Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2711/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 145 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 28
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b, ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi K. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 94a ust.1, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 ust.1 pkt 4, art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 i 868 ze zm., nazywanej dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki "K. sp. z o.o." z siedzibą w [...] nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "Apteka [...]", położoną w [...] przy ul. [...] (nazywanej dalej: "Apteka"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 1.000 zł.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 26 maja 2015 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo informujące o nieprawidłowościach w oznakowaniu kilku aptek na terenie [...] i rzekomym prowadzeniu przez nie działań reklamowych.

W dniu 23 czerwca 2015 r. pracownicy WIF w [...] – Delegatura w [...] sporządzili dokumentację fotograficzną oznakowania aptek wskazanych w ww. zawiadomieniu.

Zawiadomieniem z dnia 8 września 2015 r. poinformowano spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez nią niedozwolonej reklamy apteki oraz o przysługujących w postępowaniu prawach.

W odpowiedzi pismem z dnia 15 września 2015 r. skarżąca argumentowała, iż cała powierzchnia elewacji nieruchomości, w której znajduje się Apteka należy do właściciela przychodni "[...]", a Spółka jako najemca nie może odpowiadać za umieszczane na niej treści. Według skarżącej, organ I instancji w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji powinien zwrócić się do właściciela tejże nieruchomości.

Wojewódzki Inspektorat Farmaceutycznego w [...] dołączył do akt sprawy dowody w postaci wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki, umowy najmu z dnia 10 lutego 2014 r. oraz z dnia 10 kwietnia 2014 r., wydruku z KRS – stan na dzień 18 marca 2014 r. o nr [...], projektu części parteru budynku przeznaczonego na zespół prywatnych gabinetów lekarskich, wyciąg z protokołu kontrolowanej apteki z dnia [...] października 2015 r. znak: [...] , a także sporządzoną przez pracowników organu dokumentację fotograficzną 3 aptek, w tym Apteki należącej do skarżącej spółki.

W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nakazał spółce "K." Spółka z o.o. z/s w [...] zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, polegającej na umieszczeniu na zewnątrz lokalu Apteki plakatów reklamowych, nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 1.000 zł, a także nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności..

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podstawą wszczęcia postępowania było ustalenie, że przy wejściu do Apteki na zewnętrznej ścianie umieszczone 2 identyczne plakaty z napisem "[...] ul. [...][...]", gdzie na czerwonym tle, przedstawiony były fotografie produktów wraz z ich opisem: nazwy handlowej, postaci, wielkości opakowania, wskazania oraz ceny (ceny produktów zostały dodatkowo wyróżnione poprzez zastosowanie powiększone i pogrubionej czcionki czerwonej), nad produktami umieszczono napis: "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", a u dołu plakatu zamieszczono informację: "Folder reklamowy producentów".

Następnie organ przytoczył treść art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także powołując się na definicje słownikowe oraz dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał kilka definicji reklamy. Uznał przy tym, że ważnym elementem reklamy jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Konkludując [...] WIF stwierdził, że reklamą jest każdego rodzaju działanie zachęcające do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i które w taki sposób jest odbierane przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "dotychczasowych klientów".

Odnosząc się do przedmiotowej sprawy organ stwierdził, że apteka od nieustalonego czasu uczestniczy w działalności reklamowej mającej na celu zwiększenie dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, pomimo ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności. Jak ustalił organ na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, opisane powyżej plakaty, zostały umieszczone na elewacji, po obu stronach od wejścia do apteki. Następnie uznał, że informacje na nich umieszczone zachęcają pacjentów do dokonywania zakupu produktów w tej aptece oraz skłaniają ich do dalszych zakupów w tej aptece, co w ocenie organu mieści się w pojęciu niedozwolonej reklamy z art. 94a p.f.

Wskazując ma umieszczenie fotografii produktów leczniczych na plakatach wraz z ich opisem, nazwą handlową, postacią i wielkością opakowania, wskazaniami oraz cenami, które to dodatkowo wyróżniono poprzez zastosowanie powiększonej i pogrubionej czerwonej czcionki, a także napisu "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", organ inspekcji farmaceutycznej uznał, że świadczy to o działalności reklamowej Apteki skierowanej do pacjentów publicznie. Wskazał też na próby ominięcia przez spółkę zakazu i zauważył, że katalog usług świadczonych przez Aptekę, o jakim mowa w art. 86 ust. 2 p.f., jest katalogiem zamkniętym. Wykonywanie zatem przez Aptekę usług polegających reklamie w tej formie stanowi naruszenie tego przepisu, ale także warunków udzielonego przez [...] WIF zezwolenia na prowadzenie Apteki.

Kończąc organ przytoczył przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy.

Od powyższej decyzji K. sp. z o.o. wniosła w terminie odwołanie, zaskarżając decyzję w całości i jednocześnie nie wskazując konkretnie jakich to uchybień miałby się dopuścić organ I instancji przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Do odwołania dołączone zostało oświadczenie D. C. z dnia 25 stycznia 2016 r., w którym oświadczył on, że prowadzi działalność usługową polegającą m.in. na wykonywaniu plakatów reklamowych względem firm produkujących leki.

Pismem z dnia 7 czerwca 2016 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, a także pouczył o możliwości wypowiedzenia się, co do zgromadzonych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z tego uprawnienia.

W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Główny Inspektor Farmaceutyczny na wstępie przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, a także odniósł się do słownikowego i wynikającego z orzecznictwa sądowoadministracyjnego rozumienia pojęcia "reklamy" w związku z brakiem legalnej definicji tego pojęcia w ww. ustawie. Wskazał, że uzasadniając swoje rozstrzygnięcie podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji co do zakwalifikowania, iż umieszczenie na zewnątrz Apteki plakatu o wskazanej powyżej treści, stanowi niedozwoloną formę reklamy. Musi to bowiem prowadzić do oczywistego skojarzenia z oferowaniem produktu leczniczego w cenie bardziej korzystnej, aniżeli w innych aptekach ogólnodostępnych, nawet jeżeli fakt ten nie znajduje potwierdzenia. W ocenie organu, takie działanie stanowi typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Wyjaśnił też, że słowo "[...]" oraz logo w postaci czerwonego serca widniejące również na bilbordzie umieszczonym nad Apteką, podany adres oraz umiejscowienie samych Plakatów wskazuje, iż reklama dotyczy "Apteki [...]" położonej w [...], przy ul. [...].

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, organ odwoławczy wskazał, że argumentacja Spółki, iż to D. C. ponosi odpowiedzialność za reklamę Apteki jest o tyle niewiarygodna, że to od Spółki, jako przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki szczególnie wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, a w szczególności art. 94a p.f. traktującego o zakazie reklamy aptek i ich działalności. Ponadto w ocenie organu celem powieszenia plakatów był zamiar osiągnięcia dochodu z reklamy leków, a nie promowanie apteki. Wskazuje na to również przekreślenie części umieszczonych na plakatach produktów leczniczych jako niedostępnych w "hurtowej cenie", albowiem tylko właściciel apteki ma wpływ na to po jakiej dokładnie cenie będzie sprzedawał pacjentom swoje produkty. Również umieszczony na plakacie adres, pod którym Apteka prowadziła sprzedaż ww. produktów leczniczych jak i nieprzypadkowe umieszczenie plakatów obok wejścia do Apteki przemawiają, w ocenie organu za uznaniem, że za reklamę odpowiedzialna jest skarżąca spółka. Organ podkreślił również, że sąsiadująca z Apteką Przychodnia nie prowadzi sprzedaży produktów leczniczych.

Odnosząc się do umiejscowienia przedmiotowej reklamy, wskazano, że właścicielem lokalu, na elewacji którego zamieszczone zostały plakaty, jest D. C. – będący jednocześnie jedynym wspólnikiem Spółki wskazanym w KRS.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej karę i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję także w tym zakresie. Organ wziął też pod uwagę, fakt, iż w stosunku do skarżącej nie wydano dotychczas ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną za naruszenie art. 94 a ust. 1 p.f., oraz inne czynniki, których analiza zdecydowała o wymierzeniu kary w wysokości 1.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ""K. sp. z o.o." z siedzibą w [...] wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r., ewentualnie o uchylenie jej w całości i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 28 k.p.a. w zw. z art. 94a i art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i prowadzenie postępowania administracyjnego wobec skarżącej, w sytuacji gdy ta nie reklamowała w żaden sposób Apteki, nie brała udziału w rozmieszczaniu plakatów reklamowych produktów leczniczych, znajdujących się na zewnętrznej ścianie budynku, w którym znajduje się Apteka, ani też nie miała wpływu na zaistniałą sytuację i nie akceptowała takiego stanu,

2. Art. 129b w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż skarżąca podlega karze w związku z prowadzeniem reklamy apteki, podczas gdy nie jest podmiotem deliktu administracyjnego, gdyż nie umieszczała na elewacji budynku, niestanowiącej jej własności plakatów reklamujących produkty lecznicze, ani też nie zlecała podmiotom trzecim treści plakatów,

3. art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 201 § 1 k.s.h. i uznanie za niewiarygodne, że to D. C. ponosi odpowiedzialność za umieszczoną reklamę, w sytuacji gdy skarżąca reprezentowana przez Prezesa Zarządu M. K. nie wynajmowała powierzchni elewacji od jej właściciela celem umieszczenia plakatów niestanowiących własności skarżącej Spółki, która jako najemca lokalu nie miała wpływu na ich rozmieszczenie poza lokalem,

4. art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, braku rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i w konsekwencji przyjęcie przez organ pierwszej i drugiej instancji, że K. Sp. z o.o. jest stroną postępowania bowiem uczestniczyła w niedozwolonym reklamowaniu apteki, podczas gdy dowody zgromadzone w sprawie nie dają podstaw do przyjęcia, że to skarżąca jest stroną deliktu administracyjnego i odpowiada za umieszczenie plakatów na ścianie budynku, stanowiącej własność właścicieli lokali nieruchomości wspólnej.

W uzasadnieniu skargi spółka podkreśliła, że umieszczenie na plakacie stwierdzenia "ceny hurtowe" wskazuje, iż to nie Apteka prowadzi sprzedaż, gdyż nie może ona uzyskać pozwolenia na sprzedaż hurtową. Dalej skarżąca podkreśliła, że nie jest podmiotem deliktu administracyjnego, a co z tym związane nie jest stroną niniejszego postępowania. Bowiem jako podmiot prowadzący Aptekę w najmowanym lokalu nie umieszczała na elewacji budynku, niestanowiącej jej własności plakatów reklamujących produkty lecznicze, nie zlecała podmiotom trzecim realizacji plakatów o treści wskazanej przez organy inspekcji farmaceutycznej, ani też nie akceptowała umieszczania plakatów na ścianie budynku, który nie stanowi przedmiotu rozporządzania skarżącej. Co za tym idzie zarzuciła organom obu instancji, że te błędnie ustaliły stronę postępowania, co skutkować powinno stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji.

Skarżąca argumentowała również, iż w sprawie nie zostały przeprowadzone żadne wyjaśnienia, pomimo, że M. K. reprezentująca Spółkę zaakcentowała, iż Spółka nie ma związku z umieszczeniem plakatów na elewacji budynku, ani nie była podmiotem zlecającym treści plakatów. Wskazała też na brak zgody właścicieli lokali, władających częścią wspólną budynku na korzystanie ze ściany budynku przy ul. [...], a tym samym na umieszczenie reklam o jakiejkolwiek treści.

Odnosząc się do powiązań osobowych D. C. ze skarżącą, wskazała, iż pozostają one bez znaczenia w sprawie, gdyż osobą decyzyjną w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest jej zarząd, a nie D. C., który nie jest też jedynym wspólnikiem Spółki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga "K. sp. z o.o." z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nie naruszają prawa.

Na wstępie należy zauważyć, że art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Został on zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Należy przyjąć, że intencją ustawodawcy było rozszerzenie zakazu w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Przed 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Pomimo dokonania nowelizacji i poszerzenia zakresu stosowania art. 94a p.f., ustawodawca nie uzupełnił omawianego przepisu o definicję reklamy apteki i jej działalności. Jedyna definicja reklamy znajduje się w art. 52 ust. 1 tejże ustawy, zgodnie z którym reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Zasady wykładni systemowej przepisów prawa, nakazują przyjęcie, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W ocenie Sądu ta metoda wykładni nie jest jednak wystarczająca do zrekonstruowania w pełni definicji reklamy apteki na potrzeby art. 94a p.f. Posiłkując się zatem zawartymi w publikacjach słownikowych definicjami reklamy, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r.

W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi'. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

Mając na uwadze powyżej prezentowane stanowisko, za reklamę apteki należy uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie reklamowe może przyjmować różne formy, a wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji i godzinach pracy. Prezentowana powyżej definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Niespornym w niniejszej sprawie jest fakt, że do reklamy apteki i jej działalności doszło. W okresie objętym kontrolą, jak prawidłowo wskazuje organ I instancji w uzasadnieniu decyzji, co poparte zostało materiałem dowodowym w postaci fotografii, przy wejściu do Apteki na zewnętrznej ścianie umieszczone zostały 2 identyczne plakaty z napisem "[...] ul. [...],[...]", gdzie na czerwonym tle, przedstawiony były fotografie produktów wraz z ich opisem: nazwy handlowej, postaci, wielkości opakowania, wskazania oraz ceny (ceny produktów zostały dodatkowo wyróżnione poprzez zastosowanie powiększone i pogrubionej czcionki czerwonej), nad produktami umieszczono napis: "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", a u dołu plakatu zamieszczono informację: "Folder reklamowy producentów". Umieszczenie na elewacji tego rodzaju plakatów, w ocenie Sądu bez wątpienia wypełnia znamiona uznania tego działania za sprzecznego z obowiązującym zakazem reklamy aptek. Zamieszczone plakaty skierowane są do publicznej wiadomości, w bezpośrednim sąsiedztwie apteki, a ich treść zachęca do skorzystania z oferty tańszych leków – po cenach hurtowych.

Skarżąca kwestionuje natomiast ustalenia w zakresie określenia przez organ podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie reklamy wypełniającej znamiona ustawowego zakazu reklamy zawartego w art. 94a ust.1 p.f.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w tym zakresie, Sąd uznaje, że organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Co prawda decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy i sankcja finansowa mogą zostać nałożone na każdego, kto prowadzi niedozwoloną reklamę, a nie tylko na przedsiębiorcę prowadzącego reklamowaną aptekę, to w niniejszym stanie faktycznym, jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie reklamy prawidłowo wykluczono przychodnię [...], gdyż jest ona nieuprawniona do sprzedaży produktów leczniczych. W związku z tym trudno przyjąć, że to właśnie ten podmiot reklamowałby usługi, co do których prowadzenia nie posiada zezwolenia, za pomocą przedmiotowych plakatów.

W tym miejscu warto przytoczyć pogląd, że publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych podobnych do zarejestrowanych znaków towarowych lub zawierających w sobie znak towarowy, wizerunków marek, symboli z nimi związanych przez stronę postępowania za pomocą przedmiotowych gazetek promocyjnych, w których są moduły reklamowe z produktami i ceną, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych, lub zawierających w sobie znak towarowy (numer ochrony), lub do nich podobnych umieszczonych na aptekach ogólnodostępnych, uznaje się za reklamę działalności aptek. (za: J. Stefańczyk-Kaczmarzyk: Komentarz do art. 94(a) ustawy - Prawo farmaceutyczne, LEX 505028). Analogicznie zatem w ocenie Sądu użycie logotypu w kształcie czerwonego serca, zbieżnego z logotypem apteki, a także słowa "[...]", ich treść, a także umieszczenie plakatów – bezpośrednie sąsiedztwo wejścia do apteki, w sposób oczywisty sugerują, przeciętnemu konsumentowi, że prowadzona reklama dotyczy prowadzonej przez skarżącą Apteki "[...] ", położonej w [...] przy ul. [...]. Wskazane w treści plakatów "ceny hurtowe" wraz z ww. elementami określającymi miejsce zakupu, wywierają w ocenie Sądu wyobrażenie u konsumenta, że to właśnie w tej aptece, może on nabyć leki w niższej cenie.

Bez znaczenia dla niniejszej sprawy zarzucenie rzekomo błędnego wskazania przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że D. C. jest jedynym właścicielem spółki "K. sp. z o.o." z siedzibą w [...]. Z załączonego do akt wydruku z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnego na dzień 18 marca 2014 r. co prawda wynika, że jedynym wspólnikiem spółki jest Z. C., a nie D. C., natomiast jako prezes zarządu wskazana została M. K.. Pomimo to, zgodnie ze znajdującym się w aktach administracyjnych wydrukiem z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnym na dzień 9 lutego 2016 r., jedynym wspólnikiem jest właśnie D. C.. Niezależnie od tego trudno przyjąć, że osoba fizyczna sama z siebie prowadzi reklamę produktów leczniczych sprzedawanych po hurtowych cenach. Kierując się doświadczeniem życiowym, mając przy tym na uwadze, iż podstawowym celem reklamy jest chęć zwiększenia obrotów własnego przedsiębiorstwa, można dojść do wniosku, że umieszczenie na jednym plakacie informacji pochodzących bezpośrednio od kilku konkurujących ze sobą producentów pozbawione byłoby logicznego wytłumaczenia. Gdyby faktycznie podmiotem zlecającym byliby producenci, zapewne chcieliby, aby na jednym folderze – plakacie, znalazły się jedynie ich produkty. Wobec powyższego, zarzut ten należy uznać za chybiony.

Należy zauważyć również, że dokonane na plakatach przekreślenia niektórych z leków, wskazują na to, że przedmiotowe działanie reklamowe ukierunkowane jest na przysporzenie korzyści Aptece należącej do skarżącej. Warto zadać sobie tu pytanie, kto oprócz właścicieli Apteki "[...]" przy ul. [...] w [...], ma wiedzę na temat dostępności leków w cenach hurtowych? Jeżeli natomiast reklama ta miałaby dotyczyć innej apteki, to po co umieszczona byłaby zaraz obok wejścia do Apteki należącej do konkurencji, oraz po co właściciel spółki "K. sp. z o.o." sprzedawałby powierzchnię reklamową konkurencji? Również fakt nie pozostawania przez spółkę właścicielem elewacji budynku przy ul. [...] w [...], nie przekonuje Sądu, że przedmiotowa reklama nie pochodzi od kontrolowanej Apteki, albowiem osoba właściciela "K. sp. z o.o." i właściciela spółki, będącej we władaniu budynku przy ul. [...] w [...] skumulowana została w osobie D. C..

Wobec powyższego, nie budzi zatem wątpliwości Sądu, że organy inspekcji farmaceutycznej przeprowadziły postępowanie w zakresie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie niezgodnej z prawem reklamy aptek i ich działalności w sposób prawidłowy. Całkowicie niezasadny przy tym, jest podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 28 k.p.a. albowiem wobec prawidłowego ustalenia przez organ podmiotu deliktu, skierował do niego właśnie, zgodnie z art. 28 k.p.a. decyzję administracyjną. W związku z tym, również pozostałe zarzuty zawarte w skardze, skoncentrowane wokół ustalenia, że to nie skarżąca prowadziła reklamę apteki, pozostają niezasadne i to skarżąca zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne prawidłowo została zobowiązana do zapłaty kary za stwierdzone naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

W ocenie Sądu również zgromadzone w postępowaniu administracyjnym, dowody potwierdzają w sposób jednoznaczny korzyści wynikające umiejscowienia plakatów, jak i ich treści. w zakresie zwiększenia się sprzedaży w danej Aptece. Kończąc swoje rozważania w tym zakresie Sąd stwierdza, że organ zasadnie wymierzył spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f, od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu określonego w art. 94 ust. 1 p.f. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce. W ocenie Sądu wysokość nałożonej kary jest adekwatna do stopnia i okoliczności naruszenia. Fakt, iż skarżąca nie była wcześniej karana za podobne naruszenia, miał również wpływ na określenie jej wysokości, co zostało podniesione przez organy obu instancji.

Konkludując, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy inspekcji farmaceutycznej, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Nie została zatem naruszona zasada praworządności wyrażona w art. 6 k.p.a. Zdaniem Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.