Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 605/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par 1 w zw. z art. 145 par 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust.1 , art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3, art. 4 ust.2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2 i 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art.14
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., [...] , po rozpoznaniu odwołania J. J., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art.32 ust. 1, art. 89 ust. 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia [..] r., na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył J. J. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier w lokalu gastronomicznym o nazwie A.- J. J. , ul. [...] w S., w wyniku której stwierdzili urządzanie gry na trzech kioskach internetowych bez numerów. Wskazane powyżej kioski internetowe zostały zatrzymane.

Mając na względzie powyższe ustalenia, postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia J. J. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją nr [...] z dnia [...] r. wymierzył J. J. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach - terminalach internetowych, poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji pismem z dnia [...] r. J. J. , działając przez pełnomocnika, wniósł odwołanie, zarzucając organom:

- rażący błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to J. J. urządzał gry na automatach w lokalu w S. przy ul. [...] ,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się z zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki .na okoliczność ustalenia, kto urządzał gry w powyższym lokalu,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 2 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która został uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

- obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art.61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

- naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał,

że istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu zwanym kioskiem internetowym posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach

w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z ust. 2 pkt 2 tejże ustawy. Rozważania w tym przedmiocie organ rozpoczął od przytoczenia definicji gry na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz przepisów określających cechy, które powinna posiadać gra, aby uznana została za grę na automacie.

Po przeanalizowaniu materiału dowodowego w kontekście przytoczonych przepisów organ odwoławczy stwierdził, że nie budzi wątpliwości fakt, iż gry na wskazanych terminalach internetowych (kioskach internetowych), posiadają cechy, ustalone w opiniach jednostki badającej oraz ekspertyzach biegłego sądowego, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych),

o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierają charakter losowy.

Dalej Dyrektor wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry," które ujęte zostało w jej art. 89 ust. 1. Tym samym przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty,

zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.,

zapewnić komuś dobre warunki materialne,

iron. źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 7 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Reasumując powyższe, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., z treści normatywnej art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Nadto, według Dyrektora, karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może być ukarany równolegle zarówno właściciel lokalu jak i właściciel automatu czy też osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych.

Następnie dyrektor wskazał, że J. J. nie kwestionuje faktu, iż jest właścicielem Lokalu A. i potwierdził, że prowadzi w nim działalność gospodarczą. Dodatkowo z materiałów dowodowych sprawy, tj. protokołu przeszukania sygn. [...] z dnia [...] r. wynika, że w trakcie przeszukania w barze A. znaleziono trzy karty z tworzywa sztucznego, służące do obsługi urządzeń komputerowych znajdujących się na terenie baru, zeszyty zawierające zapiski słowne i liczbowe oraz monety polskie obiegowe o nominale 5 zł pochodzące, wg oświadczenia pracownicy baru, z wymiany wygranych na urządzeniach komputerowych przez graczy w dniu [...] r. Również pozostałe dowody zgromadzone w sprawie w postaci protokołów kontroli, przeprowadzenia doświadczenia-odtworzenia gier, zatrzymania rzeczy, oględzin, potwierdzają, że w barze A., należącym do p. J. go J. ego znajdowały się urządzenia komputerowe (kioski internetowe), na których prowadzone były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z umowy najmu zawartej pomiędzy J.J. m a Spółką z o.o. B. wynika ponadto, że wynajmujący udostępnił część lokalu w celu umiejscowienia terminali internetowych - tzw. kawiarenek internetowych. Powyższe potwierdza również protokół przesłuchania podejrzanego, w którym J. J. oświadczył min.: "Za wynajem powierzchni pod terminale internetowe otrzymywałem kwotę [...] zł miesięcznie (...). Skoro podpisałem umowę najmu to tym samym zgodziłem się na instalację urządzeń." Dodatkowo w protokole przesłuchania świadka R. L., przesłuchiwany oświadczył cyt. "...To była moja największa wygrana, której wypłata nastąpiła w barze. Wypłaty dokonała jedna

z barmanek, ale w obecności właściciela, który przywiózł banknoty, albo wyjął je

z kasy... Potwierdzam, iż na pewno przy wypłacie pieniędzy był właściciel, ponieważ wywiązała się dyskusja między mną a właścicielem... To właściciel wymagał, abym napisał potwierdzenie odbioru kwoty". Nadto świadek D. G. zeznała: "kilkakrotnie widziałam jak szef, J. J. , robił coś przy otwartych automatach do gry, ale nie widziałam dokładnie co tam robił. Nie widziałam nigdy, żeby ktokolwiek oprócz szefa robił coś przy tych automatach...".

W świetle przedstawionych powyżej dowodów i wykładni przepisów ustawy

o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry w Barze A. w S. przy ul. [...] jest J. J. .

Na powyższą decyzję J. J. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w S., zarzucając:

- rażący błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to J. J. urządzał gry na automatach w lokalu, o którym mowa w zaskarżonej decyzji,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

W związku z powyższym skarżący wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi

I instancji.

W uzasadnieniu skargi wyjaśnił, że prowadził lokal, o którym mowa

w zaskarżonej decyzji. Jednak z akt sprawy jednoznacznie wynika, że automaty stanowiły własność spółki B., która urządzała na nich gry. Powyższa spółka jest podmiotem organizującym, urządzającym i prowadzącym działalność na urządzeniach do różnego rodzaju gier. Działalność przedmiotowej spółki jest doskonale znana Urzędom Celnym, w tym Urzędowi Celnemu, który wydał decyzję w pierwszej instancji, który prowadził i prowadzi szereg postępowań przeciwko przedstawicielom ww. firmy. Z treści zgromadzonych w sprawie dowodów, a to umowy najmu, odpisu z KRS oraz wiedzy organu zgromadzonej w ramach prowadzonych wcześniej postępowań wynika, iż przedmiotową działalnością zajmowała i zajmuje się spółka B.. Wbrew dowodom, organ twierdzi, że w tym jednym przypadku, to nie spółka B. zajmowała się prowadzeniem gier na automatach ale robił to J. J. , ignorując przy tym całkowicie fakt, że ww. był jedynie władającym ww. lokalem.

Skarżący, wskazując na wyrok z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, podniósł, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. W tym stanie, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na te okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu [...] r. pełnomocnik organu, wskazując na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. w wyrok z dnia

23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, od którego Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w dniu 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, oddalił skargę kasacyjną, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., z w a ż y ł co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako "P.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona, według wskazanych kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została w oparciu o przepisy ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) - dalej "u.g.h.".

W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy ustawa o grach hazardowych miała moc wiążącą, wobec prezentowanego przez skarżącego stanowiska,

że niezastosowanie się do nakazów ustanowionych w tej ustawie, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może powodować dla niej ujemnych konsekwencji.

Wskazać należy, że przedstawiona sytuacja był przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób,

że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny

w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust.1iart.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust.1oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do

art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego,

w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi oto, że przy stosowaniu art.89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Podzielając poglądy zaprezentowane ww. przytoczonych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, za niezasadny Sąd uznał podniesiony w skardze zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art.6 1, art. 7 Konstytucji RP.

Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie,

że poddane kontroli urządzenia (kioski internetowe) umożliwiały grę na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3 art. 2) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5 art 2). Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Trzecią pozostaje charakter losowy gry.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Gry organizowane były w celach komercyjnych czyli z nastawieniem na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadzała się do wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanych urządzeniach miały element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej pieniężnej czy rzeczowej. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (vide: wyrok NSA z dnia

17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Skoro organy ustaliły w oparciu o opinię biegłego oraz przeprowadzony eksperyment, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się obracających bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób odmówić "elementu losowości".

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Po pierwsze, automaty znajdowały się w pomieszczeniach, w których prowadził on działalność gastronomiczną. Po drugie, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania automatów (dostarczanie zasilania) i czuwanie nad prawidłowością działania automatów. Skarżący wreszcie dysponował kluczami do automatów, w miarę potrzeby resetował gry i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier własne dochody. Wszystko to potwierdzają tak ww. dokumenty, jak i zeznania świadków oraz samego skarżącego.

Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

W tym stanie rzeczy stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku

z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia

2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (DZ.U.

z 2015 r., poz. 1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w S. w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.