Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2967/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 27 lit. a)
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szkoły A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1597/15 w sprawie ze skargi Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szkoły A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2015 r. (sygn. akt I SA/Kr 1597/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] kwietnia 2015 r. (nr [...]) zobowiązującą skarżącego do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego jako beneficjenta środków europejskich w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego. Organ ten ustalił, że w trakcie realizacji projektu pod nazwą "[...]" skarżący przeprowadził procedurę zamówienia publicznego pn. "[...]" w formie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum firm: B. S.A. oraz M., a następnie z tym wykonawcą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2013 r. stosowna umowa. W toku kontroli dokumentacji dotyczącej tego zamówienia publicznego Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej zwana: IZ RPO) stwierdziła, że do Zamawiającego (czyli skarżącego) wpłynęło pytanie (nr 45) od K. Sp. z o.o. o treści: "Warunek dotyczący spełniania potencjału technicznego: a) Czy w wymaganiach kadry (kierownik budowy i kierownicy robót) w miejscach gdzie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem przy budowie budynków, Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem przy przebudowie budynków? b) Prosimy o potwierdzenie, że wymóg dotyczący doświadczenia w projektowaniu obiektu użyteczności publicznej dotyczy budowy, przebudowy lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej". W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wyraża zgody na zmianę warunków udziału w postępowaniu i potwierdza, że wymagania opisane w warunkach doświadczenia dla osób przewidzianych w realizacji zamówienia w funkcji kierownika budowy dotyczą konieczności wykazania się doświadczeniem w budowie, a nie przebudowie, natomiast dla kierowników robót i projektanta dopuszcza wykazanie się również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 29 maja 2013 r., przesyłając jednocześnie w dniu 8 maja 2013 r. do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wspomnianego terminu składania ofert. Zdaniem IZ RPO, odpowiedzią na powyższe pytanie Zamawiający zmienił zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych (kierownicy mogli wykazać się już nie tylko doświadczeniem przy budowie budynków, ale również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej). W konsekwencji doszło do znacznego zwiększenia kręgu potencjalnych oferentów spełniających warunek w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych, co stanowiło modyfikację zapisów SIWZ, zaś wykluczało potraktowanie wspomnianej odpowiedzi jako doprecyzowania SIWZ. W ocenie IZ RPO, takim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), bowiem zmodyfikował treść SIWZ, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast brak umieszczenia w tym Dzienniku informacji o zmianie w zakresie wymaganego doświadczenia stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż nie dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Za niewystarczające uznał organ umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji na skarżącego została nałożona korekta finansowa metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. Do wyliczenia tej korekty przyjęto wskaźnik 25% z punktu 14 Tabeli 1 tzw. Taryfikatora (tj. dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego), ale wskutek miarkowania korekty obniżono wysokość tego wskaźnika do poziomu minimalnego, tj. 5% wydatków kwalifikowanych. Organ zaznaczył przy tym, że tzw. Taryfikator ma charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych i nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, ale został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu w momencie jej zawarcia i stał się częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. IZ RPO za błędną uznała argumentację skarżącego, że nie została spełniona przesłanka dokonania nieprawidłowości przez podmiot gospodarczy, bowiem skarżący takim podmiotem nie jest. Zdaniem organu administracji, mimo że skarżący jest uczelnią w rozumieniu ustawy o szkolnictwie wyższym, to jednak udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy i dlatego uczelnia jest traktowana jako podmiot gospodarczy, a zatem jej działania – jeśli stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia , s. 25 ze zm.; dalej powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006") - skutkują nałożeniem korekty finansowej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Powołując się na treść art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Sąd stwierdził, że jako nieprawidłowość są traktowane wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa. Zatem ustalenie wartości korekty finansowej polega na potwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Sąd zaznaczył przy tym (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE), że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w tym budżecie. Zdaniem WSA, przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Sąd dodał – wskazując na treść art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego - w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych - opracował tzw. Taryfikator, który ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Za niezasadne uznał Sąd zarzuty skarżącego, że wspomniany dokument nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty z uwagi na brak waloru prawa powszechnie obowiązującego. Sąd podkreślił bowiem, że w tej sprawie tzw. Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu (na mocy jej § 5 pkt 30) w momencie jej zawarcia, stając się częścią tej umowy i będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Sąd stwierdził, że spór w niniejszej sprawie koncentruje się wokół tego, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany w treści ogłoszenia były jedynie jego doprecyzowaniem (wyjaśnieniem), czy też modyfikacją SIWZ wymagającą opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE.

W ocenie WSA, Zamawiający stwierdzając w udzielonej odpowiedzi, że kierownicy robót oraz projektanci mogą wykazać się doświadczeniem nie tylko przy budowie (jak wskazano pierwotnie w SIWZ), ale również przy przebudowie lub modernizacji – dokonał w ten sposób istotnej zmiany warunków zamówienia, bowiem zwiększył krąg potencjalnych oferentów spełniających warunek wymaganego doświadczenia. Wprowadzenie takiej zmiany obligowało Zamawiającego (stosownie do treści art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych) do zamieszczenia stosownej informacji w Dzienniku Urzędowym UE. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu, że odpowiedź Zamawiającego nie może być potraktowana jedynie jako dodatkowe wytłumaczenie (doprecyzowanie) warunków zamówienia. WSA nie zaakceptował natomiast argumentacji skarżącego, jakoby Zamawiający używał języka potocznego (tj. nie posługując się terminologią z ustawy Prawo budowlane) poprzez przyjęcie, że w przypadku budowy i przebudowy chodzi o budowę w znaczeniu potocznym. Sąd zauważył bowiem, że: 1) udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiający wyraźnie rozróżnił oba wspomniane pojęcia, 2) również w potocznym rozumieniu wskazane pojęcia nie są synonimami.

Sąd pierwszej instancji uznał, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (definiującym pojęcie "nieprawidłowości") nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może wyłączenie o tzw. szkodzie potencjalnej, bowiem wskutek braku informacji w Dzienniku Urzędowym UE część wykonawców mogła odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia.

Zdaniem WSA, wyrównaniu tego uszczerbku służy tzw. metoda wskaźnikowa, polegająca na stosowaniu korekt finansowych na podstawie tzw. Taryfikatora. W tym zakresie Sąd za uzasadniony uznał zarzut skarżącego, że organ wymierzając korektę powinien był zastosować Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy, a nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli. Uchybienie to nie mogło jednak prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem organ w realiach niniejszej sprawy zastosował w stosunku do skarżącego wersję Taryfikatora (aktualną na dzień rozpoczęcia kontroli), którego treść jest dla skarżącego względniejsza. Sąd przypomniał bowiem, że Taryfikator obowiązujący w chwili podpisywania umowy nie przewidywał w przypadku opisanym w punkcie 14 Tabeli 1 (tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ") możliwości miarkowania wysokości korekty (poprzez obniżenie do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości). Sąd zwrócił uwagę, że w tej sprawie organ przyjął wysokość korekty finansowej najkorzystniejszą dla skarżącego – tj. wskaźnik na poziomie minimalnym 5%. W takiej sytuacji pozostawienie zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym Sąd uzasadnił obawą naruszenia zakazu reformationis in peius, o którym mowa w art. 134 § 2 p.p.s.a.

Za nietrafny został oceniony przez Sąd pierwszej instancji zarzut uznania skarżącego za podmiot gospodarczy. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko organu administracji, że skarżący – będąc uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym – udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy – i to niezależnie od tego, że działalność Uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Skarżący jest więc traktowany jako podmiot gospodarczy.

Zdaniem Sądu, instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE jest w tym przypadku Zarząd Województwa Małopolskiego a nie Urząd Zamówień Publicznych. Z tego względu zapatrywania prawne wyrażone w przedłożonym przez skarżącego piśmie tego ostatniego organu nie były wiążące dla Zarządu Województwa.

Sąd nie uwzględnił również zarzutów wskazujących na naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Uznał bowiem, że organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez stronę, zaś swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła Szkoła A. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wniósł o wyznaczenie rozprawy.

Wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z:

• art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. polegający na zaaprobowaniu błędnego ustalenia stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców i doprowadziło do zaniechania wykluczenia wykonawcy oraz na błędnym sformułowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji i nie wskazania podstawy prawnej w rozumieniu przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którego wynikałoby, z jakich powodów organ przyjął, że Szkoła A jest podmiotem gospodarczym,

• art. 8, art. 80 i art. 76 § 1 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że opinia Prezesa Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości oraz błędnym przyjęciu, że przełamanie domniemania prawdziwości jest możliwe w drodze oceny dokumentu, a nie wymaga przeprowadzenia przeciwdowodu,

• art. 104 k.p.a. i art. 107 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego;

naruszenie prawa materialnego:

• art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP, polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że podmiot gospodarczy to każdy podmiot zobowiązany do stosowania Prawa zamówień lub każdy podmiot, którego działania odnoszą skutek gospodarczy lub każdy beneficjent,

• art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na nieprawidłowym zastosowaniu i przyjęciu, że:

a) wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz

b) przyjęciu, że Szkoła A jest podmiotem gospodarczym i nałożenie korekt finansowych, mimo że skarżący nie jest podmiotem gospodarczym, nie wystąpiła nieprawidłowość i nie wystąpiła szkoda,

• w przypadku przyjęcia, że Taryfikator jest elementem umowy cywilnoprawnej, a wysokość korekty wynika z tej umowy, naruszenie art. 484 w zw. z art. 485 kc przez błędne zastosowanie, że kwota do zwrotu nie jest nadmiernie wygórowana, a w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia,

• art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ,

• art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że wysokość korekty finansowej może być wymierzona na innej podstawie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W piśmie procesowym z dnia 3 czerwca 2016 r. strona skarżąca uzupełniła argumentację przytoczoną w skardze kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Małopolskiego (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości jako niezasadnej, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 tego przepisu, a która w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się w pierwszym rzędzie do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych – z których wszystkie (trzy) zostały oparte na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w powiązaniu z przepisami k.p.a. oraz Konstytucji RP – należy podkreślić, że mimo obszerności przedstawionej w uzasadnieniu argumentacji, żaden z tych zarzutów nie został stosownie uzasadniony, nie mówiąc o tym, że w skardze kasacyjnej nawet nie podjęto próby wykazania, że ewentualne naruszenie wskazanych przepisów postępowania mogłoby, choćby hipotetycznie, mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, a tym bardziej wpływ "istotny" jak tego wymaga art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Chociażby z tego względu sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe nie mogły przynieść oczekiwanego przez kasatora skutku.

Z tym zastrzeżeniem Naczelny Sąd Administracyjny już tylko pobocznie i niejako dla porządku zauważa, że chociaż w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zamieszczona została znaczna ilość obszernych cytatów zarówno z orzecznictwa, jak i stanowiska doktryny, jednakże fakt, że uczyniono to zbiorczo (globalnie), bez powiązania z konkretnymi zarzutami, w istocie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonanie oceny zaprezentowanej w skardze kasacyjnej argumentacji i prawidłowe odniesienie się do zawartych w niej zarzutów.

Niezależnie od tego, nawiązując do pierwszego z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, tj. zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., należy stwierdzić, że zarzut ten jest całkowicie chybiony również dlatego, że został on sformułowany w oderwaniu od treści tych przepisów. Art. 107 § 3 k.p.a. określa elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji organu. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie wydanej w przedmiotowej sprawie decyzji organu zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, w tym również "wskazanie podstawy prawnej", z której da się wywieść "z jakich powodów organ przyjął, że Szkoła A jest podmiotem gospodarczym". Natomiast fakt, że strona skarżąca nie uznaje prawidłowości wskazanej przez organ podstawy prawnej i wyrażonej przez Sąd oceny aprobującej stanowisko organu, w żadnym razie nie oznacza, że doszło do naruszenia tego przepisu. Jeśli zaś chodzi o art. 77 k.p.a., to przede wszystkim należy zauważyć, że przepis ten składa się z kilku oddzielnych jednostek redakcyjnych (paragrafów), jednakże kasator nie wskazał, o którą z nich chodzi. Ogólnikowość przywołania art. 7 k.p.a.. (konstytuującego, najogólniej mówiąc, zasadę uwzględniania interesu publicznego i słusznego interesu obywateli), bez bliższego (jakiegokolwiek) uzasadnienia, również nie pozwala na dokonanie oceny opartego na tym przepisie zarzutu. Poza tym należy też wskazać (na co zwraca uwagę organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną), że zupełnie niezrozumiały jest też zarzut naruszenia ww. przepisów polegający "na zaaprobowaniu błędnego ustalenia stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które (...) doprowadziło do zaniechania wykluczenia wykonawcy", albowiem przedmiotowa kwestia w ogóle nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, tzn. organ nie ustalił ani stanu faktycznego, w którym miało miejsce zaniechanie wykluczenia wykonawcy, ani tym bardziej nie przyjął, iż miało to miejsce z naruszeniem prawa.

Jako równie chybiony należy ocenić także drugi podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 8, 80 i 76 § 1 k.p.a. przez "błędne przyjęcie, że opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości oraz błędnym przyjęciu, że przełamanie domniemania prawdziwości jest możliwe w drodze oceny dokumentu, a nie wymaga przeprowadzenie przeciwdowodu". Kwestia, czy opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest dokumentem urzędowym czy nie i czy przysługuje mu domniemanie prawdziwości, w istocie nie ma w tej sprawie znaczenia. Słusznie bowiem Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że "instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE jest w tym przypadku Zarząd Województwa Małopolskiego a nie Urząd Zamówień Publicznych. Z tego względu zapatrywania prawne wyrażone w przedłożonym przez skarżącego piśmie tego ostatniego organu nie były wiążące dla Zarządu Województwa". Nie bez racji też organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną dodatkowo podnosi, że stanowisko przedstawione w tymże dokumencie sporządzonym przez Departament Prawny UZP nie jest dla organu wiążące, co zresztą potwierdza sama treść tego dokumentu: "(...) oceny prawidłowości działań zamawiającego w kontekście prawidłowości wydatkowania środków finansowych objętych finansowaniem z UE dokonuje właściwa instytucja kontrolująca tj. w tym przypadku Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, która ma dostęp do pełnej dokumentacji postępowania oraz ma prawo uzyskiwać stosowne wyjaśnienia od beneficjenta tych środków. (...) Stanowisko Urzędu odzwierciedlać zatem może jedynie wykładnię przepisów ustawy P.z.p. w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych." W konsekwencji, wbrew zarzutom kasatora, należy zgodzić się i ze stanowiskiem organu i z oceną Sądu, że wskazanego dokumentu (określanego przez kasatora jako opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) nie można uznać za wiążący dla organu – co też prawidłowo zostało wskazane w zaskarżonym wyroku.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 104 k.p.a. i art. 107 w zw. a art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez "błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego" oraz – merytorycznie bardzo blisko powiązanego z nim (z uwagi na odwołanie się do tzw. Taryfikatora) – zarzutu naruszenia art. 207 ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez "błędne zastosowanie i przyjęcie że wysokości korekty finansowej może być wymierzona na innej podstawie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego", przede wszystkim należy stwierdzić, że są one nie tylko całkowicie nieuzasadnione, ale też ich podniesienie w rozpoznawanej skardze kasacyjnej może wskazywać, że jej autor nie dość wnikliwie (o ile w ogóle) zapoznał się z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał bowiem wyraźnie, że organ wymierzając korektę powinien był zastosować Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy, a nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli. WSA stwierdził jednak, że uchybienie to nie mogło prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem organ w realiach tej sprawy zastosował w stosunku do skarżącego wersję Taryfikatora (aktualną na dzień rozpoczęcia kontroli), którego treść jest dla skarżącego względniejsza, konkludując, że w takiej sytuacji uchylenie takiej decyzji stanowiłoby naruszenie zakazu "reformationis in peius", o którym mowa w art. 134 § 2 p.p.s.a. Z powyższego jasno zatem wynika, że Sąd pierwszej instancji właśnie ze względu na postulowane przez skarżącego zastosowanie przepisów względniejszych dla niego, nie uchylił skarżonej decyzji organu. Prawidłowości tej konstatacji i wyrażonej przez Sąd oceny m.in. co do zastosowania w tej sprawie zasady z art. 134 § 2 p.p.s.a. kasator nie podważył.

Analizując podniesione w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) zarzuty naruszenia prawa materialnego, a mianowicie: art. 98 ust. 2 w zw. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP polegający "na błędnej wykładni i przyjęciu, że podmiot gospodarczy, to każdy podmiot zobowiązany do stosowania Prawa zamówień lub każdy podmiot, którego działania odnoszą skutek gospodarczy lub każdy beneficjent", a także art. 207 ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 polegający na nieprawidłowym zastosowaniu i przyjęciu, że "Szkoła A jest podmiotem gospodarczym" – stwierdzić należy, że również te zarzuty należało ocenić jako całkowicie nieuzasadnione.

W tym zakresie Sąd pierwszej instancji słusznie uznał prawidłowość stanowiska organu, że skarżący, będąc uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym, udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy – i to niezależnie od tego, że działalność uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Zarazem uznał też słuszność stanowiska organu, że uczelnia (skarżący) jest traktowana jako podmiot gospodarczy. Co prawda przedmiotowe rozporządzenie 1083/2006 nie definiuje użytego w art. 2 pkt 7 określenia "podmiot gospodarczy", ale taką definicję zawiera tzw. rozporządzenie wykonawcze, tzn. rozporządzenie Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D. U. UE L. z 27 grudnia 2006 r. Nr 371, ze zm.). Art. 27 lit. a) tego rozporządzenia stanowi, że "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej".

Zważywszy, że definicja ta znajduje się w rozporządzeniu ustanawiającym "szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006...", to kierując się metodami wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przyjąć, że ma ona zastosowanie w pierwszym rzędzie wobec tego właśnie rozporządzenia, którego zasady wykonania określa, czyli rozporządzenia nr 1083/2006, a także na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania wymienionych w nim Funduszy, chyba że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Uwzględniając powyższe, wbrew zaprezentowanemu w skardze kasacyjnej poglądowi, przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 będzie miał zastosowanie wobec każdego podmiotu realizującego inwestycje z funduszy unijnych ("biorącego udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy"), a zatem również w stosunku do skarżącego kasacyjnie [...]. W konsekwencji, jak już wyżej wskazano, wszystkie zarzuty oparte na przyjętym przez kasatora założeniu, że Szkoła A nie jest podmiotem gospodarczym, należało ocenić jako całkowicie chybione. Prawidłowa jest więc też konstatacja Sądu, że brak jest podstaw do wykluczenia możliwości uznania działań skarżącego (beneficjenta) za nieprawidłowość li tylko dlatego, że on sam nie uważa się za "podmiot gospodarczy". Nie ulega wątpliwości, że jeżeli działania takiego podmiotu (uczelni) stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – wówczas skutkują nałożeniem korekty finansowej. Można przy tym nadmienić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych nie jest kwestionowane to, iż jednostki sektora finansów publicznych są objęte dyspozycją tego przepisu jako podmioty gospodarcze – na co słusznie zwraca uwagę organ, przykładowo przywołując wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r. o sygn. akt III SA/Wr 853/14. Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny ponadto zauważa, że przywołany w tym punkcie petitum skargi kasacyjnej art. 42 ust. 1 Konstytucji RP i szerokie dywagacje na temat "odpowiedzialności karnej" i szerzej, "stosowania wszelkich środków o charakterze represyjnym" (z powołaniem się m.in. na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego) w sposób oczywisty pozostają w oderwaniu od okoliczności przedmiotowej sprawy, przede wszystkim dlatego, że – wbrew sugestiom kasatora – korekta finansowa nie jest środkiem o charakterze represyjnym i nie ma nic wspólnego z "odpowiedzialnością karną" i "karaniem" w rozumieniu tego przepisu.

Równie nieuzasadnione, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, są także dalsze sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. zarzuty naruszenia art. 207 ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 polegające na nieprawidłowym zastosowaniu i przyjęciu, że "wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporzqdzenia(...)" oraz wystąpiła szkoda, a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. przez błędne przyjęcie, że "odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ". Jednakże jasne i jednoznaczne odniesienie się do tych zarzutów jest o tyle utrudnione, że w skardze kasacyjnej zarzuty te, a zwłaszcza mająca się do nich odnosić argumentacja zostały potraktowane zbiorczo, często bez możliwości jednoznacznego "przyporządkowania" podnoszonych przez kasatora argumentów do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów. Z tym zastrzeżeniem Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w pełni podziela wyrażone w tej kwestii stanowisko organu i odnoszącą się doń ocenę Sądu zwłaszcza co do tego, że udzielona przez skarżącego odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do takiej zmiany (modyfikacji) SIWZ, która wymagała już ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, a to skutkowało potencjalną szkodą dla budżetu UE, co z kolei uzasadniało wymierzenie korekty finansowej i w konsekwencji wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania. Sąd pierwszej instancji szczegółowo odniósł się do ww. zarzutów, podniesionych także w skardze, i zasadnie przyjął, podzielając argumentację organu, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Analizując ostatni z zarzutów, tj. zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowany w ten sposób, że: "W przypadku przyjęcia, że Taryfikator jest elementem umowy cywilnoprawnej, a wysokość korekty wynika z tej umowy, naruszenie art. 484 w zw. z art. 485 kc przez błędne zastosowanie, że kwota do zwrotu nie jest nadmiernie wygórowana, a w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez błędne zastosowania i przyjęcie że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia" – stwierdzić należy, że jest on w równym stopniu chybiony, co niezrozumiały. W przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji badał legalność decyzji organu o zwrocie dofinansowania, wydanej na podstawie art. 207 u.f.p. Nie stosował więc, ale też nie miał podstaw do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego normujących stosunki cywilnoprawne. A zatem zarzut błędnego zastosowania tych przepisów - jak to ujęto w skardze kasacyjnej, należało uznać za bezzasadny i niezrozumiały. Odnosząc się do drugiej części tak sformułowanego zarzutu, tj. zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, poprzez przyjęcie, że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia, stwierdzić należy, iż również w tej części jest on niezasadny, a jego sformułowanie może świadczyć o niezrozumieniu istoty przepisów regulujących kwestie przyznania i zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. Trzeba bowiem przypomnieć, że korekta finansowa, zgodnie z art. 98 ww. rozporządzenia 1083/2006, polega na anulowaniu całości lub części wkładu unijnego w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości rozumianej jako naruszenie przepisów prawa skutkujące rzeczywistą lub potencjalną szkodą dla budżetu UE. A zatem wydanie przez organ decyzji zwrotowej, o której mowa w art. 207 u.f.p., nie jest nałożeniem na beneficjenta żadnej dodatkowej kary, a jedynie "odzyskaniem" od niego tych przekazanych mu środków, które wykorzystał nieprawidłowo (analogicznie jak przy dotacji ze środków krajowych). Tak więc, również w tej części zarzut ten należało uznać za całkowicie nieuzasadniony. Po pierwsze dlatego, że nie mamy tu do czynienia w ogóle z jakąkolwiek "karą administracyjną", a po drugie, w przedmiotowej sprawie zastosowano najniższą możliwą wysokość korekty finansowej, a zatem nie sposób mówić o jej nieproporcjonalności czy też zawyżeniu.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też stosownie do treści art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu (pkt 1), a także uznając, że w tej sprawie wystąpił szczególny przypadek, o którym mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a., orzekł o częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2).