Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 679/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Minister Rozwoju i Finansów) z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz A. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 4 708,00 zł (cztery tysiące siedemset osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] Minister Rozwoju ( obecnie Minister Rozwoju i Finansów) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Urzędu Pracy w W. z dnia [...] listopada 2015 r. [...], określającą do zwrotu przez A. S.A. z/s w W. kwotę 36 353 zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania zaliczki do dnia zwrotu.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2012 r. pomiędzy Województwem [...]-[...] Wojewódzkim Urzędem Pracy, jako instytucją wdrażającą (Instytucją Pośredniczącą II stopnia), a stroną zawarta została umowa o dofinansowanie projektu nr [...], którą określono kwotę dofinansowania w wysokości 1 819 083,30 PLN, a ostatecznie w związku z kolejnymi aneksami do umowy kwotę tę określono w wysokości 1 801 083,30 PLN.

Strona na podstawie przedmiotowej umowy w okresie od [...] listopada 2012 r. do [...] maja 2014 r. realizowała projekt pt.: , [...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet VIII Regionalne Kadry Gospodarki, Działanie 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, Poddziałanie 8.1.1 Wspieranie rozwoju kwalifikacji zawodowych i doradztwo dla przedsiębiorstw .

W dniach [...]-[...] lutego 2015 r. projekt został poddany kontroli doraźnej nr [...], która wykazała naruszenie zasady konkurencyjności podczas realizacji usługi najmu sal szkoleniowych, usługi cateringu oraz zapewnienia noclegów dla uczestników. W ocenie IW(IP2), Beneficjent nie dopełnił obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

W piśmie z dnia [...] maja 2015 r. Beneficjent przedstawił swoje stanowisko w tym zakresie, lecz nie zostało ono uwzględnione.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. (po uprzednim wezwaniu strony do zwrotu kwoty nienależnego dofinansowania, a następnie po wszczęciu postępowania) Dyrektor [...] Urzędu Pracy w W. określił stronie do zwrotu kwotę 36 353 wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania zaliczki do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z § 20b ust. 1 umowy o dofinansowanie realizacji projektu, Beneficjent zobowiązał się do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków.

W ramach realizacji tej zasady, Beneficjent rozesłał zapytanie ofertowe nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r., określające przedmiot zamówienia podzielony na części dotyczące zapewnienia 12-osobowych: sal szkoleniowych z pełną infrastrukturą multimedialną i sal z wyposażeniem komputerowym wraz z obsługą techniczną , cateringu i noclegów.

W odniesieniu do części dotyczącej zapewnienia noclegów, Beneficjent określił warunki, jakie powinna spełniać usługa, w tym określił standard hotelowy na poziomie minimum 2-3 gwiazdek. Jeśli chodzi o kryterium oceny ofert jedynym kryterium była cena.

Z protokołu z dnia [...] grudnia 2012 r. z wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania wynika, że do złożenia ofert zostali zaproszeni następujący potencjalni wykonawcy: A. Sp. z o.o. z W.., M. Sp. z o.o. z W., S. z W., R. z W.

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły oferty A. Sp. z o.o. i M. Sp. z o.o.

Najkorzystniejszą ofertą według Komisji oceniającej oferty, była oferta złożona przez firmę A. Sp. z o.o.

Organ wskazał, że w ocenie IZ(IP2) ( czemu dano wyraz w protokole kontroli) Beneficjent w ww. przypadku naruszył zasady zapewnienia przejrzystości w zakresie ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków EFS, jak również wybór oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza cenowo. IZ podkreślił, że poddanie się kategoryzacji w branży hotelowej w Polsce ma charakter obowiązkowy. Zgodnie ze standaryzacją hoteli, zaprezentowaną m.in.: na stronie www.luxux.pl hotele 5 gwiazdkowe wyróżnia jakość wyposażenia hotelu oraz jakość i ilość świadczonych usług.

Wobec powyższego IZ zwróciła uwagę, że wymagania dotyczące jakości usług świadczonych przez hotele 5 gwiazdkowe, mają znaczący wpływ na cenę usługi noclegowej.

Zdaniem IZ, określenie przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym standardu hotelu, jako minimum 2 lub 3 gwiazdkowego, a następnie wysłanie zapytania ofertowego do hoteli o standardzie 5 - cio gwiazdkowym oraz do firm, które przy realizacji zamówienia nie świadczą usług będących przedmiotem zamówienia, uniemożliwia skuteczny wybór najkorzystniejszej oferty i narusza zasadę konkurencyjności. W tym stanie rzeczy zgodnie z załącznikiem - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE do Zasad Finansowania POKL za "niedopełnienie obowiązku wysłania zapytania ofertowego, do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (w ogóle nie wysłano, wysłano do mniej niż trzech, brak uzasadnienia, że na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców)...." należy nałożyć korektę w wysokości 10% wydatków, w przedmiotowym przypadku poniesionych na usługę najmu sal szkoleniowych, usługi cateringu oraz zapewnienia noclegów dla uczestników.

Organ nie podzielił tego stanowiska wynikającego z ustaleń kontroli i stwierdził, że nie zgłasza wątpliwości, co do założenia, że Beneficjent zamieszczając zapis w zapytaniu ofertowym, dopuszczający standard hotelu minimum 2, 3- gwiazdkowy, nie wykluczył udziału podmiotów o wyższym standardzie, świadczących usługi będące przedmiotem zapytania ofertowego

Organ przyjął natomiast, podzielając w tej mierze ustalenia kontroli, że firmy A. Sp. z o.o. i M. Sp. z o.o. na dzień postępowania nie świadczyły usług cateringowych i noclegowych, co zostało zweryfikowane na podstawie Działu 3 Krajowego Rejestru Sądowego, w którym brak jest kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności, wskazujących na możliwość wykonania przedmiotowych usług. Zwrócił również uwagę na to, że zgodnie z zapytaniem ofertowym, złożona oferta powinna zawierać oświadczenie o udziale podwykonawców w przypadku, gdy udział podwykonawców był przewidziany, lecz dokumentacja wspomnianych firm takiego oświadczenia nie zawierała.

Na tej podstawie organ stwierdził brak potencjału obu podmiotów do wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania.

Uznając zatem, że Beneficjent wysłał zapytanie ofertowe do dwóch potencjalnych wykonawców, którzy nie byli w stanie spełnić kryteriów zamówienia określonych w zapytaniu ofertowym i tym samym nie byli potencjalnymi wykonawcami, organ uznał, że zasada konkurencyjności nie została spełniona, wobec czego nałożył na stronę korektę w wysokości 10% wydatków rozliczonych w zakresie usługi wynajmu sal szkoleniowych, cateringu i noclegów dla uczestników. Wydatki rozliczone w ramach ww. usługi do dnia wydania zaleceń pokontrolnych wyniosły 363 530 zł.

Organ jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych. Podkreślił, że strona naruszyła procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dofinansowania, polegające na niezrealizowaniu projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności oraz umową o dofinansowanie realizacji projektu, która obliguje Beneficjenta do jej stosowania.

Od decyzji tej strona złożyła odwołanie.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Minister ustalił stan faktyczny sprawy i stwierdził, że w ramach projektu realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2012 r. zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu strona w ramach Zadania nr 1 - Realizacja szkoleń- zaplanowała określony program ramowy bloku szkoleniowego, którego koszt został oszacowany na kwotę w wysokości 1 400 240 zł, zaś koszt usługi, którą strona zamierzała zakupić na rynku wynosił 397 000zł, a więc była ona zobowiązana do przeprowadzenia zakupu zgodnie z zapisami podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych, tj.: "w celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do:

a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie Beneficjent jest zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty powinien wynosić nie mniej niż 10 dni roboczych od dnia ogłoszenia zapytania ofertowego;

b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem".

Organ wskazał, że zgodnie z § 20b ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2012 r. strona zobowiązana była do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL, których zapisy z kolei obowiązywały na podstawie § 3 ust. 4 ww. umowy.

Minister przyjął, że zgodnie z zapytaniem ofertowym dotyczącym usługi składającej się z trzech części czyli: zapewnienia 12 - osobowych sal szkoleniowych komputerowych z pełną infrastrukturą multimedialną oraz obsługą techniczną; zapewnienia 12 - osobowych sal szkoleniowych z pełną infrastrukturą multimedialną oraz obsługą techniczną; zapewnienie 2 - osobowych sal na potrzeby wsparcia poszkoleniowego;

zapewnienia cateringu dla uczestników szkoleń i instruktorów oraz dostarczenia go do miejsc realizacji szkoleń; zapewnienia serwisu kawowego dla uczestników wsparcia poszkoleniowego oraz dostarczenia go do miejsc realizacji wsparcia;

zapewnienia noclegów dla uczestników projektu - strona wysłała 4 zapytania ofertowe, w tym dwa do hoteli 5-gwiazdkowych, zaś oferty złożyły dwa podmioty, w tym A. Sp. z o.o. w W., której oferta została uznana za najlepszą, i z którą strona zawarła w dniu [...] grudnia 2012 r. umowę na wykonanie usługi.

Minister uznał, że organ I instancji przyjął, że beneficjent nie dopełnił obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, gdyż w specyfikacji określił minimalny standard hotelu na poziomie 2-3 gwiazdek, zaś zapytanie ofertowe wysłał do hoteli 5-cio gwiazdkowych, tj. S. i R. oraz do firm, tj. A. Sp. z o.o., M. Sp. z o.o., które na dzień przeprowadzenia postępowania w oferowanej działalności nie prowadziły usług cateringowych i noclegowych. Minister podkreślił, że organ I instancji stwierdził w odniesieniu do hoteli 5-gwiazdkowych, że hotele te, nie mogły konkurować z hotelami 2 i 3 gwiazdkowymi pod względem oferowanej ceny.

Minister wskazał w związku z tym, że w jego ocenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest ustalenie, czy podmioty, do których strona wysłała zapytanie ofertowe były w stanie wykonać zamówienie.

Odnosząc się do tej okoliczności organ wskazał, że chociaż zgodnie z ofertami zamieszczonymi na stronach internetowych hotele S. we W. i R. we W., posiadają sale konferencyjne dostosowane do prowadzenia szkoleń, to pierwszy z nich nie posiada w swojej ofercie sal szkoleniowych komputerowych z pełną infrastrukturą multimedialną, których wymagała strona i nie oferuje organizacji szkoleń komputerowych wraz z obsługą techniczną, zaś drugi z nich to podmiot, który nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego umożliwiającego przeprowadzenie szkoleń komputerowych. Z kolei jeśli chodzi o M. Sp. z o.o. w W. i A. Sp. z o.o. w W. zgodnie z ofertami zamieszczonymi na stronach internetowych, to zajmują się one organizowaniem szkoleń, w tym komputerowych, dysponując stosowną infrastrukturą i posiadając kilkunastoletnie doświadczenie, co w ocenie organu pozwalało na realizację usługi, której dotyczyło zapytanie ofertowe. Nadto każdy wykonawca posiadał w swojej ofercie usługę cateringu i zapewnienia noclegów. Niemniej, przy realizacji zamówienia odnoszącego się do zapewnienia sal szkoleniowych ( w tym komputerowych) wraz z obsługą techniczną, podmioty będące hotelami 5 –gwiazdkowymi, nie posiadały potencjału do realizacji zamówienia. Nie zajmowały się też organizacją szkoleń, w tym szkoleń komputerowych, co ewentualnie mogłoby je skłonić do złożenia oferty.

Organ podkreślił, że wprawdzie strona dopuściła możliwość udziału podwykonawców, jednak zaznaczył, iż największą częścią zamówienia, była część dotycząca zapewnienia sal konferencyjnych, której koszt wynosił 184 000,00 zł, a którą ww. podmioty musiałyby zlecić na zewnątrz, w związku z czym ze względu na specyfikę zamówienia, obejmującego wspomnianą część, w tym wymagania sprzętowe oraz wymagania w stosunku do obsługi technicznej ,organ zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że ww. hotele nie były potencjalnymi wykonawcami usługi odnoszącej się do kwestionowanego zapytania ofertowego. Dodatkowo organ podkreślił, iż celem projektu było: "wzmocnienie potencjału 195 MSP IT z [...], niekorzystających dotąd ze szkoleń objętych zasadami pomocy publicznej w ramach PO KL i ich 24 opracowanych w zakresie zarządzania projektami IT według PRINCE2 do maja 2014". Tym samym ze względu na cel projektu istotą kwestionowanego zapytania ofertowego było wybranie wykonawcy, który zapewni sale szkoleniowe wraz ze sprzętem komputerowych dla realizacji szkoleń specjalistycznych z zakresu IT.

Minister zaznaczył, że w Wytycznych określono definicję wykonawcy, a w pkt 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych wskazano obowiązek wysłania zapytania ofertowego do potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym za potencjalnego wykonawcę należy rozumieć podmiot, który ma możliwości, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a następnie go wykonać.

W związku z tym, w ocenie IZ , nie było właściwe kierowanie przez stronę zapytania ofertowego do podmiotów, które nie miały potencjału/doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Tylko w przypadku konkurowania wykonawców zapewnia się "działanie" zasady konkurencyjności. Wysłanie takiego zapytania ofertowego do podmiotów, które z uwagi na prowadzoną działalność, nie będą zainteresowane złożeniem oferty spowodowało ograniczenie konkurencyjności, co stanowi naruszenie zapisów Wytycznych podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 oraz § 20 b umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2012 r. Organ podkreślił, że zasada konkurencyjności, jest spełniona gdy beneficjent wysyła zapytanie ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców. W tym stanie rzeczy Minister uznał, że tylko dwa podmioty były w stanie zrealizować daną usługę (tj. M. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o.), w rezultacie jeden z nich został wybrany, zaś pozostali wykonawcy nie byli potencjalnymi.

Organ nie podzielił przy tym zarzutu organu I instancji, iż firmy A. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o., nie były w stanie samodzielnie wykonać usług określonych w zapytaniu ofertowym, ponieważ na dzień postępowania, w Dziale 3 Krajowego Rejestru Sądowego, brak jest kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności wskazujących na możliwość wykonania przedmiotowych usług.

Tym niemniej organ uznał, że z uwagi na naruszenie przez stronę Wytycznych podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 oraz § 20 b umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2012 r., które odnoszą się do nie wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, zasadne jest nałożenie korekty w wysokości 10% wydatków rozliczonych w zakresie usługi wynajmu sal szkoleniowych, cateringu i noclegów dla uczestników szkoleń. .Minister wskazał, że kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenia przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego lub zapisów umowy o dofinansowanie wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył wydatek niekwalifikowany, który wynika z jego działania i działanie to spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Art. 184 ust. 1 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Minister podkreślił, że jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu .

Tak więc naruszenie przedmiotowych procedur oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp i stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Pełnomocnik strony złożył od powyższej decyzji skargę, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i ewentualnie decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania sądowego i zarzucił: naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 10 § 1 k.p.a., art. 15 k.p.a., art. 73 k.p.a. i art. 79 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 67 u.f.p. poprzez brak zapewnienia skarżącej czynnego udziału w postępowaniu oraz prawa wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w toku postępowania w zakresie, w jakim organ drugiej instancji zakwestionował fakt posiadania potencjału do realizacji zamówienia przez S. we W. i R. we W. z uwagi na brak dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym, podczas gdy ani w trakcie postępowania kontrolnego, ani w postępowaniu przed organem pierwszej instancji Instytucja Pośrednicząca, nie kwestionowała faktu posiadania przez ww. podmioty zaplecza technicznego niezbędnego do realizacji zamówienia, co w praktyce spowodowało, że skarżąca dopiero w momencie doręczenia decyzji organu odwoławczego powzięła informacje o przeprowadzeniu przez organ postępowania wyjaśniającego w tym zakresie oraz okolicznościach, które stały się podstawą do nałożenia na nią obowiązku zwrotu środków w kwocie 36 353 zł i nie miała możliwości przedstawienia własnej argumentacji w powyższym zakresie;

2. art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy we własnym zakresie odnośnie posiadania przez S. we W. i R. we W. odpowiedniego zaplecza technicznego do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy okoliczność ta nie była w ogóle przedmiotem rozpoznania przez organ pierwszej instancji, miała zaś - jak wynika z treści decyzji — istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie, wobec czego organ odwoławczy powinien był uchylić decyzję Instytucji Pośredniczącej i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, tymczasem nie czyniąc tego pozbawił skarżącą możliwości odwołania się od wyników postępowania wyjaśniającego do organu wyższej instancji, co doprowadziło również do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

3. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej jako "u.f.p.") polegające na nierozpatrzeniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy, dokonaniu dowolnej, wybiórczej oceny dowodów i wyprowadzeniu wniosków sprzecznych z materiałem dowodowym sprawy, prowadzących do ustalenia, iż firmy S. we W. oraz R. we W., do których skierowano zapytanie ofertowe nr [...] nie posiadały odpowiedniego zaplecza technicznego do realizacji szkoleń komputerowych, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również zasady logiki i doświadczenia życiowego potwierdzały, iż podmioty te były zdolne do realizacji zamówienia;

4. art. 8, art. 11, art. 12 k.p.a. oraz art. 107 § 3 polegające na wydaniu decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, nie dość wnikliwej i niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy i zawierającej wadliwe uzasadnienie wobec braku jakiegokolwiek odniesienia się do argumentów skarżącej przedstawionych w odwołaniu odnośnie zastosowania korekty finansowej w przedmiotowej sprawie;

5. art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, pomimo, iż powinna ona zostać uchylona a postępowanie administracyjne o zwrot środków umorzone.

Ponadto na podstawie art. 57 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej jako "u.f.p.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., będące konsekwencją naruszenia przez organ:

a. postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 Podsekcja 1 Punkt 5) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL poprzez uznanie, iż dwa z czterech podmiotów, do których Beneficjent skierował zapytanie ofertowe nr [...], nie mogły być potencjalnymi wykonawcami zamówienia, co spowodowało, że Beneficjent nie dopełnił obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, przez co naruszył zasadę konkurencyjności, podczas, gdy Beneficjent zadośćuczynił wymogom Wytycznych w powyższym zakresie kierując zapytania ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców i upubliczniając je w sposób prawidłowy na swojej stronie internetowej;

b. postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 punkt 3) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez:

- uznanie, iż działanie lub zaniechanie Beneficjenta stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, podczas gdy organ nie wykazał zaistnienia wszystkich czterech przesłanek, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, w szczególności nie uprawdopodobnił, że działanie lub zaniechanie Beneficjenta spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnych Unii Europejskiej, a w konsekwencji sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu;

c. nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej bez uprzedniego ustalenia czy w ogóle doszło do ograniczenia konkurencyjności w przedmiotowym przypadku czy też uchybienie miało jedynie charakter formalny.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął przedstawione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentacje zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje:

Skargę należało uwzględnić ze względu na naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Należy zgodzić się ze skarżącym, że w sprawie doszło do naruszenia treści art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że organ utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy, dokonał tego po uzupełnieniu materiału dowodowego o okoliczności faktyczne dotyczące możliwości wykonania przez podmioty, do których skierowana została oferta dotycząca wykonania zamówionej usługi polegającej na zapewnieniu sal konferencyjnych wraz z odpowiednim wyposażeniem (w tym w sprzęt komputerowy), osób obsługi technicznej, cateringu oraz zapewnienia noclegów - posługując się treściami znajdującymi się na stronach internetowych tych podmiotów. Informacje dotyczące tych okoliczności zostały przedstawione w zaskarżonej decyzji, lecz nie tylko nie uzupełniono akt administracyjnych o te informacje, ale również nie wskazano przedmiotowych stron internetowych. Jest to ewidentne naruszenie treści wyżej wskazanych przepisów , w tym w szczególności art. 80 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Naruszenie powyższych przepisów, czego skutkiem są braki w materiale dowodowym stanowiącym przedmiot oceny organu, uniemożliwia także weryfikację tego materiału przez Sąd, a tym samym uniemożliwia ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. Należy zaznaczyć przy tym w tym miejscu, że biorąc pod uwagę treść art. 138 § 2 kpa, uchylenie decyzji, wbrew temu co zarzuca skarżąca strona, jest możliwe jedynie w sytuacji naruszenia przepisów postępowania i zarazem konieczności wyjaśnienia sprawy w istotnym i znacznym dla sprawy zakresie. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie sądowo administracyjnym, a w wyrokach podkreśla się fakt korespondowania z przedmiotowym przepisem art. 136 kpa, który pozwala organowi odwoławczemu na uzupełnienie materiału dowodowego. Należy zauważyć, że np. WSA w Krakowie w wyroku II Sa/Kr 656/16 z dnia 10 października 2016 r. LEX nr 2141810 wskazał, że " Przepis art. 138 § 2 k.p.a. wymaga, aby organ odwoławczy wykazał w sposób przekonywujący, że w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tylko w przypadku zaistnienia tej przesłanki organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tj. uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. W innych przypadkach k.p.a. wymaga wydania decyzji merytorycznej tj. albo utrzymania decyzji organu I instancji w mocy, albo jej uchylenia i albo orzeczenia co do istoty sprawy albo umorzenia postępowania w sytuacji zaistnienia takich podstaw. Z uregulowaniami zawartymi w art. 138 § 2 k.p.a. koresponduje art. 136 k.p.a. wprowadzający obowiązek przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie lub zwrócenie się o to do organu I instancji." Tak samo w zakresie zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i art. 136 k.p.a. wypowiedział się WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 8 listopada 2016r. sygn.. II Sa/Ol 997/16 LEX nr 2156522, z którego wynika, że "rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego sprawy nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a". Odnośnie możliwości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy wypowiadały się np. : WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. II SA/Gl 545/16, WSA w Białymstoku z dnia 27 października 2016 r. II SA/Bk 295/16. Należy wskazać w związku z tym, że zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie organ miał prawo uzupełnić materiał dowodowy o informacje dotyczące zakresu działania podmiotów, do których wysłano zapytanie ofertowe, celem potwierdzenia posiadania przez nie możliwości wykonania usługi, której dotyczyła oferta, ale powinien czynność tę przeprowadzić w sposób prawidłowy, poprzez uzupełnienie materiału dowodowego sprawy o pozyskane materiały, mające znaczenie dla sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe prawo organu do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez włączenie do akt dokumentów stanowiących odzwierciedlenie zapisów na stronach internetowych należy uznać brak podstaw do uznania za trafny zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a., 73 k.p.a., 79 § 2 k.p.a.. Należy zaznaczyć przy tym w tym miejscu, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wypełnienie przez organ obowiązku wynikającego z art. 10 k.p.a., musi polegać na umożliwieniu stronie zapoznania się z całym zgromadzonym materiałem dowodowym, który powinien znajdować się w aktach sprawy, niezależnie od tego, czy strona faktycznie skorzysta z uprawnienia polegającego na zapoznaniu się ze zgromadzonymi materiałami i dowodami. W przypadku bowiem nieskorzystania przez stronę z możliwości jakie zapewnia wskazany przepis, nie będzie ona mogła w sposób skuteczny podnieść zarzutu naruszenia tego przepisu. Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy należy wskazać, że jakkolwiek organ naruszył wskazywane już przepisy k.p.a. odnoszące się do zbierania i oceny materiału dowodowego, co w przypadku zapoznania się przez stronę z materiałem dowodowym, dowodziłoby naruszenia przez organ art. 10 k.p.a., przez brak możliwości zapoznania się przez stronę z całokształtem materiału dowodowego, to w istocie skoro strona nie skorzystała ze swojego uprawnienia, zarzut naruszenia tego przepisu, nie może zostać uznany za skuteczny. Sąd uznaje również, że w przedmiotowej sprawie, na tym jej etapie, doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w petitum 4 skargi. W ocenie Sądu wskazane naruszenia dotyczące orzekania w oparciu o niepełny materiał dowodowy( brak w aktach administracyjnych materiałów, na które powołał się organ II instancji) powoduje, iż naruszenie to należało uznać za mające znaczenie dla rozstrzygnięcia a w związku z czym należało uchylić zaskarżoną decyzję. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uzupełni materiał dowodowy sprawy, czyniąc stosowne i wyczerpujące ustalenia w zakresie treści zakresu świadczeń oferowanych przez podmioty - nie ograniczając się jedynie do stron internetowych - do których przesłano zapytanie ofertowe z dnia 19 listopada 2012 r. i orzeknie ponownie, dokonując ustalenia stanu faktycznego sprawy, jego oceny i odnosząc się do zarzutów odwołania, czemu da wyraz w sposób określony w art. 107 § 3 k.p.a. Mając na uwadze okoliczność, iż do uchylenia zaskarżonej decyzji doszło z powodu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, przedwczesne jest odnoszenie się przez Sąd na tym etapie sprawy, do zarzutów dotyczących wskazywanych w skardze naruszeń prawa materialnego.

Mając powyższe okoliczności na uwadze WSA w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a.