Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1005/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 180 par. 1, art.122, art.120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez [...] (dalej: Strona lub Skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lutego 2016r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] sierpnia 2015r., nr [...], wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Jak wynika z akt sprawy, w dniu [...] października 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w lokalu o nazwie [...] zlokalizowanym w [...] przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s."), ujawnili włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat [...] 10 oznaczony cyfrą nr [...].

W trakcie czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] stwierdzili, że automat posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, bębny obrotowe z symbolami, przyciski: "START", "STAWKA" i "CREDIT", ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przystąpili do przeprowadzenia gier kontrolnych na ww. automacie, był on podłączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie tj. przygotowany do prowadzenia gier i znajdował się w lokalu strony będącym miejscem publicznie dostępnym. Ustalono, że automat był własnością "[...]." z siedzibą w [...]., natomiast udostępniony był w lokalu, którego najemcą był [...] Firma Handlowo-Usługowa [...] Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych, czerpiąc z tego korzyści finansowe. Przesłuchano w charakterze świadka pracownika punktu.

W ocenie organu Strona zatem dopuściła, wynajmując lokal i prowadząc tam działalność, do organizacji gier hazardowych. Nie dochowała zatem należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej i jest to okoliczność obciążająca stronę.

W związku z powyższym postanowieniem z [...] marca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540, z późn. zm., zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych" lub "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr [...] z [...] sierpnia 2015r. wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ I instancji oparł się na art. 207 § 1 O.p. oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h.

Pismem [...] września 2015r. Strona, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu oraz umorzenie postępowania.

Dyrektor IC decyzją z [...] lutego 2016r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu swej decyzji, iż dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w lokalu przy ul. [...] w [...]., ujawnili włączony i gotowy do eksploatacji automat do gier [...] 10 oznaczony cyfrą nr [...]. Oględziny zewnętrzne, zeznania świadka, jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatu wskazywały w ocenie Dyrektora IC na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ odwoławczy zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przedmiotowe urządzenie - w ocenie Dyrektora IC - niewątpliwie jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gier na ww. automacie. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym urządzeniu. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Do akt sprawy załączono umowę dzierżawy pomieszczenia, w którym przeprowadzono kontrolę.

Organ odwoławczy dokonując dalszej analizy materiału dowodowego, w kontekście art. 2 ust. 5 u.g.h., powołał się na literalną wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy" i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Organ II instancji powołał się w uzasadnieniu swego stanowiska na obszerne fragmenty z protokołu przeprowadzenia eksperymentu procesowego na spornym automacie i przyjął konstatację, zgodnie z którą wynik gry przeprowadzanej na badanym urządzeniu nie zależy od zręczności grającego o "losowym" charakterze gier przesądza brak realnego wpływu na ich wynik.

Wobec powyższego, Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automacie ma charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Stronę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od automatu. Dyrektor IC wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC wyjaśnił, że organ podatkowy w celu zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jako dowód obowiązany jest dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczne z prawem, a katalog środków dowodowych jest katalogiem otwartym, dopuszczalne jest również wykorzystanie dowodów zgromadzonych w odrębnych postępowaniach, np. w postępowaniu karnym skarbowym, jeżeli ma to znaczenie dla ustalenia prawdy obiektywnej. Na gruncie Ordynacji podatkowej przyjęto zasadę równej mocy środków dowodowych, nie ma bowiem ograniczeń co do rodzaju dopuszczalnego dowodu na udowodnienie konkretnego rodzaju faktu.

Jak podkreślił organ odwoławczy, oględziny przedmiotowego automatu do gier wykazały zewnętrzne podobieństwo do typowych automatów hazardowych. Podczas dokonywanych czynności funkcjonariuszom nie okazano żadnych dokumentów ani zezwoleń potwierdzających legalny status kontrolowanego urządzenia do gier. Stanowi to przesłankę do przeprowadzenia gier kontrolnych na danym urządzeniu, ponieważ na tym etapie nie jest możliwe sprawdzenie w inny sposób, czy przedmiotowe urządzenie jest rzeczywiście urządzeniem zręcznościowym, które nie podlega ustawie o grach hazardowych, a zatem czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie z art. 107 kks, zgodnie z którym kto wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor IC stwierdził, że bezpodstawne są twierdzenia Strony, że "organ nie wyjaśnił okoliczności kluczowych dla sprawy, pozwalających stwierdzić, że urządzenie o którym mowa w zaskarżonej decyzji umożliwia grę o charakterze losowym".

Organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone w sprawie dowody pozwoliły na ustalenie, że Strona jest podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się okoliczności niniejszej sprawy wyjaśnił, że za urządzającego gry na automatach uznano [...]., który wynajął podmiotowi [...] z siedzibą w [...] będącej właścicielem automatów w lokalu powierzchnię użytkową, na której "Najemca" ustawi urządzenia do gier. Zatem chociaż dysponentem zatrzymanego w przedmiotowym lokalu automatu nie była Strona, to sprawowała ona bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automacie, a także rzeczywisty nadzór nad automatem.

Zdaniem organu odwoławczego bez zaangażowania Strony, urządzanie gier na przedmiotowym automacie zainstalowanym w lokalu, w ogóle nie miało by miejsca.

Pismem z [...] marca 2016r. Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej [...], wnosząc o:

- stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji, jako wydanych bez podstawy prawnej;

- ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania lub przekazanie do ponownego rozpoznania organowi I instancji;

- oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy takie gry nie były urządzane, oraz nie zostało to w sprawie ustalone;

oraz naruszenie:

2. przepisów prawa materialnego, ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

3. przepisów postępowania, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, brak wszechstronnego rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego;

4. przepisów ustawy ordynacji podatkowej oraz ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia przez Organ I instancji wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Organ nie wyjaśnił bowiem okoliczności kluczowych dla sprawy, pozwalających stwierdzić, że urządzenie o którym mowa w zaskarżonej decyzji umożliwia grę o charakterze losowym;

5. przepisów ustawy ordynacji podatkowej oraz ustawy o grach hazardowych poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym;

6. przepisów ustawy poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów;

7. przepisów prawa poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych. Odwołujący nie został bowiem prawidłowo powiadomiony o kontroli;

8. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych;

9. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

10. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wniosków dowodowych skarżącego oraz zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego;

11. art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p.;

12. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. W szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy;

13. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych. Skarżący nie został bowiem prawidłowo powiadomiony o dokonywanych czynnościach w sprawie;

14. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej;

15. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania;

16. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h.;

17. prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach z wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Ponadto w/w decyzji zarzucono naruszenie:

18. prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzenia i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na urządzeniach nie urządzał;

19. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych wart. 2 ust. 1 u.g.h., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym niniejsze postępowanie podatkowe;

20. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.;

21. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;

22. przepisów postępowania tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie;

23. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji przedmiotowych urządzenie jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego nie pozwalał na taką ocenę;

24. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

25. przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania tj. istnienia zagadnienia wstępnego od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karno-skarbowego o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...] lutego 2016 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontrolowanej sprawie w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącego o zaniechaniu przez organ podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy i zebrania całego materiału dowodowego.

Z uwagi na wielość zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd podzielił zarzuty na cztery grupy tj. dotyczące naruszenia przepisów postępowania podatkowego, w szczególności prowadzonego przez organ postępowania dowodowego, naruszenie zapisów ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej oraz naruszenie przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych m.in. zarzuty dotyczące braku notyfikacji tejże ustawy.

Odnosząc się do pierwszej i drugiej grupy zarzutów, należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej i z protokołu z przeprowadzonej w lokalu kontroli, celem tej kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej, po wejściu do lokalu zastali czynny automat do gry i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automat ten może stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

Nie było błędem, pomimo odmiennego zdania Skarżącego dopuszczenie w sprawie dowodów z postępowania karnego skarbowego.

Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 o.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Skarżącego, iż tylko jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów mogła w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat spełnia warunki automatu do gier określone w ustawie o grach hazardowych. Organy podatkowe na podstawie przepisu art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organ miał prawo dokonać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, tj. art. 91 ww. ustawy.

W tym miejscu należy zauważyć, że oględziny przedmiotowego automatu do gry wykazały zewnętrzne podobieństwo do typowych automatów hazardowych, a podczas kontroli funkcjonariuszom celnym nie okazano żadnych dokumentów ani zezwoleń potwierdzających legalny status kontrolowanego urządzenia do gier. Na tej podstawie, funkcjonariusze przeprowadzający kontrolę mogli powziąć podejrzenie, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stanowi to już przesłankę do przeprowadzenia eksperymentu gry na danym urządzeniu, ponieważ na tym etapie kontroli nie jest możliwe sprawdzenie w inny sposób, czy przedmiotowe urządzenie jest rzeczywiście urządzeniem zręcznościowym, które nie podlega ustawie o grach hazardowych. Niezrozumiałe jest w tej sytuacji kwestionowanie przez Skarżącego oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzenia na przeprowadzonym eksperymencie w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Na podstawie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2 oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 ustawy).

Przy tym należy wskazać, że Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy celne, wyznaczyły Stronie, w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Skarżący jednak nie skorzystał z tego uprawnienia, nie przedstawiał żadnych dowodów ani wniosków, nie przeglądał akt sprawy. Zatem tak stawiane zarzuty należy uznać za niezasadne.

Za nieuprawnione uznać przy tym należy, podniesione w skardze, zarzuty naruszenia przez organ odwoławczy przepisów postępowania m.in. naruszenia m.in. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Jak trafnie bowiem wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Chybione są wreszcie zarzuty Skarżącego dotyczące naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który to stanowi, że dowody przeprowadzone przez organ w toku kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy. W sytuacji, gdy organ naruszył przepisy prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dowody przeprowadzone w toku tej kontroli, stosownie do treści cytowanego art. 77 ust. 6 ustawy o działalności gospodarczej, będą mogły być wykorzystane w postępowaniu podatkowym pod warunkiem, że powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik kontroli (por. wyrok NSA z 13 grudnia 2013 r., I FSK 1645/12, LEX nr 1438366, POP 2014/1/47- 49). W skardze – poza ogólnym sformułowaniem zarzutu o "nielegalnych czynnościach kontrolnych" i powołaniem przepisu, nie wykazano naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu - pomimo kolejnej grupy zarzutów Skarżącego - twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i pomimo braku urządzeń wypłacających, automaty umożliwiają prowadzenie rozliczeń finansowych gier w oparciu o stan liczników wewnętrznych. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że aby przeprowadzić grę na automacie należy "zasilić" go banknotem lub monetą, a przed zabankowaniem urządzenia nie ma możliwości przeprowadzenia żadnej gry. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionym w lokalu automacie urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez Skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł.).

W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W niniejszej sprawie organy obu instancji nie mogły odstąpić od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i tym samym, będąc zobowiązanymi do działania na podstawie przepisów prawa nie mogły zastosować innego przepisu, niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Na dzień wydania decyzji przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a tym samym obowiązują one w pełnym zakresie.

Wobec powyższego w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że Skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawiają również następujące fakty:

Z przesłuchania świadka [...] (protokół k. 17 akt adm.) wynika, iż w lokalu pracuje dwóch pracowników, którzy obsługują automaty m.in. sporny automat [...] 10 nr [...], a do jej obowiązków należało m.in. kasowanie wypłat na automatach. Jak wyjaśniła, po wygraniu określonych kwot na automacie znajdującym się w lokalu Skarżącego pieniądze trzeba było wyjąć z szuflady, można również wyjąć je z automatu. Nie ma możliwości, jak podkreślił świadek zagrania na automacie bez wpłaty pieniędzy, automat jest losowy i sam losuje konfiguracje bębnów.

Ponadto z umowy najmu (k. 35 akt adm.) zawartej w dniu [...] sierpnia 2014r. pomiędzy Spółdzielnią [...] z siedzibą w [...] (Wynajmujący), a [...]. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo- Usługowa [...]. (Najemcą), wynika z zapisu § 2, że "Najemca oświadcza, że będzie wykorzystywał wynajęty lokal na działalność pozostała sprzedaż detaliczna – salon gier". [...]. wykorzystywał wynajęty lokal jako salon gier. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się umowa z [...] lipca 2014r. dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu (k. 12 akt adm.), zgodnie z którym wydzierżawiającym 6m² na zainstalowanie automatów do gier w lokalu jest [...] prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]." z siedzibą w [...].

Zatem wbrew argumentom Skarżącego, jego działalność nie polegała wyłącznie na wynajmie powierzchni pod automaty do gier. Wynika to jasno z umowy z [...] sierpnia 2014r. oraz z zeznań pracownika, iż to on zajmuje się obsługą m.in. spornego automatu, kasuje wypłaty i wypłaca wygrane uzyskane w grze na automacie.

Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że Skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. W świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca podejmował czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni działalności w postaci salonu gier.

W ocenie Sądu, w kontekście "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, w lokalu, był niewątpliwie Skarżący.

Za konstatacją taką przemawia również fakt, że Skarżący wynajął w dniu [...] sierpnia 2014r. lokal przy ul. [...] w [...]. wyłącznie na prowadzenie działalności w zakresie hazardu. Sporny automat był własnością [...] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...] z siedzibą w [...]., natomiast udostępniony był w lokalu, którego najemcą był Skarżący.

Należy podkreślić, iż że cała zorganizowana przez Skarżącą działalność w lokalu miała na celu wyłącznie oferowanie gier na automatach w lokalu m.in. na spornym automacie [...]10 nr [...]. Strona nie prowadziła żadnej dodatkowej działalności, np. usługowej, gastronomicznej lub handlowej, a treść umowy najmu, której była Stroną, wyraźnie wskazuje, że zawarta została ona właśnie z zamiarem uruchomienia działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać, że rola Skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu ale zatrudnieni przez Skarżącego pracownicy lokalu, zajmowali się kontrolą pracy automatów i wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach, bez czego efektywna eksploatacja tych automatów nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionych w lokalu automatach, Skarżący stał się wraz z dysponentem tego automatu, urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.