Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 973/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-08-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. art. 64a-64e oraz art. 151a
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 sierpnia 2018 r. sprzeciwu [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. od decyzji Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2018 r., znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie montażu urządzeń sprzeciw oddala


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., znak [...] na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. uznał za bezprzedmiotowe i umorzył postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek B.T w sprawie montażu urządzeń nadawczo-odbiorczych, anten, radiolin, na stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. o oznaczeniu [...], posadowionej na działce nr [...] w [...].

W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że przedmiotem rozstrzygnięcia jest montaż urządzeń nadawczo - odbiorczych, anten, radiolinii po dacie uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tj. po 31 lipca 2015 r., a nie prawidłowość wydanego pozwolenia na budowę i montaż lub brak anten określonych w pozwoleniu na budowę. Wykonane roboty budowlane w postaci dodatkowych anten sektorowych oraz pozostałych urządzeń, nieobjętych pozwoleniem na budowę, mieszczą się i realizują dyspozycję z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. "b" w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Nie stanowią nadbudowy ani rozbudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej. Instalacja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Postępowanie okazało się bezprzedmiotowe i dlatego podlegało umorzeniu.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez B.T. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r., znak [...] uchylił opisaną wyżej decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 138 § 2, art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity, Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "K.p.a.") oraz na podstawie art.80 ust. 2 i art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017r., poz. 1332 z późn. zm., dalej:"Prbud").

W uzasadnieniu decyzji [...]WINB wskazał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest zweryfikowanie zasadności umorzenia postępowania w sprawie montażu na stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanej na działce nr [...] w [...], urządzeń nadawczo-odbiorczych, anten, radiolinii, po decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej.

Podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest ocena, czy wykonane przez inwestora prace na przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały pozwolenia na budowę, czy też dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie ani zgłoszenie. Należało rozstrzygnąć w oparciu o przepisy prawa, czy inwestor stacji bazowej jedynie zainstalował urządzenia na istniejącej stacji bazowej, czy też dokonał rozbudowy lub przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, umieszczając zamiast istniejących elementów nowe oraz dodatkowe anteny o kilkakrotnie większej mocy RIRP.

PINB nie dokonał, zgodnie z kompetencjami określonymi ustawą Prawo Budowlane, prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania, ograniczając postępowanie wyjaśniające do kwestii kwalifikacji robót, jako przedsięwzięcia zaliczającego się do przedsięwzięć mogących potencjalnie lub zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i obowiązku wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a więc w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W świetle aktualnej dominującej doktryny orzeczniczej PINB dokonał błędnej kwalifikacji robót w oparciu o art. 29a ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3b Prbud, z którego wynika, że nie wymaga pozwolenia na budowę instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych; a zgłoszenia wymaga instalowanie urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Z akt sprawy I instancji wynika, że sporna wieża telekomunikacyjna, użytkowana na podstawie decyzji PINB o pozwoleniu na użytkowanie z dnia [...].07.2016r. była rozbudowana: w marcu 2016r: dokonano demontażu istniejących anten sektorowych, zastępując je innymi, (których EIRP jest kilkakrotnie większe) wraz z niezbędną infrastrukturą obejmującą m.in. urządzenia RRU, okablowanie oraz dodatkowe wsporniki pod kolejne anteny radiolinii; łącznie zainstalowano dwanaście nowych anten sektorowych o izotropowej mocy promieniowania EIRP od 1687 do 7063,0 W, a także 2 anteny radiolinii. Wg opinii biegłego J..G. stacja w aktualnym wyposażeniu jest przedsięwzięciem całkowicie niezgodnym z kwalifikacją przedsięwzięcia z 2014r. przedstawioną Starostwu Powiatowemu w [...]. Zatem wykonane przez inwestora roboty budowlane nie zostały należycie skonfrontowane z treścią zatwierdzonego projektu budowlanego stacji i nie zostały przez PINB ocenione jako samowolna rozbudowa lub przebudowa stacji bazowej telefonii komórkowej, mimo iż liczne dokumenty w aktach sprawy wskazują jednoznacznie, że na maszcie została zamontowana znacznie większa liczba anten nadawczo-odbiorczych o kilkakrotnie większej mocy niż wskazane w projekcie budowlanym zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę.

WSA w Krakowie w wyroku z dnia 01.12.2017r., sygn. II SA/Kr 1328/17, powołując się na liczne wyroki NSA wskazał, iż zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, a działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go, jako przebudowę obiektu budowlanego. Roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez wymianę anten, dołożenie dodatkowych anten oraz montaż dodatkowych urządzeń sterujących nie mogą być kwalifikowane i oceniane przez pryzmat zastosowania przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prbud i związany z tym przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy. W ocenie Sądu zamierzenie budowlane polegające na wymianie i dołożeniu, w miejsce dotychczasowych, dodatkowych anten, urządzeń RRU oraz montażu dodatkowych urządzeń sterujących obejmuje znacznie szerszy zakres robót niż samo "instalowanie", a zatem wiąże się z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę.

Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na montażu dodatkowych anten sektorowych o znacznie większej mocy i urządzeń sterowniczych oraz anten radiolinii wraz z okablowaniem nie stanowi instalacji w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poprzedzonego innymi decyzjami wymaganymi przepisami szczególnymi, zatem wymagała wcześniejszego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika z art. 28 w związku z art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego (vide również: WSA w Krakowie II SA/Kr 1351/13). Analogiczne stanowisko wyraził WSA w Kielcach w wyroku z dnia 27.07.2017r., sygn. II SA/Ke 962/16 (CBOSA).

Organ nadzoru budowlanego zobligowany był do przeprowadzenia postępowania naprawczego z uwzględnieniem uzyskania przez inwestora stosownych decyzji w sprawie kwalifikowania przedsięwzięcia, jako mogącego zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody.

Odnośnie oddziaływania przedsięwzięcia i emitowania przez zamontowane anteny pól magnetycznych o określonej mocy należy zauważyć, iż NSA w wyroku z dnia 20.10.2017r., sygn. II OSK 308/16, wydanym w sprawie wznowienia postępowania dot. wydania decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej stacji wskazał, że na wieży zamontowane są anteny w trzech azymutach, zatem oddziaływanie w zakresie zasięgów pól magnetycznych generowanych przez anteny te nie będzie dookolne. W aktualnym stanie faktycznym anten jest znacznie więcej, a moc promieniowania EIRP wielokrotnie większa w każdym z sektorów wyznaczonych azymutem i "znacznie większy zasięg występowania ponadnormatywnego PEMw osi wiązki: zamiast 24,0m aż 73,5m czyli obejmujący szereg nieruchomości sąsiednich" (vide: str. 11 Opinii uzupełniającej do Opinii Biegłego nr [...]).

Organy właściwe w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia na podstawie przedłożonej przez inwestora karty informacyjnej przedsięwzięcia, a także z pozostałej dokumentacji, stwierdziły w formie niebędącej decyzją administracyjną, że zrealizowane przedsięwzięcie, oceniane pod kątem parametrów wskazanych dla pojedynczych anten, nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, to jest nie należy do przedsięwzięć wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 21.12.2015r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r., poz. 71). [...]WINB zauważył, iż takie stanowisko nie znajduje oparcia w aktualnej, jednoznacznie przedstawionej wykładni przepisów powołanego rozporządzenia dokonanej m.in. w wyrokach: WSA w Poznaniu z dnia 19.08.2015, sygn. II SA/Po 222/15 oraz w wyroku NSA z 31.08.2017r., sygn.. IIOSK 3008/15.

Mając na względzie ww. wyroki, opinię biegłego dr inż. J.G. wraz z jej uzupełnieniem oraz wydruk ortofotomapy okolicy posadowienia stacji należy wnioskować, że moce anten nie zostały przeanalizowane sumarycznie i przy wartościach maksymalnych. Nie uwzględniono w karcie informacyjnej przedsięwzięcia oraz w analizie środowiskowej maksymalnych parametrów instalacji. Na podstawie charakterystyk promieniowania przedstawionych w karcie informacyjnej przedsięwzięcia oraz Kwalifikacji przedsięwzięcia oprać, przez inż. W. G. , przy kątach pochylenia większych niż te określone przez inwestora, a osiągalnych zgodnie z charakterystyką zainstalowanych anten, istnieje prawdopodobieństwo, że wartość 0,1 W/m2 zostanie przekroczona w wielu dostępnych dla ludności miejscach.

Ponadto stwierdzono, że organ w żaden sposób nie odniósł się do sytuacji prawnej skarżącej, B.T., na której wniosek wszczęto postępowanie i nie zbadał w oparciu o stosowne dokumenty (wypis z rejestru gruntów mapy z ewidencji) jej przymiotu strony w rozumieniu art. 28 K.p.a. Nie ocenił samodzielnie, czy zachodzi prawdopodobieństwo, że jej nieruchomości, wskazane w piśmie z dnia 16.092017r. jako działki nr ew. [...] i [...] znajdują się w obszarze oddziaływania spornej inwestycji. W związku z powyższym stwierdzono, że nie został w ogóle zbadany krąg stron postępowania, związany z potencjalną strefą oddziaływania stacji bazowej. Kwestia ta ma istotny wpływ na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia.

Na koniec [...]WINB zauważył, że w aktach sprawy brak wielu dokumentów, powołanych w uzasadnieniu skarżonej decyzji (decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty [...] z [...].11.2014 r., decyzji PINB o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej z [...].07.2015 r., pisma Gminy [...] z dnia 15.04.2016 r. znak: [...] wraz z załącznikiem). Z uwagi jednak na wykazany brak podstaw do umorzenia postępowania i konieczność przeprowadzenia postępowania w trybie przepisów ustawy Prawo budowlane przez organ I instancji organ odwoławczy odstąpił od uzupełniania tych pism w trybie art. 136 K.p.a. Dokumenty te winny być natomiast włączone do akt w ponownym postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, znaczny zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego, mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz konieczność zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania organ odwoławczy - Inspektor Nadzoru Budowlanego w trybie art. 138 § 2 k.p.a. zobligowany był uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła sprzeciwem spółka [...] sp. z o.o. w W.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest:

1. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. w zw. z art. 134 k.p.a. poprzez nie zbadanie czy odwołującej się B.T. przysługuje status strony w niniejszym postępowaniu, co było konieczne w kontekście podjęcia decyzji procesowych przez organ odwoławczy w oparciu o art. 134 k.p.a.;

2. art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego;

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji czy i dlaczego decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i jakich przepisów postępowania oraz jaki zakres sprawy i dlaczego konieczny nie zostały wyjaśniony oraz z jakich powodów organ odwoławczy uznał, że ma on istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

4. art. 15 k.p.a. bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany zgodnie z treścią tego przepisu ponownie rozstrzygnąć sprawę;

5. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania w uzasadnieniu faktycznym decyzji przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie Decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w uzasadnieniu prawnym decyzji, w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, nie wyjaśnienie dlaczego organ odwoławczy dysponując danymi wystarczającymi aby dokonać oceny czy przedsięwzięcie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko takiej oceny nie dokonał samodzielnie, dlaczego nie dokonał analizy w tym zakresie w sytuacji gdy, ograniczyć się ona ma do analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy czy przepisów prawa miejscowego;

6. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, m.in. nieuwzględnienie, iż w aktach sprawy są dowody jak np. dokumentacja techniczno — formalna, zgłoszenie instalacji na gruncie Prawa Ochrony Środowiska czy sprawozdania z pomiarów pól wokół tej stacji, wystarczające, aby stwierdzić czy planowane przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko nawet jak się inaczej rozumie pewne terminy zawarte w przepisach prawa, a także a tym samym nie działanie przez organ II instancji na podstawie przepisów prawa oraz w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej;

7. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ II instancji dowodu w postaci kwalifikacji środowiskowej oraz uznawaniu za wiarygodny dowód i to dowód "z opinii biegłego" dokument prywatny sporządzony przez J. G., osobę która w przestrzeni publicznej wypowiada się przeciwko realizacji inwestycji w postaci stacji bazowych telefonii komórkowej, a więc jej obiektywizm w przedmiocie oceny instalacji radiokomunikacyjnych może budzić wątpliwości;

8. art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

9. art. 6 k.p.a. poprzez niedziałanie na podstawie przepisów prawa, co wyrażało się wskazaniu, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy niezgodnie z treścią obowiązującego prawa;

10. art. 136 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie i niewystąpienie do właściwego organu o decyzję o pozwoleniu na budowę wraz z zatwierdzonym projektem budowlanym czy decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w sytuacji uznania za konieczne przenalizowania treści tych dokumentów dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiedź na sprzeciwy nie została sporządzona.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1).

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Z kolei w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). W sprzeczności z art. 138 § 2 pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88).

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy trzeba stwierdzić, że zaskarżona sprzeciwem decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest prawidłowa.

Przede wszystkim należy podkreślić, że kognicja sądu administracyjnego przy rozpoznawaniu sprzeciwu – inaczej niż w przypadku skargi na decyzję wydaną na innej podstawie prawnej niż art. 138 § 2 k.p.a. – jest ograniczona wyłączenie do badania przesłanek zastosowania tego właśnie przepisu. W świetle art. 64e p.p.s.a. rozważanie innych kwestii jest w omawianym trybie niedopuszczalne.

Dotyczy to zarzutu niezbadania przez organ odwoławczy, czy odwołującej B. T. przysługuje przymiot strony postępowania. Sąd zwraca uwagę, że niewyjaśnienie kwestii, czy osobie tej przysługuje przymiot strony tj. czy należące do niej nieruchomości znajdują się w obszarze oddziaływania inwestycji – było jedną z przyczyn uchylenia decyzji organu I instancji, a wśród wskazań dotyczących dalszego postępowania przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...] znajduje się również konieczność rozważenia tej okoliczności oraz prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania.

Analizując natomiast podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego należy stwierdzić, że przepis ten został zastosowany przez organ odwoławczy prawidłowo. Decyzja organu I instancji dotknięta jest tak istotnymi wadami, że uzupełnienie ich przez organ II instancji nie było możliwe, bowiem stawiałoby pod znakiem zapytania istotę zasady dwuinstancyjności.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, iż decyzja PINB opiera się na niewłaściwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, jako mieszczących się w zakresie przepisów art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. "b" w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Na skutek robót wykonanych po decyzji zezwalającej na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej moc EIRP anten zwiększyła się i ocenie powinna podlegać aktualna – łączna moc. Nie oceniono w sposób dostateczny przedłożonej do akt opinii biegłego J. G. , nie dołączono do akt niektórych dokumentów powołanych w uzasadnieniu. Odmienna kwalifikacja robót budowlanych, dokonana przez organ odwoławczy w oparciu o szeroko omówione aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych uniemożliwiała przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, bowiem istotnie naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Jej istotą jest dwukrotne rozpoznanie sprawy przez dwa organy. Wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia wobec przyjęcia całkowicie innych założeń leżących u jego podstaw oznaczałoby pozbawienie strony możliwości weryfikacji decyzji w administracyjnym toku instancji, co stanowi istotę zasady dwuinstancyjności.

W świetle powyższego niezasadne okazały się zarzuty sprzeciwu. Sąd nie stwierdził naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. przy wydawaniu zaskarżonej decyzji i dlatego oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.