Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 867/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 245 par 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art.129 ust1 i art. 135 ust 1 i ust 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II Sz na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w [...] punktach, na terenie województwa na okres sześciu lat.

W dniu 14 sierpnia 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A. zmianę wymienionej decyzji w trybie art. 155 K.p.a., poprzez wykreślenie z załącznika do decyzji 3 punktów gier na automatach o niskich wygranych i wpisanie w ich miejsce nowych lokalizacji.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...] , wydaną na podstawie art. 253 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201,poz. 1540), Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 czerwca 2007 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Z treści art. 253 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A. na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlegał rozpatrzeniu według tej ustawy.

Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier, sprzeciwiał się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry.

Spółka A. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 marca 2010 r.

Wskazanej decyzji odwołująca zarzuciła naruszenie przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 2 w związku z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, naruszając elementarne zasady racjonalności i praworządności, nierozpoznanie w ustawowym terminie wniosku strony złożonego w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych pod rządami tej ustawy, gdy z okoliczności sprawy oraz właściwych przepisów wynika, że organ mógł, a nawet powinien to uczynić, natomiast brak prawidłowego (efektywnego i szybkiego) działania organu doprowadził w konsekwencji, że w wyniku wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wniosek strony został oddalony,

2) art. 8 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 210 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, poprzez oparcie przez organ decyzji wyłącznie o zmianę stanu prawnego w sprawie, w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania nastąpiło w czasie, w którym nie uchwalono nowej ustawy o grach hazardowych, natomiast strona składając wniosek mogła zasadnie spodziewać się, że zostanie on rozpoznany w terminie, przed zmianą stanu prawnego, pozytywnie dla strony,

3) art. 2 w związku z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, poprzez uznanie, że bezpośrednie działanie nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej strony, która pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wystąpiła o realizację przysługujących jej wówczas uprawnień, przy czym do dnia zmiany prawa strona nie doczekała się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania,

4) art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w związku z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w szczególności poprzez oparcie przez organ swojej decyzji w oparciu o przepisy ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym.

W uzasadnieniu odwołania Spółka stanęła dodatkowo na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zwanej w dalszej części uzasadnienia: "Dyrektywą 98/34/WE", w związku z tym powinny być notyfikowane stosownie do art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie odwołującej się, uchybienie obowiązkowi notyfikacji, stanowiącej uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powoduje bezskuteczność tych przepisów, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek, tj. podmiotów prawa prywatnego.

Decyzją z dnia z dnia [...]r., nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, istotna była m.in. ocena przesłanki, czy zmianie decyzji ostatecznej nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Artykuł 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ocenie organu, przepis szczególny, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie pozwala na zmianę zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier.

Organ drugiej instancji nie podzielił zarzutu odwołania o naruszeniu zasady praworządności, gdyż ustawodawca w art. 118 ustawy o grach hazardowych, nakazał rozpoznać wnioski w oparciu o nowy stan prawny. Dodał, że w sytuacji gdy rozstrzygnięcie nie odpowiada oczekiwaniom strony i zostało wydane w wyniku odmiennej oceny dowodów, od tej jakiej domagała się strona, nie można mówić o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę budowania zaufania do organów podatkowych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia zasady szybkości postępowania organ wyjaśnił, że z jednej strony organ winien dążyć do załatwienia sprawy w ustawowym terminie, a z drugiej winien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych. Organ pierwszej instancji prowadził w sprawie postępowanie wyjaśniające w zakresie spełnienia warunków z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, informując o czynnościach podjętych w sprawie i przyczynach wyznaczenia nowego terminu. Ewentualne naruszenie terminów nie stanowi o wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji i pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie podjęte przez organ w postępowaniu drugoinstancyjnym i nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Ustawy Zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, organ podał, że bezpośredniość stosowania konstytucji nie oznacza, że każdy organ, czy podmiot stosujący prawo może samodzielnie dokonywać oceny zgodności z ustawą zasadniczą przepisów powszechnie obowiązujących i odmawiać ich stosowania jeżeli uzna, że stoją w kolizji z konstytucją, jako że tryb tej kontroli został określony w art. 188 Konstytucji RP i w tym zakresie wyłączną kompetencję ma Trybunał Konstytucyjny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przeprowadzenia konsultacji z organizacjami pracodawców, organ stwierdził, że sformułowany on został nie przeciwko treści decyzji, lecz w kierunku ustanowionych norm prawnych.

W kwestii zarzutu skarżącej dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135 ust. 2 wymienionej ustawy.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", gdyż nie odnosi się on do produktu (automatów do gier) lub jego opakowania i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można również zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich, jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, jakimi są "zasady dotyczące usług" organ podkreślił, że pojęcie to odnosi się do działalności usługowej. Usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia wymogów z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, gdyż jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy i w tym zakresie ustawa o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji.

Ponadto organ wyjaśnił, że przepisy dotyczące takich jak wyżej zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Spółka A. wniosła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 listopada 2010 r., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżąca zwróciła się ponadto do Sądu o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 267/10 i III SA/Gd 268/10 oraz sprawy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu o sygn. akt II SA/Po 549/10, w szczególności ze znajdującego się w aktach tych spraw dokumentu zawierającego pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz postanowienia o zawieszeniu postępowania, na okoliczność zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

Dodatkowo skarżąca Spółka wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania sądowego do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz III SA/Gd 268/10 oraz zagadnienia prawnego przedstawionego Trybunałowi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

2) art. 120, art. 121 § 1 w związku z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej,

3) art. 6, art. 8 w związku z art. 35 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego,

4) art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem zakaz zmiany miejsca urządzania gry, dotyczyć może jedynie sytuacji wniosku złożonego pod dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc po dniu 1 stycznia 2010 r.,

5) art. 140 § 1 i § 2 w związku z art. 121 § 1 i § 2 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8, art. 9, art. 36 ust. 1 i ust. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy na datę, w której złożony wniosek strony z uwagi na wejście w życie ustawy o grach hazardowych mógł być wyłącznie oddalony, tj. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy w sposób rażąco godzący w zasadę zaufania do organów prowadzących postępowanie,

6) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie tego przepisu, pomimo iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu o sygn. akt II SA/Po 549/10.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

Pismem z dnia 31 października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej wniósł o połączenie spraw sądowoadministracyjnych, rozpoznawanych przez Sąd, w następstwie skarg przez Spółkę A.w celu łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw, wskazanych w tym piśmie.

Na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. Sąd postanowił oddalić wniosek organu o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w jego piśmie z dnia 31 października 2013 r. Pełnomocnik skarżącej Spółki, adwokat P. K., podtrzymał zarzuty zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej , działając na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 25 marca 2010 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 czerwca 2007 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do tej decyzji.

Skarżąca Spółka A. zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem szeregu przepisów, a w szczególności art. 120 Ordynacji podatkowej w sytuacji, gdy niedochowano obowiązku notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co w konsekwencji prowadziło do niemożności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Spółka podniosła zarzuty dotyczące przewlekłości, bezczynności oraz naruszenia terminów załatwienia sprawy, co uzasadniać ma stwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia zasad ogólnych postępowania podatkowego (legalizmu i praworządności, postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych), powodując pogorszenie sytuacji prawnej skarżącej.

Ponadto skarżąca wskazała na niezgodność art. 135 ust. 2 w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i tworzonego przezeń prawa, w związku z tym, że cała ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście podniesionych skargą naruszeń co do przewlekłości, bezczynności czy też zachowania terminów załatwienia sprawy oraz zasad ogólnych postępowania administracyjnego, Sąd uznał, że nie są one zasadne. W tej mierze, prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że nawet ewentualne naruszenie terminów załatwienia sprawy nie pozbawia organu możliwości orzekania w tej sprawie, jak również nie może stanowić wystarczającego powodu do stwierdzenia wadliwości decyzji, wydanej w takim postępowaniu. Stosownie zaś do art. 141 § 2 Ordynacji podatkowej, prawnym instrumentem umożliwiającym stronie wymuszenie na organie załatwienia sprawy, jest ponaglenie na niezałatwienie sprawy we właściwym terminie ustawowym lub terminie ustalonym na podstawie art. 140 Ordynacji podatkowej.

Nie mogło odnieść zamierzonego skargą skutku twierdzenie Spółki o niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (opubl. w OTK-A 2013/6/82, Dz. U. z 2013 poz. 1002) orzekł, że "art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał stwierdził, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 K.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 K.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Trybunał wskazał także, że ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma natomiast kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, podnoszona także w skardze, a w szczególności jej art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1 stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

We wskazanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE podniósł, iż przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Organy obu instancji przyjęły, że w sprawie wnioskowanej przez Spółkę A. zmiany zezwolenia (udzielonego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oprócz art. 118 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zastosowanie znajdował art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1, do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przedmiotowe przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 -39).

Konieczne jest zatem ustalenie, czy wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia wydanego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zakresie możliwości zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W powołanym wyroku TSUE przyjął wprawdzie, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, to jednak należy powyższe odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego zasadniczo kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Do organów administracyjnych rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny kontroluje jedynie stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem działań organów administracji publicznej w tejże sprawie Sąd stwierdził, że organ pierwszej instancji w ogóle nie podjął się rozważań na temat charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, poruszonych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Natomiast organ drugiej instancji w swej argumentacji prezentowanej w treści zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę, nie podzielił poglądów skarżącej Spółki, co do charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, które – zdaniem skarżącej - winny być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Stanowisko organu, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie było przedwczesne.

Analizując treść zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że nie zawiera ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w podniesionej wyżej kwestii. Organ odwoławczy dokonał w swej decyzji językowej wykładni zastosowanych przepisów i polemizuje w tym zakresie ze stanowiskiem strony. Tymczasem – w świetle powołanego wyżej orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. - dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni. Na organie administracji publicznej spoczywał zatem obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Zarówno ustalenia organu dotyczące skutków działania zastosowanych norm, jak i ich analiza pod kątem oceny technicznego bądź nietechnicznego charakteru tych przepisów, winny znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji.

Sąd administracyjny, rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

Brak notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest bezsporny. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE.

Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, niezgodne z prawem unijnym przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl)

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. Dlatego też Sąd uznał, że dla końcowego załatwienia sprawy, konieczne jest nie tylko uchylenie zaskarżonej decyzji, ale również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" i poczyni stosowne ustalenia pozwalające ocenić, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny/nietechniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej Dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony pracodawcy, że celem omawianej Dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady.

Równocześnie zwrócić należy uwagę na konieczność zbadania przez organ, przed przeprowadzeniem powyższej analizy, czy postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe (zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane zostało 4 czerwca 2007 r. na okres sześciu lat).

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy. O zasądzeniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 w związku z art. 209 P.p.s.a.