Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3275/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 118,  art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 14 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Po 888/14 w sprawie ze skargi "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Po 888/14 oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Wnioskiem z dnia 25 marca 2014 r. F. Sp. z o.o. w W. wystąpiła o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] października 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odmówił F. Sp. z o.o. przedłużenia zezwolenia, m.in. na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.). W uzasadnieniu organ wykazał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie potwierdza charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła F. Sp. z o.o., domagając się jej uchylenia w całości. Zdaniem spółki, w niniejszym postępowaniu bezsporny jest brak możliwości stosowania regulacji zakazującej przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w przepisie art. 138 ust. 1 u.g.h., z uwagi na brak uprzedniej notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, podzielając argumentację w niej zawartą.

W skardze F. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. W ocenie spółki, brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h., w tym art. 138 ust. 1, jest bezsporny. Skarżąca wskazała m.in., że art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, a art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) tej ustawy wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie, co w połączeniu z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. spowoduje ostatecznie ograniczenie ilości legalnie eksploatowanych automatów do gier do 3640 szt. Zdaniem skarżącej, uchybienie obowiązkowi uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje ich bezskuteczność i skutkuje tym, że decyzje obu instancji powinny zostać uchylone w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 27 maja 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji oceniając, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, uwzględnił zawarte w wyroku Trybunału wskazanie, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto sąd odwołał się do analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h., co do których Trybunał stwierdził w szczególności, że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. WSA uznał za ważne stwierdzenie Trybunału, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd podkreślił, że w trakcie postępowania odwoławczego organ włączył do akt sprawy uwierzytelnione kserokopie: - pisma Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do A. C., biegłego Sądu Okręgowego w B. z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia; - pisma Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do Izby Celnej w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia; - pisma biegłego Sądu Okręgowego w B. – A. C. z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na ww. pismo DIC w Poznaniu; - pisma Izby Celnej w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na ww. pismo DIC w Poznaniu; - pisma Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2014 r. skierowanego do Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu oraz Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu z pytaniem, czy na automatach znajdujących się w kasynach gry jest możliwa gra za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.; - pisma Urzędu Celnego w Poznaniu z dnia 31 stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na ww. pismo z dnia 27 stycznia 2014 r.; - pisma Referatu Dozoru w Kaliszu z dnia 30 stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia 27 stycznia 2014 r. W ocenie Sądu organ celny, dysponując uzupełnionym materiałem dowodowym, dokonał w sprawie miarodajnych ustaleń z uwzględnieniem wskazań wyroku Trybunału poprzez: zbadanie czy art. 138 ust. 1 u.g.h. nakłada warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami; ocenę, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza ograniczenia pozwalające stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać; wyjaśnienie, że nie można utożsamiać zaprzestania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych z zaprzestaniem eksploatowania tych automatów, które działały w punktach gier objętych zezwoleniem, którego ważność wygasa; wykazanie, że brak możliwości przedłużenia zezwolenia nie wpływa istotnie na automaty do gier o niskich wygranych, ponieważ mogą one być nadal eksploatowane lub stać się przedmiotem obrotu na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim.

Zdaniem WSA, organ odwoławczy trafnie zwrócił uwagę na fakt, że u.g.h. zwiększyła liczbę automatów do gier, które mogą być eksploatowane w kasynach, do 70 sztuk. Zasadnie podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisu, który jednoznacznie zakazywałby eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach, stąd też istnieje możliwość przesunięcia tego typu urządzeń do takich ośrodków gier. Dodatkowo organ prawidłowo wykazał, że nie ma prawnych przeszkód, by z danego punktu gier automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Automaty do gier o niskich wygranych nie są bowiem "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Organ celny ustalił, że na obszarze woj. [...], w ramach zezwolenia, o którego przedłużenie wnosi, spółka eksploatuje tylko 11 sztuk automatów do gier o niskich wygranych, z czego po 4 sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu i Naczelnika Urzędu Celnego w P. oraz 3 sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w L. Zezwolenie to obejmuje 59 punktów gier, a zatem liczba 11 automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez spółkę na 177 możliwych stanowi zaledwie ok. 6,2 % wszystkich automatów do gier, jakie spółka mogłaby eksploatować. Dodatkowo 3 automaty do gier o niskich wygranych utracą sześcioletnie poświadczenie rejestracji jeszcze przed upływem ważności zezwolenia, tj. przed [...] października 2014 r. A zatem po tym dniu spółka będzie dysponowała 8 automatami do gier o niskich wygranych, których poświadczenie rejestracji wygasa z kolei w miesiącach od listopada 2014 r. do czerwca 2015 r., więc niedługo po wygaśnięciu zezwolenia, o którego przedłużenie spółka się ubiega.

Sąd I instancji stwierdził, że organ odwoławczy odnosząc się do twierdzenia, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane z dodatkowymi kosztami, wiarygodnie wykazał, że nawet zakładając, iż część automatów wymagałaby modyfikacji, zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo ocenił moc dowodową włączonych do akt sprawy pism biegłego sądowego oraz Izby Celnej w Przemyślu Wydziału Laboratorium Celne. Sąd podzielił argumentację, że sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, nie pociągający zasadniczej zmiany przeznaczenia, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

W świetle powyższego za bezzasadne WSA uznał zarzuty uchybienia art. 121 § 1 w zw. z art. 124 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.) polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania. W stanie faktycznym sprawy brak podstaw do przyjęcia, że dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia fundamentalne znaczenie miała wypowiedź z dnia 18 i 20 listopada 2009 r. Szefa Służby Celnej na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h.

Sąd nie podzielił również stanowiska spółki, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy, który to przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 tej u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Reasumując WSA stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie zachodziły zatem podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Istnieje prawna i faktyczna możliwość lokowania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach i nie istnieją przeszkody, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych mogły one być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn. Sąd I instancji nie stwierdził, by w sprawie niniejszej doszło do naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/ 34/WE w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. , art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, art. 121 § 1, art. 122 , art. 124, art. 187 § 1 i § 3 art. 191 o.p.

II

Skargę kasacyjną wniosła F. Sp. z o.o., zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia w całości i przekazania skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31.12.2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego (w tym WSA w Poznaniu) zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2. przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Poznaniu w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia 18.11.2009 r. oraz dnia 20.11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w piśmie pełnomocnika skarżącego/strony z dnia 14.04.2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. i dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów UGH - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami UGH mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji UGH na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak rzeczowego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów (wyjaśnienia, dlaczego pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wynoszącą 55.047 ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych dnia 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie postanowień u.g.h., a wynoszącą 3.640 sztuk, teoretycznie dopuszczoną u.g.h. maksymalną ilością wszelkiego rodzaju automatów do gier jakie docelowo mogą być użytkowane w Polsce), dla których Sąd I instancji zajął stanowisko, iż nowe regulacje u.g.h. nie mogły mieć potencjalnego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych, skoro zaledwie ok. 6,9 % spośród grona tego rodzaju produktów w myśl przepisów u.g.h. teoretycznie mogło być przeznaczone do prowadzenia działalności hazardowej w rozumieniu u.g.h., co w istocie dalece utrudnia kasacyjną kontrolę owych nieujawnionych w zaskarżonym wyroku motywów rozstrzygnięcia.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, a wyrok Sądu I instancji pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w rozpoznawanej sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h., będący podstawą odmowy przedłużenia terminu do prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art.8 tej dyrektywy.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach F. i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej należy zauważyć, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to po stronie skarżącego obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21 marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508). W rozpoznanej sprawie skarżąca kasacyjnie Spółka wpływu zarzucanych uchybień na wynik sprawy nie wykazała.

W ocenie NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sąd I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. i jego ewentualnego "technicznego" charakteru w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 w.w. dyrektywy. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 358/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

NSA w mniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów skargi i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.