Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 234/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i 5, art, 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 14 ust. 1, art. 1 pkt 3 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3, art. 54, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 40
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Asesor WSA Agnieszka Banach (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K.) z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej w Kielcach (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. znak: [...] wymierzającą P. J. karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł. za urządzanie poza kasynem gry na automatach: Apex Magic Fruits nr [...], Hot Slot nr [...], Hot Spot nr [...].

W wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 03.07.2014r. w lokalu "[...] " przy ul. R. 28 w S., w którym działalność gospodarczą prowadziła H. F. pod firmą H. F. [...] trzy urządzenia do gier: APEX MAGIC FRUITS nr HFP 1600, HOT SLOT nr PHS 02817 oraz HOT SPOT nr PHS 02818, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

W motywach powyższej decyzji organ II instancji wskazał, co następuje.

W wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 3 lipca 2014 r. w lokalu "[...] " przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła H. F. pod firmą H. F. [...] trzy urządzenia do gier: Apel Magic Fruits nr HFP [...], Hot Slot nr PHS [...], Hot Spot nr PHS [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2015, poz. 1540 ze zm.)

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach postanowieniem z dnia 1 lipca 2015r. wszczął postępowanie w sprawie ustalenia stanu faktycznego i ewentualnego wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, a następnie - na kanwie zgromadzonego materiału dowodowego - decyzją z dnia 18 sierpnia 2015 r. wymierzył P. J. karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł. za urządzanie poza kasynem gry na w./wym. automatach.

Od powyższej decyzji strona wywiodła odwołanie.

Postanowieniem z dnia 29 września organ odwoławczy zawiesił postępowanie, które podjął z urzędu postanowieniem z dnia 23 stycznia 2017 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający grę na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł. od każdego automatu. Następnie organ przywołał treść art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych i zważył, że w ujęciu systemowym implikowanym kompleksowym zakresem regulacji ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 4, art 6, art. 32-35, art 89, urządzanie gier hazardowych takich jak gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości oraz gry na automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gier. Działalność w zakresie gier na automatach może być więc prowadzona tylko i wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, o czym bezpośrednio stanowi art. 6 ust. 1 tej ustawy. Organ wyjaśnił pojęcie kasyna gry, odwołując się do treści art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grachhazardowych oraz podniósł, że kolejne unormowania ustawy (np. art. 15, art. 15b, art. 23, art. 23a itd.) określają szczególne wymogi obowiązujące tak w odniesieniu do samych kasyn gry, ich lokalizacji, zapewnienia systemu kontroli gier, jak i zainstalowanych w kasynach automatów. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Organ II instancji zwrócił też uwagę na treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Następnie organ ten podniósł, że ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że funkcjonariusze służby celnej, Urzędu Celnego w Kielcach, ujawnili w toku postępowania przygotowawczego w lokalu "[...] " przy ul. [...] w S., w którym działalność gospodarczą prowadzi H. F. pod firmą H. F. [...] trzy urządzenia do gier: APEX MAGIC FRUITS nr [...], HOT SLOT nr [...] oraz HOT SPOT nr PHS [...]. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 tej ustawy.

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy podniósł przy tym, że przebieg samego eksperymentu został opisany w protokole odzwierciedlającym wykonane czynności. Ujawnione w efekcie podjętych czynności kontrolnych okoliczności dostarczyły podstaw uprawniających sformułowanie przez organ wniosków wobec automatów: APEX MAGIC FRUITS nr [...] i HOT SPOT nr [...], że gry urządzane na tych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych, natomiast wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automatach gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdził zatem, jak wyjaśnił organ odwoławczy, że gry prowadzone na ujawnionym automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz umożliwiają wygrane pieniężne. Natomiast niemożliwym było odtworzenie przebiegu gry na ujawnionym urządzeniu HOT SLOT nr PHS [...]. Stąd w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię nr 79/14 z dnia 4 października 2014 r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu m.in. informatyki, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks (sygn. RKS [...]).

W tej konkluzji opinii biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., ponieważ wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho - motorycznych i grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto zainstalowane gry umożliwiają wygrane pieniężne. Z pisemnych wyjaśnień biegłego wynika też, że nie ujawniono w trakcie badania żadnego automatu z grami zręcznościowymi.

Organ II instancji podniósł nadto, że również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego pod numerem RKS [...] dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, że ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Również z protokołu przesłuchania P. J. w charakterze świadka z dnia 15 września 2014 r. wynika, że rozpoczęcie gry na ujawnionych automatach możliwe jest po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym oraz że realizują one wygrane pieniężne. Z uwagi na powyższe dowody organ II instancji podniósł, że ujawnione automaty będące urządzeniami elektronicznymi umożliwiają gry o wygrane pieniężne, organizowane w celach komercyjnych (gra na nich jest uzależniona od wpłaty środków pieniężnych) i zawierają element losowości. Oznacza to, że automaty te realizują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Skontrolowany lokal nie jest natomiast kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 tej ustawy. Z posiadanych danych wynika bowiem, że żadna osoba nie otrzymała koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach jako organ koncesyjny w sprawach związanych z urządzaniem gier losowych, a Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach jako organ kontrolny prowadzenia takich gier na terenie swojej właściwości miejscowej, z urzędu posiadają wiedzę o udzielonych i ważnych w dniu kontroli zezwoleniach, koncesjach na prowadzenie kasyn gier, salonów gier i punktów gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry.

W świetle tych faktów, jak stwierdził organ II instancji, bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowych automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "[...] " przy ul. [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 tej ustawy.

W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł. od każdego eksploatowanego automatu.

Następnie, z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ II instancji wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z tego przepisu ponosić może jedynie “urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Przy czym organ odwołał się do słownikowego znaczenia tego pojęcia, wyjaśnił, że urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie - i trwa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

W niniejszej sprawie, jak stwierdził organ II instancji, za urządzającego nielegalną grę hazardową na przedmiotowym automacie uznać należy P. J.. Stworzył on bowiem warunki do tego, aby w ogóle gry na tych automatach realizowane były poza kasynem gry. P. J. zaproponował bowiem H. F. - właścicielowi lokalu, w którym ujawniono przedmiotowe automaty do gier - "wstawienie" tych automatów. Następnie po wyrażeniu zgody przez H. F. na ich zainstalowanie w lokalu, P. J. przedłożył jej do podpisania umowy dzierżawy powierzchni, których stroną jako dzierżawca była [...] Sp. z o.o. W wyniku zawarcia tych umów P. J. osobiście zainstalował następnie przedmiotowe automaty w lokalu nie będącym kasynem gry. W wyniku tej instalacji automaty umożliwiały rozgrywanie na nich nielegalnych gier hazardowych. Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że o fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez P. J. świadczy również to, że realizował on bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, zapewniając w ten sposób ciągłość "należytego przebiegu" nielegalnych gier poza kasynem gry. Bieżąca obsługa ujawnionych automatów realizowana była poprzez: uzupełnianie automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych nielegalnie gier hazardowych, usuwanie blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej. Podejmowane przez P. J. czynności doprowadzały w efekcie do możliwości uzyskania przez gracza nielegalnej wygranej pieniężnej z gry hazardowej rozgrywanej na ujawnionych automatach w lokalu niebędącym kasynem gry. Natomiast przedmiotem "umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych" z dnia 2 stycznia 2014 r. jest zakres usług polegający na: stałym nadzorze nad stanem technicznym urządzeń; przeglądzie stanu technicznego i estetycznego urządzeń, przy czym przegląd ten nie może odbywać się rzadziej niż raz w miesiącu świadczenia usługi i powinien być przeprowadzony dla każdego urządzenia wskazanego przez spółkę; usuwaniu wszelkich awarii lub uszkodzeń urządzeń oraz pozostawieniu w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie spółki. Zakres podejmowanych przez P. J. czynności zatem, w ocenie organu odwoławczego, znacznie przekraczała zakres jego obowiązków określonych we wskazanych wyżej umowach serwisowych.

Reasumując, organ ten zważył, że P. J. realizując powyższe czynności urządzał nielegalne gry hazardowe, tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, bowiem poprzez realizację wskazanych wyżej czynności zorganizował (stworzył warunki) gry na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu oraz zapewniał ciągłość tych gier.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, odnosząc się do zarzutów dotyczących kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. ktej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Organ II instancji, w odpowiedzi na zarzuty odwołania, podniósł także, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm.

Odnośnie zaś wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). organ odwoławczy zauważył, że brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu tego Trybunału niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, oraz że związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Organ II instancji podniósł także w kontekście zarzutu odwołania co do naruszenia art. 133 §1 Ordynacji podatkowej, że w trakcie postępowania wyjaśniającego w sposób jednoznaczny udowodniono, że P. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Perfekt P. J. realizował czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego z kolei, tj. art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach stwierdził, że nie naruszono wskazanych wyżej przepisów, bowiem w toku postępowania organ zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

Odpowiadając na zarzut skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, organ odwoławczy wyjaśnił, że każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Podmioty takie, bez względu na ich formę prawną i miejsce urządzenia gry, podlegać będą karze pieniężnej. Odwołując się do orzeczeń sądów administracyjnych organ podniósł, że zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks, organ II instancji powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Organ odwoławczy podniósł, że odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Jak bowiem wskazano w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06, kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn, lecz ma charakter środka przymusu służącego zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji agregowanych przez pojęcie interesu publicznego.

W końcowej części uzasadnienia decyzji, organ odwoławczy stwierdził, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został ustalony zgodnie z obowiązującymi regułami, a sprawę wyjaśniono w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji. Organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i ocenił kompletny materiał dowodowy, zgromadziły wszelkie dostępne dokumenty. Ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach wywiódł P. J., zaskarżając akt w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej go decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach w całości. Skarżący zarzucił:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,

naruszenie przepisu art. 133 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie serwisującej urządzenia na rzecz podmiotu, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała między innymi, że organ, wymierzając karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem, zastosował błędną podstawę prawną, wskazując na treść art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji. Tymczasem art 14 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Skarżącemu wymierzono zatem karę pieniężną na podstawie decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną.

Skarżący wskazał na kluczową, jego zdaniem, dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność dotyczącą aktualnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Nadto odwołał się do orzeczenia Sądu Najwyższego tj. postanowienia z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, w którym Sąd ten stwierdził, że stanowiące podstawę aktu oskarżenia przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 oraz art. 6 tej ustawy, są bezskuteczne, bowiem jako przepisy techniczne nie były notyfikowane w Komisji Europejskiej i nie mogą stanowić podstawy ani aktu oskarżenia ani wyroków skazujących w stosunku do jednostek na terenie kraju. Skarżący wskazał, że zgodnie z powyższym postanowieniem Sądu Najwyższego nie ma wątpliwości, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy, to "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Autor skargi szeroko zacytował przy tym argumentację Sądu Najwyższego przedstawioną w uzasadnieniu powyższego postanowienia oraz zwrócił uwagę na glosę aprobującą do tego postanowienia dr Marcina Górskiego.

Ponadto strona odwołała się do wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C217/11 który jednoznacznie wskazał, że przepisy tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej dyrektywy 98/34/WE. W przypadku, gdy mamy do czynienia z takimi przepisami jak przepisy ustawy o grach hazardowych, powinny one zostać przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, a naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych. Na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych. W konkluzji strona podniosła, że brak notyfikacji powoduje, iż przepisy takie nie mogą być egzekwowane wobec podmiotów prywatnych, a niestosowanie się do nienotyfikowanej regulacji uznanej za techniczną nie może mieć dla nich ujemnych konsekwencji. Art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz przepisy tego rodzaju należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE, a zatem powinny być one przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione, zatem nie mogą one stanowić podstawy rozstrzygnięć sądu krajowego wobec polskich obywateli oraz firm.

Skarżący podniósł także, że pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Strona powołała się w tym zakresie na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych.

Nadto skarżący podniósł, że techniczny charakter przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych z całą stanowczością i obszernym uargumentowaniem swojego poglądu potwierdził również Prokurator Generalny w swoim stanowisku z dnia 31 lipca 2013 r. (sygn. PG VIII TK 95/12; P 32/12) skierowanym do Trybunału Konstytucyinego. Kluczową kwestią, jak podkreśliła strona, jest to, że organ w zaskarżonej decyzji potwierdza, iż Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Organ jednak błędnie pojmuje skutki kwalifikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Strona zwróciła również uwagę na wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 30 kwietnia 1996 r. (sprawa C-194/94 CIA Seciurity International) i z dnia 26 września 2000 r. (sprawa C-443/98 Unilever) oraz na rażącą niekonsekwencję organu w zakresie ustalenia zastosowania art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący podkreślił, że organ ma świadomość, iż podstawą wymierzenia kary pieniężnej jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stwierdza, iż przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, niemniej jednak w konsekwencji utrzymuje w mocy decyzję wymierzającą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 tej ustawy, którego zastosowanie było uwarunkowane wcześniejszym wypełnieniem normy zawartej w art. 14 ust 1. Uzasadniony jest więc wniosek, zdaniem strony, że wymierzona skarżącemu w drodze decyzji organu I instancji kara, która została utrzymana zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Kielcach została wydana bez podstawy prawnej. Przepis artykułu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie ma charakter odsyłający (blankietowy), nie sposób zatem przyjąć, by przepis ten mógł zostać naruszony samoistnie, nie kreuje bowiem żadnego nakazu lub zakazu określonego zachowania się, a zatem nie stanowi normy sankcjonowanej, której naruszenie mogłoby skutkować zastosowaniem normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2. Jest to przepis o charakterze blankietowym, który wymaga dopiero jego wypełnienia przepisami szczegółowymi. Strona zwróciła przy tym uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

Skarżący pokreślił przy tym, że całkowicie niezasadnie organ dopuszcza możliwość wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o samoistną podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wskutek swoistego “oderwania" sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 od jakiejkolwiek normy sankcjonowanej z ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Skarżący powyższe argumenty poparł publikacją: A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r.: o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych (Zeszyty Naukowe - Sądownictwa Administracyjnego. NSA. 2013, z.5) oraz stanowiskiem wyrażonym w zdaniu odrębnym sędziego NSA Joanny Kabat-Rembelskiej do wyroku NSA z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14.

Jak zarzuciła dalej strona, rozważania organu w zakresie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego, jakkolwiek w dużej mierze trafne, nie mają żadnego związku z zawisłą przed Dyrektorem Izby Celnej w Kielcach sprawą. Strona powołała się przy tym na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. wydane w sprawie sygn. akt I KZP 15/13 i podniosła, że Konstytucja RP nie zawiera żadnych postanowień określających, iż pomimo braku zachowania procedury notyfikacyjnej przepisy o charakterze technicznym miałyby być nadal (wbrew prawu wspólnotowemu) stosowane przez krajowe organy władzy publicznej. Nie ma tu zatem jakiegokolwiek konfliktu na gruncie analizy hierarchii źródeł prawa (Konstytucja RP vs. prawo unijne). Skarżący wskazał w tej kwestii na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 6/64 (Costa vs. ENEL) i wyrok w sprawie 106/77 (Simmenthal II) oraz podniósł, że sędzia krajowy ma zatem obowiązek stosować przepisy prawa wspólnotowego, nie stosując z mocy własnych uprawnień wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawodawstwa krajowego.

Autor skargi podkreślił nadto, że Trybunał Sprawiedliwości UE, którego orzeczenia ustalające wykładnię prawa unijnego mają moc powszechnie obowiązującą, co wynika z zasady jednolitej wykładni prawa wspólnotowego oraz z zasady jego efektywności, wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji na gruncie dyrektywy 98/34/WE powoduje, iż przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd (tj. w wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C - 303/04, Lidl Italia, LEX nr 225727; w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r. w sprawie C - 26/11, Belgische Petroleum Unie; poprzednio na gruncie Dyrektywy 83/189 w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C -194/94, CIA International). Strona podniosła, że w świetle orzecznictwa Trybunału także wszelkie sankcje (w tym sankcje karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszający prawo UE (w tym przepisy, które są niezgodne z przepisami dyrektyw), należy uznać za pozbawione podstawy prawnej.

W związku z powyższym, zdaniem strony skarżącej, nie sposób się zgodzić z Dyrektorem Izby Celnej w Kielcach, który stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, iż w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE należałoby zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe. Strona powołała się przy tym na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych.

W konsekwencji, jak zarzucił skarżący, nie mogą być stosowane również jakiekolwiek sankcje za naruszenie przepisów technicznych, czyli wykluczona jest sankcja administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto w świetle zapadłych ostatnio postanowień wydanych w sprawach karnych, w których organy celne, prokuratorskie oskarżyły reprezentantów przedsiębiorców o urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry i poza kasynem gry, wynika, że analogiczne stanowisko przyjmują też sądy karne, które szczegółowo w skardze wymienił jej autor.

Nadto strona zwróciła uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14.

W dalszej części skargi skarżący odniósł się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego tj. wyroku z dnia 19 grudnia 2006 r., sygn. akt P 37/05 i z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Skarżący podkreślił, że uznanie, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją z uwagi na fakt, iż brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o hazardowych Komisji Europejskiej nie jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego nie wpływa na ocenę zgodności kwestionowanych przepisów z prawem unijnym, a także na obowiązek sądów krajowych odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów.

W realiach niniejszej sprawy organ, po przeprowadzonej kontroli w dniu 3 lipca 2014 r. w lokalu "[...] " mieszczącym się przy ul. R. 28 w S., skonkludował, że gry na urządzeniach: Apex Magic Fruits nr [...], Hot Slot nr [...], Hot Slot nr [...] są grami na automatach oraz że skarżący jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie tych gier w miejscu ich eksploatacji.

Nie ulega wątpliwości, jak stwierdziła strona, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega na tym, iż gry hazardowe prowadzone i urządzane są w warunkach, które - jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu w ocenie działań tych podmiotów w kontekście zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, czego - zdaniem skarżącego- nie ustrzegły się organy w niniejszej sprawie. Podmiotem urządzającym gry mógł być bowiem wyłącznie “dzierżawca" wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie zakupionych przez siebie automatów do gier oraz eksploatowanie ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Jakkolwiek bez czynności serwisowych wykonywanych przez skarżącego urządzanie gier na automatach byłoby utrudnione, tym niemniej to nie skarżący urządzał te gry.

Aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych, w myśl przepisów art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 oraz art. 23a ust. 5, stanowi, że koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry, co prowadzi do wniosku, że osobę dokonującą jedynie czynności technicznych (serwisu) automatu nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem wypadku oznaczałoby to, że taki serwisant ma również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w tym przepisie.

W niniejszej sprawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy serwisowej zawartej ze zleceniodawcą zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez zleceniodawcę, który - jak wynika z umowy – prowadzi działalność polegającą na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych posiadanych przez inne podmioty urządzające gry na automatach. Za nieporozumienie należy uznać, w ocenie skarżącego, twierdzenia organu zmierzające do przypisania skarżącemu roli urządzającego gry w oparciu o fakt zasilania przez skarżącego automatu w środki pieniężne po ich wyczerpaniu. Ze znajdującej się w aktach umowy serwisowej wynika, że rzetelnie wykonywane obowiązki serwisanta mają prowadzić do celu, jakim jest stałe i nieprzerwane działanie urządzeń, co naturalnie leży w interesie ekonomicznym spółki [...] Sp. z o.o. Biorąc powyższe pod uwagę, zaniechanie stałej opieki nad urządzeniami przez serwisanta prowadzące do przerw w pracy urządzeń np. w wyniku braku środków pieniężnych w automacie, w świetle zawartej umowy serwisowej, bezsprzecznie kwalifikowane byłoby jako nienależyte wykonanie obowiązków umownych z rygorem wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym (pkt 4.4. umowy). Organ nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do pochodzenia środków pieniężnych służących do zasilenia automatów, które serwisant mógł przecież otrzymać od dysponenta urządzeń tj. spółki [...] Sp. z o.o.

Mając powyższe na uwadze, nie sposób, zdaniem strony, uznać, że czynności skarżącego były wykonywane na jego własny rachunek i ryzyko, gdyż prawidłowe ich zakwalifikowanie prowadzi do wniosku, iż zabezpieczały one jedynie prawidłowe wykonanie usług na rzecz zleceniodawcy będącego rzeczywistym organizatorem gier. Na poparcie prezentowanego stanowiska strona wskazała na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych.

Ponadto skarżący zarzucił, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, zatem w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny, czy dopuszczenie dowodu z protokołu z tego eksperymentu w świetle art. 180 §1 Ordynaqi podatkowej było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu ani ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności. W znajdującym się w aktach sprawy protokole z eksperymentu brak jest bowiem przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnia również, jakie to "uzasadnione przypadki" zaistniałe przed wykonaniem przedmiotowego eksperymentu uprawniały funkcjonariuszy do jego przeprowadzenia na spornych w niniejszej sprawie urządzeniach.

W aktach sprawy nie ma żadnych dowodów wskazujących na istnienie przed datą eksperymentu "uzasadnionych przypadków" odnoszących się konkretnie do spornych automatów, stanowiących warunek sine qua non prawa funkcjonariuszy do jego przeprowadzenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co nastepuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Kielcach odpowiada prawu.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 612, dalej jako "ustawa o grach hazardowych"), zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w myśl którego wysokość kary wynosi 12.000 zł. od każdego automatu.

Zważywszy na najdalej idący w zakresie wpływu na treść rozstrzygnięcia zarzut skargi dotyczący zastosowania wobec skarżącego sankcji wynikającej z tego przepisu, pomimo braku jego notyfikacji w Komisji Europejskiej przez Rzeczpospolitą Polską, i który wraz z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy w pierwszej kolejności, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale podjętej w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, której pogląd Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 w./wym. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu uchwały NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, analizowany przepis nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania czy też jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały stwierdził także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia również techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest - na mocy art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a. - o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Z powyższych przyczyn Sąd nie uwzględnił argumentacji skargi w tej części, gdzie strona wywodzi, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć w niniejszej sprawie zastosowania (zarzuty I i II). Jak wskazał jednoznacznie Naczelny Sąd Administracyjny, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym w toku postępowania przed organami dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 3 lipca 2014 r. w lokalu "[...] " w S., przy ul. R. 28, trzy urządzenia do gier. Przy tym, co było w sprawie bezsporne, skontrolowany lokal nie był kasynem gry ani salonem gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nadto żadna osoba nie otrzymała koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Z uwagi na okoliczność, że ujawnione urządzenia mogły stanowić automaty do gier hazardowych w świetle powyżej powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach, przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach cechuje cel komercyjny, zaś wynik gry nie zależy od zręczności gracza (gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości). Nadto są to urządzenia elektroniczne, które umożliwiają wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia kontrolujących funkcjonariuszy służby celnej potwierdziła opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach nr [...] z dnia 4 października 2014 r. włączona w poczet materiału dowodowego w toku postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. Opiniujący stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jak zasadnie zatem ustaliły organy, przedmiotowe automaty zainstalowane w lokalu "[...] " spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanych wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było uprzednie zakredytowanie pieniężne, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez świadka H. F. – prowadzącą działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu i świadka K. Z.

Jednocześnie z zeznań H. F. oraz ze znajdującej się w aktach postępowania celnego umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych zawartej dnia 2 stycznia 2014 r. w Warszawie pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a [...] P. J. przy udziale [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także umowy dzierżawy powierzchni z dnia 21 października 2013 r. zawartej pomiędzy "[...] " H. F. w S. a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wynika, że ujawnione w lokalu urządzenia zostały tam przywiezione i zainstalowane przez P. J., który wcześniej zaproponował H. F. zawarcie umowy dzierżawy. Skarżący dostarczył umowę dzierżawy powierzchni podpisaną przez przedstawicieli [...] Sp. z o.o. w Warszawie, do której należą ujawnione automaty do gier i prowadził serwis urządzeń w oparciu o umowę, jaką zawarł ze spółką [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Obsługa ujawnionych automatów, którą prowadził P. J., polegała na usuwaniu blokady automatu w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej, a także uzupełnianiu automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych gier. Wyjmował ona również gotówkę z automatów. Wypłacał wygraną pieniężną graczowi, który uzyskał wygraną, a nie mógł jej uzyskać z powodu zablokowania urządzenia. W tym celu P. J. do lokalu H. F. przyjeżdżał raz w miesiącu, ewentualnie doraźnie na jej telefoniczną prośbę. On też przekazywał jej pieniądze tytułem umówionego czynszu dzierżawnego oraz umieścił w witrynie lokalu reklamę prowadzonych w nim gier (wizerunek automatu do gier). Okoliczności wynikające z zeznań H. F. znajdują pełne potwierdzenie w umowie znajdującej się w aktach administracyjnych. Z umowy serwisowej z dnia 2 stycznia 2014 r. pomiędzy skarżącym a spółką [...] Sp. z o.o. wynika, że P. J. świadczyć miał usługi polegające na prowadzeniu stałego serwisu urządzeń do gier rozrywkowych posiadanych przez [...] Polska Sp. z o.o. W zamian za świadczone usługi skarżący pobierać miał wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia w kwocie 100 zł. brutto miesięcznie (ust. 3.1 umowy).

W związku z powyższymi okolicznościami faktycznymi za prawidłową należy uznać dokonaną przez organy ocenę, że P. J. jest "urządzającym" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 tej ustawy zawierają je także m. in.: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 tej ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Pomimo zatem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego" gry hazardowe, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 analizowanej ustawy, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak podniesiono wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Z kolei istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w kontekście zarzutów skargi (III i IV)

i wbrew argumentacji strony na ich uzasadnienie, podnieść należy, że skarżący był podmiotem biorącym aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych w skontrolowanym lokalu w zakresie ujawnionych urządzeń. Uzupełniał on bilon w automatach celem umożliwienia wypłaty wygranych, przekazywał właścicielowi lokalu pieniądze za czynsz dzierżawny, usuwał blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet na wypłatę wygranej. Z zeznań H. F. wynika, że skarżący otwierał automaty i wyciągał z nich pieniądze. To skarżący wyszukał lokal H. F. jako miejsce umieszczenia automatów, zaproponował jej zawarcie umowy dzierżawy ze spółką będącą właścicielem ujawnionych urządzeń, a następnie wstawił je do lokalu i umieścił w witrynie "[...] " informację-reklamę zachęcającą do korzystania z automatów. Nie ulega też wątpliwości, że P. J. czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń, a jego wynagrodzenie uzależnione było od ich liczby, na co miał wpływ, pozyskując nowe miejsca lokalizacji automatów i utrzymując je w stanie ciągłej aktywności.

W konkluzji stwierdzić należy, że w świetle przedstawionej wyżej interpretacji pojęcia "urządzającego" gry na automatach, a także wobec zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i ustalonych na jego podstawie faktów, których prawdziwości P. J. w żaden sposób nie podważył ani w toku postępowania celnego, ani tym bardziej w postępowaniu sądowo-administracyjnym, przyjąć należy, że P. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie bez zaangażowania i wykazanej przez skarżącego aktywności urządzanie gier na ujawnionych automatach zainstalowanych w lokalu "[...] " w S. w ogóle nie miałoby miejsca. Wbrew twierdzeniom skargi, zgodzić należy się z organem odwoławczym, że zakres podejmowanych przez stronę czynności znacznie przekraczał zakres jego obowiązków jako serwisanta urządzeń wynikających z umowy serwisowej.

Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja skargi, że podmiotem urządzającym gry może być wyłącznie dzierżawca wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie zakupionych przez siebie automatów do gier oraz eksploatowanie ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności, zaś skarżącemu nie przysługują jakiekolwiek prawa do zatrzymanych automatów. Zauważyć należy bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie daje podstawy do zaprezentowanej w skardze wykładni. Gdyby zamiarem ustawodawcy było nałożenie sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie wyłącznie na dzierżawcę lokalu, czy właściciela urządzeń to inne byłoby brzmienie omawianego przepisu. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłączałoby możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowisko, jakie wyraził także Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej na wstępie uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Sąd podkreślił, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Tym samym, w świetle powyższych rozważań, Sąd uznał za niezasadne zarzuty sformułowane w pkt III i IV skargi, w tym naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji do P. J. jako nie będącego stroną – urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie w oparciu o wszechstronnie rozpatrzony materiał dowodowy z zachowaniem prawidłowych zasad jego oceny, a w szczególności trafnie ustaliły, że skarżący urządzał gry na automatach ujawnionych w lokalu "[...] ".

Odnosząc się do rozważań skargi w zakresie konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekały organy, to w tym zakresie wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (na który także wskazuje skarżący) oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) Służba Celna wykonywała kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę byli uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, podnoszony przez skarżącego, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu motywów uznania tego przypadku za "uzasadniony" w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie bowiem z art. 40 tej ustawy, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi, taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w którym organ odniósł się do okoliczności i skutków prawnych ujawnienia funkcjonowania automatów w w./wym. lokalu. Jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się właściwym zezwoleniem lub koncesją, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać ujawnione urządzenia pod względem funkcjonowania i ewentualnego ich wykorzystania do organizowania gier hazardowych. Dlatego też nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut skargi w pkt V tj. naruszenia art. 180 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W kontekście twierdzeń skarżącego należy także podnieść, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powołany w podstawie prawnej znajdował zastosowanie w kontekście interpretacji ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w niniejszej sprawie.

Z podanych wyżej przyczyn Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.