Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 447/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2012-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Pracownicy samorządowi
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 98a, art. 98 a ust 2, , art. 27f ust 1, art. 24f ust 1,
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 10 pkt 2
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska /spr./, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 lipca 2012 r. sprawy ze skargi M. W. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu oddala skargę


UZASADNIENIE

Wojewoda zarządzeniem zastępczym Nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r., o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej M. W.

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że na pierwszej inauguracyjnej sesji w dniu [...] r. po wyborach w [...] r., Rada Miejska podjęła uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego T. R., z uwagi na zrzeczenie się mandatu. Następnie, w dniu 6 grudnia 2010 r. Rada uchwałą Nr III/7/10 stwierdziła wstąpienie M. W. w miejsce radnego T. R. Na tej sesji M. W. złożył ślubowanie, czym wypełnił warunek konieczny do sprawowania mandatu radnego.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, zainicjowanego skargą, Wojewoda ustalił, że M. W. radny Rady Miejskiej występuje jako pełnomocnik procesowy spółki komunalnej "Spółka A. na podstawie pełnomocnictw udzielanych każdorazowo do występowania w określonej sprawie przed sądem.

Spółka ta jest osobą prawną prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy – Miasto, a zatem jednostki samorządu terytorialnego, w której radny M. W. uzyskał mandat. Pierwsze pełnomocnictwo udzielone M. W. po objęciu mandatu radnego (po dniu [...] r.) przez Spółka A.nosi datę [...] r.

Zdaniem Wojewody z analizy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (którego treść przytoczono w uzasadnieniu) wynika, że ustawodawca zakazał radnym nie tylko jednoosobowego lub wspólnie z innymi osobami prowadzenia działalności gospodarczej albo zarządzania taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, ale wykluczył także możliwość bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei, zgodnie z art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym pomimo, że czynności prawnej dokonuje przedstawiciel, działając w cudzym imieniu i na podstawie stosownego umocowania, to czynność ta pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Następnie Wojewoda podniósł, że ze względu na źródło umocowania wyróżnia się trojakiego rodzaju przedstawicielstwo : przedstawicielstwo ustawowe, pełnomocnictwo oraz prokurę. Źródłem umocowania przedstawiciela ustawowego jest przepis ustawy lub orzeczenie organu, natomiast źródłem umocowania pełnomocnika jest oświadczenie reprezentowanego (mocodawcy). Pełnomocnictwo może mieć charakter rodzajowy – obejmujący umocowanie do określonego rodzaju, na ogół powtarzalnych, czynności prawnych albo może mieć charakter szczególny, obejmujący umocowanie dla dokonania konkretnej czynności oraz pełnomocnictwo o charakterze ogólnym - do czynności zwykłego zarządu.

Pojęcie "działalności gospodarczej" zostało zdefiniowane w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.), który stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W ocenie Wojewody, definicję "działalność gospodarczej" należy rozumieć szeroko, nie tylko poprzez bezpośrednie jej wykonywanie ale również reprezentowanie podmiotu prowadzącego taką działalność na zewnętrz np. w postępowaniu sądowym w sprawach związanych z funkcjonowaniem w obrocie prawnym.

Reasumując organ nadzoru stwierdził, że radny M. W., będąc pełnomocnikiem Spółki A. i reprezentując tę Spółkę w postępowaniach sądowych na mocy stosownych pełnomocnictw w sprawach związanych z jej funkcjonowaniem i wykonywaniem przez nią działalności gospodarczej, jest pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Sankcją za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), jest wygaśnięcie mandatu radnego.

Mając powyższe na uwadze, Wojewoda stwierdził, że w dniu [...] r. tj. w dniu udzielenia M.W. pierwszego pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki A. w postępowaniu przed sądem, wygasł Jego mandat z mocy prawa.

Rada Miejska wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 ww. ustawy nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M. W., dlatego w dniu [...] r. Wojewoda skierował wezwanie (doręczone w dniu [...] r.) o podjęcie przez Radę Miejską stosownej uchwały.

W dniu [...] r. do organu nadzoru wpłynęła uchwała Rady Miejskiej w Szczecinku Nr XX/160/2012 z dnia 5 stycznia 2012 r. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. W. W ocenie Rady, reprezentowanie Spółki A. w postępowaniach sądowych przez M. W. na podstawie udzielonego pełnomocnictwa procesowego nie pozostaje w kolizji z zakazem, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radny, będąc pełnomocnikiem procesowym powyższego przedsiębiorstwa, nie jest bowiem pełnomocnikiem w prowadzeniu przez niego działalności w rozumieniu tego przepisu.

W związku z powyższym Wojewoda wydał wskazane na wstępie zarządzenie zastępcze.

Na powyższe zarządzenie zastępcze M. W. wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jego uchylenie i wstrzymanie wykonania zaskarżonego orzeczenia do czasu uprawomocnienia się wyroku, ewentualnie o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2,7,9 i 51 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim nie przewiduje odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego przy wydawaniu zarządzeń zastępczych.

Skarżący zarządzeniu zastępczemu zarzucił naruszenie :

1) art. 2,7,9 i 51 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 41 pkt 2a i b karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz.UEC z 2007 r., Nr 303, poz. 1 ze zm.) na skutek niewysłuchania radnego M. W. przed wydaniem zarządzenia zastępczego i uniemożliwienie radnemu zapoznania się z aktami sprawy;

2) naruszenie art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym oraz błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przez dokonanie błędnej wykładni oraz niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, sprowadzające się do uznania, że Rada Miejska nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M. W., gdy tymczasem Rada Miejska podjęła uchwałę w dniu 5 stycznia 2012r. odmawiającą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. W., która to uchwała nie została uchylona przez Wojewodę w trybie rozstrzygnięcia nadzorczego;

3) naruszenie art. 32 i art. 60 Konstytucji RP, art. 41 pkt 2c Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej a także art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przez dokonanie błędnej wykładni oraz niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, sprowadzające się do uznania, że radny M. W. jest pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat;

4) naruszenie art. 27f ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie gminy przez jego pominięcie w sytuacji, gdy winien on znaleźć zastosowanie w przypadku uznania braku możliwości pełnienia przez radnego M. W. funkcji pełnomocnika procesowego Spółki A. ;

5) brak wskazania w sentencji zarządzenia zastępczego właściwych podstaw prawnych do jego wydania oraz daty, w jakiej zdaniem Wojewody wygasł mandat radnego M. W.;

6) naruszenie art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks Wyborczy (Dz.U. z 2011 r., Nr 21, poz. 113 ze zm.), przez powołanie się w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego na przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w sytuacji, gdy powyższa ustawa utraciła moc z dniem 1 sierpnia 2011 r.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący M. W. podniósł między innymi, że Wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego nie wysłuchał go oraz uniemożliwił zapoznanie się z aktami sprawy.

Pierwszą oficjalną informacją o toczącym się postępowaniu było doręczenie zaskarżonego zarządzenia. Skarżący wskazał, że zna orzeczenia sądów administracyjnych, w których uznaje się, iż do zarządzeń zastępczych nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie zapoznania strony z zebranym materiałem przed wydaniem rozstrzygnięcia i złożenia wyjaśnień. Ze stanowiskiem tym nie zgadza się i jego zdaniem zasadnym jest zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2,7,9 i 51 Konstytucji RP w zakresie w jakim nie przewiduje odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego przy wydawaniu zarządzeń zastępczych.

Skarżący nie podzielił też poglądu, że wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia w trybie nadzoru nieważności uchwały rady podjętej sprzecznie z wezwaniem. W ocenie skarżącego właściwy jest odmienny pogląd wyrażony przez dr P. C. i dr hab. W. K. w komentarzu do tego przepisu (którego tekst dołączony został do skargi).

Skoro Wojewoda nie uchylił uchwały Rady Miejskiej odmawiającej wygaśnięcia mandatu skarżącego, to ta uchwała jest uchwałą obowiązującą. Nie może być tak, że w tej samej kwestii obowiązują jednocześnie dwa różne akty prawne wzajemnie się wykluczające.

Skarżący zarzucił też, że Wojewoda dokonał błędnej wykładni art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W przepisie tym ustawodawca wprowadził zakaz łączenia funkcji radnego oraz funkcji pełnomocnika osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego danej gminy przy prowadzeniu takiej działalności.

Tymczasem skarżący legitymuje się pełnomocnictwem innego rodzaju tj. pełnomocnictwem procesowym, będącym pełnomocnictwem szczególnym. W ramach wykonywanego zawodu adwokata reprezentuje Spółkę A. w procesach cywilnych przed sądami. Nie ma zatem nic wspólnego z zarządzaniem tą spółką, którą to czynność wykonuje zarząd spółki, ani też z prowadzeniem działalności przez tą spółkę.

Ponadto w ramach współpracy ze spółką skarżący nie posiada jednego, ogólnego pełnomocnictwa do reprezentowania tego podmiotu, a jedynie każdorazowe, indywidualne pełnomocnictwo procesowe do występowania w danej sprawie. Wskazuje to wprost na brak jakiegokolwiek wpływu na zarządzenie działalnością spółki, czy też prowadzenie takiej działalności przy wykorzystaniu majątku gminy.

Ograniczeń wynikających z art. 24f ustawy nie powinno się wykładać nadmiernie szeroko (vide wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2010 r., w sprawie II OSK 2452/10). W ocenie skarżącego bycie pełnomocnikiem procesowym w poszczególnych indywidualnych procesach sądowych po stronie spółki wykorzystującej mienie komunalne w żaden sposób nie prowadzi do konfliktu interesów w związku z pełnieniem funkcji radnego. Skarżący bez żadnych ujemnych konsekwencji mógłby prowadzić obsługę prawną spółki, opiniować czy tworzyć umowy, doradzać itp. Byle tylko nie być jej pełnomocnikiem.

Skarżący podniósł też, że Wojewoda nie zbadał, a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia zarządzenia aby to uczynił, czy przedmiotowa spółka wykorzystuje mienie komunalne gminy . Wskazał też, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter antykorupcyjny i zmierza do uniemożliwienia czerpania korzyści przez radnego, który prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W niniejszej sprawie radny działa wręcz na korzyść gminy, gdyż reprezentuje przed sądami spółkę stanowiącą jej własność. W tej sytuacji działania Wojewody w sposób nadmierny ingerują w prawa radnego, w tym także w zakresie jego dostępu do służby publicznej, a także prowadzą do dyskryminacji i nierównego traktowania.

W ocenie skarżącego, Wojewoda w zaskarżonym orzeczeniu nie wskazał w sentencji właściwych podstaw prawnych jego wydania oraz daty, w jakiej wygasł mandat radnego. Wojewoda naruszył też art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), przez powołanie się w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego na przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w sytuacji, gdy ustawa ta utraciła moc z dniem 1 sierpnia 2011 r. Skoro Wojewoda w sentencji zarządzenia nie wskazał, z jaką datą stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, a jednocześnie ustalił, że zarządzenie to wchodzi w życie z dniem wydania tj. z dniem [...] r., to winien zastosować i przywołać przepisy wówczas obowiązujące a nie wcześniejsze.

Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi Wojewoda uznał je za nieuzasadnione.

Wojewoda podniósł między innymi, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 27f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jakakolwiek forma pełnomocnictwa radnego występującego w imieniu spółki komunalnej jest niedopuszczalna. Obojętne jest przy tym, czy pełnomocnictwo takie miałoby charakter stały, okresowy, czy tylko jednorazowy, czy byłoby ogólne, szczegółowe czy do poszczególnych czynności. Nie ma też wpływu na ocenę stanu faktycznego okoliczność podnoszona przez skarżącego, że posiada on jedynie procesowe, każdorazowo mu udzielone pełnomocnictwo do występowania w danej sprawie dotychczasowej spółki.

Wojewoda nie podzielił też stanowiska skarżącego, że zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy jedynie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia będącego wyłącznie własnością danej gminy, z wyłączeniem mienia gminnych osób prawnych. Organ powołując się na pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 listopada 2010 r. w sprawie II OSK 1840/10 podniósł, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy, koncentruje się na określeniu granic dopuszczalnej działalności gospodarczej radnych, nie wprowadzając we własnym zakresie dodatkowych elementów definiujących "mienie komunalne gminy". Przeciwnie, w zakresie tej definicji powołany przepis odsyła do tych regulacji, których przedmiotem jest wskazanie konstytutywnych cech mienia komunalnego gminy. Dlatego nie ma powodów do odstąpienia od literalnej wykładni przepisu, który nie czyni zastrzeżenia, że stosuje się go tylko do mienia będącego wyłączną, 100 – procentową własnością gminy. Od wykładni literalnej nie można odstępować tym bardziej, że prowadziłoby to do konkluzji oczywiście sprzecznych z ratio legis zakazu ustawowego, tj. zakaz nie obejmowałby każdego mienia, w którym gmina ma mniej niż 100% udziału. Samo tylko minimalne zmniejszenie udziału gminy w prawie własności skutkowałoby wyjęciem takiego mienia z zakresu przedmiotowego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zdaniem Wojewody użyte w art. 24f ust. 1 ustawy sformułowanie "z wykorzystaniem" mienia, należy interpretować szeroko i należy je odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owe wykorzystanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn.akt II OSK 1714/10). Powołując się na wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., w sprawie II OSK 753/06, organ podniósł, że nie jest istotne, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne korzyści osobiste. Także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi do zysku, musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego.

Wojewoda podkreślił, że nie ma znaczenia w sprawie okoliczność podnoszona przez skarżącego, iż nie miał on żadnego wpływu na zarządzanie działalnością gospodarczą Spółka A. ani też nie prowadził takiej działalności osobiście lub wspólnie z innymi osobami. Zdaniem Wojewody zarządzania działalnością gospodarczą nie należy utożsamiać z byciem przedstawicielem lub pełnomocnikiem takiej działalności, na co wyraźnie wskazuje konstrukcja przepisu art. 27f ust. 1.

Odnosząc się do zarzutu, że w sprawie winien mieć zastosowanie art. 24f ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda wyjaśnił, iż w okolicznościach niniejszej sprawy przepis ten nie mógł mieć zastosowania, gdyż odnosi się on jedynie do sytuacji o których mowa w art. 24f ust. 2 tej ustawy. Skoro organ zastosował art. 24f ust. 1, nie mógł jednocześnie skorzystać z art. 24f ust. 2. Nadto art. 24f ust. 4 dotyczy tylko tych sytuacji, w których powołanie pełnomocnika nastąpiło przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego.

Wojewoda nie zgodził się również z zarzutami skarżącego o naruszeniu art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks Wyborczy, przez powołanie w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Organ wskazał, że zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie ustawy Kodeks wyborczy stosuje się przepisy dotychczasowe. W niniejszej sprawie, wybory przeprowadzone w dniu [...] r. zostały zarządzone przed dniem wejścia w życie powyższej ustawy tj. przed dniem [...] r., a zatem do końca VI kadencji RM , mają zastosowanie właściwe przepisy ustawy Ordynacji wyborczej do rad gmin. (...).

W ocenie Wojewody, nie zostały też naruszone wskazane w skardze przepisy Konstytucji RP oraz art. 41 pkt 2a i b Karty Praw Podstawowych UE. Przed wydaniem zarządzenia zastępczego nie przewiduje się wysłuchania wyjaśnień radnego. Ponadto wydanie zarządzenia zastępczego nie musi być poprzedzone wyeliminowaniem uchwały Rady o odmowie wygaszenia mandatu radnego.

Uczestnik postępowania Rada Miejska przyłączyła się do stanowiska prezentowanego przez Skarżącego M. W. i wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Na podstawie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – ( jednolity tekst Dz.U. z 2012 r., Nr 270, zwanej dalej – p.p.s.a.), w tym także na zarządzenia zastępcze wojewodów wydawane w trybie art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (jednolity tekst : Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej u.s.g.).

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r., Nr [...] – o wygaśnięciu mandatu radnego M. W. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego czy procesowego w stopniu mającym wpływ na wydanie rozstrzygnięcia, a tym samym skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem zarządzenia zastępczego stwierdzić należy, że organ nadzoru dochował wszystkich wymogów formalnych niezbędnych do jego podjęcia, określonych w art. 98a u.s.g. Z przepisu tego wynika, że Wojewoda ma obowiązek żądania podjęcia uchwały przez radę gminy w przypadku, gdy wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanych w nim ustaw, rada nie podejmie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego albo mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Wezwanie wojewody rada winna wykonać w terminie 30 dni. Art. 98a ust. 2 u.s.g. przewiduje, że w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w art. 98a ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W rozpoznawanej sprawie Wojewoda w dniu [...] r. skierował do Rady Miejskiej wezwanie o podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego M. W. (wezwanie doręczono radzie w dniu [...] r.). Następnie w wyniku nie podjęcia przez Radę Miejską uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, pismem z dnia [...] r. Wojewoda zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego M. W.

Wbrew zarzutowi skarżącego, wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ust. 2 u.g.n. nie jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieważności uchwały rady podjętej sprzecznie z wezwaniem. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem sądów administracyjnych rada gminy na wezwanie wojewody ma bowiem podjąć uchwałę zgodną z wnioskiem wojewody i tylko uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu wyklucza kompetencje wojewody do wydania zarządzenia zastępczego. Podjęcie przez radę gminy uchwały odmawiającej wygaśnięcia mandatu radnego nie ma więc wpływu na czynności postępowania nadzorczego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2005 r., sygn.akt OSK 1186/04 – Lex nr 176126m z dnia 10 lutego 2011 r., sygn.akt II OSK 1719/10, z dnia 17 listopada 2010 r., sygn.akt II OSK 1840/10, z dnia 7 lipca 2011 r., sygn.akt II OSK 823/11, z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn.akt II OSK 150/11).

W ocenie Sądu, niezasadny jest również zarzut niewysłuchania skarżącego przez Wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego i uniemożliwienia skarżącemu zapoznania się z aktami sprawy. Takie obowiązki ma właściwa rada przed podjęciem uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, co wynika z art. 190 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190), zgodnie z którym w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień.

Nie budzi zatem wątpliwości Sądu, że obowiązek uprzedniego wysłuchania radnego w sposób wyraźny został nałożony na właściwą radę, a nie na wojewodę wydającego zarządzenie zastępcze.

Wojewoda zwrócił się do Rady Miejskiej o podjęcie odpowiedniej uchwały o wygaśnięcie mandatu radnego M. W.. To Rada Miejska a nie Wojewoda miała prawny obowiązek umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Na marginesie podnieść trzeba, że z przedłożonych sądowi akt wynika, iż skarżący w piśmie z dnia [...] r. (skierowanym do Wojewody) przedstawił swoje stanowisko w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, zresztą tożsame z prezentowanym w skardze.

Podnieść też trzeba, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 01 czerwca 2010 r. w sprawie II OSK 442/10 – "rozstrzygnięcie nadzorcze nie jest decyzją administracyjną. W postępowaniu nadzorczym przepisy k.p.a. stosuje się odpowiednio, przy czym przepis art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym wymóg ten odnosi do procedury zmierzającej do stwierdzenia nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy lub wskazania, że wydano je z naruszeniem prawa. Przyznanie podmiotowi innemu niż jednostka samorządu terytorialnego prawa do zaskarżenia zarządzenia zastępczego (wydanego przecież dopiero wtedy gdy właściwa rada nie podejmie odpowiedniej uchwały) nie oznacza, że organ nadzoru ma obowiązek przeprowadzać postępowanie nadzorcze w takiej formie i na takich zasadach jak przy uchwałach i zarządzeniach. Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru wydawanym w sytuacji bezczynności rady i do niej skierowanym. Postępowanie nadzorcze w sprawach określonych w art. 98a u.s.g. jest dwuetapowe, wojewoda wkracza dopiero gdy rada nie podejmie odpowiedniego aktu (nie zawsze będzie to zresztą uchwała o wygaśnięciu mandatu) i to rada powinna w pierwszym rzędzie sprawę rozważyć i wysłuchać wyjaśnień radnego. O przesłankach jakimi kieruje się wojewoda rada dowiaduje się ze skierowanego do niej wezwania. Gdy rada nie podejmie odpowiedniej uchwały może wojewodzie wyjaśnić przesłanki, którymi się kierowała. Wojewoda na tym etapie nie musi jednak prowadzić postępowania w oparciu o przepisy k.p.a., ponownie wyjaśniać sprawę i dopiero ustalać stan faktyczny".

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela wyżej przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz nie znajduje podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności art. 98a ust. 2 u.g.n. z Konstytucją RP, o co wniósł skarżący.

W ocenie Sądu, bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 27f ust. 1 u.s.g.

Według art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzał taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Przytoczony przepis ustawy o samorządzie gminnym ma charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji, osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością, z wykorzystaniem mienia komunalnego, jak również być przedstawicielem czy pełnomocnikiem takiego podmiotu. Radny jest osobą zaufania publicznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44, która nie straciła swej aktualności w omawianej kwestii również pod rządem Konstytucji 1997 r.).

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Skarżący nie jest ograniczony w wprowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ani w byciu pełnomocnikiem czy przedstawicielem podmiotu prowadzącego taką działalność, jednak w świetle obowiązujących przepisów nie może takiej działalności łączyć ze sprawowaniem mandatu radnego.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest to, że skarżący M. W. jest równocześnie radnym miejskim oraz pełnomocnikiem spółki komunalnej. Spółka ta jest osobą prawną prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy – Miasto .

Skarżący po objęciu mandatu radnego (okoliczność nie kwestionowana przez stronę) uzyskał pierwsze pełnomocnictwo od powyższej spółki do reprezentowania jej w postępowaniu przez sądem powszechnym.

W ocenie Sądu, powyższa bezsporna okoliczność w pełni uzasadniała podjęcie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wbrew stanowisku skarżącego, dla zastosowania skutków wynikających z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest wymagane, aby pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą wykorzystaniem mienia komunalnego gmin uczestniczył bezpośrednio w zarządzaniu taką działalnością i miał bezpośredni wpływ na takie zarządzenie. W ocenie Sądu, wystarczający jest fakt, że radny jest pełnomocnikiem czy przedstawicielem z woli takiego podmiotu. Nie ma też znaczenia charakter pełnomocnictwa a więc czy jest to pełnomocnictwo o charakterze stałym czy jednorazowym, ogólne czy szczegółowe czy do poszczególnej czynności. Ustawodawca bowiem nie określił w przytoczonym przepisie rodzaju pełnomocnictwa.

W ocenie Sądu, okoliczność udzielenia skarżącemu przez Spółkę komunalną pełnomocnictwa po objęciu przez radnego mandatu w pełni uzasadniała zastosowanie przepisu art. 27f ust. 1 u.g.n. jako materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

W ocenie Sądu, Wojewoda nie naruszył art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks Wyborczy (Dz.U. z 2011 r., nr 21, poz. 113 ze zm.).

Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 2 powyższej ustawy do wyborów zarządzonych przed wejściem w życie ustawy – Kodeks wyborczy stosuje się przepisy dotychczasowe tj. przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190). W rozpoznawanej sprawie wybory zostały przeprowadzone w dniu [...] r. a zatem zostały zarządzone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 stycznia 2011 – Kodeks wyborczy, dlatego do końca VI kadencji Rady Miejskiej, mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin (...).

Reasumując, osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej i zawodowej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność, ale także osłabiać zaufanie wyborców. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie.

Podnieść też trzeba, że wygaśnięcie mandatu, co do zasady następuje z mocy prawa z dniem wystąpienia przesłanek do jego wygaśnięcia. Konieczne jest jedynie urzędowe potwierdzenie skutku prawnego, a takim aktem jest uchwała rady gminy, bądź zarządzenie zastępcze wojewody (vide wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1979/10, Lex 746864). Zgodnie z art. 98 ust. 5 u.s.g. rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucona przez Sąd. Oznacza to, że do czasu uprawomocnienia się takiego rozstrzygnięcia nadzorczego, a więc także zarządzenia zastępczego (art. 98 a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 5 u.s.g.) nie jest ona jeszcze prawnie wiążące. Uprawomocnienie się tego zarządzenia zastępczego czyni to zarządzenie prawnie skutecznym ze skutkiem ex tunc (por. Z.Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego "Samorząd Terytorialny" 2001, nr 1-2, s. 92). Tak więc, uzyskanie przez zarządzenie zastępcze przymiotu prawomocności oznacza, iż wchodzi ono do obrotu prawnego z datą określoną w tym zarządzeniu – z dniem podpisania (por. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn.akt II OSK 549/11).

Skoro Wojewoda wydając zarządzenie zastępcze nie naruszył prawa, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.