Postanowienie NSA, sygn. akt I GSK 1770/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Skarżony organ: Szef Agencji Wywiadu
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 3 § 2 pkt 4 ,art. 145 § 1 pkt 1 lit. c art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Piotr Pietrasz po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w K. na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 września 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 2904/21 w zakresie odrzucenia skargi w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w K. na zawiadomienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego postanawia: oddalić skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 30 września 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 2904/21 odrzucił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na zawiadomienie skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia w W. w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu.

Sąd I instancji wskazał, że Inspektorat Uzbrojenia w W. S.T. L.(dalej: zamawiający) ogłosił zamówienie na dostawę pironabojów PP-9 do wyrzutni chorągiewek – ogłoszenie nr [...].

[A.] Sp. z o.o. zgłosiła swoją ofertę na realizację zamówienia wraz z wymaganymi dokumentami.

Pismem z dnia [...] czerwca 2021 r. Skarżąca Spółka została poinformowana przez Zamawiającego o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej p.z.p.) z powodu wykluczenia skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w związku z otrzymaniem przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa (tj. Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w W.), o którym mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p., pozwalającego uznać skarżącą za nieposiadającą wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Pismem z dnia [...] czerwca 2021 r. Skarżąca Spółka wystąpiła do Zamawiającego o przesłanie kopii ww. zawiadomienia.

W odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2021 r. Zamawiający wskazał, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraziła zgody o której mowa w art. 405 ust. 7 p.z.p. na przekazanie treści zawiadomienia.

Pismem z dnia 12 lipca 2021 r. [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w K. złożyła skargę do WSA w Warszawie na inny akt – w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) – wydany przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w W. stanowiący pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia S. T. L. w W. z nieustalonej daty.

Sąd I instancji na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a., odrzucił skargę uznając, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego.

Wskazał, że wykluczenia wykonawcy może dokonać jedynie zamawiający. Oznacza to, że zawiadomienie złożone w trybie art. 405 ust. 6 p.z.p. jest fazą postępowania poprzedzającą wykluczenie wykonawcy, od której ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, zawiadomienie, o którym mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p. nie jest skierowane do wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 p.z.p. Nie ma też charakteru generalnego, ponieważ jej adresatem jest jedynie zamawiający.

Ponadto z treści art. 405 ust. 6 p.z.p. nie wynika, aby instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa miała upoważnienie do nałożenia na wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Tym samym zamawiający podejmuje decyzję, czy wykluczy wykonawcę na podstawie przesłanki wyrażonej w omawianym przepisie.

Skargę kasacyjną na powyższe postanowienie wniosła [A.] Sp. z o.o. w K. Spółka wniosła o chylenie w całości zaskarżonego postanowienia WSA i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

Na podstawie art 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię, co miało wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 405 ust. 6 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa i nie stanowi dla zamawiającego wiążącego charakteru, gdyż zamawiający podejmuje decyzję czy wykluczy wykonawcę na podstawie przesłanki, podczas gdy Zamawiający w świetle art 405 ust. 6 p.z.p. jak i innych przepisów prawnych nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji przekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, a ponadto zawarte w akcie Szefa SKW oświadczenie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa stanowi dla Zamawiającego wiążącą podstawę i uzasadnienie obligatoryjnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To SKW prowadzi działania operacyjne. Właściwymi dla tej oceny są instytucje państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o konkretnym podmiocie. Krajowa Izba Odwoławcza, jak również Zamawiający są związani informacją przekazaną przez właściwą instytucję w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa i nie mają prawnej możliwości podważania dokumentu stanowiącego jedyną podstawę i uzasadnienie dla wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wbrew interpretacji WSA wyrażonej w zaskarżonym postanowieniu art. 405 ust. 6 p.z.p., jak również analogiczna wcześniejsza regulacja art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), świadczy o tym, że de facto informacja o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa pochodząca od właściwej instytucji stanowi dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób przyjąć, aby Zamawiający organizujący zamówienie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa w toku postępowania uzyskując informację o wystąpieniu ze strony wykonawcy zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa dokonał odmiennej od uprawnionej w tym zakresie służby państwowej oceny wykonawcy, nie dysponując przy tym jednocześnie ani odpowiednimi uprawnieniami ani materiałem dowodowym na podstawie, którego służba państwowa posiadająca stosowne uprawnienia dokonała ustaleń i oceny wykonawcy w przedmiocie zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, co w sposób jednoznaczny wynika także z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (przywołanego w Piśmie Skarżącego z dnia 21 września 2021 r.];

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku art. 405 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (tj. Dz.U.2019.687 ze zm., dalej "ustawa o SKW") poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że wydanie zawiadomienia przez organ administracji rządowej - Szefa SKW nie stanowi działania z zakresu administracji publicznej podlegającego kontroli działalności administracji publicznej przez sąd administracyjny, w sytuacji, gdy zaskarżone zawiadomienie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa stanowi działanie realizujące uprawnienie do wykonywania zwierzchniej władzy (imperium) przysługującej państwu, w tym przypadku konkretnej instytucji państwowej, jaką jest Służba Kontrwywiadu Wojskowego, które to działanie związane z uzyskiwaniem, gromadzeniem, analizowaniem, przetwarzaniem i przekazywaniem właściwym organom informacji mogących mieć znaczenie dla obronności państwa, bezpieczeństwa, w związku z tym WSA w Warszawie miał obowiązek skontrolować akt w postaci zawiadomienia Szefa SKW poprzez rozpatrzenie merytoryczne skargi wniesionej przez [A.] sp. z o. o. dokonując oceny materiału dowodowego i sposobu postępowania organu,

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a poprzez odmówienie zakwalifikowania zaskarżonego zawiadomienia wydanego przez organ administracji rządowej - Szefa SKW jako inny akt w rozumieniu art 3 § 2 pkt 4) p.p.s.a., które to zawiadomienie zostało wydane w toku postępowania związanego z udzieleniem zamówienia publicznego, mimo iż zawiadomienie wydane przez organ spełnia wszelkie wymogi do kwalifikowania go jako inny akt w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4) p.p.s.a., a tym samym podlega kognicji i rozpoznaniu przez sąd administracyjny, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że doprowadziło do sytuacji, w której WSA odmówił przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej w sprawie dotyczącej praw i obowiązków [A.] sp. z o. o. pomimo braku uprawnienia do takiej odmowy; Przesłankami zakwalifikowania zawiadomienia Szefa SKW jako innego aktu z art. 3 § 2 pkt 4) p.p.s.a. są: - zaskarżone zawiadomienie Szefa SKW formalnie nie ma charakteru decyzji lub postanowienia; - zaskarżone zawiadomienie Szefa SKW stanowi czynność z zakresu administracji publicznej. Szef SKW jest centralnym organem administracji rządowej, a przedmiotowe zawiadomienie Szefa SKW zostało wydane w zakresie związanym z wykonaniem przez organ uprawnień wynikających z przepisów prawa określających właściwość rzeczową i kompetencje tego organu wynikające z ustawy o SKW regulującej ustrój i zasady działania SKW oraz pozostaje w związku z art. 405 ust. 6 p.z.p., w konsekwencji stanowi akt o charakterze administracyjnym; - zaskarżone zawiadomienie Szefa SKW ma charakter zewnętrzny, tj. zostało skierowane przez Szefa SKW do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo SKW, czyli do Inspektoratu U. w W. i pozostawało w ścisłym związku z realizacją przez skarżącego kasacyjnie uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej i ubiegania się w związku z tym o udzielenie zamówienia publicznego; - zaskarżone zawiadomienie Szefa SKW ma charakter indywidualny, gdyż dotyczy określonego indywidualnie podmiotu - [A.] sp. z o. o., i co istotne de facto wpłynęło w sposób władczy i bezpośredni kształtując sytuację prawną skarżącej Spółki poprzez pozbawienie możliwości realizacji praw i obowiązków - jako wykonawca - na podstawie ustawy PZP, co wynika z pisma Inspektoratu U. z dnia [...] czerwca 2021 r.;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż istnieją podstawy do odrzucenia skargi z uwagi na to, iż sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego, podczas, gdy wniesiona przez [A.] sp. z o. o. skarga dotyczyła aktu administracyjnego będącego "innym aktem" z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. stanowiącym wynik realizacji przez organ zadania polegającego na wykonaniu zwierzchniej władzy (imperium) przysługującej państwu z zakresu administracji publicznej, w związku z czym WSA w Warszawie miał obowiązek skargę na ten akt organu (zawiadomienie Szefa SKW) rozpatrzyć, czego bezzasadnie nie uczynił, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że uniemożliwiło skarżącej kasacyjnie przeprowadzenie kontroli zaskarżonego zawiadomienia organu, a tym samym uniemożliwiło realizację przysługującego skarżącej Spółce prawa do sądu,

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art 16 i 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010), oraz art. 22 i 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), poprzez bezzasadne wyłączenie przez WSA w Warszawie możliwości przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej wyrażającej się w aktach (zawiadomieniu Szefa SKW) wydawanych w sprawach związanych z wykonywaniem przez indywidualne podmioty uprawnień dotyczących wolności prowadzenia działalności gospodarczej, w tym m.in. możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych, na podstawie posiadanej przez [A.] sp. z o.o. ważnej koncesji, jak również poprzez bezzasadne wyłączenie prawa Skarżącego kasacyjnie do sądu i zamknięcie drogi sądowej do dochodzenia naruszonych praw Skarżącego kasacyjnie, mimo konstytucyjnie zagwarantowanych uprawnień do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że doprowadziło odmowy podjęcia sądowej kontroli działań organu i do naruszenia praw skarżącej Spółki zagwarantowanych w Konstytucji, w szczególności prawa do rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd,

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art 106 § 3 i 5 p.p.s.a. poprzez niewypełnienie obowiązków przez WSA w Warszawie dotyczących w szczególności zgromadzenia materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, przede wszystkim przez brak zażądania od organu przedstawienia zaskarżonego zawiadomienia Szefa SKW wraz z materiałem dowodowym i w konsekwencji brak zbadania, przeanalizowania treści i charakteru zaskarżonego zawiadomienia, co wykluczyło możliwość jakiejkolwiek kontroli przez WSA w Warszawie i ustalenia przesłanek do zakwalifikowania zaskarżonego zawiadomienia jako innego aktu w rozumieniu art 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. a dokonanie przez WSA w Warszawie a priori bez posiadania podstawowego dowodu] ustaleń w sposób rażąco sprzeczny z elementarnymi zasadami zgromadzenia i oceny materiału dowodowego doprowadziło do pozbawienia strony prawa do sprawiedliwego oraz jawnego rozpatrzenia sprawy, skutkujące naruszeniem prawa skarżącej kasacyjnie do dochodzenia obrony w postępowaniu przed Sądem konstytucyjnie zagwarantowanych wolności i praw, oraz niewyjaśnienie sprawy w sposób wszechstronny, skutkujące wadliwym rozstrzygnięciem sprawy przez WSA;

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art 166 p.p.s.a., art 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego postanowienia w sposób nieodpowiadający wymogom, w szczególności brak wyjaśnienia i przedstawienia stanu faktycznego przyjętego za podstawę 5 zaskarżonego Postanowienia WSA, a to dotyczącego oceny zaskarżonego zawiadomienia Szefa SKW i zawartych w nim twierdzeń; co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem uniemożliwia uznanie, aby WSA przeprowadził w odpowiednim, należytym zakresie kontrolę zaskarżonego zawiadomienia Szefa SKW pod względem formalnym w celu zweryfikowania kognicji sądu administracyjnego do kontroli prawidłowości wydania aktu spełniającego przesłanki z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., w tym w aspekcie merytorycznym dotyczącym zasadności poczynionych przez organ (Szefa SKW) ustaleń.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie ewentualnie odrzucenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, bowiem postanowienie Sądu pierwszej instancji odpowiada co do zasady prawu.

Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii dopuszczalności wniesienia skargi przez skarżącą kasacyjnie Spółkę do sądu administracyjnego na zawiadomienie Szefa SKW skierowane do Inspektoratu U. w W. dotyczące uznania skarżącej Spółki za nieposiadającą wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Na wstępie należy wskazać, że zakres właściwości rzeczowej sądów administracyjnych reguluje art. 3 p.p.s.a. zgodnie z którym, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na (art. 3 § 2 p.p.s.a.):

1) decyzje administracyjne;

2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;

3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie;

4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw;

4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających;

5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej;

6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;

8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a;

9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 3 § 2a p.p.s.a.) oraz w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 § 3 p.p.s.a.).

Powyższe wyliczenie stanowi katalog zamknięty, a zatem kontrola sprawowana przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie wyłącznie w sprawach ściśle przez ustawę określonych.

W konsekwencji, sprawy dotyczące aktów lub czynności niewymienionych w art. 3 p.p.s.a., nie są objęte właściwością sądu administracyjnego i zgodnie z treścią art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. skargi w tym przedmiocie podlegają odrzuceniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ratio legis uregulowania prawnego rozszerzającego kontrolę sądu administracyjnego poza sferę decyzji lub postanowień, będących przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., wiązane jest z umożliwieniem sądowej kontroli również takich działań administracji publicznej, które dotyczą praw i obowiązków obywateli i innych podmiotów w sferze publicznej oraz potrzebą zapewnienia im gwarancji procesowych w ich relacjach z organami administracji publicznej oraz w zakresie zadań realizowanych przez te organy (T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska (red. T. Woś), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wydanie 5, Warszawa 2012, s. 69-70). Tym samym, obywatele i inne podmioty konkretnych uprawnień lub obowiązków, w sytuacji gdy odnoszący się do nich akt lub czynność posiada cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., mają zapewnioną ochronę na drodze sądowej. Mogą bowiem zaskarżyć takie akty i czynności organu administracji publicznej do sądu administracyjnego, a także bezczynność organu w tych sprawach, jak również żądać, aby sąd administracyjny orzekł o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa (art. 146 p.p.s.a.).

Z ugruntowanego stanowiska odnoszącego się do określonych przywołanym przepisem przesłanek warunkujących właściwość sądów administracyjnych w sprawach z tego rodzaju skarg wynika, że za akty lub czynności, o których mowa w 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. uznaje się te, które: 1) w rozumieniu przepisów prawa materialnego i procesowego nie są decyzją lub postanowieniem; 2) mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie uprawnień lub obowiązków, których dotyczą; 3) podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich autorytatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw wiedzy organu wykonującego administrację publiczną; 4) są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między innymi, jednostronnością działania; 5) są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną (zob. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18 – 19).

Opowiadając się za interpretacją prowadzącą do poszerzenia zakresu kognicji sądów administracyjnych, w związku z treścią art. 3 § 2 pkt 4 u.p.p.s.a., podkreślić należy, że akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, ażeby podlegały kognicji tych sądów, muszą dotyczyć przede wszystkim uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Jest to kluczowa, jakże ogólna, przesłanka kontroli tych zachowań przez sąd administracyjny. Zwrot "dotyczyć" oznacza odnosić się do czegoś, mieć związek z czymś. Tym samym zachowania te powinny odnosić się, a zatem oddziaływać na uprawnienia lub obowiązki innych podmiotów. Poprzez takie oddziaływanie mogą wywierać w sferze uprawnień lub obowiązków najróżniejsze skutki (w tym także związane z ich przyznaniem, uznaniem lub stwierdzeniem). Mogą to być zarówno skutki przewidziane, jak też nieprzewidziane prawem; co więcej, mogą to być skutki sprzeczne z prawem. W szczególności zachowania te mogą ograniczać, naruszać, modyfikować, konkretyzować, potwierdzać, oceniać uprawnienia lub obowiązki wynikające z przepisów prawa.

Wynikanie uprawnień lub obowiązków z przepisów prawa w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 u.p.p.s.a. obejmuje zarówno pośrednie, jak i bezpośrednie oparcie uprawnienia lub obowiązku na przepisie prawa. Ustawodawca nie zawęża bowiem zakresu pojęcia aktów i czynności tylko do takich, które dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z mocy prawa. W konsekwencji kontroli sądów administracyjnych poddano także akty i czynności dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z aktów je konkretyzujących. Nie można jednak tracić z pola widzenia, iż może to prowadzić do sytuacji upowszechnienia przedwczesnej sądowej kontroli administracji związanej z wyjątkowym nadmiarem środków ochrony sądowej.

W niniejszym postępowaniu zaskarżono do Sądu zawiadomienie Szefa SKW wydane na podstawie art. 405 ust. 6 p.z.p. który stanowi iż: "wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych".

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy uznać, że zaskarżone działanie Szefa SKW (zawiadomienie) pozwalające uznać skarżącą Spółkę za nieposiadającą wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa spełnia definicję aktu lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ponieważ oddziałuje na uprawnienia lub obowiązki skarżącej Spółki. Nie oznacza to jednak, że działanie to podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., gdyż może być one poddane weryfikacji sądu powszechnego w ramach kontroli aktu Inspektoratu U. w W. z dnia [...] czerwca 2021 r. Należy bowiem zauważyć, że przedmiotowe działanie Szefa SKW zostało dokonane w ramach sformalizowanego postępowania określonego w ustawie – Prawo zamówień publicznych, a skarżąca w postępowaniu tym ma prawo do wniesienia środka odwoławczego, a dalej ma zagwarantowane prawo do sądu.

W tym miejscu należy zauważyć, że z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wynika jednak wyłączenie bezpośredniej kontroli sądu administracyjnego sprecyzowanych innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Chodzi tu mianowicie o takie akty lub czynności, które podejmowane są w ramach postępowania administracyjnego, postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy Ordynacja podatkowa, postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw (np. postępowania egzekucyjnego w administracji).

Celem tego ograniczenia (wyłączenia spod kontroli sądu administracyjnego) jest wykluczenie zaskarżania do sądu administracyjnego poszczególnych aktów lub też czynności podejmowanych w ramach sformalizowanych procedur, które kończą się rozstrzygnięciem, które może podlegać zaskarżeniu, w tym również do sądu administracyjnego. Rozwiązanie to nawiązuje do stanowiska zajętego w doktrynie, że nadmierne rozszerzanie granic kontroli sądowoadministracyjnej może mieć wpływ na standard ochrony zabiegających o nią podmiotów. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że w interesie skarżącego lepiej jest odczekać aż sprawa "dojrzeje" do rozpoznania przez sąd administracyjny, który – w sytuacji bezpośredniej i rzeczywistej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki – będzie mógł zagwarantować realną, a nie przedwczesną, czy też pozorną ochronę prawną. Ochrona ta miałaby być realizowana pośrednio, przy okazji rozpatrywania skargi na inne akty lub czynności organów administracji, a więc wtedy gdy można w pełni ocenić skutki i znaczenie kwestionowanych zachowań (zob. W. Chróścielewski, Z. Kmieciak, J. P. Tarno, Reforma sądownictwa administracyjnego a standardy ochrony praw jednostki, "Państwo i Prawo" 2002, z. 12, poz. 40, s. 33-34).

Uzasadniając powyższe rozważania należy wskazać, że w przypadku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 w zw. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 ustawy p.z.p.). Wykluczenia wykonawcy może dokonać jedynie zamawiający. Zawiadomienie złożone w trybie art. 405 ust. 6 ustawy p.z.p. jest etapem postępowania, które może poprzedzać wykluczenie wykonawcy. Skutkiem wniesienia odwołania jest wszczęcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z art. 579 p.z.p. na orzeczenie Izby oraz postanowienie Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1 p.z.p., stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Należy dojść zatem do wniosku, że okoliczności związane z wykluczeniem wykonawcy, w tym również zawiadomienie instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego, o którym mowa w art. 405 ust. 6 u.z.p. powinno być przedmiotem kontroli prowadzonej przez sąd powszechny w ramach postępowania uruchomionego skargą na podstawie art. 579 p.z.p.

Konstytucja RP gwarantuje każdemu prawo do sądu (art. 45 Konstytucji). Z uwagi na przysługujące prawo do sądu, Skarżąca dysponowała środkiem prawnym pozwalającym jej na wszczęcie skutecznego postępowania sądowego w przypadku, gdy jej wniosek został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. z powodu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast zawiadomienie Szefa SKW skierowane do Inspektoratu było częścią wyżej wskazanego sformalizowanego postępowania określonego w ustawie prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia podlegającego kognicji sądu powszechnego. W świetle uregulowań ustawy prawo zamówień publicznych skarżąca, w przypadku wskazanego rozstrzygnięcia może wnieść skargę do sądu powszechnego. Zatem jej prawa wynikające z art. 20, art. 22, art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 Konstytucji nie zostały naruszone.

Powyższe oznacza to, że skarga do sądu administracyjnego jest na tym etapie postępowania niedopuszczalna, ponieważ jak wskazano - w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ogranicza się prawo zaskarżenia aktów lub czynności jeżeli zostały dokonane w ramach określonych procedur. W przedmiotowej sprawie pierwszeństwo w kontroli legalności rozstrzygnięć ma procedura, która została opisana w prawie zamówień publicznych. Celem ustawodawcy było wprowadzenie odpowiedniej kolejności w kontroli rozstrzygnięć, a tym samym skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianej w prawie zamówień publicznych. Kolejność ta nawiązuje do stanowiska zajętego w doktrynie, że nadmierne rozszerzanie granic kontroli sądowoadministracyjnej może mieć wpływ na standard ochrony zabiegających o nią podmiotów. Zaskarżenie aktu może mieć miejsce dopiero po wykorzystaniu wszelkich środków ochrony prawnej przewidzianej w prawie zamówień publicznych.

Nie bez znaczenia w sprawie pozostaje również to, że sądowa kontrola zamówień publicznych została poddana sądowi powszechnemu, a nie sądowi administracyjnemu.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawidłowo, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3, odrzucił skargę.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.