Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1082/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 30, art. 33
journal: Dz.U. 2017 poz 2206
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. z, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 67, art. 77 § 1, art. 79, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Szymańska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Rząsa, sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Protokolant ref. Marta Pachulska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi A. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz A. I. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Komendant Główny Straży Granicznej (dalej również jako: "KGSG", "organ odwoławczy") po rozpatrzeniu odwołania A. I. (dalej również jako: "skarżący", "strona"), decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] listopada 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] listopada 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski na przejściu granicznym w [...] zgłosił się obywatel [...], A. I., ur. [...] stycznia 1995 r., legitymujący się paszportem numer [...] wydanym przez władze [...], ważnym od dnia 14 października 2016 r. do dnia 14 października 2026 r.

Komendant Placówki SG w [...] po stwierdzeniu, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. odmówił skarżącemu wjazdu na granicy.

Cudzoziemiec, w imieniu którego działał pełnomocnik, w odwołaniu od powyższej decyzji zarzucił organowi pierwszej instancji:

1) naruszenie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy brak było ku temu podstaw,

2) naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit a) ustawy o cudzoziemcach i wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy odwołujący się zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej,

3) naruszenia art. 7, 77, 107 § 3 i 80 k.p.a. i ustalenie, że brak podstaw do zezwolenia na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie daje podstaw do takiego rozstrzygnięcia, w tym w szczególności z tej przyczyny, że skarżący zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

4) naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi że organ władzy publicznej ma działać na podstawie i w granicach prawa poprzez przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie wjazdu dla A. I., który wyraził na granicy [...]-[...] wolę ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

5) naruszenie art. 56 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi, że cudzoziemcowi, który w Rzeczypospolitej Polskiej poszukuje ochrony przed prześladowaniem, może być przyznany - status uchodźcy zgodnie z wiążącymi Rzeczypospolitą Polską umowami międzynarodowymi;

6) naruszenie art. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. "w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej ";

7) naruszenie art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - statuującego prawo do azylu - który stanowi, że gwarantuje się prawo do azylu z właściwym poszanowaniem zasad Konwencji Genewskiej z 28 lipca 1951 roku i Protokołu z 31 stycznia 1967 roku dotyczących statusu uchodźców oraz zgodnie z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską;

W związku z powyższym pełnomocnik skarżącego wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zezwolenie na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi, celem złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, alternatywnie

2) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu podniesiono, że zaskarżona decyzja winna zostać uchylona, ponieważ cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, co uczynił w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r., a wcześniej uczynił to ustnie na przejściu granicznym dnia [...] listopada 2017 r., (...) Prośba skarżącego nie została nigdzie odnotowana. Pełnomocnik zarzuca, że praktyka występująca na granicy w przypadku przekraczania jej przez cudzoziemców wskazuje, że bardzo często wnioski o nadanie statutu uchodźcy nie są odnotowywane przez funkcjonariuszy rozmawiających z cudzoziemcami.

Do odwołania pełnomocnik załączył: pełnomocnictwo, podanie zatytułowane "Deklaracja zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" z dnia [...] listopada 2017 r. w języku polskim i [...] oraz potwierdzenie dokonania opłaty skarbowej.

Komendant Główny Straży Granicznej rozpatrując odwołanie wskazał, że działania realizowane wobec cudzoziemców stawiających się do odprawy granicznej na wjazd na terytorium RP regulują przepisy rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r, w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1). W myśl przepisu art. 8 tego rozporządzenia wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej" w celu przeprowadzenia kontroli szczegółowej która, w myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) kodeksu, obejmuje m. in. weryfikację miejsca wjazdu i przeznaczenia danego obywatela państwa trzeciego i celu planowanego pobytu, poprzez sprawdzenie, jeśli jest to konieczne, odpowiednich dokumentów uzupełniających. Na tym etapie kontroli granicznej przeprowadzana jest również rozmowa z cudzoziemcem, efektem której jest uzyskanie wiedzy w zakresie indywidualnych powodów stawienia się przez niego na przejściu granicznym bez wymaganych dokumentów oraz w zakresie tego, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP. W myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen, kontrola drugiej linii może być przeprowadzona w miejscu innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie: funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, który osobiście, w sposób bezpośredni wypowiada się odnośnie celu i warunków wjazdu. Nie jest możliwe dopuszczenie do tych czynności osób trzecich. Do wyjaśnienia spełniania bądź niespełniania przez cudzoziemca przesłanek wjazdu określonych w przepisach kodeksu granicznego Schengen w ramach czynności wykonywanych w toku odprawy granicznej, obejmujących weryfikację warunków wjazdu, dokumentów tożsamości, obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzenie w odpowiednich bazach danych, sprawdzenie stempli, weryfikację miejsca wjazdu i celu pobytu, nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

W sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Straż Graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Niniejsze obowiązki nałożone na Straż Graniczną wynikają z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

W rozpoznawanej sprawie, w trakcie podjętych przez funkcjonariuszy SG czynności weryfikacyjnych, mających na celu ustalenie faktycznych przyczyn przyjazdu do Polski, odwołujący się oświadczył, że: "Mój brat ma dużo długów on gdzieś wyjechał i teraz ci ludzie chcą abym ja oddał te pieniądze a ja nie mam, dlatego jadę wraz z rodziną do Europy". Rozmowa mająca na celu ustalenie powodów wjazdu na terytorium RP została przeprowadzona w zrozumiałym dla cudzoziemca języku [...].

Organ odwoławczy wskazał, że w związku z ustaleniem w sposób niebudzący wątpliwości, że A. I. nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, organ Straży Granicznej był ustawowo obowiązany podjąć czynności uniemożliwiające cudzoziemcowi wjazd na terytorium RP oraz wydać decyzję w tym przedmiocie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy stwierdził, że żaden z powołanych w odwołaniu przepisów nie został naruszony. Organ podkreślił, że kompleksową regulację w obszarze procedury odmowy wjazdu na granicy przez określenie warunków wjazdu obywateli państw trzecich w zakresie planowanego krótkoterminowego pobytu na terytorium państw członkowskich, sposobu postępowania organów upoważnionych na mocy prawa krajowego po ujawnieniu przesłanek do odmowy wjazdu, jak również sposobu oraz trybu wydawania decyzji o odmowie wjazdu stanowią przepisy kodeksu granicznego Schengen.

Decyzję o odmowie wjazdu, w przypadku planowanego krótkoterminowego pobytu na terytorium państw członkowskich, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, wydaje się na formularzu (wypełnionym przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego wjazdu), który nie podlega modyfikacji, określonym w załączniku V część B kodeksu granicznego Schengen. Ów formularz dopuszcza wskazanie konkretnych powodów odmowy wjazdu, w tym w postaci braku ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego i nie przewiduje sporządzenia szczegółowego pisemnego uzasadnienia.

Z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że A. I. stawił się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, funkcjonariusze SG skierowali go do kontroli drugiej linii, w trakcie której szczegółowo wypytali o cel przyjazdu do Polski. Skoro w trakcie takiego rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), cudzoziemiec oświadczył, że celem jego wjazdu jest uniknięcie spłacania długów brata, to wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu Komendant Placówki SG w [...] zobowiązany był odmówić mu wjazdu. Organ odwoławczy stwierdził, że skarżący nie posiadał i nie okazał żadnego z dokumentów, które pełnomocnik załączył do odwołania a przede wszystkim w żaden sposób nie wyrażał woli ubiegania się o ochronę międzynarodową. KGSG stwierdził, że gdyby cudzoziemiec wyartykułował wolę złożenia takiego wniosku to wniosek zostałby przyjęty, a organ pierwszej instancji nie wydałby mu decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

W ocenie organu odwoławczego w rozpatrywanej sprawie rzeczywisty cel wjazdu cudzoziemca nie budził żadnych wątpliwości, nie było więc konieczne dokonywanie dodatkowych ustaleń w tej materii. Podniesiono, że zarzut, jakoby w dniu odprawy granicznej ([...] listopada 2017 r.) złożył ustną deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, która nie została uwzględniona, nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

A. I. wniósł skargę na powyższą decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej, zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 67 § 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) oraz w zw. z art, 7 ust. 1 Kodeksu Granicznego Schengen (Rozporządzenie PE i Rady nr 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r.) poprzez brak przeprowadzenia prawidłowego przesłuchania strony oraz brak utrwalenia złożonych przez nią oświadczeń w sposób, który zapewniłby jej możliwość pełnego wyrażenia jej zamiarów, tj., w wymaganej przez k.p.a. formie protokołu;

- art. 7, 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 34 ust 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez zaniedbanie odpowiedniego utrwalenia treści oświadczeń składanych w czasie przesłuchania, które odbyło się w czasie odprawy granicznej, w wyniku czego, chociaż to na organie spoczywał obowiązek dokładnego zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, organ nie może wykazać, że sporządzona notatka odpowiada rzeczywiście wyrażonym przez stronę zamiarom, a sama strona została pozbawiona wniesienia uwag do zebranego materiału dowodowego, przy czym bezpodstawnie odmówiono w postępowaniu odwoławczym dowodu, jakim jest deklaracja o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, której strona nie mogła złożyć w czasie kontroli granicznej;

- art. 8 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu w skarżonej decyzji braku podstaw do twierdzenia, że praktyka polegająca na niedopuszczaniu do składania na granicy wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, chociaż podstawą tego twierdzenia był komunikat z wizytacji RPO, w którym wprost potwierdzono występowanie takich przypadków, przy czym organ używa korzystną dla siebie cześć wypowiedzi RPO jako argumentu, podważającego wiarygodność twierdzeń strony,

- w wyniku czego doszło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, tj. stwierdzenia przez organ, że strona nie wyraziła w czasie kontroli granicznej deklarację o zamiarze ubiegania się w Polsce o udzielenie ochrony międzynarodowej,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci: 4) art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b) ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uprawnienie do skorzystania z uprawnienia, które formułuje ten przepis może być stosowane arbitralnie, jako wynik pewnego podsumowania całokształtu wypowiedzi strony, lub interpretacji jej rzeczywistego zamiaru związanego z pobytem w Polsce.

Wobec powyższego wniósł o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, zwanej dalej również: "P.p.s.a."), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

W rozpatrywanej sprawie Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja z [...] stycznia 2018 r. Komendanta Głównego Straży Granicznej utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. odmawiającą skarżącemu wjazdu na granicy RP. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji orzekające w sprawie organy stwierdziły, że skarżący nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W konsekwencji na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017, poz. 2206) odmówiono mu wjazdu na terytorium RP.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje kwestia nieposiadania przez skarżącego w dniu [...] listopada 2017 r. podczas próby wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Legitymował się on bowiem jedynie paszportem.

Skarżący nie zgadza się i kwestionuje poczynione przez organy ustalenia, że podczas kontroli granicznej nie wskazał, że zamierza złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Tak więc spór w niniejszej sprawie w istocie koncentruje się wokół tego, czy podczas kontroli granicznej skarżący zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, co w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wykluczałoby możliwość wydania w stosunku do niego decyzji odmowie wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 tej ustawy, czy też nie.

Zasady i tryb kontroli granicznej państw korzystających z dorobku Schengen reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice - kodeks graniczny Schengen (Dz. U. UE.L. z 2016 Nr 77, s. 1 ze zm.) - zwany dalej "Kodeksem".

Według Kodeksu kontrola graniczna obejmuje odprawę osób na przejściach granicznych, ochronę granicy ale też analizę ryzyka dla bezpieczeństwa wewnętrznego i analizę zagrożeń wpływających na bezpieczeństwo granic zewnętrznych. Kontrola graniczna ma pomóc w zwalczaniu nielegalnej imigracji, handlu ludźmi, zapobiegać wszelkim zagrożeniom dla bezpieczeństwa zewnętrznego porządku publicznego, zdrowia publicznego, stosunków międzynarodowych (pkt 6 i 8 preambuły Kodeksu). Kontrola graniczna definiowana jest jako działania podejmowane na granicy zgodnie z Kodeksem wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia granicy lub akt jej przekroczenia. Składa się z odprawy granicznej oraz ochrony granicy (art. 2 pkt 10 Kodeksu). Odprawa graniczna oznacza czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu umożliwienia osobom wjazdu lub opuszczenia terytorium państwa członkowskiego wraz z posiadanymi środkami transportu i przedmiotami (art. 2 pkt 11 Kodeksu). Kodeks definiuje też tzw. "kontrolę drugiej linii", która oznacza szczegółową odprawę możliwą do przeprowadzenia w innymi miejscu, niż odprawa zwykła. Odprawą graniczną rządzą zasady: poszanowania ludzkiej godności, proporcjonalności, niedyskryminacji (art. 7 Kodeksu). Jeżeli chodzi o obywateli państw trzecich w rozumieniu art. 2 pkt 6 Kodeksu trzeba wskazać, że podlegają oni szczegółowej odprawie przy wjeździe. Szczegółowa odprawa obejmuje wówczas weryfikację warunków wjazdu określonych w art. 6 ust. 1, w tym i dokumentów, celu planowanego pobytu (art. 8 ust. 3 Kodeksu). Jeżeli ta weryfikacja jest pozytywna dla cudzoziemca, sprawa wjazdowa kończy się poprzez podjęcie przez funkcjonariusza Straży Granicznej czynności materialnotechnicznej. Cudzoziemiec otrzymuje dokument podróży uprawniający go do wjazdu na terytorium RP zaopatrzony w stosowny stempel (art. 11 Kodeksu).

Jeżeli natomiast obywatel państwa trzeciego nie spełnia warunków wjazdu, odmawia się mu wjazdu na terytorium państwa członkowskiego w formie uzasadnionej decyzji indywidualnej wydanej na standardowym formularzu, wywierającej skutek natychmiastowy (art. 14 Kodeksu). Formularz odmowy wjazdu wypełnia funkcjonariusz Straży Granicznej, a obywatel państwa trzeciego podpisuje ten formularz. Odmowa taka odnotowywana jest następnie w rejestrze lub wykazie (Załącznik V, Część A do Kodeksu). Osobie, której odmówiono wjazdu na terytorium państwa członkowskiego, przysługuje prawo do odwołania od decyzji: postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym (art. 14 Kodeksu).

Należy podkreślić, że zgodnie z motywem 36 Kodeksu: "Niniejsze rozporządzenie nie narusza praw podstawowych i jest zgodne z zasadami uznanymi w szczególności w Karcie prawa podstawowych Unii Europejskiej. Należy je stosować zgodnie ze zobowiązaniami państw członkowskich w odniesieniu do ochrony międzynarodowej i zasady non-refoulement".

Trzeba podkreślić, że Kodeks reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie przesądza w trybie jakich szczegółowych rozwiązań proceduralnych, będą w toku postępowania wjazdowego załatwiani tego rodzaju cudzoziemcy, domagający się wjazdu do konkretnego państwa obszaru Schengen.

Wobec tego zdaniem Sądu w tym zakresie znajdą zastosowanie przepisy normujące sytuację prawną cudzoziemców, obowiązujące na terytorium RP. Jeżeli chodzi o przepisy krajowe sytuację prawną cudzoziemców, w tym warunki ich wjazdu na terytorium RP, reguluje ustawa o cudzoziemcach. Z tym, że art. 30 ustawy wyłącza zastosowanie art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 i przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5 ustawy, regulujących zasady przekraczania granicy RP przez cudzoziemca w sytuacji przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami Kodeksu. Z przepisów ogólnych ustawy (niewyłączonych na mocy art. 30 ustawy) wynika m.in.: 1) że organ podejmujący czynności kontrolne wobec cudzoziemca poucza cudzoziemca pisemnie w języku dla niego zrozumiałym o zasadach i trybie postępowania oraz o przysługujących mu prawach i obowiązkach, 2) że wnioski w sprawach uregulowanych w ustawie (a więc także w sprawach wjazdowych) sporządza się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, 3) że w protokołach przesłuchania cudzoziemców w sprawach uregulowanych w ustawie (a więc i w sprawach wjazdowych) podaje się imię i nazwisko tłumacza, 4) że w toku postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy (a więc i w sprawach wjazdowych) nie stosuje się przepisów art. 73 § 1 i 1 a, art. 79 § 2 oraz art. 81 Kpa, jeżeli cudzoziemiec przebywający za granicą nie ustanowił pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkującego na terytorium RP (art. 7 ust. 1 pkt 2, art. 8 ust. 1, 2 i 4, art. 10 ustawy). Natomiast z obowiązujących art. 28 w zw. z art. 33 ustawy (niewyłączonych na mocy art. 30 ustawy) wynika, że komendant placówki Straży Granicznej jest zobligowany do wydania cudzoziemcowi decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, gdy nie spełnia on warunków wynikających z art. 28 ust. 1 ustawy, w szczególności nie posiada wymaganych dokumentów, wykorzystał dopuszczalny okres pobytu na terytorium RP, nie potwierdził celów i warunków planowanego pobytu, nie ma wystarczających środków finansowych, jego wjazd stanowi zagrożenie dla pewnych względów publicznych. Przy czym decyzji takiej organ Straży Granicznej nie może wydać m. in. wówczas, gdy podczas kontroli granicznej cudzoziemiec: 1) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, 2) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej (art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Z kolei z przepisów ustawy o cudzoziemcach normujących postępowanie w sprawach udzielania ochrony międzynarodowej wynika, że wniosek taki wnioskodawca składa osobiście na urzędowym na formularzu. Wniosek może dotyczyć także osób towarzyszących, tj. np. małżonka, małoletnich dzieci. W przejściach granicznych należy cudzoziemcowi zapewnić informację w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu z pomocy tłumacza. Jednakże dostęp do wnioskodawcy przedstawicieli organizacji międzynarodowych i pozarządowych, w tym zapewniającym pomoc prawną cudzoziemcom jest możliwy w przejściu granicznym, ale dopiero po złożeniu przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (art. 25, art. 26 ust. 1 i 3, art. 28 ustawy o cudzoziemcach).

Analiza akt sprawy wskazuje, że jedynym dokumentem, w oparciu o który wydano obie zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w [...] notatka urzędowa z dnia [...] listopada 2017r. Wynika z niej m.in. że skarżący zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży cudzoziemiec oświadczył: "Mój brat ma dużo długów on gdzieś wyjechał i teraz ci ludzie chcą abym ja oddał te pieniądze a ja nie mam, dlatego jadę wraz z rodziną do Europy".

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że podczas kontroli granicznej dla celów dowodowych konieczne jest sporządzenie przez funkcjonariusza Straży Granicznej protokołu przesłuchania strony - cudzoziemca. Z protokołu tego powinno wynikać m.in. jakimi językami włada cudzoziemiec i czy zachodzi konieczność przesłuchania go z udziałem tłumacza, o jakich prawach cudzoziemiec został pouczony przez funkcjonariusza SG, jakie są okoliczności jego wjazdu na terytorium RP, czy spełnia warunki wjazdu, z jakich praw zamierza skorzystać lub jakie wnioski składa podczas kontroli granicznej. Sąd zwraca uwagę, że choć procedura kontroli granicznej jest uregulowana w Kodeksie, to organ SG ma możliwość stosowania przepisów ogólnej procedury administracyjnej w zakresie nienaruszającym przepisów Kodeksu, charakteru i celu kontroli granicznej i charakteru miejsca jej przeprowadzania. Przepisy ustawy nie wyłączają posiłkowania się przez organ przepisami Kpa przy dokumentowaniu czynności kontrolnych, w tym przepisami Działu II Rozdziału 2 Kpa. Taki wniosek wzmacnia treść art. 10d ust. 24 ustawy o Straży Granicznej, który przewiduje, że w zakresie uregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy Kpa. Rozdział 3, o którym wspomina tenże przepis ustawy o Straży Granicznej odnosi się także do dokonywania kontroli granicznej (art. 11 ust. 1 pkt 1 tej ustawy).

W ocenie Sądu sporządzenie przez funkcjonariusza notatki urzędowej celem ustalenia okoliczności i warunków wjazdu skarżącego na terytorium RP, podpisanej jedynie przez funkcjonariusza SG nie było wystarczające do tego, aby przyjąć za wiarygodne i udowodnione stanowisko Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], że zaistniały przesłanki z art. 28 ust. 1 ustawy do odmowy wjazdu skarżącego na terytorium RP i że nie wystąpiły przeszkody z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz że skarżący został pouczony o przysługujących mu prawach, a mimo to nie wyraził woli ubiegania się o ochronę międzynarodową lub nie zgłaszał wniosku o udzielenie takiej ochrony, a także że jego wjazd był motywowany wyłącznie sytuacją rodzinną.

W niniejszej sprawie nie tyle chodzi o to, czy funkcjonariuszowi SG można przypisać zła wolę bądź stronniczość w sformułowaniu treści notatki urzędowej, ale o to, że sporządzona przez tego funkcjonariusza SG notatka służbowa nie jest możliwa do zweryfikowania, czy to w toku postępowania odwoławczego, czy też w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Notatka ta nie dokumentuje czynności przesłuchania strony, nie wiadomo więc, czy skarżący rozumiał funkcjonariusza SG, co skarżący oświadczył przed funkcjonariuszem SG, czy miał przy sobie i chciał złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jak twierdzi skarżący. Tym samym w rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników/ funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu "z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, wprawdzie pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, niemniej jednak nie obejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją z art. 67 i nast. k.p.a.

Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 26 lipca 2018 r., II OSK 1752/18 w sprawie dotyczącej tożsamego przedmiotu (odmowy wjazdu na granicy). W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, m. in.: "W niniejszej sprawie ustalenia związane z odmową wjazdu na granicy zostały dokonane na podstawie krótkiej notatki służbowej, co nie odpowiada wymaganiom postępowania dowodowego prowadzonego w oparciu o art. 75 i dalsze k.p.a. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na to aby jednoznacznie określić powody wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustalenie tej kwestii jest istotne, gdyż ma wpływ na wydanie decyzji w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. W świetle art. 75 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) notatka służbowa sporządzona przez prowadzącego sprawę funkcjonariusza Straży Granicznej nie jest tego rodzaju dokumentem, który służy wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy "Notatka urzędowa" [...] nie jest potwierdzeniem dokonania czynności dowodowej zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy (zob. wyrok NSA z 29 listopada 2017 r., sygn. II OSK 287/17, LEX nr 2449266)." NSA w powołanym wyroku sformułował tezę, że wykładnia art. 28 ustawy o cudzoziemcach powinna uwzględniać treść zasady non refoulement (niecofania, odrzucania) na granicy. Zasada ta stanowi punkt wyjścia interpretacji praw i obowiązków: cudzoziemców wjeżdżających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz organów kontroli granicznej prowadzących postępowanie związane z przekraczaniem granicy. Przestrzeganie zasady non refoulement jest wyrazem respektowania przez organy kontroli granicznej podstawowych praw człowieka.

W rozpoznawanej sprawie mając na uwadze opisane okoliczności sprawy oraz powołane wyżej orzecznictwo, stwierdzić należy, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany przepisami kodeksu postępowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77 § 1, art. 79, 80 k.p.a.

Wady tej nie dostrzegł także organ II instancji, co oznacza, że nie rozpatrywał w ogóle sprawy na tle w/w przepisów. Tymczasem wskazane powyżej braki, w ocenie Sądu, uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu I instancji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Mając na uwadze wadę powyższych uchybień, Sąd uznał za zasadne uchylenie obu zaskarżonych decyzji, jako wydanych z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie będą musiały wziąć pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy. Tym samym organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia, a w razie odmiennych ustaleń rozważyć, czy postępowanie nie jest bezprzedmiotowe (vide wyrok NSA z 6 lipca 2018r. sygn. akt II OSK 1752/18).

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji z dnia 8 listopada 2017r. jako wydane z naruszeniem art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a (pkt 1 sentencji wyroku). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w pkt 2 sentencji wyroku.