Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 94/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6202 Zakłady opieki zdrowotnej
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132 ust. 2, art. 139 ust. 1, art. 142 ust. 5 i  6 , art. 151 ust. 5,  art. 152 ust. 1, art. 153, art. 154 ust. 1, 4 i 8
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r. sprawy ze skargi V. SA w K. na decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności.

W dniu [...] września 2014 r. Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie, prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze województwa p. w okresie od 1 listopada 2014 r. do 30 czerwca 2016 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, w zakresie: pozytonowa tomografia emisyjna (PET). Ogłoszenie określało wartość zamówienia nie większą niż 456 000,00 PLN na okres rozliczeniowy od 1 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. W ogłoszeniu wskazano przepisy, na podstawie których zostało ogłoszone i prowadzone przedmiotowe postępowanie oraz przepisy dotyczące wymogów jakie muszą być spełnione przez podmioty składające ofertę. Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do dnia 1 października 2014 r. Na przedmiotowe postępowanie wpłynęła 1 oferta, złożona przez V. S.A. z siedzibą w K.(dalej jako Spółka). Otwarcie oferty nastąpiło 3 października 2014 r. Po rozpoznaniu oferty w części jawnej i stwierdzeniu, iż zawiera ona wszystkie dokumenty formalno-prawne, w dniu 9 października 2014 r. w Spółce została przeprowadzona kontrola, w wyniku której stwierdzono zgodność danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym. Następnie, w części niejawnej postępowania, dnia [...] października 2014 r. odbyło się spotkanie negocjacyjne, podczas którego strony doszły do porozumienia co do liczby świadczeń - 138, natomiast nie osiągnęły porozumienia co do ceny. Spółka podtrzymała cenę z oferty w wysokości 3300 zł za świadczenie, natomiast komisja konkursowa wystąpiła z propozycją cenową w wysokości 3000 zł. Konsekwencją braku konsensusu było spisanie protokołu, potwierdzającego rozbieżne stanowiska stron co do ceny i umówienie się na kolejne spotkanie negocjacyjne w dniu następnym. W związku z powyższym, dnia [...] października 2014 r., odbyły się kolejne negocjacje, podczas których ustalono ostateczne stanowiska co do ceny - 3 000 zł za świadczenie i liczby świadczeń - 152, w wyniku czego został sporządzony i podpisany przez obie strony protokół końcowy ze zbieżnymi stanowiskami. Po podpisaniu protokołu końcowego osoba reprezentująca Spółkę na negocjacjach złożyła oświadczenie, iż wobec braku możliwości negocjacji z komisją konkursową ceny za 1 badanie PET-TK i mając do wyboru przyjęcie ceny zaproponowanej przez komisję lub podpisanie protokołu rozbieżności i niezawarcie umowy, przyjęła warunki P. Oddziału NFZ. Po zakończeniu negocjacji komisja konkursowa, działając zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, sporządziła ranking końcowy z dnia 15 października 2014 r., uwzględniający ich wyniki. Oferta Spółki uzyskała ogółem 39 pkt, w tym 29 punktów za jakość, 0 pkt za kompleksowość, 0 pkt za ciągłość oraz 10 pkt za cenę. W dniu 15 października 2014 r. nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania. Mając na uwadze, iż oferta Spółki spełniała warunki formalne i wymagania niezbędne do udzielania świadczeń oraz że osiągnięto porozumienie co do ceny i liczby świadczeń, decyzją komisji konkursowej, Spółka została wybrana do zawarcia umowy. Wartość rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania wyniosła 456 000,00 PLN.

W dniu 24 października 2014 r. (data nadania 22 października 2014r.) Spółka złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], zarzucając naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez odmowę wdania się przez Fundusz w negocjacje dotyczące ceny świadczenia i podjęcie działań mających na celu wymuszenie na oferencie zaakceptowania jednostronnego narzucenia przez Fundusz ceny oczekiwanej, ustalonej przez Fundusz w sposób całkowicie dowolny. W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia postępowania i zobowiązanie komisji konkursowej do przeprowadzenia negocjacji obejmujących cenę świadczenia w trybie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach. Uzasadniając odwołanie, Spółka podniosła, iż pomimo że przedmiotem negocjacji miały stanowić: liczba jednostek oraz cena świadczenia, przedstawiciele komisji wyraźnie zastrzegli, iż cena jednostkowa świadczenia nie będzie podlegać negocjacji, co stanowi naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach poprzez przeprowadzenie negocjacji z oferentem wyłącznie w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń. Wskazano, że takie prowadzenie negocjacji narusza dyspozycję art. 72 § 2 k.c. Nadto, zdaniem Spółki, komisja konkursowa nie wykazała, aby cena została rzetelnie skalkulowana. Na poparcie powyższego Spółka przedstawiła ceny obowiązujące aktualnie w innych Oddziałach Funduszu, wyższe od ceny, którą proponowała. W związku z powyższym Spółka zarzuciła, że uwzględniając sytuację rynkową i pozycję Funduszu, odmowa zawarcia z oferentem umowy za cenę wyższą niż jednostronnie narzucona przez Fundusz, która była ceną nieuczciwą, niepopartą żadnymi wyliczeniami czy realnym szacunkami, przy odmowie wdania się w negocjacje co do ceny, stanowią przejaw niedopuszczalnego nadużywania przez Fundusz pozycji dominującej, co jest naruszeniem art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] oddalił odwołanie. W uzasadnieniu podano, że zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Dokonując oceny postępowania konkursowego Dyrektor POW NFZ wykazał, iż działania komisji konkursowej w żaden sposób nie naruszyły przedmiotowych zasad. Oferta Spółki została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana zgodnie z kryteriami określonymi przez Prezesa Funduszu. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Materiał zgromadzony w przedmiotowej sprawie potwierdził również, iż w postępowaniu konkursowym nie został naruszony art. 134 ustawy o świadczeniach, zobowiązujący Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały bowiem udostępnione potencjalnym oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania Spółka miała możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, które zostały podane w ogłoszeniu. Spółka posiadała więc pełną wiedzę na temat obowiązujących regulacji prawnych związanych z prowadzonym postępowaniem. Potwierdzeniem powyższego jest oświadczenie z dnia [...] września 2014 r., w którym podała, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. Dyrektor PO W NFZ nie podzielił zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Za bezpodstawny został uznany zarzut wskazujący na naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach i art. 72 § 2 k.c. Odwołujący dowodził, iż negocjacje miały charakter pozorny, ponieważ komisja zastrzegła, że cena nie będzie podlegać negocjacjom. Zaprzeczają temu ustalenia faktyczne wynikające z dwóch protokołów z negocjacji, znajdujące się w aktach sprawy. Protokół z dnia [...] października 2014 r. potwierdza uzgodnienia co do liczby świadczeń i zawierający rozbieżne stanowiska stron co do ich ceny, natomiast protokół końcowy z drugiego spotkania negocjacyjnego z dnia [...] października 2014 r. potwierdza, iż po zmianach stanowisk obu stron w zakresie liczby świadczeń, osiągnięto konsensus negocjacyjny co do ceny. Obie strony zmieniły w trakcie tych negocjacji swoje stanowiska w ten sposób, że komisja konkursowa zgodziła się podwyższyć liczbę świadczeń (ze 138 na 152), natomiast Spółka ustąpiła ze swojej ceny (z 3300 zł na 3000 zł), co przełożyło się na ostatecznie uzgodnioną wartość do realizowania umowy 152 x 3000 zł = 456 000,00 zł. Zdaniem Dyrektora jest to jednoznaczny dowód, że w postępowaniu konkursowym negocjacjom podlegała zarówno liczba świadczeń, jak i cena. Dyrektor podniósł przy tym, że o ile nie można dopatrzyć się ograniczenia negocjacji cenowych ze strony komisji konkursowej, to takie ograniczenie wystąpiło ze strony Spółki poprzez udzielenie osobie reprezentującej ją na negocjacjach pełnomocnictwa do działania tylko i wyłącznie z instrukcją, zawierającą zapis - "Pełnomocnik jest upoważniony do podejmowania w imieniu Mocodawcy wszelkich czynności w procesie negocjacji, przy czym upoważnienie Pełnomocnika nie obejmuje umocowania do obniżenia ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w Postępowaniu". Zdaniem Dyrektora nie znalazły również potwierdzenia w stanie faktycznym zarzuty Spółki, w których wskazuje że w niniejszym postępowaniu nie zastosowano określonego w art. 142 ustawy o świadczeniach trybu wyboru świadczeniodawców. Organ wykazał bowiem, że w przedmiotowym postępowaniu nie nastąpiła "arbitralna odmowa zawarcia przez Fundusz umowy z wybranym oferentem", ponieważ oferta Spółki została wybrana do zawarcia umowy po sprawdzeniu przez komisję konkursową, że spełnia ona wymogi formalne oraz warunki wymagane do udzielania świadczeń, zapewnia potencjał wystarczający do ich wykonywania oraz po osiągnięciu konsensusu co do ceny i liczby świadczeń. Za chybiony uznano także zarzut, którym Spółka usiłowała podważyć skuteczne oświadczenie woli co do liczby i ceny świadczeń, złożone na protokole końcowym z negocjacji z dnia [...] października 2014 r. Spółka wskazała, że w celu zapewnienia dalszego formalnego udziału w postępowaniu jej pełnomocnik podpisał protokół końcowy z negocjacji, zaznaczając wyraźnie, iż oferent nie akceptuje ceny oczekiwanej i nadal oczekuje na podjęcie negocjacji z Funduszem. Jak wskazuje materiał zgromadzony w przedmiotowym postępowaniu, w dniu [...] października 2014 r., po przeprowadzeniu negocjacji w zakresie liczby i ceny świadczeń, osoba reprezentująca Spółkę potwierdziła ostateczne stanowisko w przedmiotowym zakresie, składając podpis pod wynegocjowanymi warunkami oraz pod dodatkową klauzulą informującą o konsekwencji podejmowanej decyzji. Wskutek tego, że konsensus został osiągnięty, nie było żadnych przeszkód do dokonania rozstrzygnięcia postępowania konkursowego i skierowania przez komisję konkursową wniosku do Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ o zawarcie umowy ze Spółką. Dyrektor podniósł, że nie wiadomo na czym miałby polegać "dalszy formalny udział w postępowaniu", w szczególności biorąc pod uwagę, że cel negocjacji został zgodnie osiągnięty. Oświadczenie złożone przez osobę reprezentującą Spółkę odzwierciedla nie tylko przesłanki, jakimi kierowała się podczas negocjacji, ale również wyraźnie wskazuje na decyzję, jaka została przez nią podjęta poprzez podpisanie protokołu końcowego, cyt.: "Stojąc przed wyborem podpisać protokół z negocjacji po cenie 3.000 zł za badanie łub podpisać protokół rozbieżności (i nie zawrzeć umowy na przedmiotowe świadczenia), wyrażamy zgodę na warunki P. Oddziału NFZ". W przypadku jeśli strona w rzeczywistości nie zgadzałaby się z ustaleniami negocjacji miała możliwość podpisania protokołu rozbieżności, czego jednak nie zrobiła. Dokonując analizy zaistniałej sytuacji, Dyrektor podniósł, że zastrzeżenia do protokołu wyrażają niezadowolenie osoby reprezentującej Spółki z przebiegu negocjacji, podkreślił jednakże, że osiągnięcie negocjacyjnego konsensusu nie oznacza, iż obie strony są w równym stopniu usatysfakcjonowane z wyników negocjacji. Fakt, że pomimo subiektywnego niezadowolenia z ostatecznie uzgodnionej ceny protokół końcowy z negocjacji w imieniu Spółki został podpisany, świadczy o jego woli zawarcia umowy na warunkach opisanych w protokole. Ustosunkowując się do zarzutu wskazującego na naruszenie art. 72 § 2 k.c. organ podniósł, iż zgodnie art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem zapisy art. 72 k.c., dotyczące prowadzenia przez strony negocjacji w celu zawarcia umowy, nie są wprost przenoszone na grunt ustawy o świadczeniach. Celem negocjacji, stosownie do przepisu art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, jest ustalenie z oferentami wyłącznie liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej, nie zaś zawarcie oznaczonej umowy. Negocjacje te stanowią zatem jeden z etapów postępowania, które zmierza do wyłonienia najkorzystniejszej oferty/ofert. Wskazano powołując się na Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] listopada 2008 r., [...], że "Istotny jest przy ustalaniu rodzaju negocjacji zamiar stron i wiedza każdej ze stron o tym, jaki jest zamiar, drugiej strony. Jeśli zostanie wykazane, że strona poinformowała drugą stronę negocjacji przed ich podjęciem, że zamiarem jest wynegocjowanie warunków umowy i dopiero po zakończeniu negocjacji podjęcie decyzji o zawarciu umowy, to wówczas istotnie art. 72 § 2 k.c. nie będzie miał zastosowania." Spółka miała świadomość, że przeprowadzenie negocjacji nie oznacza wyboru oferty, o czym informował zapis zawarty w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania konkursowego, cyt. "przeprowadzenie negocjacji z oferentem nie oznacza wyboru jego oferty" Również komisja konkursowa w sposób jednoznaczny określiła intencje prowadzenia negocjacji, wskazując że służą one jedynie ustaleniu ceny i liczby świadczeń. Osoba reprezentująca Spółkę dokonała potwierdzenia tej okoliczności podpisując się pod klauzulą na protokole końcowym, w brzmieniu, cyt.; "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. (...), co czyni zarzut dotyczący naruszenia art. 72 k.c. niezasadnym. Uznając za niezasadne zarzuty Spółki, wskazujące na naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nadużywanie pozycji dominującej ze względu na żądanie przyjęcia ceny oczekiwanej, która została nierzetelnie ustalona i narzucona jej jednostronnie, Dyrektor podkreślił, że reprezentująca go komisja konkursowa musi respektować w swoich działaniach (w tym również podczas negocjacji) wymogi określone w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, w tym także z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Przepisy ustawy obligują Narodowy Fundusz Zdrowia jako podmiot należący do sektora finansów publicznych do przestrzegania dyspozycji zawartej w art. 44 ust. 3, zgodnie z którą wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów: 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Wobec powyższego bezsporna jest konieczność prowadzenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia postępowań konkursowych w taki sposób, aby prowadziło to do uzgodnienia z przyszłymi świadczeniodawcami optymalnych cen za świadczenia. Oczywistym pozostaje zatem, że celem postępowania konkursowego prowadzonego przez P. OW NFZ było zakupienie jak największej liczby świadczeń na możliwie najwyższym poziomie po jak najniższej cenie, w ramach środków posiadanych przez Oddział w rodzaju świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, podczas gdy głównym celem Spółki, jak każdego oferenta, było osiągnięcie jak najkorzystniejszego wyniku ekonomicznego. W przedmiotowym postępowaniu każda ze stron biorących udział w negocjacjach dążyła zatem do osiągnięcia satysfakcjonującego ją wyniku. Spółka dążyła do utrzymania ceny przedstawionej w ofercie, czyli 3 300,00 zł, podczas gdy propozycja komisji konkursowej zmierzała do wynegocjowania świadczeń za cenę niższą - 3 000,00 zł, ale w większej ilości. Organ podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym Spółka była jedynym oferentem ubiegającym się o zawarcie umowy, a w takiej sytuacji nieosiągnięcie konsensusu byłoby równie niekorzystne dla każdej ze stron - zarówno dla Funduszu, który przy podtrzymaniu ceny przez oferenta nie zabezpieczyłby świadczeń pacjentom, jak i dla oferenta - który trzymając się bezwarunkowo swoich oczekiwań cenowych, nie zostałby wybrany do zawarcia umowy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego jednostronnego narzucania ceny w sytuacji, gdy któraś ze stron - w danym przypadku komisja konkursowa - utrzymuje taką samą cenę podczas negocjacji, nie zmieniając swojego stanowiska wbrew oczekiwaniu drugiej strony negocjacji, Dyrektor wskazał, iż w trakcie negocjacji strony stosują różne techniki negocjacji, natomiast żaden przepis prawa nie nakłada na żadną ze stron, w tym Fundusz, obowiązku stosowania techniki ustępstw. Organ nie podzielił także zarzutów co do kwestii, że cena będąca propozycją Funduszu była ceną nieuczciwą, ponieważ komisja konkursowa nie wykazała jej rzetelnego skalkulowania, odrzucając jednocześnie cenę Spółki, która była dużym ustępstwem w obliczu cen obowiązujących w innych oddziałach. Wskazał, że w trakcie negocjacji pytanie osoby reprezentującej Spółkę, dotyczące sposobu ustalenia ceny za jedno badanie Pozytonowej Tomografii Emisyjnej (dalej: PET), zainicjowało dyskusję merytoryczną pomiędzy stronami, podczas której każda ze stron przedstawiła drugiej stronie argumenty uzasadniające swoje stanowisko. Dyskusja obejmowała m. in. cenę badań w innych krajach oraz cenę zmiennej w postaci produkowania lub importowania radiofarmaceutyków. Dyrektor podkreślił, że cena jednostkowego badania wykonywanego przez oferenta w ramach umowy zawartej z innym oddziałem wojewódzkim NFZ nie stanowi z punktu widzenia P. OW NFZ ani wytycznej do ustalenia ceny jednostkowej, ani też argumentu rzeczowego przemawiającego za uznaniem stanowiska Spółki w negocjacjach, zatem komisja konkursowa nie była w żaden sposób zobligowana do dostosowania własnej ceny do cen za jedno badanie PET podawanych przez Spółkę na podstawie danych dostępnych na stronach internetowych innych oddziałów wojewódzkich NFZ. Propozycja zakontraktowania przedmiotowych świadczeń przedstawiana przez komisję konkursową wynikała z obiektywnych kryteriów, opierała się na kondycji finansowej określonej planem finansowym i kwotą przewidziana na prowadzone postępowanie oraz planem zakupu świadczeń w przedmiotowym zakresie, podczas gdy propozycja Spółki wynikała z jej subiektywnych oczekiwań odnośnie wyniku ekonomicznego, jaki chciała uzyskać.

W dniu [...] listopada 2014 r. Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez odmowę wdania się przez Fundusz w negocjacje dotyczące ceny świadczenia i podjęcie działań mających na celu wymuszenie na oferencie zaakceptowania jednostronnego narzucenia przez Fundusz ceny oczekiwanej, ustalonej przez Fundusz w sposób całkowicie dowolny. Uzasadniając powyższe, Spółka powieliła zarzuty zawarte w odwołaniu, nie zgadzając się jednocześnie z argumentacją Dyrektora zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] Dyrektor POW NFZ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podał, że Spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zawarła zarzutów, które nie zostałyby już rozpatrzone w zaskarżonej decyzji. Spółka nie zgodził się z argumentacją Dyrektora zawartą w przedmiotowej decyzji, jednakże organ prowadzący postępowanie, rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie znajduje argumentów przemawiających za jego uwzględnieniem, w całości podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Jak wskazuje materiał zgromadzony w przedmiotowej sprawie, Spółka została zaproszona na negocjacje w celu ustalenia ostatecznego stanowiska stron co do ceny i liczby świadczeń. Przedstawiona przez P. OW NFZ propozycja stanowiła punkt wyjściowy do uzgodnienia zbieżnych stanowisk w procesie negocjacji, które miały na celu osiągnięcie kompromisu pomiędzy stronami. Bezsporny jest fakt, że po przeprowadzeniu dwuetapowych negocjacji w zakresie liczby i ceny świadczeń, osoba umocowana do reprezentowania Spółki potwierdziła ostateczne stanowisko w przedmiotowym zakresie, składając podpis pod wynegocjowanymi warunkami oraz pod dodatkową klauzulą informującą o konsekwencji podejmowanej decyzji. W przypadku jeśli strona w rzeczywistości nie zgadzałaby się z ustaleniami negocjacji miała możliwość podpisania protokołu rozbieżności, czego jednak nie zrobiła. Konkludując organ stwierdził, że postępowanie konkursowe przeprowadzone przez komisję było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i w żaden sposób nie doszło do naruszenia interesu prawnego Spółki.

Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożył V. S.A. z siedzibą w K. i zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. 142 ust. 6 w zw. z art. 132 ust. 2 oraz 139 ust. 1 ustawy określających postępowanie w sprawie zawierania umów ze świadczeniodawcami, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na braku przeprowadzenia przez Fundusz w części niejawnej konkursu ofert negocjacji w przedmiocie ceny świadczenia, co na mocy powołanych regulacji prawnych stanowiło obowiązek Funduszu;

2. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 7, 11 i 77 kpa, poprzez nierozpatrzenie całości materiału dowodowego i niewyjaśnienie kwestii podnoszonych przez Spółkę w odwołaniu jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w szczególności odnośnie prawidłowości sformułowania nienegocjowalnej ceny oczekiwanej przez Fundusz;

3. przepisu prawa materialnego, tj. art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wykorzystaniu przez Fundusz pozycji dominującej i jednostronne narzucenie Spółce ceny oczekiwanej, w sposób naruszający zasady gwarantujące konkurencję, tj. sprzeczny z art. 134 ust. 1 ustawy.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podała, że w części niejawnej postępowania nie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy negocjacje co do ceny. Za przeprowadzenie negocjacji co do ceny nie może być uznana sytuacja w której przedstawiciele komisji wyraźnie zastrzegli, że cena jednostkowa za świadczenie nie podlega negocjacji. Stanowisko komisji dodatkowo znajdowało potwierdzenie w pisemnej adnotacji na arkuszu protokołu końcowego negocjacji, iż jakakolwiek różnica propozycji cenowej oferenta w stosunku do ceny oczekiwanej, wskazanej jednostronnie przez Fundusz na poziomie 3000 zł za pojedyncze badanie, skutkować będzie automatycznie odmową wyboru przez komisję oferty oferenta. Negocjacji podlegała jedynie liczba świadczeń. W efekcie Spółka, mając do wyboru wyrażenie zgody na cenę jednostronnie narzuconą przez Fundusz i podpisanie protokołu z negocjacji, co w efekcie umożliwiało zawarcie umowy z Funduszem, czy też podpisanie protokołu rozbieżności co ostatecznie zamykało drogę do przyjęcia oferty, ostatecznie podpisała protokół z negocjacji z ceną oczekiwaną 3000 zł, zarazem jednak w żaden sposób nie rezygnując z przysługującego jej prawa do negocjowania treści umowy z Funduszem. Wskazano, że w wybranej przez Fundusz procedurze (konkurs ofert), treść negocjacji określa art. 142 ust. 6 ustawy, stąd przystąpienie do negocjacji wyłącznie jednego z elementów przewidzianych w ww. przepisie stanowi naruszenie prawidłowej procedury konkursowej. Nadto zarzucono, że Dyrektor nie ustosunkował się do kwestii braku wskazania przez komisję wyliczeń, danych źródłowych uprawdopodobniających tezę, że cena 3000 zł za badanie proponowana przez NFZ może być, przy rozsądnych założeniach, realna do osiągnięcia. Dyrektor w uzasadnieniu decyzji stwierdził jedynie, że propozycja ceny przedmiotowych świadczeń przedstawiana przez komisję konkursową wynikała z "obiektywnych kryteriów", jednakże nie zostało sprecyzowane jakie były to kryteria. Podniesiono, że w przeciwieństwie do ceny narzuconej przez Fundusz cena zaproponowana przez Spółkę, została należycie udokumentowana w szczególności przez wykaz cen za badanie PET w innych oddziałach NFZ co pozwala ją uznać za wiarygodną. Zaznaczono, że w przypadku przyjęcia ceny na poziomie 3300 zł, NFZ mógł się legitymować się najskuteczniejszym zapewnieniem świadczenia o prawidłowej jakości za najniższą stawkę w kraju. Zdaniem skarżącej działanie komisji NFZ w zakresie jednostronnego narzucania ceny za jedno badanie narusza art. 9 ustawy, poprzez nadużywanie pozycji dominującej ze względu na żądanie przyjęcia ceny oczekiwanej, która została nierzetelnie ustalona i narzucona jednostronnie.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga podlega oddaleniu.

Kwestionowaną decyzją utrzymano w mocy rozstrzygnięcie o oddaleniu odwołania wniesionego przez V. S.A. z siedzibą w K. (nadal zwana w Spółką) od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie w zakresie: pozytonowa tomografia emisyjna (PET) na obszarze województwa p.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli wskazać w pierwszej kolejności trzeba, że tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2008 r., nr 164, poz. 1027 ze zm., zwana w skrócie "ustawą"). Podkreślenia również wymaga, że postępowanie w sprawie zawierania umów jest postępowaniem odrębnym od tego, jakie jest inicjowane na skutek wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie zawierania umów. Ustawodawca ustalił bowiem swoistą procedurę zawarcia wskazanej umowy, która nie ma charakteru postępowania administracyjnego w rozumieniu przepisów K.p.a. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. Zasadą jest przy tym prowadzenie postępowania w trybie konkursu ofert, gdyż na zasadzie art. 143 ust. 1 ustawy, rokowania mogą być prowadzone jedynie w okolicznościach określonych w ustawie, a więc w okolicznościach określonych art. 144 ustawy, które - co należy podkreślić - podobnie jak wyjątki z art. 159 ustawy nie zaistniały w niniejszej sprawie. Postępowanie konkursowe podzielone zostało przez ustawodawcę na dwie części: jawną i niejawną (art. 142 ust. 1 ustawy). Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy, część niejawna dotyczy wyboru oferty, a stosownie do ust. 6 tego przepisu, w części niejawnej komisja konkursowa może prowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia. Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy. Na zasadzie art. 154 ustawy, świadczeniodawcy (zwanemu dalej też oferentem) biorącemu udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od rozstrzygnięcia tego postępowania przysługuje odwołanie do organu NFZ, które inicjuje postępowanie administracyjne, mogące skutkować w dalszej kolejności - po wyczerpaniu trybu zaskarżenia z art. 154 ust. 4 ustawy (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) - kontrolą sądowoadministracyjną (art. 154 ust. 8 ustawy). Wskazano już wcześniej na odrębność tego postępowania od trybu, w jakim przeprowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umowy. Postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi zatem kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem. Tak więc wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Przepis art. 152 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jako materialnoprawne dopełnienie norm procesowych określonych w art. 154 ust. 1, 4 i 8 ustawy, wprowadza on niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych, jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Zgodnie z tym przepisem, dla uznania zasadności wniesionego środka odwoławczego konieczne jest stwierdzenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tego postępowania, a także ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest więc ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, który powstał w wyniku naruszenia zasad postępowania.

Z powyższego wynika, że celem procedury uruchamianej na skutek odwołania jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej "nie administracyjnej" fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 132 ust. 1 i 2 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy. Z przedstawionych przepisów wynika uprawnienie świadczeniodawcy, wybranego na podstawie ustalonych przez ustawodawcę zasad, w zakresie możliwości zawarcia umowy do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy, Dyrektor P. NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a następnie trafnie uznał, że interes prawny Spółki nie doznał uszczerbku. Zdaniem Sądu, stanowisko organu znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert.

Skarżąca Spółka uszczerbku interesu prawnego upatruje w tym, że w części niejawnej konkursu ofert brak było negocjacji w przedmiocie ceny świadczenia, tj. Fundusz jednostronnie wskazał cenę na poziomie 3000 zł za pojedyncze badanie. W konsekwencji Spółka, mając do wyboru wyrażenie zgody na cenę jednostronnie narzuconą przez Fundusz i podpisanie protokołu z negocjacji, co w efekcie umożliwiało zawarcie umowy z Funduszem, czy też podpisanie protokołu rozbieżności co ostatecznie zamykało drogę do przyjęcia oferty, ostatecznie podpisała protokół z negocjacji z ceną oczekiwaną 3000 zł.

W ocenie Sądu okoliczności faktyczne sprawy czynią powyższy zarzut bezpodstawnym. Z protokołu z negocjacji z dnia [...] października 2014 r. wynika, że strony uzgodniły swoje stanowiska w zakresie liczby świadczeń natomiast nie uzgodniły stanowisk co do ich ceny. Natomiast z protokołu końcowego z dnia [...] października 2014 r. wynika, że po zmianach stanowisk obu stron w zakresie liczy świadczeń osiągnięto konsensus negocjacyjny co do ceny. Obie strony w trakcie tych negocjacji zmieniły swoje stanowiska w ten sposób, że komisja konkursowa zgodziła się podwyższyć liczbę świadczeń ze 138 na 152, natomiast Spółka ustąpiła ze swej ceny z 3300 zł na 3000 zł co przełożyło się na ostatecznie uzgodnioną wartość do realizowania umowy. Protokół ten został podpisany przez pełnomocnika Spółki. Słusznie podnosi organ, że w przypadku braku zgody na ustalenia negocjacji Spółka miała możliwość podpisania protokołu rozbieżności, czego jednak nie uczyniła. W ocenie Sądu powyższe okoliczności świadczą jednoznacznie o tym, że w postępowaniu konkursowym negocjacjom podlegała zarówno liczba świadczeń jak i cena. Marginalnie zaznaczyć należy, że zakres udzielonego przez Spółkę pełnomocnictwa w którym zawarto instrukcję, że nie obejmuje ono umocowania do obniżenia ceny zaoferowanej w ofercie świadczyć może, że to właściwie strona skarżąca ograniczała negocjacje cenowe. W ocenie Sądu sformułowany przez Spółkę zarzut w zakresie braku negocjacji odnośnie ceny wyraża jej subiektywne niezadowolenie z ostatecznie uzgodnionej ceny.

Bezzasadny jest również w ocenie Sądu, zarzut naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nadużywanie pozycji dominującej ze względu na żądanie przyjęcia ceny oczekiwanej, która została nierzetelnie ustalona i narzucona jednostronnie Spółce. Przede wszystkim zgodzić się należy z organem że komisja konkursowa musiała respektować przepisy ustawy o finansach publicznych co skutkować musiało tym, że celem prowadzonego postępowania konkursowego było zakupienie jak największej liczy świadczeń na możliwie najwyższym poziomie po jak najniższej cenie, w ramach posiadanych środków. Nadto w ocenie Sądu w realiach sprawy niniejszej, w której Spółka była jedynym oferentem, trudno mówić o wykorzystaniu przez Fundusz Pozycji dominującej. Nieosiągnięcie konsensusu byłoby niekorzystne dla obu stron – zarówno dla Funduszu, który przy podtrzymywaniu ceny przez oferenta nie zabezpieczyłby świadczeń pacjentom, jak i dla oferenta – który trzymając się bezwarunkowo swoich oczekiwań cenowych, nie zostałby wybrany do zawarcia umowy. Słusznie przy tym organ wywiódł, że komisja konkursowa nie była w żaden sposób zobligowana do dostosowywania własnej ceny do cen za jedno badanie PET podawanych przez Spółkę na podstawie danych dostępnych na stronach internetowych innych oddziałów wojewódzkich NFZ. Propozycja zakontraktowania przedmiotowych świadczeń przedstawiona przez komisję konkursową wynikała z kondycji finansowej określonej planem finansowym i kwotą przewidzianą na prowadzone postępowanie oraz planem zakupu świadczeń w przedmiotowym zakresie.

Sąd uznał również, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy, czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa. W efekcie, nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Sądu, organ działał zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wytłumaczył stronie, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu komisji naruszenia obowiązujących zasad. Poza tym organ odniósł się do przywołanych przez stronę skarżącą argumentów i zarzutów, wyjaśnił też szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Zarówno na etapie oddalenia odwołania, jak i rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor NFZ uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie dokumentów odzwierciedlających tok postępowania, w tym protokołów z negocjacji. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja, w ocenie Sądu, zasługuje na akceptację. Natomiast nie świadczy o niewyjaśnieniu sprawy to, że Spólka z argumentacją tą się nie zgadza. Wydane w sprawie decyzje spełniają zatem wymogi art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. oraz czynią zadość wynikającej z art. 11 K.p.a. zasadzie przekonywania.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.