Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2992/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 i 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 446/15 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt: I SA/Bk 446/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę F. sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca kasacyjnie, spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w wyniku badania sprawdzającego automatu [...], nr fabryczny [...] przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w B. udokumentowanego opinią z dnia [...] grudnia 2013 r. stwierdzono m. in., że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu.

Uwzględniając materiał dowodowy sprawy Naczelnik Urzędu Celnego w Ł., na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. decyzją z dnia [...] marca 2014 r. cofnął rejestrację ww. automatu do gier o niskich wygranych.

Rozpoznając ponownie sprawę na skutek odwołania F. sp. z o.o. w Warszawie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej B. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że analiza zgromadzonej w sprawie dokumentacji potwierdziła, że w wyniku przeprowadzonego badania sprawdzającego przez jednostkę badającą stwierdzono, iż zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Wskazał, iż podstawą dowodową takiego ustalenia mogło być wyłącznie badanie dokonanie przez jednostkę spełniającą warunek posiadania akredytacji, co wynika z przepisu art. 23f u.g.h., przy czym jednostka ta musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki uzyskania upoważnienia, określone w przepisach art., 23 f pkt 2, 3 i 4 u.g.h. Organ stanął na stanowisku, iż skoro ustawodawca w art. 23f nie określił rodzaju akredytacji, ale wskazał jedynie na konieczność jej posiadania, to zakres akredytacji nie może mieć decydującego znaczenia. Wymóg posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji stanowi odrębny, samodzielny warunek upoważnienia. Tak więc, w stanie faktycznym sprawy stwierdzono przekroczenie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. wartości maksymalnej, dopuszczalnej stawki za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie do gier o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, uzasadniając oddalenie skargi od powyższej decyzji podkreślił, że spór sprowadza się do oceny przesłanek cofnięcia rejestracji automatu do gier [...], nr fabryczny [...] na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. z uwagi na nie spełnienie przez automat przesłanek określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. WSA wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej procedury kontrolnej ustalono, iż na spornym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, a wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi od 300 do 20 000 zł, co dało podstawę do uznania automatu za niespełniający wymagań ustawowych, a co potwierdza treść opinii z dnia [...] grudnia 2013 r. z badania sprawdzającego. WSA wyraził pogląd, iż brak postronnie Izby Celnej w B. akredytacji w zakresie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych nie ma w sprawie znaczenia. Jednostka posiadała bowiem upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co wyklucza prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Sądu I instancji, przepis art. 23 ust. 7 u.g.h. stanowi wystarczającą podstawę dla cofnięcia rejestracji z powodu niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie.

Nadto WSA w Białymstoku, przywołując poglądy Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie II FSK 1195/12, stanął na stanowisku, iż przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mogły być uznane za techniczne z uwagi na to, że nie ustanawiają warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów.

Sąd pierwszej instancji, nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Spółka F. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości.

Skargę kasacyjną oparła na następujących podstawach kasacyjnych:

1) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 i ust. 6 w związku z art. 23f ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r. u.g.h. jak również w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt: 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002 r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r, Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.) oraz w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008 - przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) i w związku z art. 58 § 1 KC, polegającą na przyjęciu, iż Izba Celna w Białymstoku jest jednostką badającą tylko z racji dokonania przez Ministra Finansów czynności materialno - technicznej w postaci udzielenia dnia [...].11.2012r. Izbie Celnej w B. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier i uzyskania akredytacji na cokolwiek (badania zupełnie rozłączne z tematyką badań technicznych automatów i urządzeń do gier), a o posiadaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej rozstrzyga figurowanie takiego podmiotu w wykazie jednostek badających, podczas gdy:

a) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, ponieważ upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie upoważnienia przez Ministra Finansów jak i posiadanie przez podmiot któremu udzielono upoważnienia właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych ), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa,

b) przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 UGH w ogóle nie przewiduje trybu cofnięcia upoważnienia, jeżeli Minister Finansów po 14.07.2011 r udzielił tego upoważnienia wbrew warunkom ustawy, co tym bardziej wspiera interpretację, że upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa, a do uzyskania przez zainteresowany podmiot statusu jednostki badającej poza otrzymaniem upoważnienia, konieczne jest jeszcze posiadanie właściwej akredytacji,

c) obowiązujący porządek prawny nie zna pojęcia lex internet, wobec tego komunikat zamieszczony na stronie internetowej Ministerstwa Finansów obejmujący wykaz jednostek badających nie jest źródłem prawa ani źródłem uprawnień kogokolwiek,

2) naruszeniu przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 P.p.s.a. w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił błędne stanowisko Organu, że żaden z organów administracji publicznej nie może weryfikować prawidłowości udzielenia przez Ministra Finansów na rzecz Izby Celnej w B. w dniu [...].11.2012 r upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy obowiązkiem organów administracji publicznej jest działanie na podstawie przepisów prawa, a zatem przy wykazaniu przez Stronę (w tym odpowiednimi dowodami), że Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w B. wbrew warunkom ustawy i upoważnienie to nie mogło być aktywowane wobec braku po stronie Izby Celnej w B. akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, każdy organ administracji publicznej – w tym Dyrektor Izby Celnej w B. - był zobowiązany do uwzględnienia powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nie do hołdowania pozaprawnej zasadzie "nieomylności" Ministra Finansów niemożliwej do pogodzenia z zasadą legalizmu/praworządności,

3) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej Organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez Organ decyzji na opinii Izby Celnej w B. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

4) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 23b ust. 1 u.g.h., art. 23a ust. 7 UGH i art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz w związku z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 1 oraz pkt 3, jak również art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h.:

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu ) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej";

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń ) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej"; oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

5) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, jak również jest nie do pogodzenia z wywodzonym z art. 22 Konstytucji RP zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzonej działalności gospodarczej,

6) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier/losowań z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry ) wynikiem każdej z tych gier, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, iż termin "jednorazowa wygrana" oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili, z jednego losowania, a w ślad za tym "jednorazowej wygranej" nie wolno utożsamiać z "wygraną wielorazową",

7) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię, przez wyprowadzenie nieusprawiedliwionego wniosku, że wykładnia niezdefiniowanych ustawowo pojęć "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" jako odpowiednio opłaty uiszczanej przez gracza stanowiącej ekwiwalent/cenę za przystąpienie do jednej gry oraz wygranej danej jeden raz, w jednej chwili, w sposób zbieżny z zasadami wykładni gramatycznej, rzekomo prowadziłaby do zatarcia różnic dzielących automaty o niskich wygranych od automatów do gier, które w myśl ustawy mogą być eksploatowane w kasynach gry, podczas gdy różnica pomiędzy funkcjonalnościami urządzenia, w którym opłata za zainicjowanie jednej gry nie może przekroczyć 0,50 zł a wygrana dana jeden raz nie może przekroczyć 60 zł, a automatami do gier, jest kolosalna,

8) naruszeniu przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł okoliczności, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie ujawnia jak Dyrektor Izby Celnej w B. rozumie niezdefiniowane ustawowo pojęcie "jednorazowej wygranej", a równocześnie z opinii Izby Celnej w B. podającej się za jednostkę badającą, odnośnie opisu rozgrywanych super gier (SG) - z których istnieniem opinia wiąże przekroczenie pułapu jednorazowej wygranej - wynika, że każda pojedyncza super gra kosztuje i łączy się z poniesieniem opłaty z licznika wpłat (licznika Kredyt), nadto każda pojedyncza super gra jest losowaniem z każdorazowo niepewnym wynikiem (możliwością odnotowania w każdej z nich przegranej), a zatem przy niezdefiniowaniu przez Organ jak Dyrektor Izby Celnej w B. rozumie pojęcie jednorazowej wygranej, decyzja nie wyjaśnia podstawy prawnej i jest w tym względzie nieczytelna dla adresata, tym bardziej, że WSA w Białymstoku we wcześniejszym orzecznictwie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 26 lipca 2011 r. II SA/Bk 143/11), dostrzegał, iż Minister Finansów w praktyce stosowania prawa określał ramy "jednej gry" w grach na automatach o niskich wygranych, każdorazowym pobraniem punktów z licznika wpłat (licznika Kredyt), co determinuje konieczność przyjęcia, iż każda super gra jest jedną grą, a czynione już po wydaniu decyzji II nieporadne próby Organu uzasadnienia decyzji post factum oraz próby uzasadnienia stanowiska Organu przez WSA w Białymstoku w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, są bez znaczenia z perspektywy oczywistego naruszenia przepisów postępowania.

Powołując się na powyższe zarzuty skarżąca spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Ł., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w B. na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Ponadto wniosła o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TSUE, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z następującym pytaniem prawnym:

- Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 cyt. Dyrektywy, należy taki przepis ustawy krajowej, który określa immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" oraz parametru technicznego limitowanej kwotowo "jednorazowej wygranej" ?

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowaną argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a pod uwagę bierze z urzędu jedynie nieważność postępowania - z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wystąpienia których w niniejszej sprawie nie dopatrzono się. Naczelny Sąd Administracyjny orzekał zatem w granicach związania granicami skargi kasacyjnej.

Związanie skargą kasacyjną oznacza natomiast, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto. Przedmiotem oceny Sądu mogą być więc jedynie te zarzuty kasacyjne, które strona sformułowała i uzasadniła zgodnie z wymogami prawnymi wynikającymi z art. 174 i art. 176 p.p.s.a.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jak również na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a,

Sąd II instancji w pierwszej kolejności, co do zasady, rozpoznaje podniesione zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej perspektywie zarzuty naruszenia prawa materialnego. Celowość zachowania takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania prawa materialnego w postępowaniu przed organami i Sądem I instancji może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. W niniejszej sprawie jednak dochowanie powyższej zasady napotyka na trudności z uwagi na sposób sformułowania poszczególnych zarzutów, których zakres wzajemnie się pokrywa w całości bądź w części, co więcej kasator nie we wszystkich przypadkach trafnie wskazał podstawy stawianych zarzutów, o czym będzie mowa poniżej. W tej sytuacji zachodzi potrzeba łącznego ustosunkowania się do poszczególnych grup zarzutów, bez względu na to, czy są one zaliczone przez pełnomocnika skarżącej do podstawy wymienionej w art. 174 pkt 1 czy też 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, iż żaden z podnoszonych zarzutów nie był zasadny, a zatem skarga nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna to profesjonalny i sformalizowany środek prawny. Oznacza to, że jego skuteczność zależy przede wszystkim od spełnienia przez kasatora warunków formalnych przewidzianych w przepisach prawa. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych kryteriów nie spełnia, z tego też powodu Sąd II instancji stwierdza, że podnoszone w niej zarzuty, zarówno procesowe, jak i materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wad nie daje podstaw do jej odrzucenia, bo to wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli sprawowanej przez Sąd II instancji, bo weryfikacja wyroku może być dokonana tylko w zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia i tylko w tym zakresie, w jakim jest kwestionowane działanie Sądu I instancji. Tak więc podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji nie mógł naruszyć wskazanych w zarzutach kasacyjnych przepisów prawa, których nie stosował. Sąd I instancji bowiem w ramach swoich uprawnień jedynie kontroluje sposób stosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej. Konsekwencją tak ukształtowanej roli Sądu I instancji jest stosowanie przepisów, które wyznaczają zakres i zasady takiej kontroli, przy czym konkretne, naruszone zdaniem strony, przepisy prawa powinna ona wskazywać w skardze kasacyjnej, natomiast nie jest to rolą Sądu II instancji.

Zarzuty wniesionej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej można pogrupować w następujący sposób.

Po pierwsze - zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3 petitum skargi odnoszą się do twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, gdyż wydany został w wadliwie ustalonym stanie faktycznym, w którym okoliczność istotna dla sprawy, jaką jest charakter gry na automacie, ustalona została na podstawie wadliwej opinii jednostki badającej automat, gdyż jednostka ta nie posiadała prawidłowej akredytacji ze względu na brak wiadomości specjalnych związanych z funkcjonowaniem automatów do gier o niskich wygranych. Wadliwość tych ustaleń spółka łączy z przepisami O.p. (zarzuty 2,3) i przepisami art. 23f ust. 1 i ust. 2 u.g.h. (zarzut 1). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że poza sporem pozostaje, że w chwili badania automatu przez Laboratorium Izby Celnej w B. jednostka ta posiadała wydane na podstawie art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów do gier i urządzeń do gier. Laboratorium w tym czasie było na liście jednostek upoważnionych prowadzonej przez tego Ministra. Tym samym w postępowaniu prowadzonym przez organy celne w sprawie objętej skargą kasacyjną, organy nie mogły zakwestionować upoważnienia takiej jednostki do dokonania stosownych badań, a to oznacza, że organy i Sąd I instancji były związane ich wynikami. Dodatkowo wskazać należy, że postępowanie przed ministrem do spraw finansów w sprawie upoważnienia do prowadzenia określonych badań, a więc akredytacji podmiotów badających, jest odrębnym postępowaniem od tych, które toczą się w zakresie cofnięcia zezwolenia lub cofnięcia rejestracji automatu. Z tego powodu Sąd I instancji, ale także i NSA nie ma prawnych podstaw do weryfikowania rozstrzygnięć zapadłych w tamtych sprawach, chociażby ze względu nie tylko na brak tożsamości przedmiotowej tych spraw, ale także na inny charakter podmiotowy tych postępowań. Z tych powodów Sąd II instancji stoi na stanowisku, że organy poprawnie przyjęły, że badanie wykonane na ich zlecenie przez jednostkę upoważnioną spełnia wymogi formalne, a skoro tak, to konsekwencją tego badania musiało być cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych, bo taki skutek wiąże ustawodawca z faktem niespełniania przez dany automat warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Sąd II instancji podkreśla, że w tym zakresie judykatura prezentuje jednolity pogląd, wychodząc z założenia, że upoważnienie do prowadzenia badań w zakresie wymogów technicznych jakie spełniają automaty nie może być wprost łączone z formalnym wskazaniem, ale z techniczną możliwością prowadzenia tych badań i ze spełnieniem warunków, które zapewniają, że takie badania spełniają określony standard i dlatego mogą być certyfikowane w rozumieniu przepisów krajowych i unijnych. Podobne poglądy zostały już w przeszłości zaprezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide - wyroki NSA: z dnia 24 lutego 2016 r. II GSK 1773/14; z dnia 16 marca 2016 r. II GSK 2569/14 z dnia 8 czerwca 2016 r. II GSK 89/15 (wszystkie dostępne w internetowej bazie orzeczeń CBOSA). Przykładowo - w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. II GSK 89/15 - LEX nr 2083311 - Naczelny Sądu Administracyjny stwierdził, iż "Przepis art. 23f ust. 1 u.g.h., mówiący o wymogu posiadania przez jednostkę badającą akredytacji, nie różnicuje jej w zależności od charakteru specjalizacji. Zgodnie zaś z utrwaloną zasadą prawa, jeżeli ustawa nie zawiera rozróżnienia, nie jest zasadne czynienie tego (Lege non distinguente nec nostrum est distinguere).

Kolejnym zarzutem stawianym w pkt 4 skargi kasacyjnej, strona podniosła techniczny charakter 129 ust. 3 u.g.h., implikujący konieczność notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej. Na akceptację zdaniem Sądu II Instancji zasługuje pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, iż zarówno ust. 1 jak i ust. 2 art. 129 UGH nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, gdyż przepisy te nie mogły być uznane za techniczne, gdyż nie ustanawiają warunków uniemożliwiających lub ograniczjących prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Można przywołać w tym miejscu wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie syg.. akt: II FSK 1195/12 wyrażający pogląd, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. Zauważyć warto, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest tożsamy z definicją gier zawartą w art. 2 ust. 2b poprzednio obowiązującej ustawy – o grach i zakładach wzajemnych. Nadto podzielić można pogląd, zgodnie z którym brak jest jakiegokolwiek przepisu gwarantującego niezmienność zasad dotyczących funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych w okresie obowiązywania zezwolenia (vide – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt: II GSK 2448/13, baza CBOSA).

Kolejną grupę stanowią zarzuty naruszenia prawa materialnego, zmierzające do podważenia ustaleń faktycznych przyjętych jako podstawa rozstrzygnięcia. Wskazane zostały w pkt 5 - 7 petitum skargi kasacyjnej. Pełnomocnik spółki w ramach powyższych zarzutów próbuje podważyć prawidłowość ustaleń faktycznych i ocenę dowodów poczynioną w sprawie przez organy administracyjne, co następnie zostało zaakceptowane przez WSA. Chodzi o ocenę stanu faktycznego pod kątem takich pojęć ustawowych, jak: stawka za udział w grze" oraz "jednorazowa wygrana". W ocenie Sądu II Instancji argumentacja odnosząca się do oceny cech automatu pod kątem powyższych pojęć niedookreślonych mogłaby być podnoszona wyłącznie w ramach zarzutu naruszenia prawa procesowego, a sformułowanie jej jako zarzut naruszenia prawa materialnego jest chybione. Kwestia ta przynależy bowiem do sfery przepisów postępowania, stanowiąc odrębną podstawę kasacyjną wskazaną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. J.P. Tarno, Komentarz, str. 373 wraz z podanym orzecznictwem). Jak podano wyżej, w ogólnych uwagach do zasad rozpoznawania skarg kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje merytorycznie zarzut wadliwie sformułowany jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy całość przeprowadzonego przez kasatora rozumowania ujęta w petitum, a uzupełniona w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, układa się w jednoznacznie brzmiący zarzut. W przypadku wadliwości, z którą mamy do czynienia w powyższej grupie zarzutów, brak możliwości odtworzenia rozumowania kasatora jest wynikiem mylnego zaliczenia ich do podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zarzut ujęty w ostatnim, 8 pkt petitum skargi odnoszący się do wady "nieczytelności" zaskarżonej decyzji administracyjnej w zakresie oceny pojęcia "jednorazowej wygranej" jest również niezasadny. Nie można podzielić poglądu o niedostrzeżeniu tej wady przez Sąd I instancji, gdyż z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, iż w tej mierze WSA oparł się na ustaleniach organów, które z kolei odwołały się w myśl obowiązującego prawa do stosownej opinii jednostki badającej.

Końcowo należy zaznaczyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku pełnomocnika skarżącej i nie zwrócił się z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, gdyż uznał, że decyzja TSUE w kwestii podniesionej w tym wniosku nie jest niezbędna do wydania niniejszego wyroku.

Z tych powodów podniesione zarzuty należało uznać za niezasadne. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekając o kosztach postępowania na zasadzie art. 204 ust. 1 p.p.s.a.