Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 342/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk (spr.), Protokolant specjalista Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2020 r. sprawy ze skarg J. M. i D. P. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego J. M. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 3. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego D. P. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności:

W odpowiedzi na pismo J. M. z [...] lutego 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. w dniu [...] marca 2019 r. dokonał kontroli zabudowy znajdującej się na działkach nr ew. gr. [...] i [...] położonych w B. przy ul. [...]. W jej wyniku organ stwierdził, że znajduje się na nich budynek mieszkalny jednorodzinny oraz budynek gospodarczy:

- budynek mieszkalny - murowany w poziomie parteru i drewniany w poziomie I i II piętra - trzykondygnacyjny. Dach dwuspadowym kryty blachą. Całość wykończona okładziną elewacyjną typu siding. W zbliżeniu do granicy działki nr [...] (stanowiącej własność J. M.) dwa balkony (na poziomie I i II piętra) na słupach oraz otwory okienne; - budynek gospodarczy - murowany, z dachem jednospadowym, skierowanym w stronę działki własnej. W ścianie szczytowej budynku, w zbliżeniu do granicy działki nr [...] otwór drzwiowy i okienny.

Obecny przy przeprowadzaniu czynności kontrolnych D. P. oświadczył do protokołu, że oba budynki wybudowane zostały w latach 1986-1988 na podstawie pozwolenia na budowę. Zarówno pozwolenie na budowę jak i dokumentacja projektowa nie zachowały się ze względu na upływ czasu. Niemniej jednak otwory okienne i drzwiowe obu budynków przewidziane były w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją.

Z uwagi na brak dokumentów dotyczących pozwolenia na budowę organ wystąpił do Starostwa Powiatowego w B. o udzielenie informacji w kwestii posiadania dokumentacji dotyczącej pozwolenia na budowę ww. obiektów. W odpowiedzi na pismo Starosta B. poinformował, że w archiwalnym rejestrze prowadzonym jeszcze przez Urząd Miasta i Gminy B. widnieje zapis ewidencyjny dotyczący decyzji z [...] marca 1987 r. nr [...] Urzędu Miasta i Gminy B., udzielającej M. i D. P. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego. Dokumentów w niniejszej sprawie brak. Takie dokumenty nie zachowały się również w archiwum P. Urzędu Wojewódzkiego.

W dniu [...] maja 2019 r. do organu wpłynęło pismo J. M. z opinią mgr inż. T. Ł. - rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych - z którego wynika m.in. że budynki znajdujące się na działkach nr [...] i [...], usytuowane są niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w kwestii dotyczącej odległości od granicy z działką nr [...] (2,96 m - min. odległość ściany z oknami budynku mieszkalnego, 3,65 m - odległość ściany z otworami budynku gospodarczego) oraz naruszają wskazane w rozporządzeniu przepisy zabezpieczeń pożarowych.

W dniu [...] lipca 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego na działkach nr [...] i [...], położonych w B., przy ul. [...]. Następnie w dniu [...] sierpnia 2019 r. wydał - na podstawie art. 56 pkt 1 ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, postanowienie zobowiązujące M. i D. P. do przedłożenia opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę do spraw ochrony przeciwpożarowej w zakresie powodowania zagrożenia pożarowego przez budynek mieszkalny jednorodzinny objęty postępowaniem.

Z przedłożonej w dniu [...] października 2019 r. opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych inż. W. P. w zakresie występowania zagrożenia pożarowego przez istniejący budynek mieszkalny jednorodzinny wynika, że pomimo zbliżenia do granicy z działką nr [...] nie stwarza on zagrożenia pożarowego z uwagi na ścianę oddzielenia pożarowego przewidzianą w projekcie budowlanym budynku usługowego usytuowaną po granicy z działką nr [...].

Biorąc powyższe po uwagę organ pierwszej instancji decyzją z [...] listopada 2019 r. nr [...], na podstawie art. 40 ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, odmówił nakazania M. i D. P. wykonania czynności związanych z doprowadzeniem do stanu zgodnego z prawem przedmiotowego budynku mieszkalnego.

Odwołanie od tej decyzji wniósł J. M. i zarzucił, że pomimo ustalenia przez organ pierwszej instancji, iż przedmiotowy budynek został zrealizowany niezgodnie z przepisami to postanowiono, że może on pozostać na działce budowlanej bez konieczności doprowadzenia go do takiej zgodności. Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustaleniami organu budynek usytuowany jest ścianą drewnianą z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości 3,0 – 3,75 m od granicy z jego działką nr [...]. Taka lokalizacja, zgodnie z obowiązującymi w dacie orzeczenia o pozwoleniu na budowę przepisami była niedopuszczalna. Zdaniem odwołującego inwestorzy nie udowodnili, że posiadają pozwolenie na budowę przedmiotowego obiektu w takiej lokalizacji oraz przy takich rozwiązaniach materiałowych. W sprawie ustalono jedynie, że zgodnie z rejestrem prowadzone było postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. Sam zapis w rejestrze nie daje możliwości przyjęcia, że istnieje decyzja o pozwoleniu na budowę, tym bardziej nie rozstrzyga o lokalizacji obiektu, czy użytych rozwiązaniach materiałowych. Takie przeświadczenie uwiarygodniałby budynek zlokalizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, jednakże w przypadku istnienia ewidentnej sprzeczności - tłumaczeń inwestora nie można uznać za wiarygodne.

Nadto odwołujący zarzucił, że przedłożona ocena warunków ochrony przeciwpożarowej w zakresie występowania zagrożenia pożarowego jest stronnicza i wydana na korzyść inwestora. Z jednej strony bowiem potwierdza, że budynek został wykonany niezgodnie z obowiązującymi przepisami z drugiej nie wskazuje rozwiązań mających doprowadzić do takiej zgodności. Powoływanie się w niej na fakt przyszłościowej realizacji budynku usługowego na działce nr [...] ze ścianą oddzielenia pożarowego od granicy z działką nr [...] jest niedopuszczalne. Nie ma bowiem w obiegu prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę tego budynku. W stanie obecnym działka nr [...] jest wolna od zabudowy, a drewniany budynek stanowi znaczną uciążliwość oraz ogranicza prawo w swobodzie zagospodarowania działki nr [...]. Zdaniem odwołującego istnieją techniczne możliwości zabezpieczenia przedmiotowego budynku mieszkalnego takie jak np. zastosowanie ściany oddzielenia pożarowego od granicy z działką odwołującego. W innej sytuacji inwestorzy budynku mieszkalnego stać będą na wyraźnie uprzywilejowanej pozycji – zalegalizowany bowiem zostanie budynek drewniany ze ścianą wyposażoną w otwory okienne i drzwiowe w odległości 3,0 – 3,75 m od granicy z nieruchomością sąsiednią bez konieczności naprawy tej sprzeczności z prawem.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia bądź orzeczenie we własnym zakresie o konieczności doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami w tym § 12, § 272 ust. 1, § 272 ust. 2, § 272 ust. 3 rozporządzenia przez zastosowanie ściany oddzielenia pożarowego.

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu podano, że z zebranego materiału dowodowego wynika, iż D. P. na działkach nr [...] i [...], położonych w B. przy ul. [...], wybudował budynek mieszkalny jednorodzinny. Do protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji inwestor oświadczył, że obiekt powstał w latach 1986-1987 na podstawie pozwolenia na budowę i zgodny jest z jego treścią. Niemniej jednak, ani pozwolenia na budowę, ani projektu budowlanego przedmiotowego budynku nie posiada. Z informacji uzyskanych ze Starostwa Powiatowego w B. wynika, że w dniu [...] marca 1987 r. M. i D. P. uzyskali decyzję udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego. Dokumentacji projektowej wraz z treścią decyzji brak. Tymczasem budynek będący przedmiotem postępowania zlokalizowano w odległości od 3,0 m do 3,95 m (odległość wskazana przez inż. W. P. - autora oceny warunków ochrony przeciwpożarowej) od granicy z działką nr [...] ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, co jest niezgodne zarówno z przepisami obowiązującymi obecnie jak i w dacie budowy obiektu. W dalszej kolejności organ odwoławczy przytoczył treść § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że żaden z ww. przepisów nie dopuszcza lokalizacji ściany z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią. Ponadto ściana budynku znajdująca się w zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej na odległość mniejszą niż 4 m powinna spełniać wymagania dla ściany nie rozprzestrzeniającej ognia NRO, co również wynika zarówno z przepisów obowiązujących obecnie jak i w dacie budowy obiektu. Natomiast przedmiotowa ściana jest częściowo wykonana w konstrukcji drewnianej, obłożonej sidingiem.

Stwierdzono, że wobec powyższego organ pierwszej instancji słusznie wszczął postępowanie administracyjne, ale zdaniem organu odwoławczego, nie miał podstaw do wydawania w jego toku rozstrzygnięć na podstawie przepisów ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny samowolą budowlaną nie jest. Nie znaczy to jednak, że nie podlega żadnym przepisom. Brak dokumentacji i niezgodność z przepisami prawa sprawia, że budynek wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Faktu tego nie zmienia przedłożona przez D. P. ocena warunków ochrony pożarowej. Zgodnie z tematem przedłożone opracowanie ocenia jedynie zagrożenie pożarowe dla zabudowy działek sąsiednich w odniesieniu do przedmiotu postępowania. Nie analizuje zgodności samego obiektu z przepisami prawa. Ponadto autor, swoje wnioski w dużej mierze opiera na rozwiązaniach projektowych zatwierdzonych decyzją z 9 września 2015 r. o pozwoleniu na budowę budynku usługowego na działce nr [...]. W ocenie organu odwoławczego, nie może to stanowić podstawy do stwierdzenia o braku zagrożenia pożarowego powodowanego przez przedmiot inwestycji. Rozwiązania projektowe zabudowy działki sąsiedniej, nie zwalniają właściciela przedmiotu postępowania z obowiązku przestrzegania przepisów prawa budowlanego oraz warunków technicznych.

W ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano organowi pierwszej instancji zastosować przepisy ustawy - Prawo budowlane w aktualnym brzmieniu oraz przeanalizować kwestię przepisów pożarowych zawartych w warunkach technicznych w odniesieniu do ściany z oknami znajdującej się w zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej o nr [...] (w tym domierzyć odległość tej ściany oraz balkonu na słupach od granicy działki) i sposobu doprowadzenia obiektu do zgodności z nimi.

Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego wniósł D. P. i zarzucił naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., przez uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji w sytuacji gdy winna być wydana przez organ odwoławczy decyzja merytoryczna. Wskazując na powyższe naruszenie wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zobowiązanie organu odwoławczego do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w trybie art. 138 § 1 K.p.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 6 lutego 2020 r. w sprawie sygn. akt II SA/Bk 53/20 uchylił zaskarżoną decyzję organu II instancji z dnia 19 grudnia 2019 r. W uzasadnieniu swego stanowiska wskazał, że organ ten nie zakwestionował ustaleń faktycznych organu pierwszej instancji dotyczących tego, że sporny budynek zlokalizowano sprzecznie z przepisami prawa. Przyjęto również za organem pierwszej instancji, że brak jest dokumentacji projektowej i tym samym brak jest możliwości weryfikacji zgodności inwestycji z udzielonym pozwoleniem na budowę. W konsekwencji stwierdzono, że zasadnie wszczęto postępowania w sprawie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Głównym powodem wydania decyzji kasacyjnej było błędne rozstrzygnięcie sprawy na podstawie ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. zamiast ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. (jako, że budynek nie powstał w ramach samowoli budowlanej).

Sąd podkreślił także, iż istotnie dane dotyczące odległości spornego budynku od działki sąsiedniej są różne. Wszystkie te dane potwierdzają jednak bezspornie fakt, że budynek ten usytuowany jest ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m od działki sąsiedniej. Zlokalizowany jest zatem sprzecznie z przepisami. Okoliczność ta nie jest kwestionowana w sprawie. Stanowiła podstawę wszczęcia postępowania. Stąd też wydawanie decyzji kasacyjnej w celu ustalenia prawidłowej odległości nie jest tą, która ma wpływ na treść decyzji. Organ odwoławczy nie wskazał zaś żadnych innych okoliczności faktycznych, które miałyby zostać wyjaśnione. W tej sytuacji postępowanie wyjaśniające nie wymaga uzupełnienia, a organ II instancji może wydać decyzję reformatoryjną, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., nie zaś decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 K.p.a.

Mając na uwadze powyższy wyrok P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...].11.2019 r. i nakazał państwu M. i D. P. likwidację otworów okiennych istniejących w ścianie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr geod. [...] i [...] w B. od strony działki nr geod. [...], bądź wypełnienie ich materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o odporności ogniowej nie mniejszej niż E 30.

Organ odwoławczy podkreślił, iż informacji uzyskanych przez organ I instancji ze Starostwa Powiatowego w B. wynika, iż w dniu [...].03.1987 Państwo M. i D. P. uzyskali decyzję znak: [...] udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego. Dokumentacji projektowej wraz z treścią decyzji brak.

Tymczasem budynek mieszkalny, będący przedmiotem postępowania zlokalizowano w odległości od 3,0 m do 3,95 m (odległość wskazana przez inż. W. P. - autora oceny warunków ochrony przeciwpożarowej zleconej do wykonania przez Pana D. P.) od granicy z działką nr ew. gr. [...], ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, co niezgodne jest zarówno z przepisami obowiązującymi obecnie jak i w dacie budowy obiektu.

Zgodnie z § 12 Rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki:

1. Budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych.

2. Przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki, odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość między budynkiem istniejącym, a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.

Zgodnie natomiast z § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1. 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2. 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy.

Na tej podstawie organ podniósł, iż żaden z ww. przepisów nie dopuszcza lokalizacji ściany z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4m od granicy z działką sąsiednią. Zatem obiekt wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego. Ponieważ budynek uzyskał pozwolenie na budowę, postępowanie naprawcze należy przeprowadzić w oparciu o art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Ze względu jednak na fakt, iż roboty budowlane zostały już zakończone, organ nadzoru budowlanego nie stosuje art. 50 ustawy Prawo budowlane, lecz wydaje rozstrzygnięcie bezpośrednio w oparciu o art. 51 ustawy Prawo budowlane, na co zezwala przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Z uwagi na treść przepisu § 12 ust. 1 pkt 2 ww. warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002r., który zabrania lokalizacji otworów okiennych i drzwiowych w ścianie zewnętrznej, w odległości mniejszej niż 4 m od strony działki sąsiedniej, otwory okienne znajdujące się w budynku mieszkalnym objętym postępowaniem od strony dz. nr ew. gr. [...] należałoby zlikwidować. Jednakże przepisy warunków technicznych dopuszczają ich pozostawienie pod warunkiem zakwalifikowania do otworów znajdujących się w ścianie oddzielenia pożarowego. Aby w ścianie p. pożarowej mógł zaistnieć otwór musi on spełniać wytyczne przepisu § 232 ust. 6 ww. warunków technicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu "w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż wskazana w tabeli załączonej do przepisu. W związku z tym, iż klasa odporności ogniowej dla ściany oddzielenia pożarowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wynosi REI 60, klasa odporności ogniowej wypełnienia otworu w tej ścianie (zgodnie z tabelą) wyniesie E 30. Zaznaczyć tu należy, iż zewnętrzna ściana budynku mieszkalnego z wykonanymi otworami nie stanowi obudowy drogi ewakuacyjnej. Zatem w celu zachowania otworów, w zbliżeniu do granicy z dz. nr ew. gr. [...], należałoby wypełnić je materiałem o odporności ogniowej E 30.

Z uwagi na lokalizację budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zbliżeniu do granicy dz. nr ew. gr. [...], tut. organ przeanalizował również kwestię zgodności z przepisami p. pożarowymi ściany zewnętrznej tego budynku, znajdującej się w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki sąsiedniej. Zgodnie bowiem z § 271 i 272 warunków technicznych, ściana budynku znajdująca się w odległości nie mniejszej niż wskazana w § 12 warunków technicznych, powinna spełniać wymagania dla ściany nierozprzestrzeniającej ognia - NRO. Ekspertyza wykonana przez inż. W. P. wskazuje, iż budynek znajduje się w odległości od 3,0 m do 3,95 m od dz. nr ew. gr. [...]. Zatem winna ona spełniać wymagania NRO. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego, elewacja budynku wykończona jest panelami elewacyjnymi o nazwie siding. Jest to materiał nierozprzestrzeniający ognia. Technologia jego montażu wymaga zastosowania wełny mineralnej, jako materiału izolacyjnego ścian. Wełna mineralna również stanowi materiał budowlany nierozprzestrzeniający ognia. Zatem przegroda zewnętrzna wykończona w powyższym systemie, może być uznana za ścianę NRO. W związku z powyższym nie wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego.

Mając na uwadze powyższe, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, iż budynek mieszkalny jednorodzinny, zlokalizowany na dz. nr ew. gr. [...] i [...] przy ul. [...] w B., wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego w kwestii doprowadzenia do zgodności z obecnie obowiązującymi przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, otworów okiennych znajdujących się w zbliżeniu do granicy z dz. nr ew. gr. [...]. Nie wymaga zaś postępowania naprawczego w części dotyczącej zabezpieczenia ściany od strony dz. nr ew. gr. [...]. W związku z powyższym, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, nałożył na inwestorów obowiązki.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł J. M. w części dotyczącej zwolnienia M. i D. P. z obowiązku wykonania zabezpieczenia istniejącej ściany szczytowej przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami. W pozostałym zakresie wniósł o utrzymanie decyzji w mocy.

W uzasadnieniu swojej skargi przychylił się do ustaleń organu II instancji w zakresie likwidacji otworów okiennych, nie zgodził się natomiast ze zwolnieniem z obowiązku doprowadzenia przedmiotowej ściany szczytowej do zgodności z obowiązującymi przepisami w sprawie warunków technicznych, tym bardziej, że nie ustalono dokładnej odległości ściany szczytowej od granicy działki nr [...], co będzie miało przełożenie na przepisy tj.:

– zgodnie z regulacją § 271 ust. 1 warunków technicznych, o ile przedmiotowy budynek znajduje się w odległości mniejszej od granicy z jego nieruchomością niż 3,0 m (zgodnie z mapą geodezyjną oraz opracowaniami dotychczasowymi odległość ta wynosi 2,96 m i więcej) budynek winien mieć ścianę w klasie REI 60 odporności ogniowej (na podstawie regulacji § 232 ust. 4 dla budynku w klasie D). Jedynie ogólnikowa opinia rzeczoznawcy inż. W. P. wspomina o odległości 3,0 – 3,75 m, a zatem kwestia ta nie została rozstrzygnięta,

– zgodnie ze zwolnieniem zawartym w § 272 ust. 2 warunków technicznych, o ile przedmiotowy budynek) znajduje się w odległości większej od granicy z jego nieruchomością niż 3,0 m budynek powinien mieć ścianę w klasie NRO, a przedmiotowa ściana ma konstrukcję drewnianą, a pozostałe materiały też do niepalnych nie należą, co wymaga zamontowania przegrody, albo powinna być w całości wykonana z materiałów niezapalnych.

Ponadto dodatkowo w piśmie z dnia [...] kwietnia 2020 r. J. M. wskazał także, że przedmiotowa decyzja narusza art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez brak określenia terminu do wykonania zobowiązań.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł również D. P. wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

I. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

1. naruszenie wymienionej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości decyzji, a ponadto zasady domniemania zgodności decyzji z prawem, poprzez wydanie rozstrzygnięcia wprost sprzecznego z pozwoleniem na budowę, będącym zgodą na budowę na podstawie projektu budowlanego,

2. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez zmianę przez organ odwoławczy przedmiotu postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ I instancji.

II. Ponadto zarzucił naruszenie przez organy prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez:

1. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez wydanie nakazu doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem w sytuacji, gdy wybudowany i użytkowany od dawna budynek jest zgodny z prawem, a ponadto w sytuacji gdy brak ku temu podstaw prawnych, a ponadto naruszenie zasady lex retro non agit,

2. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w zakresie wydania nakazu doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem w sytuacji odstąpienia od jednoznacznego wskazania jakie przepisy prawne są naruszone,

3. naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w zakresie wydania nakazu doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem, poprzez wydanie nakazu likwidacji w budynku mieszkalnym otworów okiennych, co w konsekwencji jest nakazem dokonania kolejnego naruszenia prawa - § 57 warunków technicznych w zakresie pozbawienia pokoi mieszalnych przeznaczonych na stały pobyt ludzi naturalnego oświetlenia.

W odpowiedzi na skargi organ odwoławczy wskazał, iż skutek wyroku WSA przeanalizował wszystkie dostępne dane i zobowiązał do wykonania robót budowlanych zmierzających do doprowadzenia ściany z otworami okiennymi, znajdującymi się mniej niż 4 metry od granicy, do zgodności z przepisami w sprawie warunków technicznych zarówno rozporządzenia z 1980 r. jak i 2002 r., ponieważ oba te przepisy regulowały to w podobny sposób. Natomiast co do ściany przeciwpożarowej wskazał, iż nie jest ona usytuowana po granicy działki budowlanej, zatem nie można jej traktować jako ściany oddzielenia przeciw pożarowego wymagającej doprowadzenia do odpowiedniej klasy odporności ogniowej, zaś ściana ta spełnia wymagania dla ściany NRO. Natomiast brak określenia terminu do wykonania zobowiązania wskazuje, że termin ten ma charakter procesowy i pozostaje w uznaniu organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Obie skarga podlegają uwzględnieniu, ale tylko w części.

Zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego polegającym na błędnym zastosowaniu przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm. dalej P.b.). Błędnie wykładając przepisy prawa materialnego wyżej wskazane, w sposób niewyczerpujący odniesiono się do stanu faktycznego, nie wyjaśniono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i w efekcie zastosowano art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., nie wskazując przy tym precyzyjnie normy prawa materialnego, z powodu której naruszenia zastosowano w/w przepis.

Przedmiotem sporu jest prawidłowość nałożenia na skarżących M. i D. P. likwidację otworów okiennych istniejących w ścianie budynku mieszkalnego jednorodzinnego od strony działki nr ew.gr. [...], bądź wypełnienie ich materiałem przepuszczającym światło, takie jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o odporności ogniowej nie mniejszej nr E 30 na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w zw. z ust. 7 tego przepisu. Natomiast drugą kwestią zaskarżoną przez stronę przeciwną tj. J. M. jest kwestia wykonania ściany przeciwpożarowej od strony działki nr ew.gr. [...], co do której organ wskazał, iż nie zachodzi taka konieczność.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że sprawa dotyczy budynku zrealizowanego w latach 1986-1987 na podstawie pozwolenia na budowę z [...].03.1987 r. nr [...]. Zrealizowanie robót budowlanych na podstawie pozwolenia na budowę nie wyklucza obecnie ich kontroli przez organ nadzoru budowlanego w trybie art. 50 - 51 w związku z art. 103 ust. 2 P.b. Przepis ten stanowi, że przepisu art. 48 tej ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy - przed 1 stycznia 1995 r. Do takich obiektów stosuje się przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.). Nie ulega zatem wątpliwości, że art. 103 ust. 2 ustawy nakazuje stosowanie przepisów dotychczasowych tylko w sprawach, o których mowa w art. 48 ustawy - rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Do pozostałych spraw z zakresu prawa budowlanego zastosowanie mają przepisy aktualnie obowiązujące (wyrok NSA z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1098/05, ONSAiWSA 2007, Nr 4, poz. 95; wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 309/07).

Należy przy tym podkreślić, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie sygn. akt II OSK 947/16 "badanie zgodności wykonania, robót objętych pozostającym w obrocie prawnym pozwoleniem na budowę, z prawem, w oderwaniu od warunków pozwolenia oraz projektu budowlanego, stanowiłoby niedopuszczalne weryfikowanie ostatecznej decyzji administracyjnej (Lex nr 2469282). Sąd podziela to stanowisko.

Okoliczności te podnosi skarżący D. P. zarzucają naruszenie art. 16 § 1 k.p.a. dotyczących zasady trwałości decyzji i domniemania zgodności decyzji z prawem. Niemniej jednak w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca, bowiem w sprawie jedynie wiadomo, że na przedmiotowy budynek zostało wydane pozwolenia. Brak jest przy tym jakiejkolwiek dokumentacji z tym związanej, dlatego też nie da się jednoznacznie ustalić, czy budynek ten został zrealizowany zgodnie z tym pozwoleniem, czy też z jakimiś odstępstwami. W tym zakresie obie strony skarżące podnoszą odmienne argumenty, co do zgodności z prawem. Gdyby ta dokumentacja zachowała się i była zgodna z tym co podnosi skarżący – inwestor, w zasadzie nie byłoby niniejszej sprawy, bowiem z uwagi na trwałość decyzji i ich niewzruszalność, należałoby zaakceptować stan aktualny, przy uwzględnieniu jednak zasady, że budynek nie stanowiłby zagrożenia dla życia ludzi. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. nadzór budowlany bada zgodność z pozwoleniem na budowę w odniesieniu do robót, które takie pozwolenie uzyskały (koniecznym warunkiem jest posiadane dokumentacji), natomiast w odniesieniu do pozostałych robót bada zgodność robót z przepisami (podobnie WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 8.05.2018 r. w sprawie sygn. akt II SA/Wr 70/18, Lex nr 2544049). Jednakże nawet pismo przedłożone na rozprawie może wskazywać, iż toczyły się jakieś postępowania dotyczące niewłaściwego wykonania robót budowlanych (k. 154-155).

Zgodnie z powołanym art. 50 P.b.- w przypadkach innych, niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Następnie na podstawie art. 51 P.b. - organ wydaje jedną z wymienionych w tym przepisie decyzji:

1. nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2. nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3. w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakładającą, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Z art. 50 P.b. wynika, że organ nadzoru budowlanego może podejmować odpowiednie czynności w odniesieniu do obiektów zrealizowanych na podstawie pozwolenia na budowę w kilku sytuacjach, przy czym każda z nich samodzielnie stanowi podstawę interwencji organu nadzoru budowlanego:

1. gdy roboty zostały wykonane z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia lub warunków projektu budowlanego (pkt 4 – nie do ustalenia w niniejszej sprawie z uwagi na brak dokumentów z tym związanych),

2. z istotnym odstępstwem od warunków określonych w przepisach (pkt 4),

3. gdy roboty zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2).

W odniesieniu do przesłanki drugiej jak już wyżej wskazano, choć w orzecznictwie zasadniczo dopuszcza się kompetencje tego organu do oceny zgodności z przepisami robót budowlanych zrealizowanych na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę, to jednak należy zwrócić uwagę, że granice uprawnień organu nadzoru budowlanego w tym zakresie tj. w odniesieniu do pozostałych robót bada się jedynie zgodność robót z przepisami.

Akcentuje się, że w odniesieniu do obiektów zrealizowanych na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę, dopuszczalność kontrolowania takich robót w zakresie zgodności z przepisami przez organ nadzoru budowalnego jest możliwe tylko w razie istotnego naruszenia takich przepisów, przez które rozumie się w szczególności przepisy techniczno - budowlane, czy przepisy planowania i zagospodarowania przestrzennego. Ustalanie "istotnego" naruszenia przepisów przez organ nadzoru musi dać się pogodzić z zasadą zaufania stron do organów władzy publicznej, przejawiającą się w realizacji inwestycji zgodnie z udzielonym pozwoleniem budowlanym i zatwierdzonym projektem budowlanym. Nie do pogodzenia z tą zasadą jest, by różne organy na przestrzeni nawet kilkudziesięciu lat odmiennie oceniały legalność inwestycji budowlanej, a w konsekwencji wydawały orzeczenia sprzeczne wobec inwestora. W sytuacji zrealizowania obiektu na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę, pojęcia "istotnego naruszenia warunków określonych w przepisach" nie można odnosić do prostego porównania przez organ nadzoru budowlanego rozwiązań przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym i warunków udzielonego pozwolenia z przepisami obowiązującymi w dacie wydawania pozwolenia na budowę. Zasada praworządności zakłada, że organ administracji działa na podstawie i w granicach przepisów prawa, a więc jeśli jego rozstrzygnięcie nie zostanie zakwestionowane skutecznie, objęte jest domniemaniem, że jest ono zgodne z prawem. Eliminowanie z obrotu prawnego wadliwych ostatecznych rozstrzygnięć następuje bowiem w trybach nadzwyczajnych, przez organy do tego uprawione, w szczególności poprzez stwierdzenie nieważności (wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Lu 678/18, Lex nr 3050560).

Mając powyższe na uwadze, ponowna ocena ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę przez inny organ tj. organ nadzoru budowlanego, który wprawdzie "stosownie do przepisów prawa budowlanego ma obowiązek kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, w tym kontroli zgodności wykonania robót budowlanych z przepisami techniczno – budowlanymi, nie może następować według tych samych reguł i przesłanek, co kontrola nadzwyczajna dokonywana przez organ nadzoru budowlanego. Naruszenie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. należy odnosić więc tylko do takich sytuacji, w których pozostawanie danego obiektu, zrealizowanego na podstawie pozwolenia na budowę, nie jest do pogodzenia z zasadami państwa prawa, czy z interesem publicznym bądź słusznym interesem strony.

Potrzebę szczególnego charakteru naruszenia podkreśla się w orzecznictwie, gdzie wskazano, że przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. obejmuje sytuację faktyczną, w której inwestor nie dopuszcza się odstępstw od pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, ale wykonał roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od przepisów, to jest naruszył je tak dalece, że wymaga to ingerencji nadzoru budowlanego" (zob. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 lutego 2020 r., II SA/Gd 458/19; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 listopada 2019 r., II SA/Po 685/19).

Kontrola takiej inwestycji przez organ nadzoru budowlanego nie może polegać wyłącznie na ocenie zgodności warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego z obowiązującymi w dacie wydawania pozwolenia przepisami jak i obecnie obowiązującymi, ale samo stwierdzenie, że roboty budowlane wykonane zostały bez zachowania prawem wymaganych odległości od granicy z działką sąsiednią (jak to ma miejsce w niniejszej sprawie) nie wystarczy jeszcze do uznania, że jest to istotne odstępstwo od ustaleń zawartych w przepisach.

Bezsporne jest, że budynek mieszkalny, będący przedmiotem postępowania zlokalizowano w odległości od 3,0 m do 3,95 m (odległość wskazana przez inż. W. P. - autora oceny warunków ochrony przeciwpożarowej zleconej do wykonania przez Pana D. P.) od granicy z działką nr ew. gr. [...], ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, co niezgodne jest zarówno z przepisami obowiązującymi obecnie jak i w dacie budowy obiektu. Okoliczność ta została prawidłowo przez organ II instancji ustalona.

Zgodnie bowiem z § 12 Rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. z 1980 r., nr 16, poz. 62):

1. Budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych.

2. Przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki, odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość między budynkiem istniejącym, a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.

Zgodnie natomiast z § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz.1065), jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1. 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2. 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy.

Na tej podstawie organ podniósł, iż żaden z ww. przepisów nie dopuszcza lokalizacji ściany z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4m od granicy z działką sąsiednią. Zatem obiekt wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego.

Podkreślić przy tym należy, iż na tle § 12 ust. 2 w/w rozporządzenia z 1980 r. w wyroku NSA z dnia 13 lutego 2001 r. w sprawie sygn. akt SA/Rz 2241/99 wskazano, że możliwa jest lokalizacja obiektu z naruszeniem tych odległości ustalonych w § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. 1980 r. Nr 17 poz. 62) jeżeli na działce sąsiedniej brak jest zabudowań, a ona z uwagi na swój charakter (grunt orny) i parametry nie jest przeznaczona pod budownictwo, zaś ściana przedmiotowego obiektu od strony tej działki nie jest wyposażona w otwory okienne i drzwiowe (www.nsa.gov.pl). Także nawet na działce, która była niezabudowana i mająca inne przeznaczenie – jak to podnosi skarżący w stosunku do działki J. M. – ściana i tak nie mogła być wyposażona w otwory okienne i drzwiowe.

W związku z powyższym wydanie nakazu likwidacji w budynku mieszkalnym otworów okiennych, nie jest nakazem dokonania kolejnego naruszenia prawa tj. § 57 warunków technicznych z 2002 r. w zakresie pozbawienia pokoi mieszalnych przeznaczonych na stały pobyt ludzi naturalnego oświetlenia, w sytuacji gdy obiekt budowlany posiada istotne odstępstwa.

Ponadto jak trafnie ustalił organ II instancji, przepisy warunków technicznych dopuszczają ich pozostawienie pod warunkiem zakwalifikowania do otworów znajdujących się w ścianie oddzielenia pożarowego. Aby w ścianie przeciw pożarowej mógł zaistnieć otwór musi on spełniać wytyczne przepisu § 232 ust. 6 ww. warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zgodnie z treścią tego przepisu "w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż wskazana w tabeli załączonej do przepisu. W związku z tym, iż klasa odporności ogniowej dla ściany oddzielenia pożarowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wynosi REI 60, klasa odporności ogniowej wypełnienia otworu w tej ścianie (zgodnie z tabelą) wyniesie E 30.

W związku z powyższym ustalenia organu nadzoru budowlanego w tym zakresie były prawidłowe, a ponieważ budynek uzyskał pozwolenie na budowę, postępowanie naprawcze, należało przeprowadzić w oparciu o art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Organ natomiast nieprawidłowo przyjął, że względu na fakt, iż roboty budowlane zostały już zakończone, nie stosuje art. 50 ustawy Prawo budowlane, lecz wydaje rozstrzygnięcie bezpośrednio w oparciu o art. 51 P.b, na co zezwala przepis art. 51 ust. 7 P.b. W związku z powyższym zasługują na uwzględnienie zarzuty podniesione przez skarżącego D. P. naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 P. b. w zakresie wydania nakazu doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem w sytuacji odstąpienia od jednoznacznego wykazania jakie przepisy prawne są naruszone.

Należy mieć bowiem na uwadze, iż organ nadzoru stosując art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w zw. z art. 51 ust. 7 P.b., a więc w sytuacji kiedy roboty zostały już wykonane, ale w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b. musi jednoznacznie wskazać, czy stosuje konkretne przepisy, bo roboty budowlane w sposób istotny odbiegają od ustaleń i warunków określonych w przepisach (pkt 4), czy też w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia (pkt 2). W niniejszej sprawie takich ustaleń nie dokonano i wprost wskazano, że art. 50 ust. 1 P.b. nie ma zastosowania. Tym samym nie wiadomo z jakich przyczyn nakazano wykonania określonych robót budowlanych.

Ponadto na uwzględnienie zasługuje także zarzut J. M. w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez brak określenia terminu do wykonania zobowiązań z niej wynikających, do czego organ stosując ten przepis jest zobligowany. Wprawdzie trafnie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że jest to termin procesowy i to organ w zakresie swego uznania go wskazuje. Niemniej jednak musi to uczynić, co potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. Min. w wyroku z dnia 8 października 2019 r. WSA w Rzeszowie w sprawie sygn. akt II SA/Rz 784/19 podniosło, iż termin wykonania obowiązków nakładanych na inwestora pozostawiony został uznaniu organu, przy czym winien być określony z jednej strony z poszanowaniem zasady działania bez zbędnej zwłoki, zaś z drugiej uwzględniać warunki techniczno-organizacyjne wykonania obowiązków. Przedmiotowy termin ma charakter procesowy, a zatem może ulec modyfikacji. Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z 18 września 2019 r. w sprawie sygn. akt II OSK 2616/17, że bieg terminu określonego w decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. nakładającej na inwestora obowiązek wykonania określonego obowiązku nie ma charakteru materialnego, ale jest to termin procesowy, a jego wyznaczenie powinno uwzględniać okoliczności danej sprawy. To organ nadzoru budowlanego tak powinien wyznaczyć ten termin, aby było możliwym wykonanie nałożonego na inwestora obowiązku (oba dostępnie w CBOSA). Nie wskazanie tego terminu może bowiem rodzić problemy z wyegzekwowaniem tego obowiązku, z co za tym idzie z jego wykonalnością.

Samodzielną przesłanką wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji nakazującej podjęcie określonych robót budowalnych jest także stwierdzenie wykonania robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia lub mienia (art. 50 ust. 1 pkt 2 P.b.). Podkreślić należy, że przesłanki tej nie można utożsamiać z istotnym odstąpieniem od warunków określonych w przepisach (pkt 4 tego przepisu), co już wyżej omówiono. Samo stwierdzenie niezgodności inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi nie przesądza, że istnieje stan zagrożenia. Stan zagrożenia musi być stwierdzony jako istniejący faktycznie, na podstawie okoliczności faktycznych.

Jeden z najczęstszych przypadków kwestionowania prawidłowości pozwolenia na budowę dotyczy niezachowania określonej w przepisach techniczno-budowlanych odległości obiektu od granicy z działką sąsiednią bądź budynkami na działce sąsiedniej, co też powoduje konieczność zapewnienia ściany przeciwpożarowej o rożnym standardzie, zgodnie z przepisami określonymi w rozporządzeniu o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki z dnia 12 kwietnia 2002 r. Niesłuszne są natomiast argumenty skarżącego D. P., że przepisy te na mocy § 330 tego rozporządzenia nie mają zastosowania do obiektów zakończonych przed dniem ich wejścia w życie, bowiem w tym § wskazano, że nie stosuje się ich jednak z zastrzeżeniem § 2 ust. 1 i § 207 ust. 2 tego rozporządzenia. Jak wskazał WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2017 r. w sprawie sygn. akt II SA/Rz 485/17 istnienie budynku, który wprawdzie został wybudowany pod rządami "starego" prawa, ale istnieje i jest użytkowany pod rządami "nowego" prawa jest zdarzeniem "ciągłym" albo sytuacją trwającą także po wejściu w życie nowych przepisów. Zatem wprowadzenie nowych wymogów ochrony przeciwpożarowej dla takich budynków jest działaniem retrospektywnym prawa, a nie działaniem retroaktywnym (LEX nr 2364494). Podobnie NSA w wyroku z dnia 21 listopada 2012 r. w sprawie sygn. akt II OSK 1316/11 (LEX nr 1291908) oraz z 3 września 2014 r. w sprawie II OSK 516/13 (LEX nr 1664434).

§ 207 ust. 2 warunków technicznych z 2002 r. wprost bowiem wskazuje, że przepisy rozporządzenia dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, wymiarów schodów, o których mowa w § 68 ust. 1 i 2, a także oświetlenia awaryjnego, o którym mowa w § 181, stosuje się, z uwzględnieniem § 2 ust. 2, również do użytkowanych budynków istniejących, które na podstawie przepisów odrębnych uznaje się za zagrażające życiu ludzi.

Podkreślić jednak należy, że już samo niezachowanie odległości od granic może powodować takie zagrożenie, ale wyłącznie okoliczność posadowienia obiektu budowlanego w odległości mniejszej niż wynikająca z przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki, nie może sama w sobie uzasadniać twierdzenia o istnieniu stanu zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Gdyby to wyłącznie naruszenie stanowiło zagrożenie omawianego bezpieczeństwa, to nieuzasadnione byłoby wyszczególnienie powyższego zagrożenia jako dodatkowej przesłanki uzasadniającej interwencję organów nadzoru budowlanego. Realizacja z naruszeniem przepisów prawa wyczerpywałaby wówczas obydwie przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 P.b." (wyrok WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2018 r., II SA/Bk 539/18, CBOSA). Zagrożenie bezpieczeństwa nie jest więc jednoznaczne z naruszeniem przepisów techniczno - budowlanych i może wynikać z innych okoliczności. Niezachowanie odległości może stwarzać zagrożenie, jeśli jest związane równocześnie z naruszeniem przepisów z zakresu ochrony przeciwpożarowej. W takim przypadku, nawet w odniesieniu do starych budynków, realizowanych kilkadziesiąt lat temu, jest możliwe nałożenie obowiązku wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do zgodności z aktualnie obowiązującymi wymaganiami przeciwpożarowymi.

W niniejszej sprawie zgromadzony materiał dowodowy, w tym przedłożone opinie z zakresu ochrony przeciwpożarowej przedłożone przez obu skarżących nie wykazały, aby istniał stan zagrożenia przeciwpożarowego uzasadniający konieczność dostosowania przedmiotowej ściany budynku od strony działki nr [...], zgodnie z wymogami określonymi w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych z 2012 r. od § 271 do 273 oraz § 232, zarówno w sposób wskazany przez organy nadzoru, jak i również w bardziej rygorystyczny sposób wskazany w skardze J. M.. Mimo zatem nie do końca trafionej argumentacji organu II instancji w tym zakresie, końcowo ustalenia są prawidłowe, a w sprawie brak jest podstaw do uznania, że uzasadnione jest jeszcze wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego.

Należy ponadto mieć na uwadze, co słusznie podnoszone jest w opinii inż. W. P., że nie zachowanie wymagania przepisem § 12 ust. 1 warunków technicznych odległości budynku mieszkalnego od granicy działki z działką sąsiednią nie ma wpływu na zagrożenie pożarowe, bowiem w analizie występowania zagrożenia pożarowego bada się odległość między budynkami, a nie odległość od granicy działki. Znamienne jest, iż na chwilę obecną na działce sąsiedniej nr [...] zlokalizowany jest budynek usługowy zlokalizowany po granicy z działką sąsiednią nr [...] (której budynek objęty jest oceną), który zgodnie z projektem budowlanym oraz wydanym pozwoleniem na budowę posiada ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, co wypełnia dyspozycję § 272 ust. 3 warunków technicznych (opinia w aktach administracyjnych).

Tezę tą potwierdza wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 4 grudnia 2018 r. w sprawie sygn. akt II SA/Rz 1116/18, w którym wskazano, że regulacja § 271 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) wyznacza minimalne odległości między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego. A contrario, wyznaczone tam odległości nie dotyczą lokalizacji obiektów, z których jeden posiada ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Jeżeli więc, jeden z budynków posiada zewnętrzną ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, to odległości, o jakich mowa w tej regulacji nie muszą być zachowane (Lex nr 2614404). Sąd podziela to stanowisko.

W tych okolicznościach ten zarzut skarżącego J. M. nie zasługują na uwzględnienie. Podobnie jak zarzut D. P. w zakresie naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a, gdzie nawet WSA w Białymstoku rozpoznając sprzeciw w niniejszej sprawie wskazał, że organ II instancji w okolicznościach przedmiotowej sprawy może wydać decyzję reformatoryjną, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., nie zaś decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok z 19.12.2019 r. II SA/Bk 53/20, CBOSA).

Powyższe okoliczności oznaczają, że decyzja organu odwoławczego, nakazująca skarżącym zlikwidowanie otworów okiennych została wydana bez należytego wskazania konkretnych podstaw prawnych określonych w art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. i w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 lub 4 P.b. oraz bez wskazania terminu jej wykonania, a ponadto bez należytego uzasadnienia w tym zakresie naruszając art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. zwanej p.p.s.a.) orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w stosunku do skarżącego D. P. (wpis od skargi w kwocie 500 zł), a w stosunku do skarżącego J. M. na podstawie art. 200 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Na koszty te składają się wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 480 zł oraz opłata skarbowa 17 zł.