Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 95/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 8, art. 6a, art. 32, art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 i ust. 12
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: Art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1  art. 2 ust 4, art.4 ust 1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 95/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 kwietnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek, WSA Wiesław Kuśnierz (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r., sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w K. na decyzję Zarządu Województwa M z dnia 29 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

W dniu 25 lipca 2016 r. Zarząd Województwa M.o, powołując się na przepisy art. 209 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., obecnie t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 383; dalej: u.z.p.p.r.), 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 486) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] pn. "Rozszerzenie europejskiej sieci współpracy w zakresie tzw. "sierocych" chorób kardiologicznych", wydał decyzję nr [...] w sprawie zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 15.278,66 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ MRPO), nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Szpital Specjalistyczny [...] z siedzibą w K. (dalej: Beneficjent, Zamawiający, Szpital, Skarżący), w ramach [...], w tym:

- 12.862,82 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2013 r.;

- 2.415,84 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 17 czerwca 2014 r.

Szpital w dniu 22 sierpnia 2016 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej powyższą decyzją Zarządu Województwa M.i wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz uchylenie wymienionej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu wniosku zarzucił, że organ w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji pominął w zupełności regulację zawartą w art. 6a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., obecnie t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, ze zm.; dalej: P.z.p.). Podniósł, że "Treść Decyzji w sposób ewidentny i jednoznaczny jest sprzeczna z art. 6a ustawy PZP, którego ratio legis właśnie polegało na zapewnieniu ciągłości pracy placówek, które nie są w stanie przewidzieć każdego pojedynczego wydatku w swoich planach budżetowych". Zdaniem Beneficjenta: "(...) kwestionowana przez organ wartość wydatków wynosi znacznie mniej niż 20% całego zamówienia liczonego jako suma wartości wszystkich biletów oraz równocześnie nie przekracza 80 tys. Euro". Beneficjent podkreślił jednocześnie, że konieczność poniesienia wydatków na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p., które zostały objęte korektą wymuszona była harmonogramem wykonania projektu z uwagi na to, że wszystkie trzy wydarzenia (Zjazd Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego w Amsterdamie (ESC), Konferencja dotycząca chorób rzadkich EuroPCR w Paryżu, Staż specjalistyczny w Edynburgu) były organizowane przez zewnętrzne instytucje. Wobec tego, zdaniem Beneficjenta: "Podważanie tych wydatków jest więc w sposób ewidentny bezprawne, zwłaszcza w kontekście pozostałych wyjaśnień Zamawiającego, który w sposób jednoznaczny wskazywał, że brak ich poniesienia w tym konkretnym czasie przed rozpoczęciem procedury przetargowej zagrażał realizacji projektu, którego wartość dla interesu publicznego jest zupełnie nieporównywalna w stosunku do argumentów stawianych przez organ na drugiej szali w uzasadnieniu Decyzji". Beneficjent podkreślił, że wydatki poniesione na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. miały na celu jedynie dotrzymanie sztywnych terminów realizacji projektu, nie zaś uniknięcie stosowania ustawy.

W następnej kolejności Beneficjent odniósł się do twierdzenia organu, iż Beneficjent powinien był wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie realizacji projektu. Zdaniem Beneficjenta procedura ogłoszenia przetargu wymagała zaangażowania sztabu pracowników i w związku z tym, mając na uwadze racjonalne zagospodarowanie zasobów ludzkich, przetarg związany z wyłonieniem dostawcy biletów i usług hotelowych został ogłoszony dopiero po uzyskaniu decyzji o dofinansowaniu projektu. W opinii Beneficjenta, wymaganie przygotowania dokumentacji przetargowej na etapie wniosku aplikacyjnego nie ma żadnego poparcia w P.z.p., ale także w sposób ewidentny koliduje z wyrażonymi w u.f.p. zasadami gospodarności oraz celowości w wydatkowaniu środków publicznych. Ponadto Beneficjent zwrócił uwagę, że art. 93 ust. 1 a P.z.p. ma charakter wyjątkowy, gdyż zezwala tylko na unieważnienie postępowania, które ma być finansowane ze środków unijnych. Z tego przepisu, zdaniem Beneficjenta, nie wynika obowiązek wszczynania procedury przetargowej, i to na przedmiot zamówienia, który nie stanowi zasadniczego celu projektu, lecz jest jedynie jednym z pobocznych kosztów, które Zamawiający musi ponieść w trakcie realizacji zadania. Tym samym, w ocenie Beneficjenta: "Artykuł 93 ust. 1, który ma charakter wyjątkowy, powinien (...) być stosowany również w wyjątkowych sytuacjach i dotyczyć samej istoty projektu, którego nie dałoby się zrealizować bez wcześniej rozpisanej procedury (...), a nie w sytuacji zupełnie incydentalnych kosztów pobocznych, przy których stosowanie tego przepisu zrujnowałoby całkowicie budżet jednostki w trakcie wykonywania zadań, które nie mogłyby być realizowane z powodu braku środków finansowych".

W dalszej kolejności Beneficjent wskazuje, że poniesione wydatki objęte korektą były niezbędne z punktu widzenia realizacji projektu i odnosiły się wyłącznie do projektu. Ponadto zostały prawidłowo udokumentowane, a przede wszystkim zgodnie z Podręcznikiem kwalifikowania wydatków mieściły się w granicach zdrowego rozsądku i zostały rozliczone z uwzględnieniem odpowiednich przepisów krajowych w tym zakresie.

Jednocześnie Beneficjent zarzucił, że w uzasadnieniu decyzji w części dotyczącej określenia kwoty przypadającej do zwrotu IZ MRPO zobowiązała Skarżącego do dokonania zwrotu w wysokości 100% wartości dofinansowania, które w żaden sposób nie odzwierciedla naruszenia, gdyż kwoty poniesione na wydatki objęte korektą stanowiły obowiązujące ówcześnie ceny rynkowe. Natomiast zgodnie z przytoczonym w decyzji zapisem, wysokość nałożonej korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. W opinii Skarżącego, wymierzenie korekty w wysokości 100% wartości dofinansowania oznaczałoby, że wybór innego dostawcy biletów i zakwaterowania spowodowałby otrzymanie ich za darmo przez Zamawiającego.

Zarząd Województwa M. po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia 29 listopada 2016 r. nr [...] r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 25 lipca 2016 r. W uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynika, że w dniu 18 kwietnia 2013 r. została zawarta między IZ MRPO a Beneficjentem umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 8, Współpraca międzyregionalna, Działanie 8.2. Budowanie pozycji M w europejskiej sieci współpracy Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, nr [...] pn. "Rozszerzenie europejskiej sieci współpracy w zakresie tzw. "sierocych" chorób kardiologicznych". Umowa zmieniona została aneksami z dnia 20 listopada 2013 r., 9 maja 2014 r., 11 sierpnia 2014 r., 8 października 2014 r., 18 lutego 2015 r., 21 maja 2015 r. oraz 9 marca 2016 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 maja 2013 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 30 września 2015 r. IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 16 listopada 2015 r. do 2 marca 2016 r. planową kontrolę z zakresu zamówień publicznych. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO została zakończona ostateczną wersją Informacji Pokontrolnej nr [...] przekazaną do Beneficjenta pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r.

W toku kontroli z zakresu zamówień publicznych IZ MRPO dokonała weryfikacji m.in. zamówienia publicznego pn. "Usługi w zakresie zakupu i dostarczenia biletów lotniczych, kolejowych oraz rezerwacja i sprzedaż miejsc hotelowych w kraju i zagranicą", przetarg nieograniczony, znak: [...]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 września 2013 r. pod numerem 365632-2013. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę, którą złożył W. USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą przy ul. [...](dalej: Wykonawca). Z wybranym Wykonawcą zawarto w dniu 8 października 2013 r. umowę nr [...]. W tym zakresie IZ MRPO nie stwierdziła nieprawidłowości skutkujących wymierzeniem korekty finansowej. Natomiast w toku prowadzonej kontroli z zakresu zamówień publicznych IZ MRPO stwierdziła na podstawie "Wykazu dokumentów związanych z projektem" sporządzonym dnia 12 listopada 2015 r, że Zamawiający na podstawie art. 4 pkt. 8 P.z.p. w terminie od maja do sierpnia 2013 ponosił wydatki na zakup biletów lotniczych oraz zakwaterowanie w hotelach.

Mając na uwadze powyższe, IZ MRPO stwierdziła, że ponosząc wydatki na podstawie art. 4 pkt. 8 P.z.p. Zamawiający naruszył przepisy art. 32 ust. 2 P.z.p., gdyż doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania P.z.p. Korekta finansowa za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych została wymierzona zgodnie z dokumentem Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem, wersja nr 5 obowiązującym od dnia 1 czerwca 2014 r., gdyż kontrola postępowań w ramach ww. projektu rozpoczęta została po tej dacie (data wpływu dokumentacji do IZ MRPO - w dniu 2 listopada 2015 r.).

IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 100% (Tabela nr 2, pkt 1 ww. Taryfikatora) dla wydatków kwalifikowanych objętych następującymi fakturami:

1) B. Sp. z o.o. Oddział:T., faktury nr:

- [...] z dnia 2 maja 2013 r., na kwotę 2.532,50 zł

- [...] z dnia 9 maja 2013 r., na kwotę 3.104,00 zł,

2) e. SA R., faktury nr:

- [...] z dnia 17 maja 2013 r., na kwotę 900,00 zł,

- [...] z dnia 5 czerwca 2013 r., na kwotę 2.948,34 zł,

- [...] z dnia 6 czerwca 2013 r., na kwotę 919,78 zł,

- [...] z dnia 6czerwca 2013 r., na kwotę 937,20 zł,

- [...] z dnia 16 lipca 2013 r., na kwotę 1.221,22 zł,

- [...] z dnia 7sierpnia 2013 r., na kwotę 1.507,00 zł,

- [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r., na kwotę 1.062,69 zł,

3) I. , faktury nr:

- [...]z dnia 2 września 2013 r., na kwotę 1.421,08 zł,

- [...] z dnia 2 września 2013 r., na kwotę 1.421,08 zł.

IZ MRPO wskazała, że do naruszenia art. 4 pkt. 8 w związku z art. 32 ust. 2 P.z.p. doszło biorąc pod uwagę podobieństwo przedmiotowe zamówień (rezerwacja biletów lotniczych i usług hotelowych), tożsamość czasową zamówień (w ramach jednego projektu) oraz możliwość wykonania zamówień przez tych samych wykonawców.

Następnie organ przywołał i przytoczył oraz wyjaśnił przepisy art. 60 i 70 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 z późn. zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 1,14,15,15a u.z.p.p.r. Dalej wyjaśnił pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wskazał na przepis art. 27 lit. a. rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.2006.371.1 z późn. zm.).

Organ odnosząc się do zarzutów Beneficjenta zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wskazał, że w dniu 5 grudnia 2012 r. Beneficjent złożył do IZ MRPO wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pn. "Rozszerzenie europejskiej sieci współpracy w zakresie tzw. "sierocych" chorób kardiologicznych". Planowany termin rozpoczęcia realizacji projektu został przewidziany we wniosku na 1 kwietnia 2013 r., a planowany termin rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu na 31 marca 2015 r. We wniosku pojawił się również zapis w pkt F.3 Zgodność projektu z prawem zamówień publicznych: "Procedury przetargowe zostaną rozpoczęte po podpisaniu umowy o dofinansowanie". Ponadto w aneksie nr 2 do Studium Wykonalności w pkt 8 Analiza Finansowa Beneficjent zapisał: "Analiza finansowa projektu opiera się na następujących założeniach: (...) - okres odniesienia jest równy sumie okresów ponoszenia wydatków na realizacje projektu (faza realizacji), tj. lata 2013 - 2015. Podstawą do sporządzenia symulacji finansowych dla projektu były szacunkowe koszty i dane opracowane przez Szpital Specjalistyczny w K..

Przyjęte do kalkulacji kosztów projektu wielkości są realne, gdyż zostały oparte na dotychczasowych doświadczeniach osób kluczowych dla działalności Szpitala w realizacji podobnych projektów międzynarodowych. Dogłębna znajomość specyfiki realizowanego projektu jest gwarancją należytego oszacowania kosztów realizacji projektu. Szpital Specjalistyczny jako jednostka sektora finansów publicznych jest zobligowana do stosowania Prawa Zamówień Publicznych. Natomiast dla kosztów nieprzekraczających progów ustawowych obowiązuje w Szpitalu Zarządzenie Dyrektora Szpitala dotyczące postępowania w sprawie dokonania wydatku publicznego na zamówienie nieobjęte przepisami P.z.p., które obliguje osoby dokonujące wydatków publicznych do uzyskania ofert, porównania ceny oraz przedstawienia uzasadnienia wyboru oferty/warunków zamówienia. Dla kosztów podróży służbowych (diet, noclegów, biletów), Beneficjent oszacował całkowite koszty podróży służbowych w wysokości 373.700,00 zł.

Równocześnie organ podał, że na podstawie korespondencji prowadzonej na etapie wyboru projektu ustalił, że dniu 26 lutego 2013 r. IZ MRPO pismem, znak: [...] poinformowała Beneficjenta, że: "W wyniku przeprowadzonej oceny Państwa wniosek został oceniony pozytywnie na etapie oceny merytorycznej właściwej oraz zgodnie z zapisami § 28 pkt 1, lit. b Regulaminu konkursu, przekazany Zarządowi Województwa M do oceny strategicznej. Następnie pismem z dnia 11 marca 2013 r., znak: [...] IZ MRPO poinformowała Beneficjenta: "(...), iż w dniu 7 marca 2013 r. projekt (...), został poddany ocenie strategicznej przez Zarząd Województwa" i że uchwałą nr 278/13 Zarządu Województwa M z dnia 7 marca 2013 roku w sprawie wyboru projektów do dofinansowania, w ramach Działania 8.2 Budowanie pozycji M w europejskich sieciach współpracy M Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (MRPO) projekt (...), został wybrany do dofinansowania w kwocie 1.424.610,20 zł. Ponadto IZ MRPO w tym samym piśmie zwróciła się do Beneficjenta o przedstawienie aktualnego oświadczenia Beneficjenta o zabezpieczeniu środków na realizację projektu wraz z dokumentami potwierdzającymi zabezpieczenie środków finansowych. Pismem z dnia 18 marca 2017 r. Beneficjent przekazał informacje niezbędne do podpisania umowy o dofinansowanie.

W kontekście powyższych ustaleń organ doszedł do wniosku, że Beneficjent dysponował wiedzą na temat rozmiaru i zakresu zamówienia w zakresie ponoszenia kosztów podróży służbowych oraz zakwaterowania pracowników Beneficjenta oraz partnerów projektu zaplanowanych w projekcie pn. "Rozszerzenie europejskiej sieci współpracy w zakresie tzw. "sierocych" chorób kardiologicznych" już na etapie składania wniosku o dofinansowanie, tj. od dnia 5 grudnia 2012 r. Powyższe oznacza, że od tego zdarzenia powinien rozpocząć procedurę prawidłowego ustalenia wartości zamówienia w stosunku do zaplanowanego w projekcie zadania, w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ustalenia właściwego trybu, w jakim powinno być ono udzielone. Dla Beneficjenta takim zamówieniem planowanym były z pewnością wydatki na usługi hotelowe i bilety lotnicze, których koszt poniesienia Zamawiający przewidział w perspektywie lat 2013-2015 (okres realizacji projektu). Nie budzi żadnych wątpliwości organu fakt, że Zamawiający ustalił konieczną ilość poszczególnych usług hotelowych oraz ilość biletów lotniczych, która będzie mu niezbędna do realizacji celu projektu oraz oszacował wstępnie ich całkowity koszt na poziomie 373.700,00 zł. Tym samym, mając zaplanowane konkretne zamówienia na cały okres realizacji projektu, Zamawiający powinien był przygotowując postępowania ocenić, czy nie zachodzi potrzeba łącznego szacowania wartości zamówień w aspektach tożsamości przedmiotu, czasu oraz podmiotu potencjalnego wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego ma kolosalne znaczenie w aspekcie ustalenia prawidłowego trybu wyboru wykonawcy, a tym samym nienarażenia się na zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 w związku z 32 ust. 2 P.z.p.

Dalej organ stwierdził, że przed wydaniem przedmiotowej decyzji dokonał dogłębnej analizy wszelkich okoliczności rozpatrywanego przypadku i podziela w tym miejscu stanowisko zaprezentowanie w treści decyzji z dnia 25 lipca 2016 r. w zakresie zaistnienia pomiędzy zamówieniami na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p., a zamówieniem w trybie przetargu nieograniczonego tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej, a tym samym fakt, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym.

W ocenie IZ MRPO, w przedmiotowej sprawie istotne jest także to, że kolejne wydatki ponoszone przez Beneficjenta na bilety lotnicze oraz zakwaterowanie w hotelu dla pracowników Beneficjenta i partnerów projektu (17 maja 2013 r., 5 czerwca 2013 r., 6 czerwca 2013 r, 16 lipca 2013 r., 7 sierpnia 2013 r., 9 sierpnia 2013 r. i 2 września 2013 r. służyły również temu samemu celowi.

W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tożsamości czasowej organ podkreślił, że Zamawiający już w momencie składania wniosku o dofinansowanie posiadał wiedzę co do pełnego zakresu i wartości wszystkich zamówień, co zresztą sam przyznał w treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r., Przewidując potrzebę udzielenia tożsamych przedmiotowo zamówień, Zamawiający miał obowiązek oszacować ich wartość łącznie, niezależnie od kwestii otrzymania decyzji o dofinansowaniu tych zamówień. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji przedmiotowych zamówień przez jednego wykonawcę również została spełniona. Wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a to z uwagi na kompleksowy charakter tych usług, co zostało potwierdzone na etapie wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie wybrano ofertę Wykonawcy, który zobowiązał się świadczyć usługi w zakresie rezerwacji, zakupu i dostarczania biletów na krajowe i międzynarodowe pasażerskie przewozy lotnicze oraz kolejowe oraz dokonywać rezerwacji noclegów w hotelach w kraju i zagranicą, dokonywać zapłaty za te noclegi oraz dostarczać Zamawiającemu voucherów na noclegi w hotelach dla osób wskazanych przez Zamawiającego.

Organ zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia objęty postępowaniem w trybie przetargu nieograniczonego był standardowy. Kluczowe znaczenie ma zatem fakt, że Zamawiający zwlekał z uruchomieniem procedury przetargowej maksymalnie długo, a powinien mieć na uwadze konieczność dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektu. Tym samym nałożona korekta finansowa odzwierciedla nieprawidłowo poniesione wydatki na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p., a nie dotyczy całego zrealizowanego projektu.

Organ odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 6a P.z.p., wskazał, że przepis ten nie znajdzie zastosowania w analizowanym przypadku, z uwagi na fakt odrębnego szacowania wartości poszczególnych zamówień i braku ich zsumowania. Organ podkreśla, że art. 6a stanowi lex specialis w stosunku do art. 32 ust. 4 ustawy P.z.p., i w efekcie pozwala Zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie do danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, w sytuacji gdy wartość danej części zamówienia nie przekracza wskazanych w art. 6a kwot, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał zsumowania wartości wszystkich części zamówienia, do czego był zobowiązany przepisami P.z.p. Tym samym nie może być mowy o skorzystaniu przez Zamawiającego z dobrodziejstwa art. 6a P.z.p., do tych jedenastu wyodrębnionych części zamówienia.

Organ wskazał, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego działania Beneficjenta były nieprawidłowe i w konsekwencji przyczyniły się do obejścia przepisów P.z.p., mając na uwadze, iż kwestia szkody realnej, ale też potencjalnej, jest składowym elementem stwierdzenia nieprawidłowości. Odnosząc się do kolejnego zarzutu Beneficjenta o wysokości nałożonej korekty finansowej, organ podniósł, że naruszenie art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego skutkowało nieopublikowaniem w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Zamawiający prawidłowo ustalił wartość zamówienia i potraktował je jako jedno i opublikował zgodnie z obowiązującymi przepisami P.z.p. w publikatorze krajowym, mógłby uzyskać oferty faktycznie korzystniejsze od uznanych za najkorzystniejsze, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Dalej organ stwierdził, że opisane naruszenie przez Zamawiającego przepisów P.z.p., tj. art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 P.z.p. stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Odnosząc się do wyliczenia korekty finansowej organ wskazał, że za stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie przyjęto wskaźnik 100% z Tabeli 2, pkt 1 - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, który stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania P.z.p., pomimo takiego obowiązku. IZ MRPO zastosowała wersję nr 5 Taryfikatora obowiązującego od dnia 1 czerwca 2014 r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpłynęła do IZ MRPO w dniu 2 listopada 2015 r. Ramy czasowe obowiązywania wersji nr 5 Taryfikatora zostały określone w tym dokumencie, w pkt 2 Stosowanie dokumentu: "Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r."

Zgodnie z zapisem Taryfikatora przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżone jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji.

W przyporządkowanym naruszeniu art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 P.z.p. w punkcie 1 w polu "Uwagi" nie przewidziano możliwości obniżenia wskaźnika procentowego korekty, zatem IZ MRPO jest zobowiązana do nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej dla tej kategorii nieprawidłowości, tj. 100%. IZ MRPO dokonując oceny stwierdzonej nieprawidłowości wzięła pod uwagę wszelkie okoliczności niniejszej sprawy, rodzaj i stopień oraz skutki finansowe naruszenia. Zamawiający udzielając zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. naruszył naczelną zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę konkurencyjności, bowiem poprzez brak przekazania do właściwego publikatora ogłoszenia o zamówieniu nie dopuścił do zamówienia innych wykonawców.

Szpital wniósł na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zarzucił naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: K.p.a.), a także:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - poprzez jego zastosowanie mimo braku podstaw;

- art. 6a P.z.p - poprzez jego niezastosowanie;

- art. 32 ust. 2 P.z. p. poprzez jego błędną interpretację;

- art. 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. - poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie analizy skutków wspomnianego naruszenia dla funduszy unijnych.

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa M. oraz o orzeczenie o kosztach postepowania.

Uzasadniając zarzuty wskazał, że organ pominął normę art. 6a P.z.p. i stwierdził, że przepis ten daje zamawiającemu wyraźne prawo do zastosowania wobec części zamówienia przepisów dotyczących tylko tej części, jeżeli ta część nie stanowi więcej niż 20% całości zamówienia oraz nie przekracza 80.000 euro dla dostaw lub usług. Treść zaskarżonej decyzji jest ewidentnie sprzeczna z podanym przepisem. Jego sens, literalny i celowościowy, polega właśnie na zapewnieniu możliwości bieżącego dokupywania pojedynczych dóbr bez przetargu.

Dalej wskazał, że nie ma żadnych podstaw prawnych do twierdzenia o istnieniu jednego zamówienia lotniczo-hotelarskiego w niniejszej sprawie gdyż, w celu podważenia tożsamości przedmiotowej spornych usług wystarczy odwołać się do wiedzy ogólnej. Usługa transportu lotniczego oraz usługa noclegu hotelowego nie są do siebie podobne w technicznym, gospodarczym, ani żadnym innym aspekcie. Usługa przewozu lotniczego służy przemieszczeniu się osób z miejsca na miejsce, hotel zaś przeznaczony jest do zatrzymania się na pewien czas w jednym miejscu. Wyrazista negacja jednego zamówienia zachodzi przy zbadaniu tożsamości podmiotowej. Nie chodzi bynajmniej o różnice między prowadzącymi hotele a przewoźnikami lotniczymi, ale również o różnych wykonawców w ramach jednego rodzaju usługi (np. przewóz lotniczy). Przewozu lotniczego na różnych trasach nie dokonują ci sami przewoźnicy. Nie można rozpisać przetargu na przeloty do dowolnych miast i zakładać, że zgłosi się jeden przewoźnik, który je wszystkie obsłuży. Nie istnieje również tożsamość czasowa usług lotniczych, przypadających na kilkuletni okres realizacji projektu.

Ponadto Skarżący zarzucił błędne wyliczenie wysokości korekty i wskazał, że wysokość ta powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Organ nałożył korektę finansową w wysokości 100% dla jedenastu wydatków kwalifikowanych. Takie zobowiązanie w żaden sposób nie odzwierciedla naruszenia, którego - zdaniem organu - dopuścił się Skarżący. Kwoty poniesione na wydatki objęte korektą były obowiązującymi ówcześnie cenami rynkowymi. Zakupy biletów odbywały się każdorazowo poprzez porównanie trzech konkurencyjnych ofert i wybór najtańszej z nich. Wymierzenie dla tych zakupów korekty w wysokości 100% wartości dofinansowania oznacza, że zdaniem Zarządu Województwa M.przeprowadzenie przetargu w ich przypadku doprowadziłoby do uzyskania przedmiotowych dóbr za darmo.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zgodnie z treścią art. 134 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 u.f.p., stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym u.f.p., również przepisy K.p.a. oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy u.f.p.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005r. w sprawie C-199/03 Irlandia, z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec).

Krajowe sądy administracyjne opowiadają się w tej kwestii za szeroką wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi więc do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania nienależnie pozyskanych kwot.

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13; wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl)).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Mając to na uwadze podkreślić należy, że pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)", został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 18 kwietnia 2013 r., zawartej przez Szpital z Zarządem Województwa M. wskazano między innymi, iż Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów P.z.p., a w razie ich naruszenia, instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się ww. "Taryfikatorem" (§ 5 pkt 30 umowy).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Przenosząc powyższe uregulowania na grunt rozpoznawanej sprawy należy odnieść się do wskazanych w zaskarżonej decyzji naruszeń skutkujących zdaniem organu nałożeniem korekt finansowych.

Z tej perspektywy wiodąca dla oceny zasadności skargi jest ocena, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta prawa materialnego, w szczególności przepisów art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust. 2 P.z.p., a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Szpital wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winien dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 P.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (w stanie prawnym z 2013 r.).

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1). Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (ust. 2). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4).

Z art. 32 ust. 2 P.z.p. wynika zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a "więc w przypadku obniżenia równowartości kwoty progowej ustalonej dla stosowania ustawy w art. 4 pkt 8 w wysokości 14.000 euro czy też kwoty 80.000 euro albo 1.000.000 euro określonych w art. 6a dla zamówień częściowych, względnie w celu uniknięcia zgłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, o którym mowa w art. 11." (por. Babiarz Stefan i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III LexisNexis 2013).

W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie.

Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań.

Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 975/15).

Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2016 r. sygn. II GSK 2308/14).

Dokonując oceny czy dokonano podziału zamówienia na części, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w pierwszej kolejności należy wskazać, że bezspornym w sprawie jest, że wydatki w okresie od 2 maja do 2 września 2013 r. na zakup biletów lotniczych oraz zakwaterowanie, były związane z projektem pn. "Rozszerzenie europejskiej sieci współpracy w zakresie tzw. "sierocych" chorób kardiologicznych" i nie były objęte związanym z tym projektem zamówieniem publicznym ogłoszonym przez Szpital w dniu 10 września 2013 r. pn. "Usługi w zakresie zakupu i dostarczenia biletów lotniczych, kolejowych oraz rezerwacja i sprzedaż miejsc hotelowych w kraju i zagranicą", przetarg nieograniczony, znak[...].

W świetle przywołanych powyżej przepisów, podmiot realizujący projekt powinien wyodrębnić te zamówienia, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. (podkreślenie Sądu). Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru trybu zamówienia. W niniejszej sprawie Szpital oszacował całkowite koszty podróży służbowych (diet, noclegów, biletów) w wysokości 373.700,00 zł., co obligowało Zamawiającego do zastosowania dopuszczalnego przez P.z.p. trybu zamówienia publicznego. Stosownie do przepisów prawa zamówień publicznych Szpital mógł albo przeprowadzić jedno postępowanie, albo przeprowadzić kilka postępowań, ale w trybie wynikającym z łącznej wartości zamówienia. Nie jest naruszeniem przepisów ustawy prowadzenie kilku oddzielnych postępowań w celu realizacji jednego zadania, stanowiącego jedno zamówienie ujęte jako proces, pod warunkiem jednak że każde z postępowań prowadzone jest zgodnie z przepisami właściwymi dla wartości całości zamówienia.

Sąd podziela stanowisko organu, że w kontrolowanym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co jednoznacznie wykazały organy w decyzjach. Sąd nie podziela argumentacji skargi zmierzającej do podważenia stanowiska organu w zakresie tożsamości przedmiotowej oraz podmiotowej zamówienia i w konsekwencji stwierdzenia, że nie istniało jedno zamówienie na wszystkie bilety i noclegi. Organ słusznie podnosi w odpowiedzi na skargę, że udało się Szpitalowi tego samego rodzaju usługi ująć w przetargu ogłoszonym 10 września 2013 r. Zdaniem Sądu stanowisko Skarżącego, że nie było to możliwe na wcześniejszym etapie realizacji projektu i że przetarg został zorganizowany tylko ze względu na nadgorliwość powodowaną doświadczeniami związanymi z kontrolami Zarządu Województwa, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Z zebranego przez organy materiału dowodowego wynika, że Szpital świadomie nie zastosował P.z.p. do zakupów biletów lotniczych i usług zakwaterowania w okresie od 2 maja do 2 września 2013 r. Organ niezbicie wykazał, że Skarżący posiadał wszystkie dane (informacje), aby mógł w odpowiednim czasie wszcząć procedurę przetargową na całość zamówienia. Pozaprawna argumentacja Skarżącego dotycząca przyczyn niezastosowania ustawy (braku pewności czy zostanie podpisana umowa, dotycząca nakładu pracy na zorganizowanie przetargu) nie mogła odnieść zamierzonego skutku, gdyż nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w procesie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

Podsumowując, nietrafne jest twierdzenie Skarżącego, że udzielone przez niego zamówienia nie spełniały kryterium tożsamości przedmiotowej i podmiotowej zamówienia. Jeszcze raz należy zauważyć, iż tożsamość przedmiotowa zachodzi wówczas, gdy usługi, dostawy lub roboty budowlane są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, natomiast tożsamość podmiotowa oznacza, że zamówienie może być wykonane przez jednego wykonawcę. Należy w powyższym kontekście wskazać, iż przedmiot zamówienia był znany Beneficjentowi począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie podróży służbowych (diet, noclegów, biletów). W budżecie projektu przewidziane zostały bowiem wydatki na ich sfinansowanie. Rodzaj tych usług pozostawał niezmienny przez cały okres realizacji projektu. Tym samym całkowicie niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy art. 32 ust. 2 P.z.p.

Wbrew twierdzeniom Skarżącego nie ma zastosowania w niniejszej sprawie art. 6a P.z.p. Wskazany przepis dotyczy bowiem wyłączenia części zamówienia z całości, która jest realizowana zgodnie z procedurą przetargową, a nie podziału całego zamówienia. W przypadku, gdy wartość części zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro oraz wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia co do zasady dopuszczalne jest udzielnie zamówienia na tę część z wyłączeniem zastosowania przepisów ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. Jednak nie może nastąpić to automatycznie, bowiem zamawiający powinien mieć na względzie przepisy ogólne ustawy, a w szczególności art. 32 ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. Do takiego nieuprawnionego podziału zamówienia doszło w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wysokości korekty należy ponownie wskazać, że elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże warto zaznaczyć, że "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE", (wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13). W wyroku tym NSA wyjaśnił, że konieczne jest przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ w przedmiotowej sprawie sprostał tym wymaganiom, gdyż w uzasadnieniach decyzji dokonał oceny skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uwzględniając charakter, rodzaj i wagę oraz skutki finansowe naruszenia, słusznie uznając że Szpital naruszył zasadę konkurencyjności poprzez brak przekazania do właściwego publikatora ogłoszenia o zamówieniu. Organ prawidłowo wskazał, że Taryfikatorem, który ma zastosowanie w niniejszej sprawie jest Taryfikator obowiązujący od dnia 1 czerwca 2014 r., z uwagi na fakt, że dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpłynęła do IZ MRPO w dniu 2 listopada 2015 r. Również prawidłowo przywołał odpowiednią pozycję Taryfikatora (Tabela 2 pkt 1) i wskazał przyczyny nałożenia korekty w maksymalnej wysokości.

Należy podkreślić, że zastosowanie korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa oraz pozwala zrealizować zasadę równości, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta (100% wartości zamówienia). Zauważenia wymaga również, że Taryfikator nie miał wpływu na obowiązek zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, a jedynie służył do ustalenia wysokości odzyskiwanej kwoty. Nawet w przypadku braku takiego Taryfikatora naruszenie zasady konkurencyjności skutkowałoby koniecznością zwrócenia całości wydatków poniesionych wbrew tej zasadzie, gdyż Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania przepisów P.z.p., nie tylko na podstawie § 12 Umowy, ale przede wszystkim, ze względu przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Tym samym nie mogła być uznana za zasadną argumentacja skargi, że nałożona korekta w żaden sposób nie odzwierciedla naruszenia.

W kontekście powyższych ustaleń Sądu za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Za nietrafne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postepowania w zakresie analizy skutków naruszenia. Organ nie naruszył również art. 107 § 3 K.p.a. Zdaniem Sądu należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. Stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala Skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu przywołanych w skardze przepisów.

Reasumując, w ocenie Sądu rację ma organ, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu otrzymanego dofinansowania. IZ MRPO, działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, a stosowne ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszoinstancyjnej.

Z powyższych względów skargę należało uznać za niezasadną, dlatego na podstawie art. 151 P.p.s.a. podlegała oddaleniu.