Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 525/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190 ust. 1 pkt 3, art. 190 ust. 2 i 3, art. 16 ust. 1, 2 , 3, art. 191 ust. 1, art. 205 ust. 1, art. 7 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 1998 nr 95 poz 602
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.
article: art. 18 ust. 2 pkt 15
journal: Dz.U. 1990 nr 16 poz 95
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Żak,, Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Asystent sędziego Liwiusz Hanaj, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi J. K. na uchwałę Rady Gminy z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z dnia [...] Rada Gminy w R. stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego J. K., wybranego do Rady Gminy w R. w okręgu wyborczym Nr 1, wskutek utraty przez niego prawa wybieralności.

W podstawie prawnej uchwały powołano art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 176 poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) oraz art. 18 ust. 2 pkt. 15 ustawy z dnia 8 marca1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jedn.: Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały wskazano, że J. K. wyrokiem Sądu Rejonowego w Końskich Wydział II Karny z dnia 12 kwietnia 2012r., sygn. akt II K 1099/11 został uznany winnym popełnienia czynu z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ochronie zwierząt ( Dz. U. Nr 11, poz. 724 ze zm.) i skazany na karę sześciu miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 2 lata. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 5 października 2012r., sygn. akt IX Ka 1107/12. Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, nie mają prawa wybieralności osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Utrata biernego prawa wyborczego pociąga za sobą wygaśnięcie mandatu radnego, co wynika z art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej. Pomimo faktu, że ww. ustawa została uchylona z dniem 14 września 2010r. i w jej miejsce zaczęła obowiązywać ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r.- Kodeks wyborczy (Dz. U. z 31 stycznia 2011 r., Nr 21, poz. 112), to art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej jest podstawą prawną podjęcia uchwały, gdyż sprawa dotyczy radnego Gminy wybranego w wyborach samorządowych przeprowadzonych jesienią 2010 r. W kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Taki wniosek Rada Gminy wywodzi z dyspozycji art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks Wyborczy ( Dz. U. z 2011r. Nr 21, poz. 113 ze zm.). Ustawa z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw określa w art. 190 ust. 2, że wygaśnięcie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. K. zarzucił ww. uchwale naruszenie prawa materialnego poprzez jej wydanie w sytuacji, gdy w świetle art. 383 § 2a kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn o których mowa w § 1 pkt 2 w zakresie powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2 stwierdza komisarz wyborczy w drodze postanowienia.

W uzasadnieniu skargi skarżacy podnióśł, że Rada Gminy w R., nie posiada w obecnym stanie prawnym uprawnień do wydania takiej uchwały. W świetle art. 383 § 2a kodeksu wyborczego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn utraty prawa wybieralności w zakresie art. 11 § 2 kodeksu wyborczego jedynym organem uprawnionym do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, jest komisarz wyborczy, który może tego dokonać w drodze postanowienia. Zdaniem skarżącego za zastosowaniem przepisu art. 383 § 2a, kodeksu wyborczego, przemawia treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. K 9/11) w punkcie 12 tego orzeczenia Trybunał uznał za niezgodne z art. 10 Konstytucji RP postanowienia art. 16 ust. 1 i ust. 2 przepisów wprowadzających kodeks wyborczy. Tym samym po uchyleniu wskazanej regulacji Trybunał Konstytucyjny wskazał, że zamiast przewidzianej w art. 16 ust 1 i 2 regulacji intertemporalnej, będzie obowiązywać zasada działania nowego prawa.

Skarżący podkreślił również, że derogacja art. 16 ust. 1 i ust 2 przepisów wprowadzających kodeks wyborczy wykluczyła w istocie możliwość realizacji zamiarów prawodawcy, bowiem reguła stosowania kodeksu wyborczego, dopiero co do wyborów zarządzonych po dacie wejścia kodeksu w życie i kadencji rozpoczętych po dniu wejścia w życie ustawy (1 sierpnia 2011 r.), zostaje w wyniku wyroku Trybunału zastąpiona zasadą natychmiastowego stosowania przepisów kodeksu wyborczego od chwili jego wejścia w życie. Jednocześnie pozostawienie ust. 3 w art. 16 nie dotyczy przypadku objętego treścią niniejszej skargi, bowiem dotyczy on jedynie nowych przedterminowych i uzupełniających wyborów do organów jednostek samorządu terytorialnego. Skarżący powołał sie w tym zakresie na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 87/12.

Skarżacy zarzucił nadto Radzie Gminy uchybienie polegającego na dwukrotnym poddawaniu pod głosowanie, tej samej uchwały. Skarżacy podkreślił, że uprzednio taki wniosek upadł, a w związku z tym obecnie Rada Gminy nie miała uprawnień do podejmowania ponownego głosowania.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zakwestionowanej uchwały w całości.

W odpowiedzi na skargę Gmina R. wniosła o jej oddalenie w całości. W uzasadnieniu organ wskazał, że Rada Gminy w R. podjęła uchwałę w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a w szczególności przepis art. 190 ust. 2, zgodnie z którym, wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku utraty prawa wybieralności stwierdza rada w drodze uchwały.

Argumentacja skarżącego, wskazująca, że w zw. z utratą mocy obowiązującej przez przepisy art. 16 ust. 1 i 2 ustawy wprowadzającej kodeks wyborczy wynikłej z treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. K 9/11) to komisarz wyborczy na podstawie art. 383 § 2a kodeksu wyborczego postanowieniem stwierdza wygaśniecie mandatu radnego, nie znajduje oparcia w przepisach wprowadzających kodeks wyborczy, jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. K 9/11 w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych pojawiły się rozbieżne stanowiska dotyczące stosowania właściwych przepisów odnoszących się do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Stanowisko o stosowaniu przepisów kodeksu wyborczego wyraził WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 13 kwietnia 2012 r. III SA/Wr87/2012. Przeciwny pogląd opowiadający się za stosowaniem przepisów dotychczasowych - Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) zaprezentowano w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 38/2012.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. II OSK 1304/2012 stwierdził że:

1. Zmiany w prawie wyborczym mogą dotyczyć przyszłych wyborów i kadencji rozpoczętych po tych wyborach, a nie wyborów i kadencji, w czasie której te zmiany weszły w życie.

2. Do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego, mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej, obowiązującej w dniu ich przeprowadzania. Pogląd ten został podzielony przez WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 9 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 756/2012.

W ocenie organu, należy uznać za prawidłowe stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt II OSK 1304/2012. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r.,sygn. K 8/2011 w zakresie dotyczącym art. 16 ust. 1 i 2 ustawy - przepisy wprowadzające kodeks wyborczy, został sformułowany w sposób szczególny odnoszący się do reżimu prawnego wyborów, które maja być zarządzone, przy czym z uzasadnienia wynika, że chodzi o wybory parlamentarne, które mają być przeprowadzone, a nie wybory, które już przeprowadzono i kadencje rozpoczęte po przeprowadzonych wyborach. Argumentem przemawiającym za tym, że do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po tych wyborach mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) jest obowiązywanie art. 16 ust 3 i 4 Przepisów wprowadzających kodeks wyborczy, które stanowią wprost, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzonych w trakcie kadencji, w czasie której kodeks wyborczy wszedł w życie stosuje się przepisy dotychczasowe.

Tym samym słuszna jest teza, że do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej przed dniem wejścia w życie kodeksu wyborczego mają zastosowanie przepisy ordynacji wyborczej.

Istotną kwestią w tej sprawie jest również okoliczność, że w dniu podjęcia uchwały tj. 28 grudnia 2012 r. obowiązywał przepis ust. 2a dodany ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy ( Dz. U z 2012 poz. 1399), który wprost przesądza o stosowaniu przepisów Ordynacji wyborczej do rad gmin (...).

Tym samym, Rada Gminy w R. była uprawiona do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego J. K. na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) w zw. z art. 16 ust. 2a przepisów wprowadzających kodeks wyborczy.

Odnosząc się do zarzutu dwukrotnego głosowania tej samej uchwały, w ocenie organu, zarzut ten jest niezasadny skoro żaden przepis prawa nie zabrania Przewodniczącemu Rady do wprowadzenia do porządku obrad tego samego punktu na kolejnych sesjach Rady, zaś zmiana stanowiska radnych może wynikać z przemyślenia przez radnych racjonalności w podejmowaniu przez nich decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zaskarżona uchwała nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, wynika również z treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest uchwała Rady Gminy w R. z dnia [...] stwierdzająca wygaśnięcia mandatu radnego J. K., wybranego do Rady Gminy w R. w okręgu wyborczym Nr 1, wskutek utraty przez niego prawa wybieralności - podjęta na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) oraz art. 18 ust. 2 pkt. 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( tekst jedn.: Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

Skarga została wniesiona w ustawowym terminie określonym w art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, zgodnie z którym od uchwały rady o wygaśnięciu mandatu radnego z przyczyny, o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 1, pkt 1b, pkt 2a i pkt 3, zainteresowanemu służy skarga do sądu administracyjnego w terminie 7 dni od dnia doręczenia uchwały.

Zaskarżona uchwała została doręczona skarżącemu w dniu 15 stycznia 2013 r. (zwrotne potwierdzenie odbioru w aktach sprawy), a skarga została złożona w Urzędzie Gminy w R. w dniu 22 stycznia 2013 r.

Zgodnie z art. 205 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ilekroć w ustawie jest mowa o upływie terminu do wniesienia skargi, odwołania lub innego dokumentu do sądu, organu wyborczego lub urzędu gminy, należy przez to rozumieć dzień złożenia skargi, odwołania lub innego dokumentu w sądzie, organowi wyborczemu lub w urzędzie gminy. Pogląd o dopuszczalności złożenia skargi organu na uchwałę rady gminy o wygaśnięciu mandatu radnego w urzędzie gminy i zachowaniu terminu do wniesienia takiej skargi, jeżeli zostanie ona złożona w urzędzie gminy przed upływem siedmiodniowego terminu prezentowany jest również w orzecznictwie NSA (postanowienie NSA z dnia 27 lipca 2011 r., II OSK 1592/11, LEX nr 1083622, postanowienie NSA z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1423/11, LEX nr 1130898).

Skoro zaskarżoną uchwałą stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego J. K., to nie ulega wątpliwości, że radny ten jest legitymowany do złożenia na tę uchwałę skargi do sądu administracyjnego. Jest on bowiem osobą zainteresowaną w rozumieniu art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, gdyż zaskarżona uchwała dotyczy interesu prawnego radnego wynikającego z norm prawnych regulujących status (prawa i obowiązki) radnego w ten sposób, że stwierdza utratę tych praw i obowiązków w związku z potwierdzeniem utraty statusu radnego przez skarżącego.

Materialną podstawą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów sejmików województw, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów.

Skoro zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy nie mają prawa wybieralności osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, a okolicznością bezsporną jest to, że skarżący prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Końskich Wydział II Karny z dnia 12 kwietnia 2012r., sygn. akt II K 1099/11 został uznany winnym popełnienia czynu z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ochronie zwierząt ( Dz. U. Nr 11, poz. 724 ze zm.) i skazany na karę sześciu miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 2 lata, to niewątpliwie utracił on prawo wybieralności. Okoliczności tej nie kwestionuje również skarżący.

Zgodnie z art. 190 ust. 2 i 3 wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym w przypadkach określonych m.in.: w ust. 1 pkt 3 przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień.

Trzymiesięczny termin do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego ma – zgodnie z poglądami orzecznictwa – charakter instrukcyjny (por. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 23 października 2000 r., OPS 13/00, LEX nr 44989), co oznacza, że jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego.

Akta sprawy dowodzą, że skarżącemu umożliwiono przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu złożenie wyjaśnień.

W doktrynie podkreśla się, że "radny powinien mieć możliwość złożenia wyjaśnień przed organem podejmującym uchwałę o wygaśnięciu mandatu, a więc osobiście na posiedzeniu rady lub co najmniej w formie pisemnej. Złożenie wyjaśnień jest prawem, a nie obowiązkiem radnego. Niezłożenie wyjaśnień nie stoi na przeszkodzie podjęciu uchwały o wygaśnięciu mandatu. Natomiast pozbawienie radnego możliwości złożenia wyjaśnień powinno być traktowane jako naruszenie prawa, skutkujące wzruszeniem takiej uchwały" (por. A. Kisielewicz: Komentarz do art.190 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w: K.W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz: Samorządowe Prawo wyborcze. Komentarz, ABC, Warszawa 2010)".

Skarżącemu doręczono w dniu 19 grudnia 2012 r. (zwrotne potwierdzenie odbioru w aktach sprawy) pismo Przewodniczącego Rady Gminy w R. zawierające pouczenie o prawie złożenia wyjaśnień w formie pisemnej lub ustnej na sesji Rady Gminy.

Kwestią sporną w rozpoznawanej sprawie jest to, czy status prawny skarżącego jako radnego wybranego w wyborach samorządowych w 2010 r. na kadencję trwającą od 2010 do 2014 r. jest regulowany ustawą z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików samorządowych, zwaną dalej Ordynacją wyborczą, czy też ustawą z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, zwaną dalej Kodeks wyborczy.

Na wstępie należy podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie K 9/11 orzekł, że art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia. Zakwestionowany przepis art. 16 ust. 1 stanowił, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jego wejścia w życie oraz do kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów. Natomiast art. 16 ust. 2 tej ustawy stwierdzał, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia jego w życie należy stosować przepisy dotychczasowe tj. Ordynację wyborczą. Przepisy te utraciły moc z dniem ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w dzienniku ustaw, co nastąpiło w dniu 21 lipca 2011 roku. W związku z ww. wyrokiem pojawił się problem, jakie przepisy mają zastosowanie do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po wyborach samorządowych w 2010 r., jakie są skutki prawne wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. orzekającego, że art. 16 ust. 1 i 2 przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP, w odniesieniu do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po wyborach samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. na podstawie Ordynacji wyborczej.

W powyższym zakresie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym zarysowały się początkowo dwa stanowiska. Według pierwszego z nich, do rozpoczętych kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego mają zastosowanie przepisy Kodeksu wyborczego, z uwzględnieniem przepisów dotychczasowych jedynie w zakresie określonym w art. 16 ust. 3 i 4 przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy tj. do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzonych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie stosuje się przepisy dotychczasowe, a tym samym do wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się przepisy Kodeksu wyborczego (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 87/12 – dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http:// orzeczenia. nsa.gov.pl.).

Według drugiego, przeważającego stanowiska, od 1 sierpnia 2011 r. do rozpoczętych kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe tj. Ordynacji wyborczej, a więc do wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się odpowiednio przepisy tej ustawy, a nie przepisy Kodeksu wyborczego ( por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt OSK 1305/12, Lex nr 1216722, wyrok NSA z dnia 17 lipca 2012 roku sygn. akt II OSK 1501/12 Lex nr 1219249, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 roku sygn. akt II SA/Ol 38/12, wyrok WSA w Kielcach z 10 października 2012r., sygn. akt II SA/Ke 578/12, wyrok WSA w Gdańsku z 30 października 2012r., sygn. akt II SA/Gd 667/12).

Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni drugi z przedstawionych poglądów, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r. do wygaśnięcia mandatów radnych, wójtów, burmistrzów, prezydentów maja zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej.

Wymaga podkreślenia, że w wyroku z dnia 17 lipca 2012r. sygn. akt II OSK 1501/12 Naczelny Sad Administracyjny stwierdził, że " Objęcie zakresem dyspozycji art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113) nie tylko przedterminowych wyborów, o których mowa wprost w tym przepisie, ale także stwierdzania wygaśnięcia mandatu, stanowi wyraz uprawnionej rozszerzającej wykładni tego przepisu, będący wyjątkiem od zasady bezpośredniego działania Kodeksu wyborczego. Taka systemowa i funkcjonalna wykładnia analizowanego przepisu prowadzi bowiem do zagwarantowania spójności i jednolitości reżimu wyborczego".

W orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego, w zakresie dotyczącym art. 16 ust. 1 i 2 ustawy przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy, odnosi się do "reżimu prawnego wyborów", które mają być zarządzone. Z treści uzasadnienia wyroku wynika, że chodzi w nim o wybory parlamentarne, które mają być przeprowadzone, a nie o wybory, które już przeprowadzono i kadencje rozpoczęte po przeprowadzonych wyborach. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, regulacja intertemporalna, którą ustawodawca ustalił w art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, spowodowała powstanie niepewności co do reżimu prawnego, według którego odbędą się wybory parlamentarne w 2011 r. Mechanizm wynikający z powołanych przepisów w praktyce wyłączył bezpieczeństwo prawne, zagwarantowane przez uchwalenie Kodeksu wyborczego we właściwym czasie. Właśnie owa niepewność co do prawa, jaką wprowadził art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy, decyduje o niekonstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Kodeks wyborczy wprowadzał bowiem wiele zmian w stosunku do regulacji zawartych w Ordynacji wyborczej. Brak pewności, czy zmiany te będą obowiązywać w wyborach parlamentarnych w 2011 r. narusza zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. To z kolei przesądza o niezgodności art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy z art. 2 Konstytucji RP. W związku z tym Trybunał Konstytucyjny wskazał, że "stwierdzenie niekonstytucyjności opisanej wyżej regulacji intertemporalnej oznacza, że z dniem ogłoszenia wyroku w niniejszej spawie art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy zostaje wyeliminowany z porządku prawnego, a w konsekwencji powstaje – wynikająca z art. 1 i art. 10 pkt 3 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy – pewność, co do reżimu prawnego jesiennych wyborów do Sejmu i Senatu. Zamiast zakwestionowanej regulacji intertemporalnej będzie obowiązywać zasada bezpośredniego działania prawa nowego. Ponieważ Kodeks wyborczy wchodzi w życie z dniem 1 sierpnia 2011 roku, a najbliższe wybory parlamentarne odbędą się po tym terminie, do wyborów tych będą miały zastosowane jego przepisy.

Tym samym nie ulega wątpliwości, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie odnosi się do wyborów przeprowadzonych przed uchwaleniem Kodeksu wyborczego i kadencji rozpoczętych przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, a w szczególności nie odnosi się do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji rozpoczętych po tych wyborach.

Stwierdzenie zatem przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 16 ust. 1 i 2 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, nie powoduje zmian stanu prawnego co do tego, że do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po tych wyborach, mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe tj. Ordynacja wyborcza, w tym przepisy dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta.

Art. 16 ust. 3 i 4 ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy stanowią wprost, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotychczasowe, o których mowa w art. 16 ust. 3 i 4, to Ordynacja wyborcza.

Końcowo podkreślić trzeba, że w dacie podejmowania zaskarżonej uchwały obowiązywał już art. 16 ust. 2a ustawy z 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy, dodany ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy ( Dz. U z 2012 poz. 1399) zgodnie z którym - do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Mając zatem na uwadze powyższe, nie jest zasadny zarzut skarżącego, że Rada Gminy nie posiada kompetencji do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego.

Skarżący zarzuca także uchybienie proceduralne polegające na cyt. "dwukrotnym poddawaniu pod głosowanie tej samej uchwały", podkreślając, że uprzednio wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia jego mandatu upadł. W ocenie skarżącego cyt. "Rada nie miała uprawnień do podejmowania ponownego głosowania".

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu naruszenia procedury należy stwierdzić, że jest on niezasadny.

Projekt uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego poddany został pod głosowanie po raz pierwszy na Sesji Rady Gminy w dniu 28 listopada 2012r. i - jak dowodzą akta sprawy - nie została podjęta uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Z kolei zaskarżona uchwała została podjęta na Sesji Rady Gminy w dniu 28 w grudniu 2012r.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu przedstawionym w odpowiedzi na skargę, że w obowiązujące regulacje prawne normujące funkcjonowanie samorządu gminnego nie wprowadzają zakazu do ujęcia w porządku obrad Rady Gminy tego samego punktu porządku obrad na kolejnych sesjach.

Uchwała, której projekt poddano pod głosowanie nie została podjęta na Sesji Rady Gminy w dniu 28 listopada 2012 r., co oznacza, że nie było przeszkód by procedować nad jej projektem na Sesji Rady Gminy w dniu 28 grudnia 2012 r.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a. skargę jako bezzasadną oddalono.