Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 265/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej we W., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471; dalej tez: u.s.g.), po rozpoznaniu odwołania "C" Sp. z o.o. z/s w W. (dalej: strona, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] października 2016r. (nr [...]) w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 24.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automatach: [...],[...] własnego poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu [...].10.2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili w lokalu "[...]", S., [...], czynności, w wyniku których stwierdzono, iż w ww. lokalu znajdują się dwa następujące urządzenia do gier, podłączone do sieci INTERNET, gotowe do gry:

urządzenie elektroniczne o nazwie [...],

urządzenie elektroniczne o nazwie [...] (bez numeru fabrycznego).

Stwierdzono również, iż urządzenia te nie posiadają numeru poświadczenia rejestracyjnego właściwego organu.

W wyniku oględzin urządzeń stwierdzono:

1. W odniesieniu do urządzenia [...] (urządzenie nr 1), że:

- nie posiadało numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu,

- zawiera napisy o treści [...] oraz "[...]",

- zawiera napis o treści "GRA NA AUTOMATACH PONIŻEJ 18 LAT ZABRONIONA!",

- wyposażone było w monitor, pulpit sterowania z klawiszami umożliwiającymi prowadzenie gier, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kieszeń wyrzutową na monety z tunelem zsypu monet, zamki i stacyjki serwisowe,

- posiada kartkę z numerem urządzenia oraz danymi firmy "B" sp. z o.o.,

2. W odniesieniu do urządzenia [...] bez nr własnego (urządzenie nr 2), że:

- nie posiadało numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu, zawiera napisy o treści "[...]",

- wyposażone było w monitor, pulpit sterowania z klawiszami umożliwiającymi prowadzenie gier, wrzutnik monet oraz kieszeń wyrzutową na monety z tunelem zsypu monet, akceptor banknotów, drukarkę paragonów, zaniki i stacyjki serwisowe.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...]-08-2012r., ustalono również, iż dysponentem (właścicielem) urządzeń jest strona - Spółka z o.o. "C".

Przeprowadzono eksperyment, którego celem było sprawdzenie, czy gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. W wyniku przeprowadzonej gry eksperymentalnej (zakredytowania automatu i rozegrania gier) na terminalu oznaczonym nr 1 ustalono, iż:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, dostępne dla klientów, na ekranie wyświetlała się plansza z grę na pięciu wirtualnych bębnach z wizerunkiem cyfry 7, znaków i owoców popularnie występujących w grach hazardowych na automatach;

- za pośrednictwem akceptora banknotów, zasilono automat jednym banknotem 10 złotowym; urządzenie przyjęło banknot, w polu CREDIT się wartość 10,00 PLN;

- w dolnej części ekranu widniały pola: WIN 0 (wygrana 0), BET (stawka, zakład) 0,50, CREDIT 10, EXIT (wyjście), BET (stawka, zakład), AUTO SPIN (samo-kręcenie), SPIN (kręć);

- dostępne stawki przy kredycie 10 PLN to: 0,50; 1; 2; 5; 10 złotych;

- ustalono stawkę na poziomie 0,50 PLN i sensorem AUTOSPIN rozpoczęto grę. Urządzenie rozpoczęło samoczynnie w trybie automatycznego wielostartu, kilkakrotne rozgrywanie wybranej aplikacji, pięciokrotnie wprowadzając w ruch bębny, które każdorazowo samoczynnie z lekkim czasowym opóźnieniem (dla każdego walca osobno) zatrzymywały się i ponownie wszystkie razem startowały. Każda gra powodowała zmniejszenie wielkości dostępnych środków o wartość zakładu tj. 0,50 PLN. W wyniku rozegrania tych gier uzyskano 4 układy przegrywające oraz 1 wygrywający z wygraną 1,00 PLN. Wygrana samoczynnie dopisała się do pola CREDIT zwiększając w nim wielkość środków pieniężnych;

- przy stanie 8,50 PLN w polu CREDIT sensorem AUTOSPIN ponownie uruchomiono bębny, uzyskując układ wygrywający 40 PLN. Na ekranie pojawiły się dwa dodatkowe sensory: GAMBLE (ryzykuj, uprawiaj hazard) i COLLECT (brać, wziąć). Wybrano opcję GAMBLE i na ekranie pojawiła się plansza z grą karcianą BLACK/RED. Na planszy widoczne były różne informacje w języku angielskim: GAMĘ AMOUT (kwota gry) obok liczba 40, GAMBLE TO WIN (graj aby wygrać) obok liczba 80, PREVIOUS CARDS (poprzednia karta), CHOSE RED OR BLACKOR TAKE WIN (wybierz czerwoną albo czarną albo podejmij wygraną), WIN 40 (wygrana 40), CREDIT 8,00, EXIT, COLLECT (brać, wziąć), BLACK, RED. Następnie wybrano sensor RED (czerwony), na ekranie pojawiła się karta koloru czarnego, wskutek czego wygrana 40 zł uległa utracie. Po chwili plansza z grą karciana znikła, a terminal powrócił do pięciobębnowej aplikacji i na zmienionej samoczynnie stawce 5,00 rozegrał jeszcze jedną grę przegraną;

- prowadzący eksperyment zmienił stawką ponownie na 0,50 i wprowadził terminal w tryb AUTOSPIN. Uzyskano wygraną WIN 5,50 PLN. Na ekranie pojawiły się dwa dodatkowe sensory: GAMBLE (ryzykuj, uprawiaj hazard) i COLLECT (brać, wziąć). Sensorem COLLECT przypisano wygraną do pola CREDIT ustanawiając jego wielkość na 8,00 PLN;

- po opuszczeniu bieżącej gry sensorem EXIT zmieniono grę i z dostępnych aplikacji wybrano aplikację o nazwie CLASSIC, z wizerunkiem cyfiy 7, znaków i owoców popularnie występujących w grach hazardowych na automatach;

- w dolnej części ekranu widniały pola: WIN 0 (wygrana 0), BET (stawka, zakład) 0,50, CREDIT 8, EXIT (wyjście), BET (stawka, zakład), AUTO SPIN (samo-kręcenie), SPIN (kręć);

- dostępne stawki przy kredycie 8 PLN to: 0,50; 1; 2; 5 złotych;

- ustalono stawkę na poziomie 1,00 PLN i sensorem SPIN trzykrotnie rozegrano grę - każda przegrana; przy stanie 5,00 w polu CREDIT sensorem EXIT opuszczono rozgrywaną aplikację. W dolnej części planszy z wyborem aplikacji pojawił się napis WYPŁAĆ 5 PLN. Dotknięto sensor WYPŁAĆ 5 PLN. Po chwili urządzenie wyrzuciło ze swojego wnętrza do kieszeni na monety 1 monetę 5 złotową, którą zaliczono na poczet prowadzonego eksperymentu. Przy stanie 0,00 PLN wyświetlonym na dole monitora, zakończono eksperyment na terminalu oznaczonym nr 1.

Natomiast na terminalu oznaczonym nr 2 ustalono, iż:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, dostępne dla klientów, na ekranie wyświetlała się plansza z dostępnymi dwudziestoma grami;

-za pośrednictwem akceptora banknotów, zasilono automat jednym banknotem 10 złotowym oraz za pośrednictwem wrzutnika monet jedną monetą 5 złotową; urządzenie przyjęło gotówkę, w miejsce zapisu 0,00 PLN pojawiła się wartość 15,00- PLN, a w prawym dolnym rogu monitora zapis "wypłać 15 PLN";

- wybrano jedną z aplikacji nawiązującą swoim wyglądem do gry na pięciu wirtualnych bębnach z wizerunkiem cyfry 7, znaków i owoców popularnie występujących w grach hazardowych na automatach;

- w dolnej części ekranu widniały pola: WIN 0 (wygrana O), BET 0,50 (stawka, zakład), CREDIT 15, EXIT (wyjście), BET, AUTO SPIN (samo-kręcenie), SPIN (kręć);

- dostępne przy stanie CREDIT 15 stawki to: 0,50; 1; 2; 5; 10 złotych; - ustalono stawkę na poziomie 0,50 PLN i sensorem AUTOSPIN rozpoczęto grę. Urządzenie rozpoczęło samoczynnie w trybie automatycznego wielostartu, wielokrotne rozgrywanie wybranej aplikacji, siedemnastokrotnie wprowadzając w ruch bębny, które każdorazowo samoczynnie z lekkim czasowym opóźnieniem zatrzymywały się i ponownie wszystkie razem startowały. Każda gra powodowała zmniejszenie wielkości dostępnych środków o wartość zakładu tj. 0,50 PLN. Przy stanie 8,50 w polu CREDIT przerwano automatyczne rozgrywanie gier. W wyniku rozegrania tych gier uzyskano 13 układów przegrywających oraz 4 wygrywające z wygraną łączną wysokości 6,50 PLN. Uzyskane wygrane każdorazowo zwiększały stan środków w polu CREDIT. Po uzyskaniu ostatniej wygranej 4.50 PLN, na ekranie pojawiły się dwa dodatkowe sensory: GAMBLE (ryzykuj, uprawiaj hazard) i COLLECT (brać, wziąć). Sensorem COLLECT przypisano wygraną do pola CREDIT ustanawiając jego wielkość na 13,00 PLN;

- sensorem EXIT opuszczono bieżącą grę przechodząc do planszy z wyborem gier i z dostępnych aplikacji wybrano aplikację o nazwie CLASSIC, z wizerunkiem cyfry 7, znaków i owoców popularnie występujących w grach hazardowych na automatach;

w dolnej części ekranu widniały pola: WEN 0 (wygrana 0), BET (stawka, zakład) 0,50, CREDIT 13, EXIT (wyjście), BET (stawka, zakład), AUTO SPIN (samo-krecenie), SPIN (kręć);

- dostępne stawki przy kredycie 13 PLN to: 0,50; 1; 2; 5; 10 złotych;

- ustalono stawkę na poziomie 0,50 PLN i sensorem AUTOSPIN rozpoczęto grę. Urządzenie rozpoczęło samoczynnie w trybie automatycznego wielostartu, wielokrotne rozgrywanie wybranej aplikacji, trzykrotnie wprowadzając w ruch bębny. W wyniku rozegrania tych gier uzyskano 6 układów przegrywających, każdy równy wysokości zakładu z pola BET. Wprowadzone w ruch bębny w trybie AUTOSPIN, każdorazowo samoczynnie z lekkim czasowym opóźnieniem (dla każdego walca osobno) zatrzymywały się i ponownie wszystkie razem startowały;

- przy stanie 10,00 PLN w polu CREDIT po opuszczeniu sensorem EXIT bieżącej gry, w dolnej części planszy z wyborem aplikacji pojawił się napis wypłać 10 PLN. Dotknięto sensor WYPŁAĆ 10 PLN. Po chwili urządzenie wyrzuciło ze swojego wnętrza do kieszeni na monety 2 monety 5 złotowe, którą zaliczono na poczet prowadzonego eksperymentu.

W konsekwencji ustalono, iż są to urządzenia elektromechaniczne, które umożliwiają gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry zawierają element losowości. Kontrolujący stwierdzili także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ppkt a) ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu pierwszej instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przesądził -, że na zatrzymanych urządzeniach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, (dodatkowo stwierdzono także spełnienie niektórych przesłanek definicyjnych gier wskazanych w art. 2 ust. 5 tejże ustawy).

Mając powyższe na uwadze, decyzją z dnia 24.10.2016 r., na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego w W. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku z eksploatacją automatów do gier ([...],[...] bez nr własnego).

W odwołaniu zarzucono:

naruszenie art. 208 w zw. z art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkl 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który już na etapie badania zasadności postępowania na gruncie czysto formalnym tj. możliwości badania bycia w ogóle stroną postępowa nie może za taką zostać uznany.

naruszenie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 7a ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Prawo bankowe, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrzymany terminal internetowy podlega ustawie o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25.06.2013 r. sygn. akt. II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej. W dodatku zatrzymany terminal internetowy pozwala wyświetlić stronę internetową brokera, który udostępnia opcje walutowe - kontrakty, które stanowią terminowe operacje finansowe, wyłącznie zgodnie z art. 7a Prawa Bankowego spod przepisów ustawy o grach hazardowych. Obecne brzmienie art. 7a Prawa Bankowego, mające zastosowanie w niniejszej sprawie, wyłącza stosowanie przywołanych regulacji do terminowych instrumentów finansowych, czyli również opcji. Są one bowiem niczym innym, jak pochodnymi instrumentami finansowymi. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowiskach z dnia 13 maja 2014 r. oraz z dnia 27 maja 2014 r., stanowiących odpowiedzi Ministra Finansów na poselskie interpelacje;

naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek). W tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. - taka wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto, funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje, bowiem posiadają jedynie ogólna wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rachunków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanych w niniejszej sprawie urządzeń. Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić więc jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. Wskazać nadto należy, iż nieznane są kompetencje i doświadczenie funkcjonariuszy celnych. Sama nazwa czynności wskazuje tez jednoznacznie, że funkcjonariusze celni przeprowadzili jedynie "eksperyment", nie zaś szczegółowe i wnikliwe badanie, co wynika choćby z treści protokołu kontroli;

4. naruszenie art. 120 O.p. i art. 187 O.p., poprzez nie odniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ani jednym słowem na jakiej podstawie organ uznał, iż odpowiedzi na interpelacje, jako odnoszące się do operacji na instrumentach finansowych i w zw. z tym także do art. 7a Prawa bankowego, nie będą miały zastosowania w niniejszej sprawie, mimo iż podstawą rozstrzygnięcia powinna być ww. ustawa. Organ winien wiec chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie wskazanej regulacji, a nie arbitralnie uznać już z góry, że nie ma ona zastosowania do ocenianego przedsięwzięcia. Takiego badania organ w ogóle się nie podjął. W konsekwencji całkowitą niewiadomą jest na jakiej podstawie organ dochodzi do wniosku, iż kwestionowana działalność nie polegała na oferowaniu opcji walutowych, skoro funkcjonariusze celni nie posiadają w tym zakresie żadnych kompetencji i organ nie mógł się oprzeć na wyniku ich eksperymentu: sam eksperyment zaś nie wskazuje w żadnym stopniu, aby nie można kwestionowanej działalności uznać właśnie za transakcje na opcjach walutowych, co organ pomija.

Jak już wskazani, zaskrzoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji

Uzasadniając wydaną decyzję organ drugiej instancji powołał się na art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., zawierające definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, że karze pieniężnej w kwocie 12 000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dalej podniósł, że urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach była strona, co m.in. wynika z umowy dzierżawy z dnia [...].08.2012 r.

Wskazano w uzasadnieniu, że w ocenie Dyrektora Izby Celnej badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały warunek wynikający z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie). Eksperyment na przedmiotowych urządzeniach wykazał m.in., że:

- kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, które służy do celów komercyjnych, umożliwiały grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

- urządzenia umożliwiły prowadzenie gier losowych, wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego; grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną,

- urządzenia wypłacały wygrane pieniężne i rzeczowe,

- możliwe jest prowadzenie gier w trybie automatycznym.

Z poczynionych ustaleń wyraźnie wynika, że przedmiotowe urządzenia umożliwiały gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka - zawiera element losowości. Dodatkowo gra spełnia kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.s.g., tj. jest organizowana w celach komercyjnych.

Wskazano w uzasadnieniu, że w sprawie, pozyskano legalne dowody.

Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Strona natomiast nie wykazała w żaden sposób by funkcjonariusze celni przeprowadzający gry kontrolne przekroczyli swoje kompetencje, jak również nie podważyli w sposób wiarygodny ustaleń organów wskazujących na losowy charakter gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Nie przedstawiono żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry o opisanych w ustawie o grach hazardowych cechach losowych i komercyjnych.

Wskazano, że poddano analizie przedłożoną w toku postępowania przed organem I instancji opinię techniczną nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., która sporządzona została przez biegłego sądowego B. B. w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod nr [...]. Podkreślono, że nie odnosi się jednak ona do spornych w rozpatrywanej sprawie automatów, dlatego też nie można uznać aby opinia ta miała moc dowodową.

W podobny sposób, zdaniem organu, należało również odnieść się do opinii prywatnej sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. na zlecenie firmy "D" w dniu [...].11.2012 r. Brak jest bowiem w opinii wskazania, jakiego konkretnie urządzenia dotyczy. Ponadto przedłożona opinia prawna dotyczy kwalifikacji prawnej inwestycji dokonywanych za pośrednictwem platformy [...], nie zaś konkretnego automatu. Natomiast wnioski wysnute z dowodów, na których oparł się Naczelnik Urzędu Celnego, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą automatu skontrolowanego przez funkcjonariuszy celnych.

Organ odwoławczy nie podzielił również stanowiska wskazującego na zasadność przeprowadzenia badania automatów przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Podniesiono , że automat nie był zarejestrowany, a podmioty nie posiadały zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

Odnośnie naruszenia przepisów ustawy Prawo bankowe wskazano, że zgodnie z art. 1 ustawa ta określa zasady prowadzenia działalności bankowej oraz funkcjonowania banków. Stosownie do art. 5 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, terminowe operacje finansowe stanowią czynności bankowe jedynie w przypadku, gdy wykonywane są przez banki. Przedmiotowa sprawa nie dotyczy operacji wykonywanych przez bank, zatem nie podlega prawu bankowemu.

W przedłożonej przez podmioty opinii z dnia [...].11.2012 r. wskazano, że urządzenie [...], nr seryjny [...] umożliwia prowadzenie operacji finansowych z wykorzystaniem platformy inwestycyjnej oraz, że do urządzenia tego nie mają zastosowania przepisy ustawy hazardowej, ponieważ zgodnie z art. 7a ustawy Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazano w tym zakresie, że w wyniku oględzin skontrolowanych w rozpatrywanej sprawie urządzeń nie stwierdzono numerów seryjnych, czy też innych oznaczeń, analogicznych do urządzenia objętego przedmiotową opinią. Nie można zatem przyjąć, że opinia ta jest miarodajna w odniesieniu do spornego w sprawie automatu.

Podniesiono także, że z treści podniesionej przez podmioty opinii [...] wynika, że odnosi się ona do oceny [...], na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową [...] danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej - tzw. krypto waluty - Bitcoin). W opinii wskazano, że w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości.

Z przedmiotowej opinii nie wynika, że dokonano badania konkretnych urządzeń, badaniu podlegało tylko działanie samej platformy [...], wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką mogą się łączyć sporne urządzenia. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto - z treści całej opinii, trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu [...] w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne.

Podniesiono, w tym kontekście, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału prowadzi do wniosku, iż wygląd udostępnianych na przedmiotowych urządzeniach platform przypomina lub jest identyczny z obrazem generowanym na monitorze klasycznego automatu hazardowego. Widoczne są bębny z symbolami oraz liczniki i przyciski służące do zmiany stawki uruchamiania gier. Niektóre platformy, oprócz obrazu bębnów z symbolami, posiadają wykresy opcji walutowych. Wykresy opcji walutowych dostępne są w formie zminimalizowanej w niewielkim okienku. W odniesieniu do platform użytkownika opcji walutowych nie ma możliwości analizowania jakichkolwiek zmiennych, z uwagi na fakt, iż żadna ze zmiennych nie została zdefiniowana. Nadto czas trwania opcji walutowych, wynoszący domyślnie 1 sekundę i brak możliwości jego zmiany w większości platform użytkownika powoduje, że nie ma technicznej możliwości analitycznego przewidywania zmienności parametru bazowego, a zatem kolejne opcje (gry) są zdarzeniem losowym.

Podkreślono, że urządzenia typu [...] jedynie sugerują możliwość uczestnictwa w rynku opcji walutowych (kupna - sprzedaży walut). Na ekranach takich urządzeń wyświetlane są ruchome bębny z symbolami hazardowymi, takimi jak w tradycyjnych automatach do gier oraz informacje (wykresy) pozorujące bieżące notowania rynku opcji walutowych. W rzeczywistości na przedmiotowym automacie mogą być urządzane nielegalne gry hazardowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił naruszenie:

art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art 6 ust 4 u.g.h. i art 133 Ordynacji podatkowej, poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h. Organ bowiem nie odróżnia ani nie różnicuje podmiotu wydzierżawiającego powierzchnię od faktycznego dysponenta urządzeń i prowadzącego zarazem przy ich użyciu działalność gospodarczą. Tymczasem ustalenie stron postępowania jest absolutną podstawą, od której należy wyjść przed wydaniem decyzji. Organ natomiast pomija w sposób całkowity umowy, zgodnie, z którymi skarżący jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540, dalej również jako: " u.g.h."), poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, iż z samego faktu wydzierżawienia powierzchni, czy urządzeń innemu podmiotowi można wywodzić, iż strona urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy strona nie wykonywała kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem tak urządzeń, jak i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie był wyłącznie A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D;

art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego spraw) co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie dzierżawiła powierzchnię lokalu podmiotowi, który prowadził działalność przy użyciu urządzenia [...]. Strona skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący, narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Organ ignoruje przy tym zgromadzane w sprawie umowy, zgodnie, z którymi skarżący jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię.

art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit.- h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia-29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.) oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami - działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego;

art. 2 ust 1 pkt 21 it c, d, e f oraz art. 3 ust 1 pkt 28a tej ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r., poprzez ich błędna wykładnię polegającą na uznaniu, iż krótki czas trwania opcji wskazuję, iż nie może ona stanowić instrumentu finansowego w świetle ww. przepisów;

art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art 7a Prawa bankowego, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu; iż zatrzymane urządzenia, podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej;

art. 2 ust 6 i 7 u.g.h., polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, iż kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z urządzaniem gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś platformy [...]. Prowadzi to do wniosku, iż organ nie zauważa, iż samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Same urządzenia są bowiem tylko jednym ze sposób korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu;

prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1,3,4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 1998.204.37 ze zm.) w zw. z§4,§5, §8i§10wzw. z§2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012t (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11 ) Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 — jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstawy do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że nie wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry (okoliczność niesporna między stronami).

Trafnie wywodzi Dyrektor IC, że sporne w sprawie urządzenia czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin urządzeń oraz wynik eksperymentu procesowego).

Eksperyment na przedmiotowych urządzeniach wykazał m.in., że:

kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, które służy do celów komercyjnych, umożliwiły grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

urządzenia umożliwiały prowadzenie gier losowych, wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego; grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną,

urządzenia wypłacają wygrane pieniężne i rzeczowe,

- możliwe jest prowadzenie gier w trybie automatycznym.

Z poczynionych ustaleń wyraźnie wynika, że przedmiotowe urządzenia umożliwiły gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka - zawiera element losowości. Dodatkowo gra spełnia kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.s.g., tj. jest organizowana w celach komercyjnych.

Wskazać należy, że w sprawie w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z ww. dowodu, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu (terminala internetowego) przez funkcjonariuszy celnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, czy potencjalne możliwości jego wykorzystania, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie ( a nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń, przeprowadzonego eksperymentu, - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenia umożliwiały. Słusznie uznały organy celne, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane w sprawie dokumenty, w tym opinie techniczne nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone w sprawie opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionych, spornych urządzeń. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanych automatów, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu. Analogicznie, z tego samego powodu kserokopie dokumentów w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie [...] lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczące tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogą obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie są to bowiem tożsame urządzenia, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automaty który poddane zostały kontroli – jak wykazano – umożliwiały przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Zastosowanie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.), a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, iż powyższe warunki nie zostały przez podmioty spełnione.

Jak wynika z akt sprawy, podmiot wynajmujący powierzchnie w lokalu strony, ani skrząca nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, nie mogą być też uznany za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Nie przedstawiono żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przywołane w postepowaniu przed organami celnymi, nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornych urządzeń strona skarżąca rzeczywiście dokonywał na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy.

Wskazać należy w tym zakresie na uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych"

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Orzekające w sprawie organy trafnie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była także strona.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, wskazać należy, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem

Norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy stanowi, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Zatem każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W przedmiotowej sprawie mamy właśnie do czynienia z taką sytuacją, w której "C" Sp. z o.o. (Dzierżawca), wynajmuje od "B" Sp. z o.o. (Wydzierżawiający), część powierzchni lokalu "[...]". Istotny i przesądzający w sprawie jest fakt, iż zgodnie z tą umową, to właśnie strona ("C" Sp. z o.o) wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację przedmiotowych urządzeń. Zatem, jak wynika z powyższego strona skarżąca wykonuje czynności oznaczające "urządzanie gier".

Należy również podkreślić, iż prawidłowo wskazano w decyzji, że w dniu kontroli dysponentem wydzierżawionej części lokalu, na której znajdowały się urządzenia była strona. Natomiast wcześniej zawarte przez stronę umowy z innymi podmiotami nie mogą przesądzać o tym, że to inny niż strona skarżąca podmiot był urządzającym gry hazardowe, a tym samym to ten podmiot powinien być stroną postępowania.

Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie - dotychczas - materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, nie niezasadne są zarzut strony sformułowany w tym zakresie w skardze.

Mając powyższe na względzie – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. oddalono skargę.