Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3629/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art.129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 233 § 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Krystyna Anna Stec sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 11 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Sz 1318/14 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 sierpnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę F. Spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Dyrektor Izby Skarbowej w Szczecinie decyzją z dnia [...] października 2008 r. udzielił Spółce z o.o. F. (dalej określanej także jako: "Spółka") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego, na okres sześciu lat od dnia wydania zezwolenia.

Pismem z [...] marca 2014 r. Spółka wniosła o przedłużenie ww. zezwolenia wskazując, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako uchwalona bez zachowania obowiązku notyfikacji w Komisji Europejskiej, jest nieobowiązująca wobec osób fizycznych i prawnych. Na potwierdzenie powyższego Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C- 217/11 oraz na stanowisko tego Trybunału wyrażone w sprawie 194/94 CIA Security Sapod Audic i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie 159/00 Sapod Audic.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art.129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm. dalej u.g.h.) odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z dnia [...] października 2014 r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie (dalej: "Dyrektor Izby") po przytoczeniu treści art. 8 u.g.h. oraz art. 221 i 233 § 1 O.p. oraz wskazaniu na zmianę stanu prawnego wywołaną wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, przystąpił do rozważenia kwestii dotyczących istoty sporu, tj. czy art. 138 ust. 1 u.g.h jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Organ przyznając, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, stwierdził jednak, że ustawa ta obowiązuje w Polsce w sposób legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niezastosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych , w żaden sposób nie prowadzi do bezpośredniego pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Organ wskazał na znaczenie zasad legalizmu i praworządności i podkreślił, że u.g.h. jest aktem obowiązującym, a trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Przepisy tej ustawy korzystają zatem z domniemania konstytucyjności, co oznacza, że obowiązkiem organów administracji publicznej jest ich stosowanie zgodnie z zasadą legalizmu (art. 7 konstytucji RP). Nadto Dyrektor Izby powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt KZP 15/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, ze nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdy obowiązek ten wynikał wprost z dyrektywy 98/34/WE oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 orzekający, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji R.P.

Następnie Dyrektor Izby wskazał na ratio legis dyrektywy 98/34/WE wynikające z jej Preambuły, po czym przytoczył treść art. 1 pkt 11 dyrektywy, który definiuje pojęcie przepisów technicznych.

Organ wskazał dalej, że kwestia charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych była przedmiotem postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F. i inni. W ocenie organu z analizy wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał ani w sentencji ani w uzasadnieniu wyroku (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy technicznej) nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Dyrektor Izby wywiódł dalej, że z powyższego wyroku wynika, że Trybunał Sprawiedliwości UE uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana.

Zagadnieniu temu, zarówno w kontekście wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w wyżej wskazanej sprawie, jak i zarzutów i wywodów odwołania, Dyrektor Izby poświęcił obszerne rozważania poparte danymi dotyczącymi obrotu automatami do gier hazardowych, dochodząc do wniosku, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów.

Organ zaznaczył, że jednym z podstawowych celów u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i wskazując na istnienie uzasadnionego interesu państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych. Wskazując na art. 36 TFUE, wyrok TSUE z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE oraz wyrok WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2013 r. (sygn. akt III SA/ Łd 574/13) dyrektor Izby wywiódł prawo państwa członkowskiego UE do regulowania i kontroli rynku gier hazardowych i do odstępstwa od swobody przepływu towarów z racji istnienie względów porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.

Zdaniem Dyrektora Izby, ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny, a także z zachowaniem zasady proporcjonalności. Organ podkreślił, że ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych uwzględniają także interes ogólny. Celem nadrzędnym tej ustawy było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu.

W świetle powyższego Dyrektor Izby stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TF UE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

W tym stanie rzeczy, organ nie uwzględnił podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby wskazał, że w niniejszej sprawie organ podatkowy nie mógł odstąpić od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i tym samym, będąc zobowiązany do działania na podstawie przepisów prawa nie mógł zastosować innego przepisu, niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Rozstrzygnięcie organu I instancji w przedmiotowej sprawie Dyrektor Izby uznał za prawidłowe, nie naruszające przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, stąd nie znalazł podstaw do jego uchylenia.

F. Spółka z o.o. w Warszawie wniosła skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (a więc między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Zajmując takie stanowisko Sąd I miał na uwadze, że dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Odwołując się do TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zauważył, że TSUE nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Odwołując się do wskazanego orzeczenia TSUE Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zaznaczył, że z uwagi na kompetencje sądu administracyjnego ustawowo ograniczone do badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu, to na organie administracji publicznej ciąży powinność zbadania okoliczności wpływu tych zakazów na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Sąd I instancji podkreślił, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo Sąd I instancji wskazał na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zgodził się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, Sąd I instancji stanął na stanowisku, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżący, omawiane przepis są jednak przepisami technicznymi, to i tak nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, że dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła F. Sp. z o.o., zaskarżając go w całości i domagając się na podstawie art.188 p.p.s.a. rozpoznania skargi poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby w Szczecinie i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie ewentualnie jego uchylenia i przekazania skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31.12.2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego (w tym WSA w Szczecienie) zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Szczecinie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy złożonych odpowiednio dnia 18.11.2009 r. oraz dnia 20.11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w skardze na decyzję pełnomocnika skarżącego/strony z dnia 13.08.2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy i dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów UGH - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji UGH na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak rzeczowego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów (wyjaśnienia, dlaczego pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wynoszącą 55.047 ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych dnia 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie postanowień u.g.h., a wynoszącą 3.640 sztuk, teoretycznie dopuszczoną u.g.h. maksymalną ilością wszelkiego rodzaju automatów do gier jakie docelowo mogą być użytkowane w Polsce), dla których organ zajął stanowisko, iż nowe regulacje u.g.h. nie mogły mieć potencjalnego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych, skoro zaledwie ok. 6,9 % spośród grona tego rodzaju produktów w myśl przepisów u.g.h. teoretycznie mogło być przeznaczone do prowadzenia działalności hazardowej w rozumieniu u.g.h., co w istocie dalece utrudnia kasacyjną kontrolę owych nieujawnionych w zaskarżonym wyroku motywów rozstrzygnięcia.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art.8 tej dyrektywy.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14; dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach F. i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej należy zauważyć, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to po stronie skarżącego obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21 marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508). W rozpoznanej sprawie skarżąca kasacyjnie Spółka wpływu zarzucanych uchybień na wynik sprawy nie wykazała.

W ocenie NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sąd I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. i jego ewentualnego "technicznego" charakteru w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 w.w. dyrektywy. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 358/12, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

NSA w mniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów skargi i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.