Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1344/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję tego samego organu
Powołane przepisy: article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 207 ust. 8, 9, 10, 207 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 184, art. 60 pkt 6, art. 67
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Maria Zawadzka (Spr.) WSA Tadeusz Wołek Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Rzezawa na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 24 lipca 2012 r. nr FE-IV.3160.25.1.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 5 czerwca 2012 r. nr FE.IV.3042/162-4/08, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 457,00 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 24 lipca 2012 r. nr FE.IV.3160.25.1.2012, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 5 czerwca 2012 r. nr FE.3042/162-4/08, którą zobowiązano Gminę Rzezawę z siedzibą w Rzezawie do zwrotu środków europejskich w wysokości 305 379,13 zł, w tym przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie oraz zwrotu pozostałej części środków europejskich w terminie 14 dni od daty doręczenia niniejszej decyzji.

Organ zobowiązał Gminę Rzezawę– beneficjenta– do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 9 kwietnia 2010r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXZ/58/FE/09 z dnia 3 marca 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 24 lipca 2012r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach.

W dniu 3 marca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Rzezawa umowa MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXZ/58/FE/09 o dofinansowanie Projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010 r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010 r. i aneksem z dnia 13 października 2010 r.

Decyzją z dnia 5 czerwca 2012 r. nr FE.3042/162-4/08 Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał Gminę Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 305 379,13 zł z powołaniem na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 9 kwietnia 2010 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA/58/FE/09 z dnia 3 marca 2009 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie oraz zwrotu pozostałej części środków europejskich w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006")instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za: (...) weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach.

Na podstawie art. 25 pkt 1u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa Małopolskiego (dalej jako IZ MRPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a u.z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W dniu 3 marca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Rzezawa umowa MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA/58/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010 r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010 r. i aneksem nr 4 z dnia 13 października 2010 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone w dniach 9 kwietnia 2010 r., 25 czerwca 20010 r. i 26 sierpnia 2010 r.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6aumowy o dofinansowanie Projektu.

W dniach od 13 do 17 czerwca oraz w dniach od 7 do 8 lipca 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr MRPO.06.02.01-12-162/08. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia, iż "w przypadku oferty wspólnej Zamawiający oprócz wymogu spełnienia warunku 7.4. wspólnie przez konsorcjum, wymaga aby lider posiadał średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł w ostatnich trzech latach (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe – w tym okresie średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł."

Takie ograniczenie jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum tj. połączenia ze sobą potencjału ekonomicznego i finansowego poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić warunek uczestnictwa w przetargu.

Powyższe stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "P.z.p."), tj. obowiązkowi traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie. Tym samym stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1P.z.p.

Poza powyższym Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg "(...) załączenia do oferty oryginału dokumentu wyznaczającego lidera – pełnomocnika reprezentującego wszystkich partnerów konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Udzielone pełnomocnictwo winno być potwierdzone notarialnie i zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczy; wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie niniejszego zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby; ustanawiającego wykonawcy lidera – pełnomocnika oraz zakres jego umocowania, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa winien być podpisany przez wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę lidera-pełnomocnika. Podpisy muszą być złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców składających wspólną ofertę, wymienione we właściwym rejestrze lub ewidencji (...)""

Powyższy wymóg jest sprzeczny z treścią § 4.1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślono, że ustawa Prawo o notariacie nie przewiduje czynności "potwierdzenia notarialnego".

Mając powyższe na uwadze, IZ MRPO stwierdził, że Zamawiający żądając w SIWZ pełnomocnictwa "potwierdzonego notarialnie" posłużył się pojęciem nieprecyzyjnym, przez co niewłaściwie uznał złożone przez wykonawcę dokumenty za nieprawidłowe i odrzucił ofertę o najniższej cenie. Odrzucenie oferty najkorzystniejszej tj. o najniższej cenie i oddalenie protestu Wykonawcy, a w konsekwencji wybranie oferty o najwyższej cenie, doprowadziło do wystąpienia szkody w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzenie korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.. Ponadto stosownie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ zaznaczył, że podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. IZ MRPO weryfikuje czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Z uwagi na powyższe IZ MRPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postępowaniu metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania w wysokości 695 371,03 zł brutto PLN. Powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1 948 942,39 zł PLN brutto), a ofertą najtańszą, złożoną w przedmiotowym postepowaniu (1 253 571,36 PLN brutto), przy czym oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta.

Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 6 października 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 20 października 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ MRPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 14 grudnia 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska.

Beneficjent w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, składając powtórne zastrzeżenia do jej treści. IZ MRPO ustosunkowała się do przedstawionych przez beneficjenta argumentów i poinformowała o zajętym stanowisku pismem z dnia 2 lutego 2012 r. Następnie pismem z dnia 13 lutego 2012r. beneficjent poinformował, że nie wnosi zastrzeżeń do stwierdzonych przez IZ MRPO uchybień dotyczących warunków postawionych dla konsorcjum oraz kwestii pełnomocnictwa, zwrócił się natomiast z prośbą o rozpatrzenie możliwości ustalenia wartości korekty finansowej metodą wskaźnikową.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Na podstawie art. art. 207 ust. 8 u.f.p. beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, a zatem stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. zaszła konieczność wydani a decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Wniosek o płatność końcową nr MRPO.06.02.01-12-162/08-09 opiewa na kwotę 96 027,88 PLN. W związku z powyższym IZ MRPO zobowiązuje Gminę Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 96 027,88 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 9 kwietnia 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Jednocześnie organ podkreślił, że z uwagi na fakt, iż wartość dofinansowania ze środków europejskich objętego wnioskiem o płatność końcową jest mniejsza niż wartość środków podlegających zwrotowi, IZ MRPO zobowiązała Gminę Rzezawa do zwrotu pozostałej kwoty środków europejskich:

• w wysokości 29 892,77 zł PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 9 kwietnia 2010 r. do dnia zwrotu;

• w wysokości 122 955,50 zł PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 25 czerwca 2010 r. do dnia zwrotu;

• w wysokości 56 502,98 zł PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 26 sierpnia 2010 r. do dnia zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie Gmina Rzezawa wniosła o uchylenie powyższej decyzji z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08bądź o zmianę zaskarżanego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie korekty metodą wskaźnikową w miejsce metody dyferencyjnej, na której opiera się w sposób nieuzasadniony objęta wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzja.

Strona skarżąca zarzuciła, że wskazane w decyzji naruszenia mają faktycznie charakter uchybień formalnych i odnoszą się wyłącznie do redakcji zapisów SIWZ. W ramach samokontroli po rozpatrzeniu protestów, a następnie w ślad za umorzeniem postępowania odwoławczego, zamawiający skorygował czynności prowadzące do pierwotnego unieważnienia postępowania i w efekcie doprowadził do powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" - czego żaden przepis nie zabraniał, a wręcz funkcjonalnie osiągnięciu takiego rozwiązania służył protest oraz odwołanie. Wtedy zaś ujawniła się okoliczność obligująca do wykluczenia uczestnika, który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową – bowiem nie przedłużył okresu związania ofertą pomimo jego upływu – czym zmusił organizatora do wykluczenia go z postepowania w sposób zgodny z ustawą. Zatem czynienie zarzutu powstania szkody majątkowej wynikającej z niewybrania złożonej oferty najkorzystniejszej cenowo, gdy Zamawiający postępując zgodnie z p.z.p. był zmuszony ja odrzucić w następstwie wykluczenia uczestnika, który nie przedłużył terminu związania ofertą – jest całkowicie chybiony. Oferta bowiem najkorzystniejsza – to nie oferta najniższa cenowo – lecz najniższa spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy, zdaniem strony skarżącej, decyzja o ustaleniu korekty finansowej w wymiarze 305 379,13 zł, do której zwrotu zobowiązuje decyzja objęta niniejszym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest decyzja nieznajdującą uzasadnienia w obowiązujących regulacjach, dotyczących możliwości i sposobu wymierzenia korekt finansowych.

Zarząd Województwa Małopolskiego w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 24 lipca 2012 r. FE-IV.3160.25.1.2012 uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu IZ MRPO uznała go za nieuzasadniony. Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" oprócz wymogu co do średniego rocznego obrotu w wysokości 2 mln zł dla konsorcjum w pkt 13.11 SIWZ zawarł wymóg posiadania średniego rocznego obrotu w wysokości 1,5 mln zł dla lidera. Zgodnie bowiem z powszechnie akceptowalnym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p. w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionym w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też i potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. Zdaniem IZ MRPO postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Nałożony przez beneficjenta na lidera wymóg – jednego tylko z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, jest nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 p.z.p. Taki opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 i prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., bezprawnie ograniczając wykonawcom dostęp do zamówienia.

Odnosząc się do drugiego zarzutu organ podkreślił, że naruszanie prawa, którego skutkiem jest nałożenie korekty nastąpiło w dniu 8 czerwca 2009 r. i dalszy ciąg zdarzeń jest tylko jego skutkiem. W szczególności, takim skutkiem jest brak zgody jednego z oferentów na przedłużenie związania ofertą i dalsze utrzymanie wadium, gdyż gdyby beneficjent nie naruszył prawa, powinien wybrać ofertę najlepiej spełniającą kryterium, którą oferent w tamtym czasie był związany. Należy mieć na uwadze, że zarówno pozostawanie w gotowości do wywiązania się ze zobowiązania wynikającego z oferty, jak i "zamrożenie" środków w postaci wadium jest dla przedsiębiorcy kosztem w sensie ekonomicznym, który go obciąża i nie wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą może być skutkiem ryzyka dalszego ponoszenia takiego kosztu, na które podmiot oferujący niską cenę za usługę pozwolić sobie nie może.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta dotyczących realności zamówienia za kwotę podaną przez konsorcjum "A" organ wskazał, że kwestia ta nie pojawiła się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ani tym bardziej nie odrzucił oferty z tej przyczyny, lecz odrzucenie oparł na innych podstawach. Kwestie te pozostają zatem bez znaczenia zarówno dla zgodności z prawem jego działania, jak i co za tym idzie prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej – metodą dyferencyjną, organ wskazał, że jej podstawę stanowi art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto zadaniem IZ MRPO jest również zapewnienie stosowania zaleceń zawartych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym Taryfikatorem. Przedmiotowy Taryfikator stanowi instrukcję obsługi postepowania dla Instytucji Zarządzających w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Zgodnie z zapisami Taryfikatora "posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę" Charakter naruszenia, które nastąpiło w przedmiotowej sprawie wskazuje, iż nie ma podstaw do posłużenia się metodą wskaźnikową, a tym samym słusznie zastosowanie znalazła metoda dyferencyjna.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina Rzezawa domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono, iż zostały one wydane w następstwie naruszenia prawa materialnego, tj. w szczególności:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.)- poprzez błędne wskazanie przez organ administracji, że beneficjent środków europejskich na zadanie pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" w procedurze z wyboru wykonawcy zadania naruszył przepisy p.z.p., czym spowodował odrzucenie oferty najkorzystniejszej – co traktować należy w jego ocenie, jako wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wydawaniu – z konsekwencjami finansowymi wynikającymi z brzmienia dokumentu pn. "wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków UE".

2. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 Rady z dnia 11 lipca 2006 r. o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999, poprzez nieuzasadnione uznanie, iż powołany w sprawie stan faktyczny należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego– bez jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznie uzasadnionego wykazania związku pomiędzy stanem faktycznym w sprawie, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej a wysokością powstałej szkody dla budżetu ogólnego UE.

3. nadto naruszania przepisów postepowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego – poprzez pobieżne, lakoniczne i pozostające bez związku z przedmiotową sprawą – ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – dalej zaś poprzez wyłącznie wydobywanie okoliczności z materiałów sprawy z powołaniem się na zapisy ustawy p.z.p., świadczących jakoby na niekorzyść skarżącej, przy pomijaniu dowodów i argumentacji dowodzącej, iż skarżąca, jako zamawiający, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na ww. zadanie analizowała swoje czynności zrealizowane już w postępowaniu i w efekcie dostrzeżenia uchybień w tym zakresie doprowadziła do sytuacji, gdzie wszyscy uczestnicy postępowania mieli zapewnioną potencjalną możliwość udzielenia zamówienia.

W uzasadnieniu skargi streszczono przebieg dotychczasowego postępowania oraz podniesiono, że decyzja z dnia 24 lipca 2012 r. dowodzi pobieżnego zapoznania się przez organ administracji z zarzutami wymienionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ nie podjął choćby próby wywiedzenia, że argumentacja skarżącej jest niewłaściwa, ze dalej samokontrola procesu badania o oceny oferty poprzez przywrócenie terminu dla wszystkich uczestników postępowania w tym zakresie jest wykluczona – co zdaniem skarżącej w przedmiotowej sprawie jest decydujące. Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonał wykładni funkcjonalnej przepisów, co Zarząd Województwa pominął całkowicie. Nie czyni zadość wymogowi związanemu z wszechstronnym uzasadnieniem motywów rozstrzygnięcia – wykazana w decyzji organu argumentacja natury faktycznej, która służy uzasadnieniu okoliczności, czym spowodowane było wedle organu oświadczenie konsorcjum A o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zdaniem strony skarżącej, wadium w formie pieniężnej, co miało miejsce w przypadku oferty konsorcjum A przechowuje się zawsze na oprocentowanym rachunku bankowym i zwraca się w wysokości powiększonej o wartość dodaną z tytułu oprocentowania a nadto udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zawsze związany z istnieniem ryzyka ekonomicznego – toteż sytuacja uczestnika, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a potem z niewiadomych przyczyn odmówił uczestniczenia w dalszym postępowaniu niczym nie różni się od sytuacji prawnej i faktycznej zarówno pozostałych uczestników tego postępowania, jak i jakichkolwiek innych.

Strona skarżąca podniosła ponadto, że spór co do argumentacji pomiędzy beneficjentem a IZ MRPO sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy po terminie na wniesienie odwołania (protestu) do prezesa UZP przez uczestnika postępowania – Zamawiający posiada, czy też traci uprawnienia do rewizji swojego stanowiska , które zajął w procesie badania i oceny ofert. IZ MRPO wyklucza takie rozwiązanie – przy czym żadnej spójnej i logicznej argumentacji na tą okoliczność nie przeprowadza, poprzestając na sformułowaniu ujawnionym w korespondencji kierowanej do skarżącej, traktującej o przedmiotowej sprawie – "argumentacja zamawiającego, iż mógłby na nowo rozpatrzyć jego ofertę (...) nie znajduje uzasadnienia". Tymczasem zdaniem skarżącej żaden przepis ustawy p.z.p. nie wyklucza uruchomienia procesu samokontroli przez zamawiającego po terminie na wniesienie odwołania do Prezesa UZP. Oceniając zaś tą sytuację w powiązaniu z celem regulacji, którą jest zapewnienie otwartości i konkurencyjności na rynku dostaw, usług czy robót budowlanych służącej osiągnieciu celu przy minimalizacji nakładów - ponowna samokontrola procesu wyboru wykonawcy zamówienia, służąca urzeczywistnieniu tych zasad jest dopuszczalna i uzasadniona.

Strona skarżąca wywiodła ponadto, że IZ MRPO wyłącznie mechanicznie wymierzyło korektę finansową. Zarząd Województwa nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2008 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia koniczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finasowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca.

Podsumowując, strona skarżąca podniosła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za zadanie pn. "Odnowa centrum wsi – Etap I" – zamawiający dokonał samokontroli rozstrzygnięć dokonanych w sprawie i przed wyborem najkorzystniejszej oferty przywrócił wszystkim uczestnikom konsorcjom, które złożyło najkorzystniejszą cenowo ofertę – możliwość udziału w procedurze badania i oceny ofert. Ww. konsorcjom nie skorzystało z takiej możliwości poprzez oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co spowodowało wykluczenie uczestnika z postępowania. Czynienie zatem w tych warunkach zarzutu skarżącej jest nieuprawnione.

Nadto wymierzona korekta finansowa nie jest oparta na jakichkolwiek mierzalnych podstawach, a wynika wyłącznie z mechanicznego zastosowania Taryfikatora, co jest całkowicie chybione. Pominięto bowiem konieczność jej powiązania z analizą stanu faktycznego oraz wysokością szkody powstałej w budżecie ogólnym UE.

Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła, że ukształtowany stosunek pomiędzy IZ MRPO, a skarżącą, określający warunki zwrotu udzielonej dotacji ze środków UE w oparciu, o którą wydano decyzję objęta przedmiotową skargą – zawiera w sobie w istocie elementy cywilnoprawne i administracyjnoprawne – co w istocie kontynuując za treścią ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego uprawnia do oceny, iż wprowadzenie do ww. umowy Taryfikatora, jako elementu cywilnoprawnego jest wykluczone.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie. Zarząd wskazał, że prawidłowo uznał, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich. Stwierdzono bowiem, że strona skarżąca w SIWZ ustaliła obowiązek dołączenia do oferty dokumentu w sposób niezgodny z Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie p.z.p. Przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia stanowił, że "dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę" Tymczasem zamawiający zażądał oryginału pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, poświadczonego notarialnie. Warunek ten został określony niezgodnie z powołanym przepisem, co stanowi naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający wprowadził pojęcie "poświadczenia notarialnego", które nie jest znane ustawie Prawo o notariacie, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny konsorcjum firm A. Pomimo tego, że zgodnie z rozporządzeniem złożyli oni, jako załącznik do oferty oryginał umowy konsorcjum, zawierający udzielenie liderowi pełnomocnictwa (co już powinno być ocenione jako wystarczające), to na skutek wprowadzającego w błąd pojęcia "poświadczenia notarialnego" nie spełnili warunku, który okazał się być inaczej interpretowany przez zamawiającego. Odrzucenie z tego powodu oferty z najniższą ceną, jak też następnie oddalenie protestu, jest w istocie dalszą konsekwencją ustalenia w SIWZ niezgodnego z p.z.p. wymogu.

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej spór pomiędzy IZ MRPO a beneficjentem nie dotyczy możliwości uruchomienia, jak też sposobu prowadzenia samokontroli przez zamawiającego po terminie wniesienia odwołania do Prezesa UZP. IZ MRPO ustaliła, że SIWZ zawierało niezgodny z przepisami wymóg. Uznała, że stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006, gdyż mamy do czynienia z naruszeniem p.z.p., a naruszenie to doprowadziło do powstania szkody w budżecie ogólnym UE, poprzez sfinansowanie wydatku wyższego niż mógł być sfinansowany. Kwestia czy zaoferowana przez to konsorcjum cena nie była rażąco niska, pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż nie była przedmiotem jakiegokolwiek badania w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezasadny jest również zarzut, że gdyby konsorcjum A wyraziło zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, to zamawiający mógłby zweryfikować swoje stanowisko. Przede wszystkim nadal oferta konsorcjum byłaby niezgodna z zawartym w SIWZ, choć nieprawidłowym wymogiem dotyczącym formy pełnomocnictwa, a nadto konsorcjum utraciło możliwość udziału w postępowaniu z dniem 1 lipca 2009 r., w którym upływał termin do wniesienia odwołania do Prezesa UZP od oddalenia protestu przez zamawiającego. Zamawiający na skutek uwzględnienia protestu innego, musiał anulować czynność unieważnienia postępowania, gdyż odpadła przesłanka jego unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jednak nie spowodowało to anulowania czynności skutecznego odrzucenia oferty innego wykonawcy i jego wykluczenia z postępowania.

Zarząd Województwa podniósł również, że zasadnie zastosował metodę dyferencyjną przy wymierzeniu korekty i wbrew twierdzeniom strony skarżącej wykazał związek między stanem faktycznym a szkodą.

Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że niezasadnym jest również zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., gdyż IZ MRPO dokładnie ustaliła stan faktyczny i wielokrotnie, w wydanych decyzjach odnosiła się do zarzutów strony skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie w całości podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażone w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Gminę Rzezawa określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA581/FE/09 z dnia 3 marca 2009r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta. Zaskarżoną decyzją z dnia 24 lipca 2012r. nr FE.3160.25.1.2012 Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/09, którą zobowiązano Gminę Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 305 379,13 zł wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA/58/FE/09 z dnia 3 marca 2009r. o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I".

W niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że jak wynika z zaskarżonej decyzji jako jej materialnoprawną podstawę wskazano m. in. przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p.") oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa Małopolskiego z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu.

W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. jest stosunkowo proste.

Natomiast przedmiotem niniejszej sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006".

W uzasadnieniu stwierdzono, że IZ MRPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postepowaniu w wysokości potencjalnej szkody, dla przedmiotowego postępowania metodą dyferencyjną w wysokości 695 371,03 zł brutto PLN. Powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1 948 942,39 PLN brutto), a ofertą najtańszą złożoną w przedmiotowym postepowaniu (1 253 571,36 PLN brutto), przy czym oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta z powodu naruszenia przepisów p.z.p.

Taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Sąd podkreśla, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym;

• w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych,

• a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W konkluzji – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 i § 6aumowy z dnia 3 marca 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi.

Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia 5 czerwca 2012 r. w przedmiocie zobowiązania Gminy Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 305 379,13zł, udzielonych umową nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA/58/FE/09 z dnia 3 maja 2009r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Odnowa Centrum wsi Rzezawa – Etap I" zostały wydane przedwcześnie.

Nie poprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Natomiast należy wyraźnie zaznaczyć, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 28 czerwca 2012r. nr FE.3160.16.1.2012 oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 10 maja 2012r. – jak w punkcie I wyroku.

W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. – jak w punkcie II sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w punkcie III wyroku na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.