Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1712/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Cezary Kosterna, Sędzia WSA - Justyna Mazur, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. ,wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry , Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] utrzymywał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne :

W dniu [...] sierpnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w lokalu [...] "B." mieszczącym się w M. przy ul. K., ujawnili włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier A. o numerze [...].

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono ponadto umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] czerwca 2011 r. , zawartą pomiędzy władającą lokalem M.N., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. M.N. a H. Sp. z o.o. , ul. C., W.. Z treści przedmiotowej umowy wynika, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier jest H. Sp. z o.o. .

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako, że równolegle z przedmiotowym postępowaniem prowadzone było postępowanie o przestępstwo skarbowe określone w art.107&1 kks , dotyczące tego samego stanu faktycznego , stosownie do treści art.180&1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa jako dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego A.C. ( z dnia [...] maja 2012 r. )- dokumentującą czynności przeprowadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Organ wskazał nadto , że strona wnioskowała o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia w sprawie o przestępstwo skarbowe, prowadzone pod sygnaturą [...] oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prawnych autorstwa prof. dr. hab. S.P. oraz prof. dr. hab. M.C., zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J.K..

Ponadto wniosła o umorzenie postępowania, wobec faktu, iż stało się ono bezprzedmiotowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania , Naczelnik Urzędu Celnego w C. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. , wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzenie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł, jednocześnie nie uwzględnił wniosku Strony o zawieszenie postępowania, jak również odmówił dopuszczenia nowych dowodów.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., Strona reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji , wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono :

1. Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację , a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy , która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym opacie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 & 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

2. Naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. , o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy , której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony , tj. z naruszeniem art. 121 & 1 i2 Ordynacji podatkowej

3. Naruszenie przepisu art. 121 & 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych , a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika.

4. Naruszenie przepisu art. 121 & 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony , tj. z naruszeniem art. 121 & 1 Ordynacji podatkowej

5. Naruszenie przepisów postępowania – art.188 w związku z art. 187 & 1 Ordynacji podatkowej przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nieodniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn.. akt [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. , dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem , opinii autorstwa prof. Dr. hab. S.P. oraz opinii prawnej prof. M.C. z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy

6. Naruszenie art. 210 & 1 pkt 6 oraz art. 187 & 1 Ordynacji podatkowej przez brak uzasadnienia faktycznego w decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn , dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt. [...]

7. Naruszenie art. 181 , art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A.C. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności do wyjaśnienia sprawy

8. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie , że przepis art. 89 ustawy znajduje zastosowanie także do urządzenia gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych

9. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 & 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art.107 & 1 w związku z art. 24 kks

10. Naruszenie art. 187 & 1 Ordynacji podatkowej , poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego i nie rozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań i urządzeń do gier

11. Naruszenie art. 180 & 1 Ordynacji podatkowej w zw. Z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. , o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. , nr 168 poz.1323 ze zm. ) poprzez oparcie ustaleń , m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry , pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Ponadto w przedmiotowym odwołaniu Pełnomocnik wniósł o zawieszeniu postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. , sygn.. akt. III SA/Gl 1979/11.

Pismem z dnia 26 marca 2014 r. , Pełnomocnik wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii prof. Dr. hab. J.K. z dnia [...] marca 2011 r., na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego opinii biegłego A.C..

Ponadto w ww. piśmie wniósł o zawieszenie przedmiotowego postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. , syg. akt. II GSK 686/13 .

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania organ II instancji przypomniał, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu 26 sierpnia 2011 r. , ujawnili w lokalu [...] "B." , mieszczącym się w M. przy ul. K.włączony do sieci automat do gier A. o numerach [...], na których gry urządzała H. Sp. z o.o. .Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzono gry nie był zarejestrowany.

Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. , o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr. 4, poz. 27 z późn. zm. ) tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W celu jednoznacznego ustalenia czy gra na automacie A. o numerze [...] jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, organ pierwszej instancji dopuścił, zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej dowody w postaci protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych , w którym opisano eksperyment procesowy z dnia [...] sierpnia 2011 r., dot. ww. urządzenia do gier oraz opinię biegłego sądowego A.C. z dnia [...] maja 2012 r. – pozyskane z prowadzonego równolegle pod sygnaturą [...] postępowania o przestępstwo skarbowe.

W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie bezspornym jest , że automat A. jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym).Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on m.in. dwa monitory LCD , płytę logiczną z zainstalowanym oprogramowaniem gier i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym , że jest to urządzenie elektroniczne ( komputerowe ). Powyższe potwierdza również opinia biegłego A.C.. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach , w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych , tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym , w tym komputerowym.

Ponadto gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika , że automat A. udostępniony był w lokalu [...] "B.", mieszczącym się w M. przy ul. K., posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry na ww. urządzeniu było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał , że kolejnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze.

W związku z tym organ powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11) Sąd Najwyższy stwierdza w nim , że - językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych.

(...) pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. (...) inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów".

(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry" .

W związku z powyższym organ przypomniał , że w protokole z kontroli z dnia [...] sierpnia 2011 r. w ramach której przeprowadzono eksperyment gry na automacie A. oraz opinii biegłego sądowego A.C. z dnia [...] maja 2012 r. zamieszczono m.in. następujące zapisy:

,,(...) gra na automacie - symulatorze A. zawiera element losowości. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli, w sposób, który pozwalałby wpłynąć mu wynik tych ustawień i w związku z tym zadecydować o wysokości wygranej, Ruch symboli odbywa się bowiem z prędkością znacznie przekraczającą możliwości ludzkiej percepcji (protokół z kontroli z dnia [...] sierpnia 2011 r.);

"(...) Automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi - w sensie braku możliwości przewidzenia przez Grającego wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). O końcowym wyniku każdej, uruchomionej pojedynczej gry (o końcowym układzie uzyskanych symboli na bębnach) decyduje algorytm gry realizowany przez program komputerowy" (opinia biegłego sadowego A. C.).

Mając powyższe na względzie Dyrektor Izby Celnej w Warszawie stwierdza, że gra na automacie A. wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. jest grą na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) organizowaną w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przypomina również , że zgodnie z art. 6 ust. 1 i ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000,00 zł od każdego automatu.

Urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa a argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Na poparcie swojego stanowiska co do oceny zarzutów odwołania organ II instancji przedstawił obszerne wywody.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła H. Sp. z o.o. w W. zarzucając jej :

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

II. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w

art. 89 ust. 2 pkt 2 UGH,

Skarżąca zarzuciła nadto zaskarżonej decyzji :

III. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

IV. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 UGH, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

V. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 UGH, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

VI. naruszenie art. 191 Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. z dnia [...].08.2010r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M.C. z dnia [...] maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w zaskarżonej decyzji;

VII. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A.C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo:

a) oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J.K. z [...].11.2010 r"

b) uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego, z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu.

VIII. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 UGH przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH;

IX. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks ;

X. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o :

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w całości;

ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto o:

3. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach sygn.. akt III SA/Gl 1979/11 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 686/13

5. o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci:

(i) protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w Sklepie [...] na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie A. ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy Celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w C., a nadto o zasądzeniu kosztów postępowania sądowo-administracyjnego w tym kosztów następstwa procesowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga jest niezasadna.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących przypisanie skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Według pierwszego z przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ - zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424 )

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nic miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nic sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi

z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się, między innymi, na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i opisuje sposób jego działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego

art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniąjącym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Organ dokonał także analizy opinii przedłożonych przez skarżącą Spółkę i przedstawił przekonującą argumentację w tym zakresie , którą sąd podziela.

W ocenie sądu dowody przedłożone przez pełnomocnika skarżącej spółki w toku postępowania sądowego, nie podważają trafności ustaleń i ocen organu bowiem są to dowody jedynie pośrednie dla oceny pracy skontrolowanego w sprawie urządzenia. Organy bazowały zaś na bezpośrednich dowodach. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego.

Sąd podkreśla jednocześnie, że ocenę prawną sprawy należy poprzedzić podkreśleniem, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie jest okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach.

Odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi żart. 89 ustawy.

Sąd stoi na stanowisku , że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie przepis art. 23 "a" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować każdą z wymienionych wyżej sankcji tj. sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 1 jak i za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ("12 000 złotych od każdego automatu").

Skład orzekający zwraca uwagę, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i 23 "a" ustawy o grach hazardowych tj. do przepisów nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów (...)

Podkreślenia wymaga jednocześnie , że zasadny jest pogląd, według którego naruszenie - wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE - obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. , I KZP 15/13 ).

Co jednak istotne Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2015 r. , wyrok w sprawie o sygn. P 4/14. W motywach orzeczenia skonstatował, że:"(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nic jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Trybunał uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie ( chodzi o art. 14 i 89 u.g.h.) .

W związku z powyższym sąd stoi na stanowisku że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinna bowiem działać automatycznie. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015r. sygn. II GSK 1715/15 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. dotyczącym połączonych spraw IC-131/13, C-163/13, C-164/13, nawiązując do wcześniejszych swoich wyroków w sprawach Kittel i iRccolta Recycling, EU:C:2006:446(pkt 54), Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32), Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i inn. EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549(pkt 38), przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nic może się powoływać na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej ;orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż opisane wyżej stanowisko, TSUE prezentował w orzeczeniach nie odnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, to jednak uznał, że uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w (dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

W przywoływanym już wcześniej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. wydanym w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania z polskiego porządku prawnego art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą spółkę przepisów.

Sąd stoi na stanowisku że również z perspektywy unijnej automatyczny brak możliwości stosowania nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych uznanego za techniczny, jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisami prawa wspólnotowego państwom członkowskim, szeroką autonomią w zakresie wprowadzania regulacji dotyczących hazardu. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące dziedzinę hazardu, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony.

Podkreślenia wymaga również , że przepisy prawa wspólnotowego dopuszczają wprowadzanie ograniczeń zasady swobodnego przepływu towarów (produktów), na co w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 26 orzeczenia prejudycjalnego w połączonych sprawach F. sp. z o.o., G. sp. z o.o. i F. sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11 wskazując na cele przewidziane art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z powołanego przepisu wynika brak przeszkód dla państw członkowskich w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych, między innymi, względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Również preambuła samej dyrektywy 98/34/WE w punkcie 4 stanowi, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Treść przywołanych unormowań i orzecznictwa Trybunału wskazuje, że nawet techniczny charakter uchwalanych przez państwo członkowskie przepisów, nie wyklucza możliwości powołania się przez to państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie. Dla sądów krajowych oznacza to, że przy podnoszeniu przez stronę zarzutu braku skuteczności, stanowiącego podstawę prawną nałożonej sankcji, przepisu technicznego z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, sąd krajowy ma prawo treść tego przepisu ocenić poprzez pryzmat uniwersalnych nadrzędnych wartości, uzasadniających jego wprowadzenie .

Państwo członkowskie ma obowiązek ochrony konsumentów przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zagrożeniami. Takim zagrożeniem niewątpliwie jest hazard, prowadzący do uzależnienia, którego oczywistą konsekwencją jest utrata zdrowia psychicznego, zubożenie, rozpad więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, samobójstwa, przestępczość. Te właśnie zagrożenia dostrzegł ustawodawca krajowy dozwalając przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wskazująca, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, przed skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Łatwy dostęp do automatów do gier hazardowych został uznany za patologię, wymagającą pilnego uporządkowania.

Sąd w składzie rozpoznającym skargę spółki mając na uwadze powyższe oraz kierując się wypracowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, nie znajduje podstaw do wnioskowanej przez stronę skarżącą odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem składu orzekającego, w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika zarówno z przewidzianej Konstytucją RP możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która to swoboda może jednocześnie podlegać ograniczeniom Traktatowym, sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wkraczających w tę swobodę, nie powinna działać automatycznie.

Sąd nie podziela zarzutu skarżącego którego istotą jest uznanie iż stanowisko organu doprowadzi w istocie do tzw. " podwójnego karania ‘’ za ten sam czyn. Otóż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn.. akt P 32/12 orzekł iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 & 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r., kodeks karny skarbowy są zgodne z Konstytucją.

Mając powyższe na względzie sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ppsa , uznając tym samym iż materiał dowodowy zebrany w sprawie był wystarczający do jej rozstrzygnięcia przez organ.

Sąd nie uwzględnił nadto wniosku dowodowego zawartego w skardze albowiem nie dotyczył on urządzenia będącego przedmiotem sporu w sprawie niniejszej.