Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1355/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 200 w zw. z art. 205 par.2, art. 3 par. 2, art. 134 par.1, art. 57 a, art. 145 par. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust.7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust.4, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 par. 4,
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.
article: art. 121 par.1, art. 120, art. 121 par. 2, art. 122, art. 124, art. 191, art. 180, art. 187
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi K. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącej K. P. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...], działając na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 200 §1, art. 207, art. 210 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył K.P. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gry: [...] bez numeru, [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry - w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze [...] Urzędu Celnego w [...] w trakcie czynności kontrolnych w [...] mieszczącym się w [...], w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez K.P. ujawnili, że w lokalu tym, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gry na opisanych wyżej automatach były urządzane na urządzeniach elektronicznych, miały charakter losowy, na który składały się elementy losowe, rozgrywano je o wygrane pieniężne (urządzenie wypłacało uzyskaną wygraną) oraz rzeczowe (w postaci możliwości uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) i należy zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, że w wyniku pozyskanego w trakcie niniejszego postępowania materiału dowodowego, w tym m.in. umowy najmu części powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] r. pomiędzy [...] i [...] - ustalono, że właścicielem automatów do gier: [...] bez numeru, [...] nr [...] i [...] nr [...] ujawnionych w lokalu położonym przy

ul. [...] w [...] jest P.R. Ustalono również, że umowa dotyczy najmu, znajdującego się w lokalu - holu o powierzchni użytkowej [...] m2, który P.R. zgodnie z § 3 umowy przeznaczy na prowadzenie działalności gospodarczej. Zdaniem organu, zeznania K.P. wskazują, że miała ona świadomość, iż w lokalu będą funkcjonowały automaty do gier, zobowiązała się do włączania i wyłączania przedmiotowych automatów z zasilania oraz informowała serwisantów, kiedy w automatach zabrakło środków do wypłacania wygranych. Z tytułu dzierżawy ustalono czynsz w wysokości [...] zł netto miesięcznie.

Na podstawie powyższych ustaleń organ stwierdził, że K.P. uzgodniła warunki wstawienia automatów do lokalu z właścicielem urządzeń, przeznaczyła i wyodrębniła część lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzeń oraz zapewniła dostęp do energii elektrycznej niezbędnej do uruchomienia i funkcjonowania automatów. Ponadto poprzez powiadamianie serwisantów o potrzebie uzupełnienia automatów środkami pieniężnymi, sprawowała nadzór nad ich funkcjonowaniem. K.P. zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do przedmiotowego lokalu oraz umożliwiła rozgrywanie przez klientów, w tymże lokalu, gier hazardowych na automatach do gier, które zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach. Tym samym spełniła ona definicję urządzającego gry na automatach i stała się adresatem niniejszego postępowania.

W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], K.P. wniosła o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uwzględnienie odwołania przez Naczelnika wspomnianego Urzędu w całości na zasadzie przepisu art. 226 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji

w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącej – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy

o grach hazardowych, poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...], że gry na przedmiotowych urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdy powszechnie obowiązujące przepisy nie przyznają ani Naczelnikom Urzędów Celnych ani Dyrektorom Izb Celnych, ani szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie

w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych bowiem taki zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego

ds. finansów publicznych,

4. art. 187 § 1, art. 191, 192 w zw. art. 120 oraz art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, zasadami logiki, a także w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na ww. automatach, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach natomiast podmiotem urządzającym gry na tych urządzeniach była firma najmująca powierzchnię użytkową;

5. art. 187 § 1, art. 191, 192 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy

o grach hazardowych poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że przedmiotowe urządzenia i gry na nich prowadzone podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności zaś art. 2 ust. 5 wspomnianej ustawy.

Dodatkowo skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia poprzez przyjęcie,

że skarżąca prowadzi obecnie działalność gospodarczą, pomimo, że działalność ta została wyrejestrowana z dniem [...] r.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r.

Dyrektor Izby Celnej w [...], w motywach rozstrzygnięcia z dnia

[...] r., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu [...] r. w [...] w [...] urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, że wygląd i działanie

– w oparciu o program komputerowy – przedmiotowych automatów świadczy o tym,

że są to urządzenia elektroniczne/elektromechaniczne. Odnośnie drugiej przesłanki, organ uznał, że gry prowadzone na tych urządzeniach były rozgrywane o wygrane pieniężne (automaty umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego Hoppera). Dodatkowo automaty dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej

w poprzedniej grze. Wobec powyższego wspomniane gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku start, nie ma on wpływu na ułożenie kart w odpowiedniej konfiguracji, bębny zatrzymują się samoczynnie.

Gry prowadzone na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty. Dostęp do [...] i możliwość udziału w grze miała nieograniczona ilość osób, co bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach były organizowane w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest K.P. Miała ona świadomość, że w lokalu będą funkcjonowały automaty do gier, zobowiązała się do włączania i wyłączania przedmiotowych automatów z zasilania oraz informowała serwisantów, kiedy w automatach zabrakło środków do wypłacania wygranych. Uzgodniła warunki wstawienia automatów do lokalu z właścicielem urządzeń, przeznaczyła i wyodrębniła część lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzeń oraz zapewniła dostęp do energii elektrycznej niezbędnej do uruchomienia i funkcjonowania automatów. Ponadto poprzez powiadamianie serwisantów o potrzebie uzupełnienia automatów środkami pieniężnymi, sprawowała nadzór nad ich funkcjonowaniem. W ocenie organu, powyższe pozwala na stwierdzenie, że urządzającym gry w [...] jest K.P.

Odnosząc się do zarzutu kumulacji kar pieniężnych z odpowiedzialnością karno-skarbową z art. 107 § 1 lub § 4 k.k.s. organ wyjaśnił, że obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Działając zgodnie z powołanymi przepisami, organ I instancji obligowany był zatem do ustalenia obowiązującej normy prawnej i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Oznacza to, że organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa niezależenie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Organ nie zgodził się też z zarzutem naruszenia przez organ podatkowy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez zobowiązanie do poniesienia kary pieniężnej osoby fizycznej, podczas gdy zdaniem strony zobowiązanym może być jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy. Zdaniem organu odwoławczego, każdy kto spełnia kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną – jeżeli miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Powyższą decyzję K.P. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, ewentualnie o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Oprócz zarzutów podnoszonych już wcześniej w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], strona dodatkowo podniosła zarzut naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania z uwagi na to, że skarżąca poniosła już karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem co do tego samego czynu zapadło już prawomocne orzeczenie sądowe oraz zarzut naruszenia art. 200 Ordynacji podatkowej przez niewyznaczenie skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Skarżąca podkreśliła, że nie urządzała żadnych gier na automatach ani

w rozumieniu ustawy ani faktycznie. Wynajmowała jedynie powierzchnię w swoim lokalu pewnej firmie, która była właścicielem przedmiotowych automatów. Nie mogła regulować systemu gry, nie szkoliła pracowników, nie rozliczała przedsięwzięcia i nie prowadziła gry.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] r. (sygn. akt [...]) Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] odmówił K.P. przyznania prawa pomocy z uwagi na oczywistą bezzasadność skargi, która została wniesiona z uchybieniem terminu. Naczelny Sąd Administracyjny, postanowieniem z dnia [...] r. (sygn. akt [...]) oddalił zażalenie K.P. na to postanowienie.

Postanowieniem z dnia [...] r. referendarz sądowy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] odmówił skarżącej przyznania prawa pomocy w zakresie obejmującym zwolnienie od kosztów sądowych z uwagi na to, że uzyskiwany przez nią dochód pozwala na uiszczenie wspomnianych kosztów.

Następnie postanowieniem z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] odmówił skarżącej przywrócenia terminu do wniesienia skargi. Naczelny Sąd Administracyjny, postanowieniem z dnia [...] r. (sygn. akt [...]) uchylił powyższe postanowienie i przywrócił K.P. termin do wniesienia skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Zdaniem Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty podnoszone przez skarżącą okazały się trafne.

W szczególności nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że w niniejszej sprawie niezbędne było wydanie rozstrzygnięcia wstępnego przez Ministra Finansów - czy gry organizowane w lokalu skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt

III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry.

Zdaniem Sądu za błędny należy uznać także pogląd skarżącej, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie może mieć zastosowania do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem strony, osoba taka nie została wymieniona w art. 6 ust. 4 tej ustawy i nie jest podmiotem, uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub prowadzenie działalności w zakresie gier.

Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt

I SA/Gd 845/12, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2037/15) wyrok ten uchylił i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia

21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r.,

poz. 1742), mimo że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność

z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu

na art. 107 § 4 k.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną.

Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że w wypadku skarżącej nie może być mowy o podwójnym ukaraniu za to samo zachowanie jak również,

że do skarżącej - będącej osobą fizyczną prowadzącą (w dacie przeprowadzenia kontroli) działalność gospodarczą – może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o ile zostanie wykazane, że jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie powyższa okoliczność nie została jednak

w dostateczny sposób wykazana.

Należy podkreślić, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają definicji "urządzającego gry". W tej sytuacji opierając się na powszechnie przyjętym znaczeniu słowa "urządzanie" organ uznał, że w przypadku urządzania gry chodzi

o układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu.

W niniejszej sprawie organy ustaliły, że właścicielem automatów nie jest strona lecz P.R., jednak zdaniem organu II instancji, zgormadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że to K.P. była osobą urządzającą gry. W ocenie organu, świadczy o tym okoliczność, że prowadząc działalność gospodarczą w [...], podejmowała ona czynności związane z włączeniem do eksploatacji wspomnianych automatów, takie jak przeznaczenie części lokalu, w którym prowadziła działalność, na umiejscowienie tych automatów, a także zobowiązała się do włączania i wyłączania przedmiotowych automatów z zasilania oraz informowała serwisantów o braku środków do wypłacania wygranych, tym samym sprawując nadzór nad ich funkcjonowaniem.

Zdaniem Sądu powyższe twierdzenie organu nie znajduje jednak potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Z treści umowy najmu części powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...]r. pomiędzy K.P. prowadzącą działalność gospodarczą – [...] w [...] (wynajmującą) a P.R. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] (najemcą) wynika, że wynajmująca oddała najemcy w najem hol o powierzchni [...] m2 – z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej. Najemca zobowiązał się do comiesięcznego uiszczania czynszu w wysokości [...]zł netto – płatnego za każdy miesiąc z góry, zaś wynajmująca zobowiązała się do wystawiania faktury VAT do 10 dnia każdego miesiąca. Z treści umowy nie wynikają jakiekolwiek inne zobowiązania ze strony wynajmującej, w tym do włączania czy wyłączania przedmiotowych automatów z zasilania czy informowania serwisantów o potrzebie uzupełniania środków do wypłacania wygranych.

W ocenie Sądu, sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie przesądza jeszcze, o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry".

Należy w pełnić podzielić pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2016 r.

(sygn. akt III SA/Wr 886/16), zgodnie z którym, jeżeli organ wywodzi przymiot "urządzającego gry" z umowy (najmu, dzierżawy, innej), łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, to z treści tej umowy powinno jednoznacznie wynikać – niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony – że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził sam wynajmujący, albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

W niniejszej sprawie zawarta przez skarżącą umowa najmu nie dawała podstaw do wyciągnięcia takich wniosków. Sama tylko okoliczność ustalenia czynszu najmu również nie przesądza, zdaniem Sądu, o wspólnym z właścicielem automatu urządzaniu gier hazardowych. Jakkolwiek bowiem niewątpliwie wynajmujący w takiej sytuacji czerpie pośrednio zysk z działalności najemcy, to bezpośrednim źródłem tego przychodu jest najem, a nie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych. Trudno zatem tylko na tej podstawie przypisać wynajmującemu przymiot "urządzającego gry", jeśli jednocześnie nie wykazano po jego stronie aktywnych działań związanych z oferowaniem i organizowaniem gier hazardowych.

W ocenie Sądu, dla uznania podmiotu za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, bądź też współurządzającą takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie, ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby skarżąca przyjęła na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanych automatach. Zaznaczenia wymaga przy tym, że ewentualne porozumienie co do współuczestniczenia w procesie urządzania gry, powinno przewidywać obowiązki stron w ramach podziału ról, o charakterze stałym, w związku z czym incydentalne podejmowanie pewnych czynności, można rzec grzecznościowych i tak nie mogłoby być traktowane jako współurządzanie gier.

Wbrew stanowisku organu, zgromadzone w sprawie dowody nie wskazują na to by skarżąca zobowiązała się do włączania i wyłączania urządzeń z zasilania. Takie zobowiązanie nie wynika niewątpliwie z okoliczności, że jak przyznała sama skarżąca (podczas przesłuchania w charakterze podejrzanego w dniu [...]r.), jeżeli przy zamknięciu lokalu automaty były włączone to wówczas obsługa lub ona sama je wyłączała z zasilania. Strona podała ponadto, że automaty włączali sami grający, przy czym nie posiada ona i nigdy nie posiadała kluczy do tych urządzeń. Dodała, że do automatów bardzo często przyjeżdżali serwisanci, uzupełniali urządzenia o pieniądze i serwisowali je. Co prawda, podczas przesłuchania w charakterze świadka w dniu [...] r. skarżąca podała, że jak była potrzeba uzupełnić automaty w pieniądze to dzwoniła pod udostępniony jej numer telefonu (widniejący na każdym automacie) jednak zaznaczyła też, że gdy padła wygrana to gracz sam dzwonił pod ten numer i umawiał się na odbiór wygranej. Z powyższego twierdzenia niewątpliwie nie wynika by sprawowała ona jakikolwiek nadzór nad urządzeniami. Ani z treści uzasadnienia decyzji organu I instancji ani też organu odwoławczego nie wynika jakie to konkretnie dowody, zdaniem organów na taki nadzór wskazują. Ogólne powoływanie się przez te organy na zgormadzony w sprawie materiał dowodowy z pewnością nie jest wystarczające do poczynienia jednoznacznych ustaleń w tym zakresie.

Tymczasem kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Jak już wcześniej zaznaczono, nie jest wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżąca jako wynajmująca lokal uzyskiwała czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad i wszelkiej pomocy w tym zakresie. Natomiast inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostepnieniem na ten cel części powierzchni.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi

z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 Ordynacji podatkowej), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 Ordynacji podatkowej) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 Ordynacji podatkowej). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami proceduralnymi.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje – zdaniem Sądu, że organ uchybił powołanym powyżej zasadom postępowania. Organ nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na opisanych wyżej automatach. W aktach sprawy znajduje się umowa najmu, z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, który to najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą, jednakże ani ta umowa (z przyczyn o których była mowa powyżej) ani pozostałe znajdujące się w aktach sprawy dowody, w żaden sposób nie potwierdzają w sposób wystarczający postawionej przez organ tezy.

Z tych względów nie sposób zatem przyjąć, że w sprawie wykazane zostało, iż skarżąca była osobą urządzającą gry.

Podkreślić należy, że ocena materiału dowodowego, dokonywana przez organ na podstawie art. 191 Ordynacji podatkowej musi spełniać określone wymogi, tj. być logiczna, zgodna z akceptowanymi zasadami rozumowania i doświadczeniem życiowym, a przede wszystkim dotyczyć kompletnego i prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (a więc z zachowaniem obowiązków wynikających m.in.

z art. 122, art. 180 i art. 187 wspomnianej ustawy) oraz uwzględniać łączne znaczenie wszystkich dowodów i okoliczności sprawy. W rozpoznawanej sprawie powyższe warunki nie zostały spełnione, a w konsekwencji jako nieuprawnione należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry oraz podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 ustawy o grach procesowych.

Z przedstawionych wyżej względów uznać należało, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy celne powinny wziąć pod uwagę rozważania zawarte w treści niniejszego uzasadnienia, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę", następnie ocenić zgromadzone dowody w celu ustalenia, czy skarżąca podejmowała jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją przedmiotowych automatów do gry, a pozwalające na przypisanie jej przymiotu podmiotu "urządzającego grę".

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Sąd wydał na podstawie art. 200

w zw. z art. 205 § 2 ww. ustawy.