Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 4579/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1 i 2, art. 85a, art. 46 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 920
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie: Sędzia NSA Teresa Zyglewska Sędzia del. WSA Mariusz Kotulski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt III SA/Gd 948/20 w sprawie ze skargi D. F. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. zasądza od D. F. na rzecz Wojewody [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt III SA/Gd 948/20 w sprawie ze skargi D. F. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia 15 lipca 2020 r., nr PN-I.4102.2.2019.ASO w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze oraz zasądził od Wojewody Pomorskiego zwrot kosztów postępowania.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Zarządzeniem zastępczym z dnia 15 lipca 2020 r. (nr PN-I.4102.2.2019.ASO) Wojewoda Pomorski – na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 920 – dalej: "u.s.p.") - stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Powiatu [...] – D. F. (dalej zwanej także: "skarżącą"). W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 25b ust. 1 u.s.p. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił zaś w ocenie organu nadzoru na stwierdzenie, że w przypadku D. F. doszło do naruszenia wskazanego zakazu. W sprawie ustalono, że została ona wybrana jako radna Rady Powiatu [...] na kadencję 2018–2023 r. i będąc Przewodniczącą tej Rady, pełni jednocześnie funkcję Prezesa Zarządu Banku Spółdzielczego w [...]. Wskazany bank prowadzi natomiast obsługę finansową (konta bankowe) dwóch jednostek organizacyjnych Powiatu [...], tj. Powiatowego Urzędu Pracy w [...] z siedzibą w [...] i Zespołu Szkół im. [...] w [...].

Organ podkreślił, że Bank Spółdzielczy w [...] niewątpliwie prowadzi działalność gospodarczą, a obsługa finansowa wskazanych jednostek jest prowadzona w oparciu o zawartą umowę. Bank może zatem w ramach powierzonych mu przez wskazane jednostki organizacyjne powiatu środków pieniężnych dokonywać czynności bankowych, a zatem działalność banku jest prowadzona z wykorzystaniem mienia Powiatu [...].

Mając to na uwadze organ stwierdził, że w sprawie zachodzi przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 15 ze zm. – dalej w skrócie: "k.w."), zgodnie z którą wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności (w tym przypadku działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego powiatu).

W sytuacji, gdy Rada Powiatu w [...] nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego (zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 383 § 2 k.w.), Wojewoda Pomorski – działając na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. - pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. wezwał Radę Powiatu w [...] do podjęcia w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej D. F., a następnie – w sytuacji nie podjęcia w określonym terminie przez Radę Powiatu wymaganej prawem uchwały - na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego i zarządzeniem zastępczym z dnia 3 marca 2017 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Powiatu [...] D. F.

D. F. wniosła skargę na zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

W piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2020 r. skarżąca ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę oraz wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego dokumentu, tj. wydruku z portalu internetowego podhale24.pl, na potwierdzenie słuszności stanowiska o braku zasadności pozbawienia mandatu radnego powiatu w przypadku zawarcia umowy z powiatowym urzędem pracy z uwagi na fakt, iż środki zgromadzone na rachunkach powiatowego urzędu pracy pochodzą z Funduszu Pracy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w powołanym wyżej wyroku wskazał, że skarga jest uzasadniona.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 k.w. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 25b u.s.p. Zgodnie z art. 25b ust. 1 u.s.p., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika natomiast, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

WSA w Gdańsku zaznaczył, że "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają zatem gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu oraz wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Podkreślenia jednak wymaga, że omawiane przepisy należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można ich zatem stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1820/16, LEX nr 2143505).

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym akcentowany jest pogląd, iż wprowadzony w ustawach samorządowych zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji czy też prowadzeniem działalności gospodarczej (zob. art. 24f ust. 1 u.s.g., czy też art. 25b ust. 1 u.s.p.) nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie (powiecie). Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu (por. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2683/17, LEX nr 2441403).

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Wojewoda Pomorski, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) przepisu art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p. poprzez jego błędną wykładnię i nieuprawnione uznanie, że D. F. będąc Prezesem Banku Spółdzielczego w [...] nie naruszyła zakazu wykorzystania w prowadzonej przez nią działalności gospodarczej mienia komunalnego powiatu [...], w którym uzyskała mandat i w konsekwencji uznaniu, że w stanie faktycznym i prawnym przedmiotowej nie zaszły w przesłanki do zastosowania ww. przepisu;

2) art. 25 b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca nie naruszyła zakazu wykorzystania w prowadzonej przez nią działalności gospodarczej mienia komunalnego powiatu [...] i że nie każde wykorzystanie przez radnego mienia komunalnego wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego;

3) art. 85 a ust. 1 i 2 u.s.p. oraz art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 k.w. poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że ustalenie przez organ nadzoru faktu zarządzania przez radną Bankiem Spółdzielczym w [...], który prowadzi obsługę bankową - konta bankowe dwóch jednostek organizacyjnych powiatu, w którym radna uzyskała mandat, nie stanowi wystarczającej podstawy do wydania zarządzenia zastępczego, o którym mowa w tym przepisie, co doprowadziło do wadliwej kontroli zaskarżonego zarządzenia zastępczego poprzez wadliwe zastosowanie art. 148 p.p.s.a. i uchylenie zarządzenia zastępczego, zamiast oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

4) przepisu art. 46 ust. 1 i 2 u.s.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne uznanie, że Powiatowy Urząd Pracy i Zespół Szkół, będącymi jednostkami organizacyjnymi powiatu są "innymi, odrębnymi od powiatu podmiotami" i w konsekwencji błędne przyjęcie, że nabyte przez nie prawa majątkowe nie stanowią mienia powiatu, o którym mowa w tym przepisie.

5) art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne ustalenie, że fakt zarządzania przez radną Bankiem Spółdzielczym w [...], który prowadzi obsługę bankową - konta bankowe dwóch jednostek organizacyjnych powiatu, w którym radna uzyskała mandat, nie stanowi wystarczającej podstawy do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej Powiatu [...] Pani D. F.

Mając powyższe na uwadze skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także oświadczył, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy sądowej.

Powyższe zarzuty rozwinięto w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną D. F. wniosła o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania, a także zażądała przeprowadzenia rozprawy w niniejszej sprawie.

W piśmie procesowym z 28 listopada strona skarżąca kasacyjnie podtrzymała swoje stanowisko i argumentację wyrażoną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że w niniejszej sprawie strona skarżąca kasacyjnie pismem z 10 lutego 2022 r., (k. 126 a.s.) oświadczyła, że pozostawia do uznania Sądu Orzekającego decyzję o wyznaczeniu w przedmiotowej sprawie posiedzenia niejawnego lub przeprowadzenia rozprawy w formie zdalnej. Stosownie do decyzji Sądu lub stanowiska strony przeciwnej z ostrożności podała adres email celem umożliwienia przeprowadzenia rozprawy zdalnej. Natomiast strona przeciwna pismem z 10 lutego 2022 r. (k. 124 a.s.) wniosła o przeprowadzenie rozprawy w trybie zdalnym z umożliwieniem takiego uczestnictwa również skarżącej D. F., która wyraziła wolę osobistego uczestniczenia w rozprawie. Wyrażając zgodę na uczestnictwo w rozprawie zdalnej wskazała elektroniczny adres ePUAP. Oświadczyła również, iż skarżąca oraz jej pełnomocnik mają możliwości techniczne uczestniczenia w rozprawie zdalnej przy użyciu informatycznej aplikacji.

W związku z brakiem odpowiedzi od Starostwa Powiatowego w [...] na pismo Sądu z dnia 26 stycznia 2022 r., na podstawie art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) Przewodnicząca Wydziału III zarządzeniem z dnia 22 lipca 2022 r. skierowała sprawę na posiedzenie niejawne z uwagi na to, że przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku nie jest możliwe.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania w wypadkach określonych w § 2, z których żaden w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną zostały określone w art.174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć niewłaściwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie, dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Na wstępie podnieć należy, iż nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Sąd I instancji nie dokonywał bowiem wykładni art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, a już zwłaszcza art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a więc nie sposób mu zarzucić, że uczynił to w sposób błędny. Zresztą sam pełnomocnik skarżącego kasacyjnie nie dokonał wykładni tego przepisu.

Natomiast w pełni podzielić należy zarzut naruszenia art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przez błędne zastosowanie.

Z drugiej części art. 25b ust. 1 u.s.p. wynika, że radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą, jeżeli jest ona prowadzona "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat." Nie może on więc zarządzać także działalnością gospodarczą osoby prawnej, w tym banku, jeżeli jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Podkreślić należy, że ratio legis tego przepisu jest takie, aby radny pozostawał z jednej strony niezależny od organu wykonawczego powiatu, a z drugiej strony nie był powiązany z powiatem, nawet w sposób pośredni, czy wręcz "śladowy" poza samym tylko wykonywaniem funkcji radnego w organie stanowiącym. W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być niezależny i niezainteresowany osobiście w przyjmowaniu określonych rozwiązań przez organy powiatu. Nie chodzi tu tylko o przypadek realnej korupcji, czy konfliktu interesów, lecz także o zapobieganie takim sytuacjom, które mogą wystąpić nawet potencjalnie lub wzbudzić u wyborców tylko podejrzenie ich zaistnienia. Jeżeli zaś radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, to ta niezależność i bezinteresowność radnego może być zasadnie poddawana w wątpliwość.

Niewątpliwie celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym mandat radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytetu konstytucyjnych organów państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21, uchwała z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994/1/21). O potencjalnie korupcyjnym w wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić, gdyż radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyroki NSA z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. II OSK 1573/18, z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. II OSK 530/15). Zaakcentować przy tym należy, że regulacja art. 25b ust. 1 u.s.p. zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania - czyli innymi słowy, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 102/17).

W świetle powyższych uwag, należy podzielić ocenę zawartą w uzasadnieniu zapadłego zarządzenia zastępczego Wojewody Pomorskiego z 15 lipca 2020 r., iż skarżąca będąc jednocześnie radnym powiatu - kieruje Bankiem Spółdzielczym w [...], a więc zarządza działalnością gospodarczą. Jako radna powiatu jest zobowiązana działać w dobrze pojętym interesie powiatu, zaś jako osoba zarządzająca Bankiem Spółdzielczym w [...] jest zobowiązana dbać o jego interesy. Niekwestionowane ustalenia faktycznie nie dają także podstaw do przyjęcia, wbrew odmiennemu stanowisku wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodziło korzystanie z mienia powiatu. Owo korzystanie z mienia powiatu nie odbywało się także na zasadzie powszechnej dostępności usług dla wszystkich członków wspólnoty w oparciu o ogólne warunki powszechnie ustalone przez powiat (nie było to korzystanie z usług świadczonych przez powiat np. oświatowych, zdrowotnych, komunikacyjnych). Sytuacja taka bez wątpienia może rodzić niebezpieczeństwo podejrzenia u mieszkańców powiatu, że radna (nawet jeżeli jest to osoba krystalicznie uczciwa) korzysta z mienia powiatu lub wpływa na organy powiatu w celu osiągnięcia korzyści z tym związanych. Dlatego, aby zabezpieczyć funkcjonowanie organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i uwolnić je od takich podejrzeń ustawodawca wprowadził określone ograniczenia w przypadku wykonywania funkcji radnego w takim organie. W konsekwencji art. 25b ust. 1 u.s.p. musi być rygorystycznie przestrzegany - w pierwszej kolejności przez samych radnych, a w dalszej kolejności także przez radę powiatu i wojewodę, jako organ nadzoru.

Zauważyć także należy, że działania wojewody podejmowane w ramach nadzoru związane z wydaniem zarządzenia zastępczego nie mają charakteru dyskrecjonalnego, gdyż jest to akt związany - wojewoda musi wydać zarządzenie zastępcze, jeżeli zachodzą ku temu ustawowo wskazane przesłanki. Nie ma tu zatem miejsca na "ważenie interesów" - indywidualnego (radnego) i publicznego (powiatu), bo wydanie zarządzenia zastępczego nie wiąże się z luzem decyzyjnym po stronie organu nadzoru.

Jak słusznie wskazał NSA w swoim wyroku z 9 czerwca 2010 r., sygn. II OSK 718/10 precyzja w redagowaniu nakazów i zakazów najbardziej pożądana jest w tej części prawa administracyjnego, która umożliwia administracji publicznej władcze wkraczanie w swobody i wolności jednostki, przedsiębiorcy czy innego podmiotu niezależnego od władz publicznych. To w tym zakresie najbardziej pożądane jest negatywne domniemanie kompetencji władczych, to w tym zakresie wszelkie wątpliwości interpretacyjne należy rozstrzygać na niekorzyść możliwości wydawania przez administrację publiczną aktów administracyjnych. Jednak tak daleko posunięta, radykalna ochrona ulega osłabieniu w odniesieniu do osób zaufania publicznego, uczestniczących w wykonywaniu funkcji z zakresu administracji publicznej. Jeżeli dodatkowo przedmiotem interpretacji są przepisy, które mają społeczeństwo chronić przed zagrożeniami korupcyjnymi to nie ma powodu zdecydowanego eksponowania owej wzmożonej ochrony funkcjonariusza publicznego. W konsekwencji przepisy z tego obszaru (a tu mieści się w szczególności 25b ust. 1 u.s.p.) są akceptowane również wówczas, gdy ich stosowanie wymaga o wiele większej "inicjatywy" interpretatora, zmuszonego do wykorzystywania nie tylko wykładni literalnej, ale również systemowej, a nawet - historycznej i celowościowej. Stosując 25b ust. 1 u.s.p. organy nadzoru i sądy administracyjne muszą brać pod uwagę cel, jakiemu ma służyć ten przepis, aby nie chronić tych radnych, którzy próbują wykorzystać wątpliwości interpretacji 25b ust. 1 u.s.p. dla działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego w demokratycznym państwie prawnym.

Artykuł 25b ust. 1 u.s.p. nie ogranicza swego zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Tym nie mniej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest pogląd, że bank "prowadzący" rachunek bankowy jednostki samorządu terytorialnego wykorzystuje mienie komunalne tej jednostki (por. w szczególności wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08; wyrok WSA z dnia 28 stycznia 2010 r., II SA/Ol 1079/09; wyrok WSA z dnia 24 listopada 2009 r., II SA/Wa 1502/09, wyrok WSA z 8 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 811/09. a nadto wyroki NSA z 2 kwietnia 2008 ., sygn. II OSK 63/08, z 8 stycznia 2010 r., sygn. II OSK 2683/17, 9 czerwca 2010 r., sygn. II OSK 718/10, z 31 sierpnia 2016 r., sygn. II OSK 1728/16, z 26 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 947/18).

Zatem pełnienie funkcji prezesa zarządu jakiegokolwiek banku (w tym banku spółdzielczego), członka zarządu takiego banku, czy nawet prezesa (kierownika) oddziału banku, wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego obejmuje czynności polegające na zarządzaniu działalnością gospodarczą takiego banku z wykorzystaniem mienia takiej jednostki samorządu terytorialnego - a taką właśnie sytuację przewiduje art. 25b ust. 1 u.s.p.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że sformułowanie: "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego jednostki samorządu terytorialnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Wykorzystanie mienia komunalnego stanowi wystarczającą przesłankę do wygaśnięcia mandatu radnego i bez znaczenia normatywnego pozostaje kwestia, czy przy korzystaniu z tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy też nie. Z omawianego przepisu nie wynika by korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach. Przyjęte w powołanym przepisie rozwiązanie miało na celu zapobieganie sytuacjom, które mogłyby podważać bezstronność, uczciwość radnych, podważać autorytet organów samorządu. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (zob. także wyroki NSA z 8 kwietnia 2010 r., sygn. II OSK 159/10, z 6 lipca 2017 r., sygn. II OSK 935/17, z 6 grudnia 2017 r., sygn. II OSK 2683/17).

W konsekwencji zasadne jest stanowisko, że radny będący prezesem lub członkiem zarządu banku obsługującego jednostkę samorządu terytorialnego, w której radny pełni swój mandat - zobowiązany jest dokonać wyboru między mandatem radnego a członkostwem w zarządzie takiego banku, stosownie do regulacji normatywnych zawartych w poszczególnych ustawach samorządowych. Jeżeli zaś tego nie uczyni odpowiedni organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (rada gminy, rada powiatu, sejmik województwa) zobowiązany jest stwierdzić wygaśnięcie mandatu takiego radnego, a z braku takiej uchwały - właściwy terytorialnie wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze.

W sprawie nie budzi wątpliwości także ustalony stan faktyczny. Bank Spółdzielczy w [...] prowadzi działalność gospodarczą. W ramach tej działalności prowadzi obsługę finansową rachunków bankowych dwóch jednostek organizacyjnych Powiatu [...] tj. Powiatowego Urzędu Pracy w [...] z siedzibą w [...] i Zespołu Szkół im. [...] w [...], w związku z czym Bank pobiera stosowną prowizję bankową. Zarówno Powiatowy Urzędu Pracy w [...] z siedzibą w [...] jak i Zespołu Szkół im. [...] w [...] są jednostkami organizacyjnymi Powiatu [...] (zostały nawet wykazane w załączniku nr 3 do Statutu Powiatu [...] przyjętego uchwałą nr XLVI/255/2018 Rady Powiatu [...] z dnia 30 października 2018 r. Co istotniejsze są to jednostki budżetowe.

Zgodnie z brzmieniem art. 11 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 1634) jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. W niniejszej sprawie obie jednostki są jednostkami budżetowymi Powiatu [...], a wszelkie środki, którymi dysponują (niezależnie od źródła ich pozyskania - dotacja celowa, subwencja ogólna, subwencja oświatowa, Fundusz Pracy itd.) są środkami finansowymi stanowiącymi środki Powiatu [...] (stanowiącymi część jego budżetu). Wszelkie środki pochodzące z budżetu państwa z chwilą ich przekazania konkretnemu powiatowi stają się jego środkami budżetowymi. Środki te są przekazywane powiatowi, nawet jeżeli mają określone przeznaczenie związane z wykonywanie zadań publicznych przez powiat. Jak słusznie wskazał w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym z dnia 15 lipca 2020 r. Wojewoda Pomorski podstawę gospodarki finansowej każdej jednostki budżetowej jest plan finansowy, który stanowi część budżetu danej jednostki samorządu terytorialnego. Plan finansowy wyznacza jednostkom sektora finansów publicznych możliwości wydatkowania przyznanych środków. Co istotne plany finansowe jednostek budżetowych są ściśle powiązane z rocznymi budżetami podmiotów nadrzędnych. W przypadku samorządowych jednostek budżetowych ich plany finansowe są opracowane na podstawie projektu uchwały budżetowej przygotowywanego przez organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego oraz muszą być zgodne z taką uchwałą budżetową. Nie są to więc podmioty niezależne i niezwiązane z daną jednostka samorządu terytorialnego - wręcz przeciwnie stanowią jego integralną część tak pod względem organizacyjnym, jak i finansowym. Mieniem komunalnym, poza nieruchomościami i majątkiem trwałym, są również tak zwane aktywa obrotowe, czyli zapasy materiałowe, należności krótkoterminowe oraz środki pieniężne.

W konsekwencji na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 oraz art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego. Skoro bowiem nie budzi wątpliwości, że D. F. pełniła funkcję Prezesa Zarządu Banku Spółdzielczego w [...], w którym swoje rachunki bankowe miały jednostki budżetowe Powiatu [...], to tym samym naruszyła normatywny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskała mandat. W konsekwencji zastosowanie powołanych przepisów przez organ nadzoru było zasadne i prawidłowe, a wydane zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia 15 lipca 2020 r., nr PN-I.4102.2.2019.ASO w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego było zgodne z prawem.

Z powyższych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że zarzuty kasacyjne są zasadne, a istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny miał podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku oraz do rozpoznania skargi w oparciu o art. 188 p.p.s.a., a w następstwie tego do oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. tj. 2018, poz. 265) z uwzględnieniem stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: II FPS 4/12.