Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 27/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 189d ust. 4 lub 5; art. 7; art. 80; art. 189a par 1; art. 1; art. 8 par 1;
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Anna Arendt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] czerwca 2019 r; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz P. W. kwotę 4732 zł (słownie: cztery tysiące siedemset trzydzieści dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 27/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] października 2019 r. wymierzającą P. W. (dalej jako: strona, skarżący), prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" oraz "[...] - wspólnik spółki cywilnej" z siedzibą w W. karę pieniężną za zajęcie w W., na terenie Dzielnicy [...], części pasa drogowego ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 8,67 m2 oraz jednostki zewnętrznej klimatyzacji o powierzchni rzutu poziomego 0,38 m2 w okresie od dnia [...].12.2018 r. do dnia [...].04.2019 r. bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi w kwocie 37 710,06 zł (słownie zł: trzydzieści siedem tysięcy siedemset dziesięć i 06/100) obliczonej według następującego wyliczenia:

-8.67 nr powierzchni zajęcia pasa drogowego x 3,70 zł stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego przez 1 m powierzchni reklamy o powierzchni przekraczającej 3 nr do 9 m2 włącznie x 114 dni zajęcia pasa drogowego x 10 (kara wynosząca dziesięciokrotność stawki opłaty) = 36 570.06 zł -1.00 nr powierzchni zajęcia pasa drogowego x 1.00 zł stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego przez 1 m zewnętrznej jednostki klimatyzacji x 114 dni zajęcia pasa drogowego x 10 (kara wynosząca dziesięciokrotność stawki opłaty) = 1 140.00 zł.

Podstawą prawną działania organu odwoławczego były przepisy art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 k.p.a., art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tj.: Dz. U. z 2018 r., poz. 570 ze zm.) i art. 39 ust. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1875 ze zm.).

Podstawą materialnoprawną były przepisy art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych [udp] (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068); uchwała Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa [...] z 2004 r. Nr [...], poz. [...] ze zm.).

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym oraz uwarunkowaniach prawnych.

Na podstawie uchwały Rady [...] nr [...] z dnia [...] września 2004 r. w sprawie zaliczenia niektórych dróg w [...] do kategorii dróg gminnych, ulica [...] została zaliczona do dróg gminnych na terenie Dzielnicy [...] .

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Nie dotyczy to przypadków zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust 2,2a lub 2c. Zezwolenie to dotyczy przypadków wymienionych w art. 40 ust. 2 cytowanej ustawy to jest: 1/ prowadzenia robót w pasie drogowym; 2/ umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego: 3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Według art. 40 ust. 12 pkt 1 cytowanej ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2,2a lub 2c.- zarządca ten wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust 4-6 powyższej ustawy. Natomiast art. 40 ust. 6 tej samej ustawy stanowi, iż opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m: pasa drogowego.

Art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych stanowi, iż zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż I m2 jest traktowane jak zajęcie 1 nr pasa drogowego.

Art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych definiuje, iż pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Art. 4 pkt. 23 cytowanej ustawy zawiera definicje reklamy, zgodnie z którą reklama to umieszczona w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1945 ze zm.) , a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1990 ze zm.), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1614 ze zm.).

W dniu [...].10.2018 r. oraz w dniu [...].11,2018 r. w trakcie rutynowych kontroli pasa drogowego zarządca drogi stwierdził umieszczoną na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...]. w pasie drogowym ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) reklamę o treści "[...]" oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji. Na dowód przeprowadzonych kontroli sporządzono notatki służbowe, do których załączono dokumentację fotograficzną. Na zlecenie zarządcy drogi została sporządzona opinia uprawnionego geodety z dnia [...].12.2018 r.., która potwierdziła, iż reklama o powierzchni 8,67 m2 ( długość 19,25 m oraz wysokość 0,45 m) umieszczona na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...], w całości znajduje się w pasie drogowym ul. [...] . Zgodnie z cytowaną opinią, także zewnętrzna jednostka klimatyzacji wchodzi w pas drogowy drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) na głębokość 0,45 ni i na długości 0,85 m, co daje 0,38 m2 zajęcia pasa drogowego przez rzut poziomy obiektu .

Ponowna kontrola pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) przeprowadzona przez zarządcę drogi w dniu [...].12.2018 r. wykazała zajęcie części pasa drogowego przez przedmiotowa reklamę oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji. Na dowód przeprowadzonej kontroli sporządzono notatkę służbową, do której załączono dokumentację fotograficzną.

Zarządca drogi zawiadomieniem z dnia [...].12.2018 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie naliczenia kary pieniężnej za zajęcie części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) w celu umieszczenia reklamy oraz zewnętrznej jednostki klimatyzacji bez zezwolenia zarządcy drogi. Równocześnie wyznaczył na dzień [...].01.2019 r. dowód z oględzin pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) na okoliczność przedmiotowego zajęcia. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego i oględzinach zostało doręczone stronie w dniu [...].01.2019 r.

Oględziny zarządcy drogi przeprowadzone w dniu [...].01.2019 r. wykazały nadal umieszczoną na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...] w pasie drogowym ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) reklamę "[...] " o powierzchni 8,67 m ( długość 19.25 m i wysokość 0,45 m) oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji, która wchodzi w pas drogowy ul. [...] na głębokość 0,45 m i ma długości 0.85 m, co daje 0.38 m2 zajęcia pasa drogowego. Strona na oględzinach nie stawiła się. Na dowód przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół, do którego załączono dokumentację fotograficzną.

Pismem z dnia 17.01.2019 r. zarządca drogi wyznaczył stronie na dzień [...].02.2019 r. dowód z oględzin pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]), na okoliczność przedmiotowego zajęcia. Zawiadomienie o oględzinach zostało doręczone w dniu [...].01.2019 r.

Oględziny zarządcy drogi przeprowadzone w dniu [...].02.2019 r. wykazały nadal umieszczoną na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...] w pasie drogowym ul. [...] (dz. ew: nr [...] z obrębu [...]) reklamę "[...]" oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji. W oględzinach uczestniczył pełnomocnik strony, który do protokołu z oględzin zgłosił uwagę, iż nie ma możliwości weryfikacji pomiarów dokonanych przez uprawnionego geodetę zawartych w opinii z dnia [...].12.2018 r. z uwagi na nieuczestniczenie w tych czynnościach przez uprawnioną stronę. Do protokołu załączono dokumentację fotograficzną. Kolejnym zawiadomieniem, z dnia [...].02.2019 r. zarządca drogi wyznaczył na dzień [...].03.2019 r. dowód z oględzin pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]). Zawiadomienie o oględzinach wysłane na adres pełnomocnika strony zostało doręczone w dniu [...].02.2019 r.

Oględziny zarządcy drogi przeprowadzone w dniu [...].03.2019 r. wykazały nadal umieszczoną na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...] w pasie drogowym ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) reklamę "[...]" oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji. W oględzinach uczestniczyła pełnomocnik strony, nie dołączając stosownego upoważnienia do akt. Na dowód przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół, do którego załączono dokumentację fotograficzną.

Kolejny dowód z oględzin pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew: nr [...] z obrębu [...]) zarządca drogi wyznaczył zawiadomieniem z dnia [...].03.2019 r., na dzień [...].04.2019 r. Zawiadomienie o oględzinach zostało doręczone pełnomocnikowi strony w dniu 27.03.2019 r. Oględziny zarządcy drogi przeprowadzone w dniu [...].04.2019 r. wykazały nadal umieszczoną na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...] w pasie drogowym ul. [...] ( dz. ew: nr [...] z obrębu [...]) reklamę ,,[...] " oraz zewnętrzną jednostkę klimatyzacji. Strona na oględzinach nie stawiła się. Na dowód przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół, do którego dołączono dokumentację fotograficzną.

Zarządca drogi zawiadomieniem z dnia [...].04.2019 r. poinformował stronę o prawach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.

.

Organ w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2019 r. wskazał, iż nakładając na stronę karę pieniężną oparł swoje rozstrzygnięcie między innymi na dowodach w postaci notatek z kontroli pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) dokonanych w dniach [...].10.2018 r.; [...].11.2018 r. oraz [...].12.2018 r. i na protokołach z oględzin pasa drogowego z dnia [...].01.2019 r.; [...].02.2019 r.; [...].03.2019 r. i [...].04.2019 r. wraz z załączoną do nich dokumentacją fotograficzną.

Zarządca drogi naliczył stronie karę pieniężną za okres od daty pierwszej kontroli stwierdzającej umieszczenie przedmiotowej reklamy oraz zewnętrznej jednostki klimatyzacji na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...] w pasie drogowym ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) tj. 15.10.2018 r. do dnia ostatnich oględzin przeprowadzonych w dniu [...].04.2019 r., uznając, iż wykazano ciągłość niezmiennego pozostawania ww. obiektów w tej samej lokalizacji.

Nakładając na stronę karę pieniężną zgodnie zarządca, przywołując orzecznictwo, przyjął, iż odpowiedzialność określona w art. 40 ust 12 ustawy o drogach publicznych jest obiektywna, niezależna od winy sprawcy naruszenia, a dokonując tego ustalenia organ nie bada przyczyny, dla której nastąpił stan nieakceptowany przez obowiązujące przepisy, poza jego zainteresowaniem pozostaje również stopień winy strony przy zajęciu pasa drogowego, nie ma też możliwości miarkowania kary pieniężnej.

.

Organ podkreślił, iż w niniejszej sprawie istotnym dowodem w sprawie, na który zarządca drogi oparł swoje rozstrzygnięcie, jest załączona do akt sporządzona na zlecenie zarządcy drogi, opinia uprawnionego geodety z dnia [...].12.2018 r., która wykazała, iż reklama o powierzchni 8.67 m: ( długość 19.25 m oraz wysokość 0.45 ni) umieszczona na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...]. w całości znajduje się w pasie drogowym ul. [...]. Zgodnie z cytowana opinią, także zewnętrzna jednostka klimatyzacji wchodzi w pas drogowy drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) na głębokość 0.45 m i na długości 0.85 m. co daje 0,38 m- zajęcia pasa drogowego przez rzut poziomy obiektu . Jednocześnie odnosząc się do uwagi pełnomocnika strony, zgłoszonej do protokołu z oględzin pasa drogowego dokonanych w dniu [...].02.2019 r. , iż nie ma możliwości weryfikacji pomiarów dokonanych przez uprawnionego geodetę zawartych w opinii z dnia [...].12.2018 r. z uwagi na nieuczestniczenie w tych czynnościach przez uprawnioną stronę, organ zwrócił uwagę na stanowisko prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 listopada 2017 r. (II OSK 561/16, LEX nr 2463144). Według NSA, wynikający z art. 79 § 1 k.p.a. obowiązek zawiadomienia stron o miejscu i terminie przeprowadzania dowodu z biegłych nie oznacza obowiązku zawiadomienia o miejscu i terminie dokonywania przez biegłego oględzin koniecznych do sporządzenia opinii, a udział strony w postępowaniu dowodowym, polegającym na sporządzeniu opinii biegłego jest zagwarantowany, jeśli strona ma możliwość odniesienia się do tej opinii po jej sporządzeniu, a przed rozstrzygnięciem w sprawie. Organ wskazał, iż w rozstrzyganej niniejszą decyzją sprawie strona miała możliwość zapoznania się z opinią uprawnionego geodety z dnia [...].12.2018 r. jednak z tej możliwości nie skorzystała. W świetle powyższego, brak było podstaw aby nie uznać powyższej opinii jako dowód w sprawie. Załączona do przedmiotowej opinii mapa wskazuje bez żadnych wątpliwości, w ocenie organu, granice pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) i usytuowanie reklamy oraz zewnętrznej jednostki klimatyzacji wobec tych granic z jednoczesnych podaniem wymiarów każdego z obiektów zajmujących pasa drogowy.

Rozstrzygając w zakresie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi organ I instancji wskazał, iż kierował się także orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym "Jeżeli na budynku przylegającym do granicy pasa drogowego zamontowana jest reklama w taki sposób, że jej powierzchnia wchodzi w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym, to zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 4 pkt I u.d.p, reklama ta jest obiektem zajmującym pas drogowy, którego zajęcie pod tę reklamę wymaga zezwolenia zarządcy drogi ( wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 maja 2012 r" IIGSK558/11, LEX nr 1244744).

Zgodnie z przyjętym orzecznictwem sadów administracyjnych...." za powierzchnię reklamy należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna) umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkowników drogi. Jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame umieszczone zostały po obu lub po wielu stronach takiej konstrukcji, o wysokości opłaty, o której mowa w przepisie art. 40 ust 6 ustawy o drogach publicznych, powinna decydować łączna powierzchnia, którą informacja ta w sumie zajmuje ..." ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17.10.2008 r.. II GSK 392/08).

Organ stanął na stanowisku, iż z uwagi na to, że zasady wymierzenia, w drodze decyzji administracyjnej, kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, z przekroczeniem terminu zajęcia, czy powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zostały ustalone w przepisach u.d.p (ustawy o drogach publicznych)., przepis art. 189d k.p.a. nie ma zastosowania .

W związku z powyższym zarządca drogi na podstawie zebranego materiału dowodowego, zobowiązany był zgodnie z założeniami ustawy o drogach publicznych, nałożyć na stronę, karę pieniężną w wysokości 10- krotności opłaty ustalanej zgodnie ze wskazaniami powołanej ustawy o drogach publicznych. Dla naliczenia kar pieniężnej organ przyjął stawkę za zajęcie pasa drogowego określoną w załączniku nr 3 do uchwały Nr [...] Rady [...] z dnia [...] maja 2004 r. w wysokości 3,70 zł stawki dziennej za zajęcie 1 m3 reklamy o powierzchni przekraczającej 3 m2 do 9 m2 oraz w wysokości 1,00 zł stawki dziennej za zajęcie 1 m2 pasa drogowego przez rzut poziomy obiektu budowlanego ( zewnętrzna jednostka klimatyzacji).

Termin płatności kary ustalono, zgodnie z art. 40 ust. 13 omawianej ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (pkt 2 sentencji). Jednocześnie z uwagi na treść art. 40 ust.10 ustawy o drogach publicznych , zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 in2 jest traktowane jak zajęcie I nr pasa drogowego organ naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez zewnętrzną jednostkę klimatyzacji odniósł do 1 m2 zajętej powierzchni przez ten obiekt.

Strona wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie m. in.:

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i 4 k.p.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia okoliczności przedmiotowej sprawy,

- art. 7 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż granicę działki nr [...] stanowi ściana budynku, podczas gdy faktycznie granicę działki stanowi gzyms budynku,

- art. 10 § 1 i 4 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. polegające na niezapewnieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, wypowiedzeniu się co do zebranych dowodów i materiałów, poprzez uniemożliwienie jej wzięcia udziału w przeprowadzonych oględzinach,

- art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na wydaniu decyzji na podstawie materiału dowodowego uzyskanego przez organ w okresie poprzedzającym zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego.

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Równocześnie postawił wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego do skargi dokumentu w postaci pisma z dnia 13 września 2016 r. wraz z załącznikami, na okoliczność poinformowania W. o zamontowaniu szyldu reklamowego na elewacji budynku znajdującego się na skrzyżowaniu ul. [...] oraz [...] w W., który to szyld nie będzie znajdował się w pasie drogowym, bowiem granicę działki stanowi gzyms budynku, który jest odsunięty od elewacji na 9 cm.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Sąd na rozprawie w dniu [...] lipca 2020 r. dopuścił dowód wnioskowany przez skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, aczkolwiek z innych przyczyn, niż te, które zostały w niej podniesione.

W ocenie Sądu zaistniały podstawy uchylenia obydwu wydanych w sprawie decyzji, o których mowa w art. 145 ust 1 pkt 1 lit. a), b) oraz c) p.p.s.a.

Przede wszystkim, organy administracyjne dopuściły się naruszenia prawa materialnego, w sposób niezasadny stając na niezasadnym stanowisku o braku zastosowania przepisów działu IVA kpk w sprawach w przedmiocie wymierzenia kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Jednocześnie zaistniała konieczność dokonania oceny dowodu, w postaci pisma skierowanego do Urzędu [...] informującego o umieszczeniu reklamy, która w ocenie reprezentującego stronę inżyniera nie miała być umieszczona w pasie drogowym. Istotą przeprowadzenia tego dowodu winno być stwierdzenie, czy jego zachowanie wskazuje na zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 189d ust. 4 lub 5 kpa..

Na wstępie należy jednak stwierdzić, iż w ocenie Sądu, granice pasa drogowego, jak i usytuowanie spornych obiektów (reklamy oraz klimatyzatora) w niniejszej sprawie zostały ustalone bezspornie. Dowodem w sprawie, na który zarządca drogi oparł swoje rozstrzygnięcie, jest bowiem załączona do akt sporządzona na zlecenie zarządcy drogi, opinia uprawnionego geodety z dnia [...].12.2018 r., która w sposób nie budzący wątpliwości wykazała, iż reklama o powierzchni 8.67 m: (długość 19.25 m oraz wysokość 0.45 m) umieszczona na ścianie budynku oznaczonego adresem ul. [...]. w całości znajduje się w pasie drogowym ul.[...]. Zgodnie z ww. opinią, także zewnętrzna jednostka klimatyzacji wchodzi w pas drogowy drogi gminnej ul. [...] ( dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) na głębokość 0.45 m i na długości 0.85 m. co daje 0,38 m zajęcia pasa drogowego przez rzut poziomy obiektu .

Wyjaśnić należy, że do orzeczenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia konieczne – a zarazem wystarczające - jest powołanie się przez organ na znajdujący się w aktach sprawy miarodajny dokument, z którego wynika przebieg granic takiego pasa. Organ nie ma zaś obowiązku fizycznego wydzielania pasa drogowego na nieruchomości, czy w inny sposób - z urzędu - informowania, że określony teren stanowi pas drogowy i jego zajęcie wymaga uprzedniego zezwolenia zarządcy drogi. Ustalenie ww. okoliczności należy z zasady do potencjalnych użytkowników tego pasa, zazwyczaj będących przedsiębiorcami, których obowiązują podwyższone standardy staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie jednak poza zainteresowaniem organu znalazły się – z jednej strony – przesłanki miarkowania kar, które organ winien był wziąć pod uwagę z urzędu, z drugiej – pismo inżyniera architekta, reprezentującego jego prawa w zakresie zgłoszenia architektonicznego obiektu reklamowego (pismo z 13 września 2016 r.). Przyczyna nie dołączenia tego pisma do akt sprawy jest w ocenie Sądu nieistotna, skoro zgodnie z art. 7 i 80 kpa podstawą rozstrzygania winien być całokształt istotnych w sprawie dowodów, możliwie bliski tzw. prawdy obiektywnej.

Sąd uznał złożenie ww. pisma przez skarżącego na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, za jedną z przesłanek uzasadniających uwzględnienie skargi, z uwagi na zaistnienie naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego.

Uznając natomiast, że w sprawie doszło także do naruszenia prawa materialnego, w sposób mający wpływ na treść rozstrzygnięcia, należy w tym miejscu stwierdzić, iż w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa kpa. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację.

Żaden z przepisów tej części kodeksu nie był jednak stosowany, gdyż organy administracyjne I oraz II instancji błędnie przyjęły, iż do spraw toczących się w przedmiocie nakładania kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nie mają one zastosowania.

W myśl art. 189a § 1 k.p.a. przepisy o karach należy stosować w tych przypadkach, gdy przepis szczególny nie stanowi inaczej. Unormowanie to zakłada stosowanie przepisów kodeksu w każdym przypadku, jeżeli spełnione są przesłanki z art. 1 k.p.a., a przepisy odrębne nie stanowią inaczej (Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 665). W przypadku kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego ustawodawca z możliwości odmiennego unormowania instytucji miarkowania kar, odstąpienia, bądź wyłączenia jej stosowania nie skorzystał. W ocenie Sądu, nie ma zatem żadnych powodów do tego, by art. 189 d) k.p.a. a priori wykluczać z podstawy materialnoprawnej tego rodzaju rozstrzygnięć.

Warto przy tym zauważyć, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (OTK-A 2014/7/68), za niedopuszczalne oceniono takie ustawowe konstruowanie takiej kary, której sztywny wymiar nie pozwala na różnicowanie przyczyn i okoliczności naruszenia, w tym "ciężkości naruszenia obowiązku ustawowego czy sytuacji majątkowej sprawcy deliktu". Przesłanki nałożenia sankcji i jej surowość korespondować muszą z zasadą adekwatności ingerencji państwa w chronioną konstytucyjnie sferę jednostki oraz podmiotowymi i przedmiotowymi okolicznościami konkretnego przypadku. Do mechanizmów indywidualizujących odpowiedzialność z tytułu kary administracyjnej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zaliczono miarkowanie ustalonej wysokości kary, a także odstąpienie od jej nałożenia. Rozpoznając sprawę o sygn. akt SK 6/12 Trybunał poszukiwał źródeł przesłanek egzoneracyjnych wśród ogólnych zasad odpowiedzialności administracyjnej, jednak takich się w systemie nie dopatrzył, bowiem sprawa ta rozpoznawana była w stanie prawnym sprzed nowelizacji kodeksu z kwietnia 2017 r. W aktualnym stanie prawnym wśród przepisów o karach pieniężnych wciąż nie ma unormowań odnoszących się do miarkowania kary; wbrew stanowisku części doktryny za takie uznać nie można w szczególności tych, które zamieszczono w art. 189d § 1 k.p.a. (zob. np. A. Cebera, J. Firlus [w:] H. Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex/el, komentarz do art. 189d, teza 1). Miarkowanie z istoty rzeczy odnosić się ma do kary już wymierzonej i nie należy mylić go z przesłankami wymiaru kary. Funkcjonuje natomiast druga ze wspomnianych instytucji – odstąpienie od nałożenia kary. Służyć ona może zapobieganiu efektu mechanistycznego stosowania prawa, kreowaniu nieproporcjonalnych do uszczerbku wywołanego w obrocie obowiązków sankcyjnych. Nasuwa się konkluzja, że zapewnienie nakładanej w konkretnym przypadku określonej przez ustawodawcę "sztywno" sankcji, przymiotu kary proporcjonalnej należy do organu stosującego prawo, a następnie do sądu administracyjnego – kontrolującego poprawność uzyskanego w postępowaniu administracyjnym rezultatu.

Nawet zatem określenie w ustawie wysokości kary w sposób "sztywny" nie musi w aktualnym stanie prawnym oznaczać automatyzmu w nakładaniu kary pieniężnej.

W myśl art. 189d k.p.a. :

Wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę:

1) wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia:

2) częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara:

3) uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe;

4) stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa;

5) działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa:

6) wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła;

7) w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana.

Podkreślenia wymaga, że unormowana w przepisie art. 189d k.p.a. konstrukcja prawna zakłada obowiązek organu wzięcia pod uwagę przy wymiarze kary przesłanek w nim zawartych.

Zdaniem Sądu, dołączenie do akt sprawy pisma z 13 września 2016r., jak i ustalenie ewentualnej treści odpowiedzi, bądź braku tej odpowiedzi, pozwoliłoby na stwierdzenie, czy postępowanie organów administracyjnych było zgodne z zasadą budowania zaufania, a zarazem dałoby odpowiedź na pytanie, czy skarżący dokonał wymaganej podwyższonej staranności przy realizacji swojej działalności.

W szczególności pozwoli to na wyjaśnienie, czy skarżący miał uzasadnione działaniem organów podstawy do przyjęcia, że posadowione przez niego na elewacji obiekty pozostają poza obrębem pasa drogowego, a zatem nie wymagają stosownej zgody zarządcy.

Zasada ogólna z art. 8 § 1 in principio k.p.a., w myśl której organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, posiada konstytucyjne zakotwiczenie w zasadzie ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego oraz stosowanego przez nie prawa oraz łączy się z ugruntowaną w orzecznictwie zasadą, że działanie organów nie może stanowić swoistej pułapki dla działających w zaufaniu do tych organów obywateli. Należy w konsekwencji rozważyć, czy skarżący, działając przy zachowaniu zasad podwyższonej staranności, wymaganych od podmiotu profesjonalnego (umieszczenie reklam pozostawało bowiem w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą) podjął stosowne działania, aby nie popaść w kolizję z obowiązującym prawem. Należy zauważyć, iż korzystał z pomocy profesjonalisty, który dopełniając formalności związanych ze zgłoszeniem projektu architektonicznego reklamy do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu [...] (pismo z dnia 13 września 2016 r.) poinformował o usytuowaniu obiektu poza pasem drogowym.

W takiej sytuacji dla ustalenia, czy skarżący mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu o zgodności z prawem swoich działań, co z kolei uzasadniałoby co najmniej zmiarkowanie wymierzonej wobec niego kary na mocy art. 189d ust. 4 lub 5 k.p.a. – należy wziąć pod uwagę stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa (bądź jego brak), jak również działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa.

Z drugiej strony, istotne jest także ustalenie daty, z jaką skarżący powziął bezsprzecznie wiedzę co do przebiegu pasa drogowego, a więc o treści opinii biegłego geodety. O ile do tej daty mógł ewentualnie pozostawać w przekonaniu o braku konieczności występowania o zezwolenie zarządcy drogi na zajecie pasa drogowego, to po tej dacie z pewnością takie przekonanie byłoby niezgodne z pozyskanym przez organ, niezbitym dowodem co do przebiegu pasa drogowego po elewacji budynku i związanym z tym obowiązkiem uzyskania zgody zarządcy drogi na umieszczenie na tej elewacji obiektów nie związanych z infrastrukturą drogową.

Tak więc, przy ponownym rozpoznaniu sprawy na skutek niniejszego wyroku, organ winien się wypowiedzieć co do zastosowania w tej sprawie instytucji przesłanek miarkowania możliwej do wymierzenia kary.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 tej p.p.s.a.