Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2935/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej też jako "skarżąca", "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF") z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję S. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lutego 2013r. nr [...], który stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki "P." za pomocą banneru reklamowego wywieszonego na ścianie budynku, na którym mieści się apteka o treści: "Apteka 24H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...], nakazał zaprzestania jej prowadzenia (punkt I) oraz, na podstawie art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) - dalej jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) - dalej jako "k.p.a."

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniach [...].01. – [...].02.2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. przeprowadził kontrolę planową w aptece ogólnodostępnej "P.", położonej przy ul. [...] w K. prowadzonej przez Spółkę H. Sp. z o. o. z siedzibą w K.

Stwierdzono m.in. posługiwanie się na szyldzie "A." dopiskiem "dla Ciebie i Twojej rodziny" nie ujętym w uzyskanym przez aptekę zezwoleniu nr [...] oraz banerem reklamowym mieszczącym się na ścianie budynku przychodni, przy której znajduje się apteka i zawierającym informacje o ww. przychodni oraz o aptece "P.".

Ustalono, że w części dotyczącej apteki obok napisu "Apteka" oraz "24h" znajduje się hasło reklamowe "przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" oraz reklama produktów leczniczych OTC: [..., ..., ....]. Nieprawidłowości te zostały opisane w protokole z kontroli.

Kontrolowana spółka, pouczona o możliwości złożenia pisemnych wyjaśnień lub zastrzeżeń skorzystała z tego uprawnienia i pismem z dnia [...] lutego 2012 r. poinformowała, że baner reklamowy umieszczony na budynku, w którym działa apteka zostanie zmodyfikowany - zostaną zakryte informacje na temat produktów leczniczych. Jednocześnie wskazała, że powyższa informacja zostanie przekazana właścicielowi baneru oraz firmom farmaceutycznym, których produktów dotyczy reklama. Także, że została wszczęta procedura zmierzająca do usunięcia reklamy, która zostanie zakończona w przeciągu 21 dni.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "P.", położonej w K. przy ul. [...] poprzez umieszczenie na banerze reklamowym, znajdującym się na ścianie budynku, w którym mieści się apteka o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych: [..., ...] i [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 20132 r. nr [...]:

1. nakazał zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "P.", położonej w K. przy ul. [...], za pomocą baneru reklamowego wywieszonego na ścianie budynku, w którym mieści się apteka o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...].

2. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Następnie decyzją również z dnia [...] kwietnia 2012 r. w/w organ nałożył na Spółkę: H. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 10.000 zł.

Od powyższych decyzji strona, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie i Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił zaskarżone decyzje w całości i przekazał je do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, decyzjami z dnia [...] czerwca 2012 r., znak: [...] i [...]. Wskazał przede wszystkim na konieczność ustalenia: jaka część baneru jest wynajmowana przez Spółkę: H. Sp. z o.o., jakie treści się w tej części znajdują; ustalenia, czy wizerunki produktów leczniczych znajdujące się na banerze są częścią reklamy apteki, czy też stanowią reklamę produktów leczniczych prowadzoną przez firmę A. na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, tj. jednoznacznego ustalenia, kto jest najemcą części baneru z wizerunkami produktów leczniczych.

W związku z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pięcioma pismami (z dnia [...] lipca 2012 r., [...] sierpnia 2012 r., [...] października 2012 r., [...] października 2012 r. i [...] listopada 2012 r.) wzywał D. B. do osobistego stawiennictwa w siedzibie organu I instancji celem przesłuchania w charakterze świadka na okoliczność wynajmowania powierzchni reklamowych Spółce: H. Sp. z o.o. oraz podmiotom odpowiedzialnym za wprowadzanie ną rynek produktów leczniczych: [..., ...] i [...].

D. B. nie stawiał się na żaden z wyznaczonych terminów.

Wobec powyższego, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wystąpił do podmiotów odpowiedzialnych produktów leczniczych: [..., ...] i [...], tj. Spółek: J. Sp. z o.o., L. Sp. z o.o. oraz R. S.A. o poinformowanie, czy zlecili wizualną reklamę wskazanych produktów leczniczych.

W odpowiedzi:

1) Spółka: J. Sp. z o.o. poinformowała, że nie zlecała D. B. prowadzenia reklamy produktu leczniczego [...],

2) Spółka L. Sp. z o.o. wskazała, że zlecała prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...] Spółce H. Sp. z o.o.

3) Spółka R. S.A. potwierdziła zlecenie D. B. prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...].

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. stronę zawiadomiono o prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od daty otrzymania powyższego zawiadomienia. Strona nie przedstawiła swojego stanowiska.

S. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...]:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art.94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki "P." za pomocą barteru reklamowego wywieszonego na ścianie budynku, w którym mieści się apteka o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...] i nakazał zaprzestanie jej prowadzenia,

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne nałożył na przedsiębiorcę H. sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. [...], karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art.94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zakresie wymienionym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa,

3. nakazowi zawartemu w pkt. I na podstawie dyspozycji art. 94a ust.4 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu stwierdził m.in., że do odwołania z [...] kwietnia 2012 r. dołączono kserokopię umowy najmu zawartej w dniu [...] kwietnia 2009r. pomiędzy A. D. B. z K. ul. [...], reprezentowanym przez D. B. (wynajmujący), a H. sp. z o.o. z siedzibą w K., ul. [...] reprezentowaną przez prezesa zarządu M. W. (najemcą), jak i kserokopię pisma prezesa zarządu spółki H. z dnia [...] marca 2012r. skierowanego do firmy A. wnoszącą o zakrycie na banerze jedynie reklamy [...,...] i [...].

W celu rozstrzygnięcia, czy wizerunki 3 produktów OTC znajdujących się na banerze są częścią reklamy apteki, czy stanowią reklamę prowadzoną przez firmę D. B. na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, zwrócono się do firmy A. D. B. pismem z dnia [...] lipca 2012r. o określenie wielkości powierzchni reklamowej wynajmowanej przez spółkę H. oraz wskazanie, kto jest zleceniodawcą umieszczenia na banerze wizerunków reklam [..., ...] i [...] wraz z przedłożeniem stosownych zleceń od podmiotów odpowiedzialnych. Organ I instancji stwierdził, że w dniu [...] sierpnia 2012r. zostało skierowane do firmy A. ponowne pismo z ww. zapytaniem, a brak jakiejkolwiek odpowiedzi, mimo podejmowania korespondencji, skutkowało wezwaniem z dnia [...] października 2012r. D. B. do osobistego stawiennictwa w siedzibie WIF w K. Świadek nie stawił się również na dwa następne terminy, na które wezwania wysłano w dniach [...] października 2012r. i [...] listopada 2012r.

W związku z powyższym organ I instancji zwrócił się w dniu [...] listopada 2012r. do Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego L. - podmiotu odpowiedzialnego za wprowadzanie na rynek produktu leczniczego [...], J. Sp. z o.o. - podmiotu odpowiedzialnego za wprowadzanie [...] oraz do R. SA - podmiotu odpowiedzialnego za wprowadzanie [...] z zapytaniem, czy zlecali wizualną reklamę poszczególnych produktów właścicielowi baneru tj. firmie A. oraz wskazanie okresu jej prowadzenia. Ocenił, że z uzyskanych informacji od podmiotów odpowiedzialnych wynika, że wizerunki reklam [...] i [...] mogły być prezentowane na banerze tylko do końca 2009r. - w przypadku [...] i do marca 2010r. - w przypadku [...]. Natomiast podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie na rynek [...] nie posiadał żadnej dokumentacji dotyczącej zlecenia reklamy firmie A..

Organ I instancji wskazał, że strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, o czym została poinformowana pismem z dnia [...] stycznia 2013r. i ocenił, że fakt nie wywiązania się ze złożonego w piśmie z dnia [...] lutego 2012r. oświadczenia, oznacza naruszenie art. 94a ust. P.f.

Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu I instancji. Wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie decyzji w całości o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzji organu I instancji zarzucił naruszenie:

1) art. 138 § 2 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie zaleceń organu odwoławczego zawartych w decyzjach z dnia [...] czerwca 2012 r., nr: [...] i [...] oraz brak podjęcia wszelkich możliwych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

2) art. 94a ust. 1 P.f. poprzez stwierdzenie, że odwołujący naruszył zawarty w w/w przepisie zakaz m.in. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki wraz z reklamą trzech produktów leczniczych;

3) art. 94a ust. 1 w zw. z ust. 3 P.f., poprzez nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki za pomocą baneru. w sytuacji, gdy ww. baner nie stanowi własności odwołującego;

4) art. 94a ust. 1 P.f. poprzez uznanie, że baner reklamowy o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" stanowi formę reklamy działalności apteki;

5) art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez:

a) nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie zabronionej reklamy apteki, w sytuacji, gdy baner nie stanowi własności odwołującego;

b) nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki, w sytuacji gdy ww. materiał należy uznać za przekaz o charakterze informacyjnym a nie reklamowym,

6) art. 129b ust. 2 w zw. z ust. 1 P.f. poprzez nałożenie kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł w sytuacji, gdy okoliczności niniejszej sprawy przemawiają za zastosowaniem kary w niższej wysokości.

Główny Inspektor Farmaceutyczny z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołując się na treść art. 94a ust. 1 P.f. i jego wykładnię prezentowaną w najnowszym orzecznictwie sądowo administracyjnym stwierdził, że organ I instancji prawidłowo odniósł go do stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Uznał, że baner o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny", nad którym znajduje się informacja o trzech produktach leczniczych: [..., ...] i [...] należało zakwalifikować jako reklamę apteki prowadzonej przez stronę. Podtrzymał ocenę, że taka kompozycja baneru może sugerować, że prezentowane produkty lecznicze można nabyć w korzystnej cenie w aptece "P.". Baner jest postrzegany jako całość i nie sposób stwierdzić, że informacja na temat produktów leczniczych są postrzegane w oderwaniu od treści dotyczącej apteki. Również samo hasło: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" jest typowym sloganem reklamowym, który ma za zadanie przy wykorzystaniu nazwy apteki zachęcić pacjentów do zakupu produktów leczniczych.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez organ I instancji art. 7 k.p.a. poprzez nie udowodnienie jakiej części baneru dotyczy umowa najmu z dnia [...] kwietnia 2009 r. oraz kto prowadzi reklamę produktów leczniczych wskazał, że z umowy z dnia [...] kwietnia 2009 r. wynika, że to skarżąca Spółka: H. Sp. z o.o. wynajęła powierzchnię reklamową na banerze przy ul. [...] w K. Treść wynajmowanej powierzchni miała brzmieć: Apteka P. K., [...], tel. [...] ( § 1 umowy). Organ odwoławczy ocenił, że do dnia wydania pierwszej decyzji przez organ I instancji (4 kwietnia 2012 r.), czyli blisko 3 lata, strona akceptowała, że baner zawiera odmienną treść od ustalonej w umowie i jej nie wypowiedziała. W szczególności nie uczyniła tego do dnia 1 stycznia 2012 r., czyli do dnia, od którego zaczął obowiązywać znowelizowany art. 94a P.f. Ocenił jako nieprzekonywującą argumentację strony, że nie miała ona wpływu na treść banneru nie będąc jego właścicielem, gdy § 4 umowy zabrania jakiejkolwiek ingerencji w sam baner. Wskazał, że strona jest profesjonalnym podmiotem gospodarczym, działającym na rynku regulowanym i jest zobowiązana prowadzić swoją działalność w taki sposób, aby nie naruszać obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, zgodnie z § 7 umowy, miała prawo wypowiedzieć umowę, za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, a tego nie uczyniła mimo, że treść baneru odbiegała od tej ustalonej w umowie.

Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, skarżąca tolerowała stan niezgodny z umową przez niemal 3 lata, jak również wtedy, gdy znowelizowano art. 94a P.f., wprowadzając całkowity zakaz reklamy. Badając treść umowy należy brać pod uwagę zgodną wolę stron, zatem skoro skarżąca przez tak długi okres czasu nie reagowała na treść baneru, należy przyjąć, że zaakceptowała zmianę umowy i godziła się z jej treścią, a zatem ponosi odpowiedzialność za konsekwencje związane z jej realizacją.

Organ odwoławczy uznał, wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony, że organ I instancji prawidłowo ustalił kto prowadził reklamę produktów leczniczych znajdujących się na banerze pomimo, że D. B. wielokrotnie ignorował wezwania organu do stawienia się w charakterze świadka. Oceniając postawę D. B. , na marginesie zwrócił uwagę na fakt, że jest on mężem M. W. – B. prezes zarządu Spółki H. Sp. z o.o. Ponadto organ I instancji wyjaśnił, zwracając się do podmiotów odpowiedzialnych o wskazanie, komu zlecili prowadzenie reklamy produktów leczniczych. Na podstawie uzyskanych odpowiedzi ustalił, że jeden z podmiotów w ogóle nie zlecał reklamy produktu leczniczego, drugi podmiot potwierdził zlecenie reklamy stronie - Spółce H., a trzeci podmiot potwierdził zlecenie reklamy D.B. Wobec powyższego, organ II instancji ocenił, że informacje zamieszczone na banerze stanowiły reklamę prowadzonej przez stronę apteki ogólnodostępnej " P." położonej w K. przy ul. [...].

Nie zgodził się natomiast z poglądem, że hasło: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" ma walor informacyjny, bo na zezwoleniu na prowadzenie apteki uwidoczniona jest nazwa "P.". Baner nie zawiera bowiem samej nazwy apteki i jej adresu, lecz slogan reklamowy, który w żadnym miejscu nie znajduje odzwierciedlenia w zezwoleniu na prowadzenie apteki.

Organ odwoławczy uznał także, że ustalenia faktyczne zostały dokonane zgodnie z zaleceniami zawartymi w decyzjach Głównego Inspektora Farmaceutycznego, bowiem organ I instancji ustalił zakres odpowiedzialności za treść baneru.

Ponadto Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł, bowiem nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną art. 94a P.f. reklamę aptek, punktów aptecznych i ich działalności, co miało miejsce w niniejszej sprawie, jest obligatoryjne.

Jej wysokość ocenił jako adekwatną. Wziął pod uwagę nie usunięcie reklamy, mimo zobowiązania się strony w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., co potwierdzało, że czuła się za nią odpowiedzialna. Z kolei załączone do poprzedniego odwołania pismo, oznaczone datą [...] marca 2012 r., czyli miesiąc po poinformowaniu organu o podjęciu czynności w celu usunięcia reklamy, dotyczyło jedynie zakrycia baneru w części dotyczącej produktów leczniczych. Powyższe działanie, w ocenie organu II instancji, obrazuje podejście strony do obowiązków wynikających z przepisów regulujących działalność polegającą na prowadzeniu apteki i w pełni uzasadnia nałożenie kary w wysokości określonej przez organ I instancji.

Na powyższą decyzję strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której to skardze zarzuciła:

1) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 86 w zw. z art. 140 oraz art. 136 k.p.a., poprzez zaniechanie podjęcia przez organ II instancji wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w szczególności zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka, tj. Pana D. B., zaniechanie przesłuchania strony postępowania pomimo istnienia niewyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w konsekwencji zaniechanie zebrania w sposób pozwalający na jej rozstrzygnięcie;

2) art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez organ II instancji, że na podstawie zebranego materiału dowodowego udowodnione zostały wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym w szczególności, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...] pomimo tego, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika, że reklama ta jest prowadzona na zlecenie skarżącej lub chociażby na jej rzecz;

3) art. 138 § 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy organ ten dopuścił się naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz 86 k.p.a. w sposób określony w pkt 1 i 2 powyżej;

4) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez przyjęcie, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej "P.", zlokalizowanej w K. przy ul. [...] za pomocą baneru reklamowego wywieszone na ścianie budynku, w którym mieści się apteka, o treści "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...], podczas gdy działanie skarżącej nie ma charakteru reklamy działalności apteki, a ponadto jako reklamy prowadzonej przez skarżącą nie można uznać reklamy wskazanych powyżej produktów leczniczych;

5) z ostrożności procesowej - naruszenie art. 129b ust. 2 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f., poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy uzasadniają zastosowanie kary w niższej wysokości.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lutego 2013 r.; względnie uchylenie zaskarżonej decyzji (i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji) w zakresie pkt II, tj. w zakresie w jakim na skarżącą została nałożona kara pieniężna w wysokości 10.000 zł; wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, w zakresie, w jakim na ich podstawie skarżąca zobowiązana jest do zapłaty kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł w związku z naruszeniem zakazu określonego w art. 94 a ust. 1 P.f. oraz zasądzenie od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych

W uzasadnieniu podnosiła m.in., że konsekwentnie wskazywała, że na podstawie umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2009 r. wynajęła powierzchnię na banerze zawieszonym na ścianie budynku położonego w K. przy ulicy M. w celu zamieszczenia na niej informacji o godzinach otwarcia apteki i wskazania jej adresu, zgodnie z § 1 umowy najmu. Wobec powyższego nie ponosi odpowiedzialności za pozostałą treść znajdującą się na banerze, w szczególności za zamieszczone na nim informacje dotyczące produktów leczniczych z grupy OCT. Kwestia związana z zakresem wynajmowanej przez skarżącą powierzchni stanowiła przedmiot ustaleń dokonywanych przez organy administracyjne w toku postępowania, niemniej jednak organy administracji nie uzyskały informacji jednoznacznie wskazujących, że to skarżąca zlecała reklamę trzech produktów leczniczych (tj. [..., ...] i [...] i w konsekwencji, że w tym zakresie prowadzi reklamę niedozwoloną przez przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wskazała, że z treści uzasadnienia decyzji organu I instancji nie wynika, aby informacje uzyskane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. od podmiotów odpowiedzialnych za wprowadzenie na rynek poszczególnych produktów leczniczych potwierdzały zlecenie i w konsekwencji prowadzenie reklamy działalności apteki przez skarżącą. Ustalił jedynie, że wizerunki reklam produktów [...] i [...] forte mogły być prezentowane odpowiednio do końca 2009 r. i do marca 2010 r., natomiast podmiot odpowiedzialny za wprowadzanie na rynek [...] nie posiadał żadnej dokumentacji w tym zakresie.

Skarżąca nie zgodziła się z oceną organu I instancji, że prowadziła reklamę działalności apteki obejmującą zarówno trzy produkty lecznicze z grupy OTC oraz treść zawierającą napis: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny", a "wkomponowanie w kolorystyczne (czerwone) tło części baneru dotyczącej tylko apteki, trzech wizerunków reklam produktów leczniczych OTC (...) może sugerować, iż właśnie te, prezentowane na banerze produkty można nabyć w aptece w tańszej cenie". Uznała bowiem, że ocena co do prowadzenia przez skarżącą reklamy produktów leczniczych oparta jest wyłącznie na przypuszczeniach (pomimo braku w tym zakresie materiału dowodowego) - wbrew wyraźnemu zaleceniu organu II instancji uprzednio rozpatrującego niniejszą sprawę.

Podnosiła, że uznanie przez organ II instancji, że informacje uzyskane od powyższych podmiotów są wystarczające do przyjęcia, że reklama produktów leczniczych została zlecona przez skarżącą należy uznać za sprzeczne z zasadami racjonalnej i logicznej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Fakt, że pan D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A., jako wynajmujący powyższy baner, nie stawił się w wyznaczonych przez organ I instancji terminach i jest on mężem prezes zarządu skarżącej M. W. nie może mieć jakiegokolwiek znaczenia dla ustalenia okoliczności faktycznych w niniejszej sprawie. Ta okoliczność nie jest miarodajna dla oceny, w jakim zakresie skarżąca wynajmowała powierzchnię baneru oraz czy zlecała reklamę określonych produktów leczniczych z grupy OCT.

Zarzuciła, że zarówno organ I jak i II instancji dopuścił się naruszenia przepisu art. 88 § 1 k.p.a. umożliwiającego - poprzez zaniechanie zastosowania grzywny - na zdyscyplinowanie osoby, która pomimo wezwań organu prowadzącego postępowanie, nie stawiła się w wyznaczonym terminie, celem odebrania od niej zeznań, które z pewnością pozwoliłyby na wyczerpujące ustalenie stanu faktycznego.

Oznacza to, według skarżącej, że organy zaniechały dopełnienia nałożonych na nie obowiązków w zakresie dokładnego ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji dopuściły się naruszenia art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że w toku postępowania administracyjnego udowodnione zostały wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Za niedopuszczalne należy uznać "obciążenie" skarżącej okolicznością prowadzenia reklamy produktów leczniczych i w konsekwencji uznania prowadzenia przez nią niedozwolonej reklamy działalności apteki.

Kwestionując obciążenie karą pieniężną w wysokości 10.000 zł, skarżąca wskazała, że na podstawie zebranego materiału dowodowego nie sposób natomiast przyjąć, jakoby prowadzona przez skarżącą działalność informacyjna spełniała przesłanki zakwalifikowania jej jako niedozwolonej reklamy działalności apteki. Czym innym jest reklama samej apteki (lub punktu aptecznego) a czym innym jest reklama prowadzonej przez nią działalności. W przypadku "reklamy apteki" przedmiotem reklamy jest bowiem sama apteka, natomiast w przypadku reklamy działalności apteki przedmiotem promocji jest prowadzona przez aptekę działalność.

Skarżąca wskazała, że nie prowadziła reklamy działalności apteki "P.". Prowadzenie reklamy działalności apteki wymaga bowiem, poza wskazaniem apteki, której działalność podlega reklamie, nawiązania do rodzaju prowadzonej przez nią działalności (np. sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych) w sposób zachęcający do dokonywania zakupów właśnie w tej konkretnej aptece. Część wynajmowanego przez skarżącą banneru zawierająca treść: "Apteka 24Hprzyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" nie może być zakwalifikowana jako "reklama działalności apteki", gdyż w żaden sposób nie nawiązuje do prowadzonej w tej aptece działalności ani nie może być uznana za reklamę konkretnej apteki, tj. apteki "P." w K. przy ulicy [...] prowadzącej przez skarżącą. Żaden z fragmentów powyższej informacji nie nawiązuje, jak również nie wskazuje, tak bezpośrednio, jak i pośrednio, na tę konkretną aptekę.

Z ostrożności procesowej wskazała, że zastosowana względem skarżącej kara pieniężna pozostaje nieadekwatna i niewspółmierna do stopnia ewentualnego naruszenia przez nią zakazu określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przy wymiarze kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 tej ustawy wojewódzki inspektor farmaceutyczny powinien uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zastosowany wymiar kary powinien zatem znaleźć uzasadnienie zwłaszcza w okolicznościach konkretnego przypadku, do których należy m.in. sposób prowadzenia niedozwolonej reklamy, jej zasięg terytorialny, w tym skale na jaką jest prowadzona. Okoliczności niniejszej sprawy, w tym zwłaszcza niewielki zasięg terytorialny, nieznaczny zakres oddziaływania i znikoma ingerencja ewentualnej reklamy w sferę decyzyjności potencjalnych klientów w przedmiocie wyboru dokonania zakupu w aptece "P.", uzasadniają zastosowanie kary pieniężnej w niższej wysokości. Oceniła, że uwarunkowanie wysokości kary pieniężnej od subiektywnej oceny organu II instancji skarżącej nie mieści się w ramach przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 P.f.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a."

Odnosząc się do wniosków skargi należy podnieść, że stosownie do art. 145 § 1" p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1 b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy ustalony przez organy administracji stan faktyczny pozwala na przypisanie skarżącej naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki "P." za pomocą barteru reklamowego wywieszonego na ścianie tego samego budynku, w którym mieści się apteka skarżącej o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny" wraz z reklamą trzech produktów leczniczych [..., ...] i [...].

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 94a ust. 1 P.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Należy wskazać, że założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Nie może zatem budzić wątpliwości, że podmioty prowadzące apteki – tak jak skarżąca, czy farmaceuci prowadzący apteki - jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, zostali objęci ustawowym zakazem reklamy apteki i jej działalności, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni.

Wskazać należy, że na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażone i utrwalone zostało stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Zdaniem Sądu, stanowiska te, dotycząc wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f. tym bardziej pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne przewidującej całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Ustawodawca zaznacza bowiem, że jedynie nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Sąd podziela ocenę organu, posiłkującego się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, jednakże szczególnie podkreśla trafność definicji określonej przez Sąd Najwyższy w cyt. wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805).

Podkreślić należy, że poza sporem pozostają ustalenia organu, że reklama na banerze o treści: "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny", nad którą znajduje się informacja o trzech produktach leczniczych: [..., ...] i [...] - umieszczona była na ścianie budynku, w którym skarżąca spółka prowadziła aptekę. Skoro "podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany", to nie może być wątpliwości, że przekaz reklamowy dotyczył apteki skarżącej. Przeciwne rozumowanie dokonane na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy przeczyłoby jakiejkolwiek logice.

Powyższe oznacza dokonanie przez organy prawidłowych ustaleń faktycznych i prawidłowej kwalifikacji materialnoprawnej jako naruszenia zakazu reklamy apteki. Ustalona kompozycja baneru niewątpliwie sugeruje, czy jak wskazał organ "może sugerować, że prezentowane produkty lecznicze można nabyć w korzystnej cenie w aptece "P." – aptece prowadzonej przez skarżącą spółkę, która znajdujące się w tym samym budynku, co umieszczony na jego ścianie baner reklamowy.

Także, mimo bierności dowodowej skarżącej spółki, pouczanej o przysługujących jej prawach strony, jak i bierności osoby związanej rodzinnie z prezesem zarządu skarżącej spółki, w toku postępowania administracyjnego organ z urzędu zebrał dowody, które ocenił i wyjaśnił w sposób swobodny, ale nie budzący żadnych wątpliwości - czyli korzystając z dobrodziejstwa jakie daje art. 80 k.p.a. - związki handlowe i osobiste jakie łączyły skarżącą spółkę z firmą D. B. i z podmiotami odpowiedzialnymi, których produkty lecznicze widniały na banerze reklamowym.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że skarżąca spółka, jako profesjonalny podmiot prowadzący aptekę, mając świadomość zakazu reklamy aptek i ich działalności – zgodnie z umową wynajmowała powierzchnię na banerze o treści "Apteka P. K., [...], tel. [...]" (§ 1 umowy). Jest zatem oczywiste, że w kontrolując wykonanie tej umowy i umieszczenia informacji o takiej treści na banerze budynku, powinna powyższego dopilnować, jak i zadbać w jakim "towarzystwie" – na banerze powyższa informacja zostanie umieszczona. Tymczasem skarżąca nie dopilnowała dochowania tych zasad.

W ocenie Sądu, prawidłowo zostało ocenione przez organ, że baner postrzegany jako całość nie pozwala na oderwanie treści reklamującej produkty lecznicze od treści, która dotyczy samej apteki. Tym bardziej, że zawarty w tejże treści przekaz stanowi typowy slogan reklamowy ("Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny"). Nie ma zatem znaczenia jakiej części baneru dotyczy umowa najmu z dnia [...] kwietnia 2009 r., skoro z tej umowy wynika, że to skarżąca Spółka: H. Sp. z o.o. wynajęła powierzchnię reklamową na banerze przy ul. [...] w K., a reklama widniejących na banerze produktów leczniczych wiąże się bezpośrednio z treścią sloganu "Apteka 24 H przyjazna dla Ciebie i Twojej rodziny", odnosząc niejako wymienione produkty do "przyjaznej" działalności apteki.

Zatem należy zgodzić się z oceną organu, że zawarty na banerze typowy slogan spełnia swoją funkcję reklamową, bowiem odnosząc się do nazwy apteki ma zadanie zachęcić pacjentów do zakupu produktów leczniczych.

Trafnie w zaskarżonej decyzji, do oceny działania skarżącej, organ wykorzystał okoliczność, że do dnia wydania pierwszej decyzji przez organ I instancji ([...] kwietnia 2012 r.), spółka akceptowała, że baner zawiera odmienną treść od tej ustalonej w umowie i mimo to nie wypowiedziała tej umowy. W szczególności nie uczyniła tego do dnia 1 stycznia 2012 r. - dnia, od którego zaczął obowiązywać znowelizowany art. 94a P.f. Trafnie organ ocenił, jako nieprzekonywującą argumentację strony, że nie miała ona wpływu na treść baneru nie będąc jego właścicielem, gdy § 4 umowy zabrania jakiejkolwiek ingerencji w sam baner. Zgodnie bowiem z § 7 umowy, miała prawo wypowiedzieć umowę, za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, a tego nie uczyniła mimo, że treść baneru odbiegała od tej ustalonej w umowie.

W świetle powyższego, mając na uwadze, że odpowiedzialność administracyjna jest odpowiedzialnością obiektywną, samo stwierdzenie naruszenia zakazu rodzi skutek w postaci nałożenia określonej w ustawie kary. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że ewentualne niewykonanie w sposób należyty umowy cywilnoprawnej przez firmę D. B., a w konsekwencji skutki administracyjne z tego płynące, obciążają podmiot prowadzący aptekę. Inną rzeczą jest dochodzenie odpowiedzialności ze stosunku zobowiązaniowego na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, a inną odpowiedzialność administracyjna obciążająca tego, kto naruszył prawo. Skarżąca spółka jako profesjonalny podmiot gospodarczy, działający na rynku regulowanym i jest zobowiązana prowadzić swoją działalność w sposób wynikający z regulacji Prawa farmaceutycznego.

O ile skarżąca nie wypowiedziała umowy z dnia [...] kwietnia 2009 r., oznaczało to, że tolerowała stan niezgodny z umową przez niemal 3 lata i również wtedy, gdy znowelizowano art. 94a P.f., wprowadzając całkowity zakaz reklamy. Badając treść umowy organ słusznie uznał, że skoro należy brać pod uwagę zgodną wolę stron, a skarżąca przez tak długi okres czasu nie reagowała na treść baneru, to należy przyjąć, że zaakceptowała faktyczną zmianę umowy i godziła się z jej treścią, a zatem ponosi odpowiedzialność za konsekwencje związane z jej realizacją. Ocena ta znalazła potwierdzenie w ustalonych powiązaniach rodzinnych pomiędzy stronami umowy z dnia [...] kwietnia 2009 r. I pomimo, że D. B. wielokrotnie ignorował wezwania organu do stawienia się w charakterze świadka, organ wyjaśnił, zwracając się do podmiotów odpowiedzialnych o wskazanie, komu zlecili prowadzenie reklamy produktów leczniczych. Uzyskane odpowiedzi pozwoliły na ustalenie i ocenę, że jeden z podmiotów w ogóle nie zlecał reklamy produktu leczniczego, drugi podmiot potwierdził zlecenie reklamy stronie - Spółce H., a trzeci podmiot potwierdził zlecenie reklamy D. B., a w konsekwencji informacje zamieszczone na banerze stanowiły reklamę prowadzonej przez stronę apteki ogólnodostępnej " P." położonej w K. przy ul. [...].

Powyższe ustalenia faktyczne zostały dokonane zgodnie z zaleceniami zawartymi w decyzjach Głównego Inspektora Farmaceutycznego, skoro organ I instancji ustalił zakres odpowiedzialności za treść baneru.

Ponadto, wbrew podniesionym "z ostrożności" zarzutom w zakresie wysokości kary - Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ocenił, że kara pieniężna w wysokości 10.000 zł odpowiada dyspozycji zawartej w art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. nałożenia na skarżącą, wobec prowadzenia niedozwolonej art. 94a P.f. reklamy apteki i jej działalności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonał także oceny jej adekwatności co do wysokości i stopnia zawinienia. Wziął bowiem pod uwagę nie usunięcie reklamy, mimo zobowiązania się strony w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., co potwierdzało, że czuła się za nią odpowiedzialna. Z kolei załączone do poprzedniego odwołania pismo, oznaczone datą [...] marca 2012 r., czyli miesiąc po poinformowaniu organu o podjęciu czynności w celu usunięcia reklamy, dotyczyło jedynie zakrycia baneru w części dotyczącej produktów leczniczych. Obrazuje to podejście strony do obowiązków wynikających z przepisów regulujących działalność polegającą na prowadzeniu apteki i w pełni uzasadnia nałożenie kary w wysokości określonej przez organ I instancji.

Ponadto należy podkreślić, że organ prawidłowo uwzględnił czasokres trwania działalności reklamowej wskazując, kiedy strona uzyskała informację, że narusza prawo i uznał wpływ tej okoliczności na wysokość kary.

Skarżąca, kwestionując co do zasady swoją odpowiedzialność nie dowodziła nawet zaprzestania prowadzenia reklamy działalności swojej apteki.

Natomiast okoliczność, że organ żąda złożenia dokumentów, wzywa na przesłuchanie świadka - oznacza tylko tyle, że na podstawie tych dowodów, które w niniejszej sprawie zostały zebrane w czasie kontroli oraz złożone przez stronę, czyni ocenę materiału dowodowego, w ramach art. 80 k.p.a. , za prawidłową.

Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów postępowania: art. 7 , art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., a tym bardziej normy prawa materialnego art. 94 a § 1 P.f. poprzez jej błędną wykładnię, co zarzuca skarżąca. Nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Podniesione w skardze normy prawa nie zostały zatem naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały właściwie przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego.

Ostatecznie nie jest istotą sprawy czy to skarżąca zlecała reklamę 3 produktów farmaceutycznych. Chodzi o to, że reklama tych produktów wkomponowana była w slogan reklamowy (bądź slogan wkomponowany w ich reklamę) - i jako całość – stanowiła reklamę apteki i jej działalności. Na tę całość – i jej odbiór – zwrócił uwagę organ II instancji i prawidłowo – zgodnie z art. 80 k.p.a. dokonał całościowej oceny materiału dowodowego.

Należy zwrócić uwagę, że organ II instancji na marginesie tylko wskazuje, że D. B. jest mężem prezesa zarządu skarżącej i okoliczność tę ocenia w całokształcie materiału dowodowego, zaś skarżąca nie przeczy tym ustaleniom.

Skarżąca spółka, co wynika ze skargi, chce odmiennej oceny swojej działalności z tego powodu, że organ I instancji jedynie ustalił, że wizerunki reklam 3 produktów mogły być prezentowane odpowiednio do końca 2009 r. i do marca 2010 r., a podmiot odpowiedzialny nie posiadał żadnej dokumentacji.

Tak sformułowana obrona nie może jednak odnieść żadnych skutków. Bez względu na to, czy termin prezentacji tych 3 leków minął, były one zaprezentowane na banerze, na którym pod ich prezentacją widniał określony – bez żadnych wątpliwości – slogan reklamowy apteki prowadzonej przez skarżącą - skierowany jest do klientów jako zachętę do skorzystania z jej usług.

Nie przemawia za racją skarżącej okoliczność, że umowa najmu z [...] kwietnia 2009 r. i § 1 określała treść na wynajmowanej powierzchni, bo treść ta nie była zgodna ze stanem faktycznym. De facto naruszała ona zakaz określony w art. 94a ust. 1 P.f. i skarżąca okoliczność tę akceptowała już po wprowadzeniu zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Ocena organu odwoławczego jest zatem prawidłowa (art. 80 k.p.a.) i znajduje umocowanie w stanie faktycznym sprawy (art. 7 i 77 § 1 k.p.a.) i uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

Realizując wytyczne organu odwoławczego organ I instancji uczynił wszystko, by dojść do prawdy obiektywnej: kilkukrotnie wzywał świadka D. B., w konsekwencji jego niestawiennictwa (mimo ukarania grzywną) dokonał oceny materiału dowodowego zgodnie z zasadą określoną w art. 80 k.p.a. i ja wyczerpująco uzasadnił.

Z treści skargi należy wywieść dodatkowo niezrozumienie istoty zarzutu. Skarżąca bowiem za niedopuszczalne uznaje "obciążenie" jej okolicznością prowadzenia reklamy produktów leczniczych i w konsekwencji uznania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki.

Ponadto, wysokość nałożonej kary - 10 000 zł nie jest nadmierna w sytuacji możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał także dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Uzasadnienie jest nieco skrótowe, ale dostatecznie wskazujące na podstawę i wysokość wymiaru kary. Wyraźnie odwołuje się do okoliczności sprawy i zachowania (zaniechania działania zgodnego z prawem) prowadzącego aptekę.

Sąd nie dopatrzył się zatem nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.