P 19/04, OTK-A 2007, Nr 7 poz. 78).

W art. 98a ust. 1 u.s.g., obejmującym swym zakresem m.in. szczególne przypadki wygaśnięcia mandatu radnego, których zaistnienie zobowiązuje właściwy organ gminy do podjęcia stosownej uchwały, postanowiono, że jeżeli organ ten dopuszcza się zaniechania, wojewoda wzywa go do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W przypadku bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda – po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej – wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Ponieważ ustawodawca nie określił specjalnych zasad kwestionowania legalności takiego aktu wojewody, lecz nakazał odpowiednie stosowanie art. 98 u.s.g., regulującego zaskarżanie rozstrzygnięć organu nadzorczego do sądu administracyjnego, do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze miał również zastosowanie art. 98 ust. 3 u.s.g., według którego legitymacja czynna przysługiwała wyłącznie gminie lub związkowi międzygminnemu, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Nietrudno zauważyć, że odpowiednie zastosowanie dyspozycji art. 98 ust. 3 u.s.g. do rozpoznawanej sprawy musiałoby prowadzić do odrzucenia skargi K. G., gdyż – jako radny – nie znalazł się w ustawowym kręgu podmiotów uprawnionych do zaskarżania zarządzenia zastępczego (art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), mimo że akt wojewody dotyczył sfery uprawnień i obowiązków radnego.

Dostrzegając ułomności odesłania zawartego w art. 98a ust. 3 u.s.g., Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis ten – w zakresie w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu – jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Skoro skutkiem takiego wyroku było w istocie rozszerzenie kręgu podmiotów legitymowanych do zaskarżenia aktu wojewody, Sąd rozpoznający sprawę po publikacji orzeczenia TK obowiązany był zastosować normę prawną zmodyfikowaną orzeczeniem Trybunału i rozpoznać merytorycznie skargę radnego.

Skarżący zarzucił Wojewodzie D. naruszenie art. 98a ust. 3 u.s.g. w zw. z art. 32 ust. 1 , art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 39 w zw. z art. 40 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie "k.p.a.") . Zgodnie z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy maja prawo do równego traktowania, natomiast w myśl art. 45 ust 1 Konstytucji RP każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd należy wskazać, że Sąd rozpatrując skargę wniesioną osobiście przez skarżącego uczynił zadość powołanym przepisom. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przywołanych przez stronę przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących kwestię doręczeń pism, należy podkreślić, że skoro skarżący zapoznał się z treścią spornego zarządzenia zastępczego skierowanego do Rady Miejskiej w L., której jest członkiem, wniósł w terminie skargę do sądu administracyjnego, została mu doręczona odpowiedź na skargę, do której się ustosunkował formułując pismo procesowe w dniu [...] r., został też zawiadomiony o termie rozprawy - to nie doręczenie skarżącemu zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu nie mogło stanowić przyczyny uwzględnienia skargi w rozumieniu art. 148 p.p.s.a.. Co prawda ten przepis nie określa jakiego rodzaju naruszenie prawa uzasadnia uwzględnienie skargi na akt nadzoru, to wskazać należy, że nie chodzi o każde uchybienie obowiązującym przepisom prawa, ale tylko takim w wyniku, którego organ nadzoru mylnie uznał, że akt lub zachowanie organu jednostki samorządu terytorialnego jest sprzeczne z prawem w stopniu uzasadniającym jego ingerencję (art. 91 u.s.g., art. 79 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym [Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.], art. 82 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa [Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.]). Sądy administracyjne nie mogą przyzwalać na obowiązywanie aktów lub czynności organów jednostek samorządu terytorialnego sprzecznych z prawem i konsekwentnie sąd administracyjny nie uwzględni skargi na akt nadzoru wydany, co prawda z pewnym uchybieniem obowiązującym przepisom jednak uchybieniem nie istotnym, pozostającym bez wpływu na dokonaną przez organ ocenę, że działanie lub bezczynność organu samorządu terytorialnego były nielegalne. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie nie doszło do uniemożliwienia radnemu K. G. skorzystania z prawa do sprawiedliwego, jawnego rozpatrzenia sprawy przez niezawisły sąd, tym samym nie doszło do uniemożliwienia sądowej kontroli legalności zarządzenia zastępczego wydanego przez Wojewodę D. Zarzut naruszenia art. 98a ust. 3 u.s.g. w zw. z art 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 oraz 39 w zw. z art. 40 § 1 k.p.a. nie może stanowić podstawy do uwzględnienia niniejszej skargi.

Przystępując do dalszego badania zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, trzeba podkreślić, że – ustalony w postępowaniu wyjaśniającym – stan faktyczny nie jest sporny między stronami. Kontrowersje dotyczą natomiast skutków prawnych jakie każda ze stron wiąże z tym stanem. W takiej sytuacji istotne staje się rozstrzygnięcie, czy okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy odpowiadają hipotezie art. 24f ust. 1 u.s.g., w przypadku zaś twierdzącej odpowiedzi na to pytanie – czy przy wydaniu zarządzenia zastępczego wojewoda zachował wymagane ustawą reguły proceduralne.

Według art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przesłanki i rygoryzm przywołanego przepisu wskazuje, że należy on do zbioru – zawartych w różnych źródłach prawa – unormowań (nazywanych potocznie antykorupcyjnymi) zmierzających do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych.

W przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r., (sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z 12 czerwca 2007 r. (sygn. akt II OSK 132/07;LEX nr 341083): "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Zdaniem Sądu należy również przywołać fragment uzasadnienia uchwały NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II OPS 1/07; ONSWAiWSA 2007/3/62) ."Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania". Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest pełnienie przez skarżącego będącego równocześnie radnym Rady Miejskiej w L. funkcji Kierownika Oddziału Banku [...] w K. G. Oddziału w L., sprawującego, na podstawie umowy, obsługę finansową gminy. Niespornie Zarząd Banku [...] w K. G. udzielił radnemu pełnomocnictwa do podejmowania określonych działań w imieniu Banku. W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. dokonana przez organ nadzoru nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy lub jest przedstawicielem, pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Niewątpliwie bank [...] jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą. W myśl art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Do czynności bankowych art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego zalicza: przyjmowanie wkładów i prowadzenie rachunków tych wkładów, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, a ponadto, jeśli są wykonywane także takie czynności - udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń. Wszystkie z tych czynności określone są jako działalność gospodarcza (art. 5 ust. 4 Prawa bankowego).

Obsługa finansowa gminy sprawowana przez bank jest prowadzona za wynagrodzeniem w oparciu o umowę. Prowadząc związane z tą obsługą działania bank może podejmować czynności bankowe, przewidziane prawem.

Według art. 18 ust. 1 pkt 4, 9 lit. b, c, d u.s.g., do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in. uchwalanie budżetu gminy, rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielania absolutorium dla zarządu z tego tytułu, podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy dotyczących m.in. emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu, zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez zarząd oraz maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez zarząd w roku budżetowym. Kompetencje te wykonują radni poprzez udział w głosowaniach rady gminy. Uwzględniając powołane przepisy Prawa bankowego oraz ustawy o samorządzie gminnym nie można więc zaakceptować stanowiska, że radny będący Kierownikiem Oddziału Banku [...] w K. G. – Oddziału w L. sprawującego obsługę tej gminy, w którym uzyskał mandat, nie zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że ta działalność nie może być uznana za stwarzającą niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Bank sprawuje za wynagrodzeniem obsługę finansową gminy, świadczy gminie usługi bankowe dotyczące środków gromadzonych na rachunku. Oddział Banku w L. podlega jego Kierownikowi, który jest organizatorem pracy w tym Oddziale. Radny dysponuje pełnomocnictwem udzielonym mu przez Zarząd Banku, które legitymuje go między innymi do samodzielnego podejmowania decyzji o przyznaniu kredytu bankowego do kwoty [...] zł , oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych Banku [...] w K. G. Ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w którym radny uzyskał mandat". Nie wymaga też, aby to wykorzystywanie mienia powiatu miało charakter bezpośredni. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko reprezentowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 kwietnia 2010, sygn. akt 875/09. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, czy odnosi z niej osobiste korzyści (por. też wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 786/05)

Należy podkreślić, że środkami gminy zarządza w zakresie zwykłego zarządu organ wykonawczy - Wójt, natomiast w zakresie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu - rada gminy, w której skład wchodzą radni. W tym radny będący jednocześnie Kierownikiem Oddziału ww. Banku. Sytuacja ta powoduje zaburzenie przejrzystości w kompetencjach i zadaniach tego radnego. Radny bowiem zgodnie z art. 23 ust. 1 u.s.g. powinien kierować się przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, z treści ślubowania określonego w art. 23a ust. 1 u.s.g. wynika, że obowiązki swe ma traktować rzetelnie i uczciwie. Jedną z funkcji jaką wykonuje radny jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem realizacji dobra wspólnoty jaka stanowią mieszkańcy. Natomiast w zaistniałej, w rozstrzyganej sprawie sytuacji, dochodzi do konfliktu interesów, gdyż radny z jednej strony ma reprezentować interesy mieszkańców, ale z drugiej strony może dążyć do zabezpieczenia pozycji gospodarczej banku, którego oddziałem zarządza. Ta z kolei wobec silnej pozycji organu wykonawczego we władzach gminy może spowodować uzależnienie radnego od decyzji wójta (burmistrza).

Według Sądu, pełnienie przez radnego funkcji kierownika oddziału banku, który dodatkowo jest wyposażony w szerokie pełnomocnictwa do działania w imieniu banku wykonującego obsługę finansową gminy, spełnia przesłanki, o jakich mowa m.in. w art. 24f ust. 1 u.s.g. Należy w tym miejscu uzasadnienia wskazać, że ww. przepis nie dotyczy jedynie stanu faktycznego, w którym wykorzystanie mienia służy zaspokojeniu interesu indywidualnych osób, których dotyczy treść art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem oczywistym, że od wyników finansowych zależy wynagrodzenie i inne elementy uposażenia osób zajmujących kierownicze stanowiska w tej instytucji, a obsługa finansowa tak dużej jednostki jaka jest gmina znacznie wpływa na kondycję finansowa banku. W konsekwencji zachodzą przesłanki zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji Wyborczej.

Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie ustawowe przesłanki art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny zarządzał bowiem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy oraz był pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast osoby publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla w swoich orzeczeniach Trybunał konstytucyjny zapobieżenie zaangażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobista bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa, osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzania wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu, wyboru miejsca pracy, powyższe ograniczenia, które są uzasadnione interesem publicznym muszą wynikać z ustawy i tak jest w tej sprawie.

Wobec niewadliwego ustalenia w postępowaniu wyjaśniającym, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki ujęte w art. 24f ust. 1 u.s.g., Rada Miejska w L. zobowiązana była do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego K. G. (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej), najpóźniej w 3 miesiące od przyczyny wygaśnięcia mandatu. Ponieważ organ stanowiący gminy – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej – zaniechał wydania wymaganej tym przepisem uchwały, Wojewoda D. wezwał Radę Miejską w L. do podjęcia takiego aktu w terminie 30 dni pismem z dnia [...] r. Nr [...] (art. 98a ust. 1 u.s.g.). Wobec bezskutecznego upływu tego terminu Wojewoda D. – stosownie do dyspozycji art. 98a ust. 2 u.s.g. – powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (pismo Nr [...]) o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w L. K. G., następnie zaś dokonał tej czynności.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.