Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1098/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu wniosku Gminy S. z [...] r. (dalej zwana: beneficjent, strona lub skarżąca) - realizującej projekt pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S." na podstawie umowy z [...] r. nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 - o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej własną decyzją z [...] r. nr [...] w sprawie zobowiązania beneficjenta do zwrotu dofinansowania:

- w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę stanowiącej płatność z dotacji rozwojowej,

- w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę stanowiącej płatność ze środków europejskich

w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej zwana: IZ RPO) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013 oraz dotacji rozwojowej – utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Podstawę prawną decyzji stanowiły m.in. przepisy art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. – dalej zwana K.p.a.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. – dalej zwana u.f.p.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady nr 1083/2006 (Dz. U. UE L Nr 347 z 2013 r., s. 320).

Rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] r. pomiędzy Województwem Śląskim a beneficjentem została zawarta umowa, wraz z późniejszym aneksem nr [...] z [...] r., o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S.".

W związku z realizacją Projektu, IZ RPO przeprowadziła kontrole, mające na celu zbadanie zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. Mianowicie w dniach [...]-[...] r. kontrolę zakończenia realizacji projektu oraz w dniach [...]-[...] r. kontrolę doraźną.

W przypadku kontroli zakończenia realizacji projektu organ wydał Informację pokontrolną z [...] r. dot. zamówienia nr [...]), w której stwierdził, że beneficjent naruszył:

1. art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwana: PZP), gdyż żądał aby w przypadku, gdy wykonawcy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, każdy z nich indywidualnie przedstawił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wskaźnik korekty - 5%);

2. art. 7 ust. 1 PZP, ponieważ żądał, aby wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat (zamiast 5), a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie (wskaźnik korekty finansowej - 5%)

3. art. 25 ust. 1 PZP, ponieważ żądał od wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, przedstawienia umowy konsorcjum lub umowy spółki cywilnej (wskaźnik korekty finansowej - 2%);

4. art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej przedmiaru robót branży elektrycznej (wskaźnik korekty finansowej - 5%).

IZ RPO poinformowała beneficjenta o w/w nieprawidłowościach oraz że w związku z tym nałożona zostanie korekta finansowa w wysokości 5%.

W przypadku zamówienia nr [...]), IZ RPO stwierdziła, że wydatki poniesione w jego ramach stanowią koszty niekwalifikowalne w Projekcie ponieważ zakres tego zamówienia obejmował (oprócz nadzoru inwestorskiego) pełnienie nadzoru autorskiego, który nie został przewidziany w harmonogramie rzeczowo-finansowym jako koszt kwalifikowalny projektu. W zamówieniu tym doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 PZP, jednak nie zostanie nałożona korekta finansowa, ponieważ wszystkie wydatki są niekwalifikowalne.

Dalej IZ RPO stwierdziła, że zakres rzeczowy projektu nie został zrealizowany zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową, gdyż beneficjent:

1. nie wybudował parkingu przy parku oraz boiska o nawierzchni trawiastej na terenie ośrodka "A" w miejscowości L.;

2. wybudował wiaty dla zawodników na obszarze boiska, które nie mieszczą się w zakresie rzeczowym Projektu;

3. przekroczył wskaźnik wykonania szlaków turystycznych/tras aktywnej turystyki, tj. zamiast docelowych [...] km, wykonał [...] km.

Do w/w ustaleń beneficjent wniósł zastrzeżenia, których IZ RPO nie uwzględniła, wydając [...] r. kolejną Informację pokontrolną. Zawarte w niej stanowisko beneficjent ponownie zakwestionował, a IZ RPO pismem z [...] r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko uznając, że wskutek naruszenia przez beneficjenta:

1. przepisów PZP w zamówieniu nr [...] oraz

2. zasad kwalifikowalności wydatków poprzez:

a. udzielenie zamówienia nr [...] w którym została ujęta nieprzewidziana w Projekcie usługa nadzoru autorskiego;

b. poniesienie wydatków na wykonanie prac nieujętych w zakresie rzeczowym Projektu, tj. wykonanie wiat dla zawodników na obszarze boiska w S. oraz wybudowanie szlaków turystycznych/ tras aktywnej turystyki w zakresie przekraczającym wskaźnik z dokumentacji aplikacyjnej;

c. przedłożenie wydatków za prace, które nie zostały faktycznie wykonane, tj. za wybudowanie parkingu w obszarze parku oraz wykonanie boiska o nawierzchni trawiastej na terenie ośrodka "A"

doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W konsekwencji IZ RPO w przypadku zamówienia nr [...]) nałożyła na wydatki kwalifikowalne korektę finansową o wskaźniku 5%, natomiast w przypadku zamówienia nr [...] uznała wszystkie wydatki za niekwalifikowalne i wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności oraz wskazała na pomniejszenie dofinansowania. Do zwrotu przypadła kwota [...] zł, obejmująca środki z dotacji rozwojowej w wysokości [...] oraz z płatności ze środków europejskich w wysokości [...] zł (pismo IZ RPO z [...] r.). Beneficjent [...] r. poinformował, że nie zgadza się z ustaleniami IZ RPO.

W przypadku kontroli doraźnej organ wydał Informację pokontrolną z [...] r. w której stwierdził, że beneficjent:

1. poniósł wydatki na wykonanie prac nieujętych w zakresie rzeczowym Projektu;

2. poniósł wydatki na wykonanie prac, które byty ujęte w zakresie rzeczowym Projektu, ale nie zostały fizycznie wykonane;

3. zrealizował różne elementy infrastruktury z innych niż przewidziane materiałów.

O zmianach zakresu rzeczowego projektu nie poinformował IZ RPO, pomimo takiego obowiązku.

IZ RPO zakwestionowała także wydatki niekwalifikowalne.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do ustaleń w/w kontroli, których IZ RPO nie uwzględniła, wydając [...] r. kolejną Informację pokontrolną.

Beneficjent ponownie wniósł szczegółowe uwagi odnośnie prac na terenie ośrodka "A", prac na terenie parku w S. prac w obszarze rynku oraz boiska w S., wnosząc o przeprowadzenie ponownej oceny wykonania Projektu.

Pismem z [...] r. IZ RPO poinformowała beneficjenta o podtrzymaniu dotychczasowego stanowiska w sprawie, co potwierdziła [...]r. W konsekwencji ustaliła, że beneficjent poprzez:

- poniesienie wydatków na wykonanie prac nieujętych w zakresie rzeczowym Projektu;

- poniesienie wydatków na wykonanie prac, które byty ujęte w zakresie rzeczowym Projektu, ale nie zostały fizycznie wykonane;

- dokonanie zmiany materiałów użytych podczas realizacji różnych elementów infrastruktury

naruszył zasady kwalifikowalności wydatków określone w: 1) pkt. 6.2 Krajowych wytycznych dot. kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013; 2) pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013; 3) § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu – co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. W efekcie, w związku z uchybieniami, do zwrotu przypada kwota [...]zł, na którą składają się środki otrzymane przez beneficjenta z płatności z dotacji rozwojowej w kwocie [...] zł oraz z płatności ze środków europejskich w kwocie [...] zł. Beneficjent [...] r. poinformował, że nie zgadza się z ustaleniami IZ RPO.

Ogółem organ wskazał, że zwrotowi podlega kwota [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu należności IZ RPO [...] r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu. W efekcie tego postępowania organ decyzją z [...] r. orzekł o zwrocie części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności z dotacji rozwojowej oraz o zwrocie części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności organ wyjaśnił kwestię przedawnienia należności z tytułu zwrotu środków unijnych, wskazując na art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE L Nr 312, str. 1 – dalej zwane: rozp. nr 2988/95).

W dalszej kolejności organ poddał analizie ustalony stan faktyczny w zakresie: 1) uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na wykonanie prac nieobjętych zakresem rzeczowym Projektu oraz na wykonanie prac, które byty objęte zakresem rzeczowym Projektu ale nie zostały fizycznie wykonane, a także 2) w zakresie uznania za niekwalifikowalne, w związku ze zmianą materiałów, użytych podczas realizacji różnych elementów infrastruktury, 3) uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych w ramach zamówienia nr [...]),, 4) naruszeń PZP w zamówieniu nr [...]. Stan ten zestawił organ z mającymi zastosowanie w sprawie przepisami prawa materialnego wskazując, że Beneficjentowi wypłacono środki w [...] r. oraz w [...] r.

Porównując zakres prac, które miały być wykonane, z zakresem prac wykonanych w rzeczywistości, organ stwierdził, że poza zaplanowanym zakresem wykonano: 1) wymianę nawierzchni wokół centralnej części rynku; 2) kładkę i tarasu w obrębie stawu; 3) montaż zasilania estrady; 4) studnię wierconą; 5) wiaty dla zawodników; 5) piaskownicę na placu zabaw dla dzieci w ośrodku "A"; 6) dodatkowych [...] km szlaków turystycznych/ tras aktywnej turystyki. Jak ustalił organ, w/w prace nie zostały ujęte w zakresie rzeczowym Projektu i były to wydatki zbędne, tj. ich poniesienie nie było konieczne do realizacji Projektu. Ponieważ wydatki te były zbędne, sprzeczne z zasadami kwalifikowalności i niecelowe, to nie mogą być współfinansowane ze środków unijnych.

Dalej organ I instancji stwierdził, że Beneficjent poniósł wydatki na wykonanie prac, które wprawdzie mieszczą się w zakresie rzeczowym Projektu, ale nie zostały fizycznie wykonane. Zaliczają się do nich wydatki poniesione na: wykonanie części nawierzchni w obrębie fontanny na płycie rynku oraz ciągów, zasadzenie buka pospolitego, wybudowanie parkingu przy parku, wykonanie oświetlenia parkingu przy parku, wykonanie okuć z blachy na pergoli, wykonanie boiska o nawierzchni trawiastej na terenie ośrodka "A", wybudowanie punktu czerpalnego wody, wykonanie części nawierzchni z kostki betonowej pod wiatą grillową.

W odniesieniu do zamówienia nr [...])), organ wskazał, że część prac zrealizowano niezgodnie z zawartą umową. Dotyczy to wydatków na wykonanie: 1) na obszarze rynku w S.. nawierzchni w obrębie fontanny, na płycie rynku i chodników oraz podestów przy ławkach, 2) parku w S., tj. pokrycia dachu wiaty, komina w wiacie grillowej, nawierzchni ścieżek i placów w ciągu ścieżek, 3) ośrodka "A", tj. pokrycia dachu wiaty, nawierzchni chodnika wzdłuż południowej ściany budynku ośrodka, a także nawierzchni parkingu. Zdaniem organu wydatki te nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne i podlegać dofinansowaniu ze środków unijnych. Ponadto beneficjent naruszył przepisy PZP, co stanowi naruszenie procedur przy wydatkowaniu środków unijnych.

W przypadku zamówienia nr [...] organ dodał, że część prac wykonana została z zastosowaniem materiałów innych niż w opisie przedmiotu zamówienia, niezgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Dotyczy to także nadzoru autorskiego. Podczas realizacji Projektu Beneficjent naruszył zasady kwalifikowalności wydatków, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, mogącą skutkować realną szkodą dla budżetu Unii Europejskiej.

Dalej organ przedstawił szczegółowo stwierdzone nieprawidłowości, określając w poszczególnych przypadkach kwoty przypadające do zwrotu. W przypadku naruszenia przepisów PZP wyjaśnił, że w odniesieniu do zamówienia nr [...] wystąpiła tzw. szkoda potencjalna. Dodał, że w sprawie nie ma możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, a zatem zastosowanie znajdzie metoda wskaźnikowa i tzw. Taryfikator, według którego wskaźnik korekty, najbardziej adekwatny do wykazanej nieprawidłowości, powinien wynieść 5%. Według organu wskaźnik ten uwzględnia element miarkowania, a nadto brak podstaw do obniżenia wskaźnika.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent zarzucił:

1. wydanie decyzji pomimo przedawnienia zwrotu wypłaconych środków, stosownie do art. 70 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, która to regulacja powinna mieć w sprawie zastosowanie na podstawie art. 211 ust. 5 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. Zdaniem strony w sprawie nie znajdował zastosowania przywołany przez organ I instancji art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady nr 2988/95. Gdyby jednak nawet przyjąć, że w/w art. 3 ust. 1 ma zastosowanie, to nie w stosunku do dotacji rozwojowej, która nie pochodzi ze środków unijnych. Z całą pewnością w tym przypadku nastąpiło przedawnienie na podstawie art. 70 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa;

2. naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich dowodów i przesłanek organ ustalił i przyjął, że nie doszło do zamknięcia programu operacyjnego w rozumieniu art. 89 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006;

3. naruszenie art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na pominięciu, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu I instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania;

4. naruszenie art. 8 K.p.a. poprzez nie odniesienie się do argumentów podnoszonych przez stronę w toku postępowania. W tym zakresie strona zwróciła uwagę na niewspółmierność sankcji w postaci obowiązku zwrotu orzeczonych kwot w stosunku do potencjału Gminy;

5. naruszenia art. 107 § 3 oraz art. 8 K.p.a. poprzez nierozważenie obniżenia o połowę 5 %. wskaźnika korekty;

6. naruszenie art. 6-9 i art. 80 K.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranych dowodów,

Ponadto strona obszernie przedstawiła zarzuty merytoryczne odnoszące się do poszczególnych ustaleń organu kwestionujących prawidłowość realizacji Projektu, wskazując w konkluzji, że do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie doszło. Nie wystąpiła szkoda w budżecie unijnym w żadnej postaci.

Zarząd Województwa Śląskiego, działając jako organ drugiej instancji, nie podzielił zarzutów oraz argumentów odwołania i decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Strona wniosła skargę do sądu administracyjnego na tę decyzje.

Wyrokiem z 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 1173/18 WSA w Gliwicach uchylił decyzję organu odwoławczego, z uwagi na nierozstrzygnięcie przez organ odwoławczy kwestii przedawnienia.

Ponownie rozstrzygając sprawę, organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia na str. 36-39 rozważając kwestię przedawnienia zwrotu dofinansowania, organ przywołał treść art. 3 ust. 1 rozp. 2988/95.

Wskazał przy tym, że art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 stanowi, iż "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Organ przywołał również orzecznictwo sądowoadministracyjne, wskazując, że do upływu terminu przedawnienia do zwrotu środków otrzymanych w ramach wieloletnich programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej tylko przepisy art. 3 ust. 1 rozp. 2988/95.

Następnie organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do ostatecznego zakończenia programu (w świetle art. 3 ust. 1 rozp. 2988/95) w momencie wydania decyzji zwrotowej. Wyjaśnił, że warunki zamknięcia programu operacyjnego ujęte zostały w art. 89 ust, 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006: Zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego

spośród następujących trzech wydarzeń:

a) płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1;

b) przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego;

c) anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego.

W rozpatrywanej sprawie Zarząd Województwa Śląskiego, w uchwale nr [...] z [...] r., przyjął warunki zamknięcia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. W karcie sprawy nr [...] wskazano, iż Komisja Europejska (dalej KE) przekazała IZ RPO WSL. tzw. "closure letter", czyli list zamykający RPO WSL z propozycjami warunków jego zamknięcia. Nadmieniono także, że KE dokonuje płatności salda końcowego pod warunkiem otrzymania od IZ do [...] r. deklaracji zamknięcia oraz sprawozdania końcowego. Wszelkie formalności w tym zakresie zostały przez IZ RPO WSL dopełnione. Wskutek czego KE w piśmie z [...] r. poinformowała o ich oficjalnym zatwierdzeniu. Co formalnie umożliwiło wypłatę tzw. salda końcowego przez KE. Natomiast saldo końcowe Komisja Europejska wypłaciła w [...] r. Niniejsze wynika z pisma KE z [...] r. ([...]) - skierowanego do Marszałka Województwa Śląskiego — w którym jednoznacznie wskazano, iż data [...]r. to data wypłaty salda końcowego i od niej należy liczyć trzyletni termin przechowywania dokumentacji, zgodnie z art. 90 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Następnie organ wskazał, że stan faktyczny sprawy pozwala jednoznacznie uznać, iż mamy do czynienia z tzw. nieprawidłowościami ciągłymi. Ponieważ nieprawidłowości i zaniedbania (związane z przeprowadzonymi przetargami czy prowadzonymi robotami budowlanymi), będące wynikiem działania Beneficjenta, nie zostały w żaden sposób sanowane a zatem stanowią podstawę naruszenia przepisów prawa europejskiego.

Nadto zdaniem organu jeśliby przyjąć nawet, że przedmiotowe nieprawidłowości nie mają charakteru ciągłego, to czteroletni okres przedawnienia (wynikający z treści art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95) został wielokrotnie przez organ przerwany, gdyż wystosowano (skutecznie na adres Beneficjenta) szereg aktów właściwego organu, zawiadamiających Gminę o podejmowanych czynnościach czy wezwaniach do zwrotu środków, takich jak:

- Informacja pokontrolna z [...] r.;

- Zmieniona i uzupełniona Informacja Pokontrolna z [...] r.;

- Pismo z [...] r. o podtrzymaniu ustaleń,

-Pismo z [...] r. o uznaniu za niekwalifikowalne wydatków w przedstawionych w nich zakresie i o pomniejszeniu dofinansowania;

- Informacja Pokontrolna z [...] r.;

- Zmieniona Informacja Pokontrolna z [...] r.;

- Pismo z [...] r. wzywające do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania.

Ponadto w dniu wydania decyzji I instancji nie nastąpiło jeszcze ostateczne zamknięcie RPO WSL 2007-2013, a co za tym idzie, żadne należności z tytułu zwrotu środków, wypłaconych w ramach tego programu nie mogły ulec przedawnieniu.

W kwestii naliczenia odsetek za zwłokę organ powołał przepisy art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej wskazując, że regulacja ta wyłącza jej stosowanie, gdy do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel, lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. W tej sprawie postępowanie administracyjne przed organem I instancji trwało ok. 1 rok. W tym czasie organ I instancji przeprowadził czynność zapoznania strony z aktami postępowania. Analiza materiału dowodowego okazała się bardzo skomplikowana, o czym beneficjent był informowany. Zdaniem organu dowodzi to, że długi okres rozpatrywania sprawy był niezależny od organu I instancji. Odnośnie czasu trwania postępowania beneficjent nie zgłaszał sprzeciwu. Co więcej, dwukrotnie zapoznawał się z materiałem dowodowym, co również wpłynęło na czas rozpatrywania sprawy. Brak jest więc podstaw do zastosowania art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 107 § 3 oraz art. 8 K.p.a. poprzez nie rozważanie możliwości obniżenia wskaźnika korekty oraz nie wykazania przestanek zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 organ odniósł się na str. 41-43 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Podniósł, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej i jest prawnie dopuszczalne. Przyjęta wartość procentowana odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości. W tej sprawie stopień naruszenia przez Beneficjenta, jak i stopień niezrealizowania zakresu rzeczowego projektu uzasadnia odstąpienie dalszego miarkowania wysokości korekty.

Co do zarzutów merytorycznych, organ II instancji uznał je za niezasadne wskazując, że w całości przyjmuje ustalenia organu I instancji.

Odpowiadając na zarzut uznania za niekwalifikowalny wydatek na buk pospolity, organ II instancji stwierdził, że na Beneficjencie ciąży obowiązek udokumentowania i udowodnienia okoliczności, z których wywodzi swoje prawo. Jeżeli w ramach projektu miał zostać posadzony buk pospolity to taka czynność powinna zostać wykonana, powinny być dowody na poniesienie tego wydatku, protokół lub adnotacja dokonania takiej \usług (posadzenia). Natomiast w toku postępowania wyjaśniającego Beneficjent nie był w stanie /wyjaśnić okoliczności usunięcia drzewa, które już wcześniej było w tym samym miejscu posadowione. Wyjaśnienia skarżącego w pismach z [...] r. i z [...] r. są sprzeczne. W kosztorysie powykonawczym dla rynku w S. z [...] r. me znalazła się żadna pozycja, dotycząca robót, polegających na zasadzeniu buka pospolitego na terenie rynku w S.. Także dokumentacja fotograficzna nie potwierdza, aby buk pospolity był tam posadzony. W związku z tym, że materiał dowodowy przemawia za uznaniem wydatków na buk pospolity za koszt niekwalifikowalny.

Organ odniósł się również do wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wydatków poniesionych w ramach zamówienia nr [...] na nadzór inwestorski. Wskazał, że w kwestii tej zostało wydane [...] r. postanowienie odmawiające dopuszczenie tego dowodu. Wskazał przy tym, że jeśli w sprawie są wymagane wiadomości specjalne, może nie powoływać biegłego, lecz samodzielnie rozstrzygnąć kwestię wymagającą posiadania takich wiadomości. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W aktach sprawy, tj. harmonogramie rzeczowo-finansowym załączonym , do wniosku o dofinansowanie Beneficjent zaplanował wydatek na "Nadzór inwestorski" w wysokości [...] zł brutto. Nadzór inwestorski obejmował nadzór budowlany i nadzór autorski. Wykonawca przedstawił łączną kwotę na nadzór inwestorski, która nie była rozbita na poszczególne nadzory budowalny i autorski, gdyż jak wyjaśnił, tak stanowił wzór oferty i specyfikacja. Zamawiający zlecił, zaś wykonawca przyjął do wykonania zadania p.t. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn.: Wykonanie infrastruktury okołoturystycznej w Gminie S..

Natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofercie przetargowej wykonawcy, stanowiących załącznik do umowy. Zgodnie z nim nadzór inwestorski prowadzony w branży budowlanej obejmuje m.in.:

- reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności realizowanej inwestycji

- sprawdzenie jakości wykonywanych robót, wbudowanych wyrobów budowalnych

- sprawdzenie robót w zakresie przyjętych założeń z dokumentacją projektową i kosztorysem inwestorskim

- udział w naradach roboczych

-nadzór autorski prowadzony w ramach inwestycji obejmuje każdorazowy pobyt projektanta zaproszenie zamawiającego.

Wydatki poniesione w jego ramach stanowią koszty niekwalifikowalne w projekcie ponieważ zakres tego zamówienia obejmował także pełnienie nadzoru autorskiego, który nie został przewidziany w harmonogramie rzeczowo-finansowym, jako koszt kwalifikowalny projektu. Koszt wykonania obejmował całość zamówienia, bez wyszczególniania jego elementów i został określony w formie ryczałtu, natomiast Beneficjent nie dopuścił składania ofert częściowych.

Natomiast część dotycząca kosztów na nadzór inwestorki została uznana za niekwalifikowalną, gdyż w ocenie organu, nie została należycie udokumentowana. Beneficjent był zobowiązany do udokumentowania kto i kiedy poniósł wydatek, na co został on poniesiony, w jakiej dokładnie kwocie został poniesiony, na czyją rzecz został poniesiony. Wobec braku udokumentowania poniesionego wydatku, wydatek ten, w ocenie organu, nie może zostać uznany za kwalifikowalny. Stąd ujęcie w zamówieniu na inwestora dwóch wydatków (jeden na nadzór autorski, a drugi na nadzór inwestorski), z których żaden z nich nie spełnia wymogów, pozwalających na uznanie za kwalifikowalny sprawia, że w konsekwencji całość wydatku w wysokości [...] zł nie może zostać uznana za kwalifikowaną.

Zdaniem organu Beneficjent dopuścił się naruszeń, które wyczerpują przesłanki dla uznania ich za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200, wobec czego podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

W skardze strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 105 § 1 K.p.a. w zw. z art 70 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niewydanie decyzji umarzającej postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość;

2. art. 107 § 3 oraz art. 8 K.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji wbrew normom wynikającym z tych przepisów;

3. art. 7, art. 77 § 1, art 78 § 1, art 80, art. 84 § 1 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku strony o powołanie biegłego, w sytuacji gdy w sprawie wymagane było uzyskanie wiadomości specjalnych;

4. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie w sprawie, co winno skutkować uznaniem, że zwrot dochodzonych środków objęty jest przedawnieniem;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady;

3. art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt. 7 w zw. z art. 235 Op, poprzez naliczenie odsetek od zapłaty od środków podlegających zwrotowi za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji w sprawie;

4. art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufp z 2009, art. 211 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104 ze zm., dalej ufp z 2005r. ) poprzez orzeczenie obowiązku zwrotu środków, w sytuacji braku podstaw do tego.

Uzasadniając przedawnienie, skarżąca wskazała, że w sprawie zastosowanie będą miały przepisy art. 211 ust. 1 ufp z 2005 r. i art. 207 ust. 1 ufp z 2009 r. ze względu na fakt, że ustawodawca nakazuje liczyć odsetki od dnia przekazania środków beneficjentowi, traktując ten termin jako moment powstania zobowiązania. Jednocześnie w obu ustawach o finansach publicznych zamieszczono odesłania do stosowania przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, stanowiła ona, że zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem okresu 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności. Skoro więc, środki przekazywano w dniach między [...]r. do [...] r., to oznacza to, że decyzja o zwrocie mogła zostać wydana najpóźniej do [...] r. - w odniesieniu do środków przekazanych do [...] r. i do [...] r. w odniesieniu do środków przekazanych do końca [...] r.

W ocenie skarżącej Gminy nie ma możliwości zastosowania bezpośredniego rozp. 2988/95, a w szczególności art. 3 ust. 1. Natomiast gdyby teoretycznie przyjąć, że te przepisy mogłyby mieć zastosowanie, to tylko w odniesienie do środków europejskich a nie dotacji rozwojowej, bowiem ta pochodzi z budżetu państwa.

Skarżąca wskazała też, że zarzut przedawnienia jest bezpodstawny ze względu na brzmienie przepisu art. 66a ust. 1 ufp z 2009 r. Wynika to z treści art. 28 ust. 2 ustawy nowelizującej, który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Skarżąca wskazała, że gdyby organ przyjął, że przedawnienie miało miejsce i że w sprawie nie znalazł zastosowania art. 66a ust. 1 ufp to postępowanie winno zostać przez organ umorzone, właśnie z uwagi na upływ terminu przedawnienia.

Uzasadniając pozostałe zarzuty strona wskazała, że organ naruszył art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy Op, gdyż w postępowaniu brak było czasochłonnych czynności, w szczególności dowodowych.

Zdaniem skarżącej doszło też do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 Kpa, gdyż w decyzji pierwszej instancji organ przedstawił wyłącznie swoje arbitralne stanowisko, zaś we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zostało wyraźnie przez skarżącego wskazane, że twierdzenia i zastrzeżenia strony nie zostały przeanalizowane i nie odniesiono się do nich w treści uzasadnienia. Również organ II instancji do zarzutów się nie odniósł i nie poddał analizie stanowiska strony i jej twierdzeń zgłaszanych na etapie postępowania kontrolnego, czym naruszył art. 8 i 107 § 3 Kpa.

Strona zarzuciła też, że organ nie uwzględnił szerszego tła społecznego, czym pogłębił brak zaufania do siebie.

Wreszcie skarżąca wskazała, że organ bezpodstawnie stwierdził brak podstaw do zastosowania miarkowania wysokości korekty, powinien bowiem rozważyć obniżenie o połowę wskaźnika 5%. Skarżąca wskazała, powołując się na orzecznictwo sądów, że nałożona korekta nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości ale powinna być do niej adekwatna w sytuacji konkretnego beneficjenta. W związku z tym, poprzez brak prawidłowego uzasadnienia decyzji, organ naruszył art. 107 § 3 oraz art. 8 K.p.a.

Strona nie zgodziła się też z ustaleniami co do wydatków poniesionych na zasadzenie buka pospolitego. Wskazała, że organ nie jest w stanie stwierdzić czy buk był faktycznie zasadzony, czy też nie. Stwierdzenie braku buka pospolitego, nie wyklucza że buk mógł być zasadzony wcześniej. Zdaniem skarżącej organ winien brać pod uwagę wyjaśnienie przedstawione co do przyczyn takiego stanu rzeczy.

Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko odnośnie nieprawidłowości dotyczących zamówienia nr [...] w ramach których organ stwierdził niekwalifikowalność całego wydatku w kwocie [...] zł.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2017, poz. 2188 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 – dalej zwana: p.p.s.a.) sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Stosownie zaś do treści art. 170 p.p.s.a orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał lecz również inne sądy i organy.

W rozpoznawanej sprawie WSA w Gliwicach wyrokiem z 17 kwietnia 2019 r. sygn.. akt III SA/Gl 1173/18, uchylił poprzednią decyzję organu odwoławczego i nakazał organowi szczegółowe odniesienie się do kwestii przedawnienia.

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a także naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, i w konsekwencji stwierdził, że skarga jest niezasadna.

Określając ramy prawne rozpoznawanej sprawy wskazać trzeba, że zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 w/w rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Analiza powyższej regulacji wskazuje, że określa ona trzy elementy "nieprawidłowości": 1) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, 2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE oraz 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Naruszenie prawa wspólnotowego obejmuje zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Dodać trzeba, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje Projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego Projektu nie wymaga więc dodatkowo wystąpienia rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13).

Innymi słowy przesłanką żądania zwrotu dofinansowania jest m.in. wykazanie naruszenia procedur, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Między innymi powyższe regulacje prawne dają IZ RPO kompetencje do badania sposobu realizacji Projektu, a także nakładania korekt finansowych. Uprawnienie to może być jednak realizowane jedynie w granicach czasowych, jakie ustanowił prawodawca ( w granicach wyznaczonych upływem terminu przedawnienia).

Następnie Sąd stwierdza, że organ prawidłowo wykonał polecenie Sądu zawarte w uzasadnieniu wyroku z 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 1173/18 i szczegółowo rozważył obowiązujące przepisy prawa w odniesieniu do okoliczności faktycznych sprawy. Rozważania te ujął na str. 36-39 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do upływu terminu przedawnienia.

Słusznie wskazał organ, że zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 rozp. 2988/15:

"1. Okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1."

Z kolei kwestię zakończenia programu reguluje art. 89 rozporządzenia 1083/2006 oraz decyzja Komisji z [...] r. zmieniająca decyzję [...] w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007–2013).

Zgodnie z ww. zaleceniami wszystkie dokumenty zamknięcia należy złożyć do 31 marca 2017 r., jak określono w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 5 rozporządzenia 1083/2006 – Komisja bez uszczerbku dla ust. 6, saldo zobowiązań budżetowych ulega anulowaniu po upływie dwunastu miesięcy od dokonania płatności. Zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń:

a) płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1;

b) przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego;

c) anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego.

Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

Mając na uwadze powyższe unormowania wskazać należy, że w zakresie rozważanej kwestii i interpretacji art. 3 ust. 1 rozp. 2988/95 wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 15 czerwca 2017 r. C-436/15 (pub. www.eur-lex.europa.eu; LEX nr 2304659). TSUE odpowiadał m.in. na pytanie – kiedy rozpoczyna się bieg terminu przedawnienia dla postępowań określony w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, jeśli chodzi o nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach "programu wieloletniego", czyli takiego jak projekt rozpatrywany w niniejszej sprawie (Regionalny Program Operacyjny Województwa Ś. na lata 2007-2013).

TSUE wywiódł – w punkcie 62 – (...) że w celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii (zob. podobnie wyrok z 6 października 2015 r., Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, EU:C:2015:660, pkt 26). Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (wyrok z 11 czerwca 2015 r., Pfeifer &Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 24).

Ponadto – w punkcie 63 – TSUE wskazał, że ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenie programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego".

W efekcie TSUE orzekł, że artykuł 3 ust. 1 rozp. 2988/95 należy interpretować w ten sposób, iż termin przedawnienia nieprawidłowości, której dopuszczono się w ramach "programu wieloletniego", (...) biegnie od dnia popełnienia owej nieprawidłowości – zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy rozp. 2988/95, przy czym jeśli chodzi o nieprawidłowość "ciągłą lub powtarzającą się" termin przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała - zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95.

Poza tym "program wieloletni" uznaje się za "ostatecznie zakończony" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 w dniu przewidzianym na zakończenie tego programu, zgodnie z przepisami, które go normują. (...).

Z powyższego jednoznacznie wynika, że normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia. W przypadku programów wieloletnich – a do takich należy Regionalny Program Operacyjny Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 – do przedawnienia nie może dojść wcześniej niż z chwilą zakończenia programu. Oznacza to, że w każdym przypadku niezależnie od początkowego dnia biegu terminu przedawnienia (art. 70 o.p.) końcowy termin przedawnienia nie może być wcześniejszy niż dzień zamknięcia programu.

W rozpoznawanej sprawie zamknięcie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nastąpiło [...] r., o czym świadczy list zamykający Komisji Europejskiej i [...] r. jako data wypłaty salda końcowego.

Słusznie zauważył organ, że wraz z zakończeniem programu operacyjnego mogą się przedawnić wyłącznie nieprawidłowości, które nie są ciągłe lub powtarzające się, nadto tylko takie które ustały ponad cztery lata przed ostatecznym terminem zakończenia programu, co do których nie podejmowano czynności w celu przerwania biegu terminu przedawnienia.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowościami ciągłymi, trwają one bowiem nadal, nie zostały w żaden sposób naprawione, nie ustały, bowiem są podstawą naruszenia przepisów prawa Unii, w związku z nieprawidłowościami w przetargach i realizacji robót budowlanych w zakresie niezgodnym z wnioskami o dofinansowanie. Wobec powyższego termin przedawnienia wobec tych nieprawidłowości w ogóle nie rozpoczął biegu.

Nadto słusznie organ wskazał, że nawet w sytuacji uznania że nieprawidłowość nie jest ciągła lub powtarzająca się, to w oparciu o przepis artykułu 3 akapit 3 rozp. 2988/95, przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Wobec skarżącej podjęto szereg czynności przerywających bieg przedawnienia w postaci Informacji pokontrolnych z: [...] r., [...] r., [...] r., [...] r., pism z: [...] r., [...] r.

Sąd podziela również stanowisko organu, że środki z dotacji rozwojowej jak i środki określone jako środki unijne, są tym samymi środkami - pochodzącym z budżetu Unii Europejskiej - jedyne różnice polegają na technicznym ich ujęciu. Ponadto z § 2 ust. 3 umowy o dofinansowanie zawartej z Beneficjentem wynika, że w ramach przekazanych środków były wyłącznie środki unijne (karta 1327).

Niezasadny okazał się również zarzut skargi dotyczący kwestii naliczenia odsetek za zwłokę. Wskazać należy, że Zarząd wydając decyzję określającą stronie wysokość środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przypadających do zwrotu i określając termin naliczania odsetek w całości zrealizował dyspozycję art. 207 ust. 9 u.f.p., a więc określił kwotę i termin od którego należy liczyć odsetki. Okresy zaś wyłączania naliczania odsetek nie są elementem decyzji wydanej w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Nie mogły też odnieść pożądanych skutków prawnych zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Organ sprostał zadaniu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgodnie z przepisem art. 77 § 1 K.p.a. oraz prawidłowo uzasadnił decyzję zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 K.p.a. Nie ma racji skarżąca, że z treści uzasadnienia decyzji nie ma możliwości poznania motywów, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy. Odmienna od strony ocena zebranego materiału dowodowego nie świadczy o naruszeniu przez organ przepisów postępowania.

W skardze strona zarzuciła, że organ nie odniósł się twierdzeń i zarzutów strony podnoszonych w trakcie prowadzonego postępowania, wskazując na okoliczności wybudowaniu parkingu. Tymczasem jak słusznie wskazał organ w piśmie z [...] r. podpisanym przez Wójt Gminy wyraźnie wskazano, że z zaplanowanych [...] miejsc parkingowych wykonano tylko [...] (karta 898 akt sprawy), nie wykonano elewacji budynków, boiska do siatkówki, boiska do piłki nożnej, placu z płyt betonowych, ogrodzeń terenu i nasadzeń, szczegółowe informacje odnośnie realizowanej inwestycji zawiera zmieniona i uzupełniona informacja pokontrolna z [...] (karta 773 i następne). Słusznie też wskazał organ, że ilość nieprawidłowości jest tak duża, że przytoczyć wszystkie nieprawidłowości wprost nie sposób. W tym stanie rzeczy twierdzenia skarżącej, że do nieprawidłowości nie doszło jest pozbawione racji.

Słusznie też wskazał organ, że nie było również konieczności do powoływania biegłego, gdyż jego wiedza nie była niezbędna do wydania decyzji.

Sąd podziela także stanowisko organu, że nie można utożsamiać interesu strony z interesem obywateli i interesem społecznym, albowiem wydanie decyzji zmierzającej do zwrotu nienależnie otrzymanego dofinansowania służy ogółowi a nie wyłącznie partykularnym interesom określonej społeczności. Niezależnie więc od szerokiego tła społecznego, celem organu jest odbiór środków po stwierdzeniu nieprawidłowości i to taki zwrot środków realizowany jest w interesie społecznym, bowiem nie dotyczy jego wycinka ale całości.

Sąd nie podziela także zarzutów skargi w zakresie nieobniżenia wskaźnika taryfikatora o połowę.

W tym miejscu wskazać przyjdzie, że analizując kwestię podstaw określania kwoty korekty finansowej należy uwzględniać stanowisko judykatury, w tym wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. Wskazano w nim, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49).

Na str. 41-43 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odniósł się do możliwości miarkowania korekty finansowej.

Słusznie wskazał organ, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej organ rozważył zarówno kryteria negatywne, jak i pozytywne przemawiające za obniżeniem korekty nałożonej na Beneficjenta. Uznał przy tym, że stopień naruszenia przez Beneficjenta, jak i stopień niezrealizowania zakresu rzeczowego projektu uzasadnia brak dalszego miarkowania wysokości korekty. W tej kwestii organ II instancji podzielił ustalenia faktyczne i prawne organu I instancji przyjmując, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wobec tego, na wydatki kwalifikowalne, dotyczące zamówienia nr [...], IZ RPO WSL nałożyła korektę finansową o wskaźniku 5%. Zdaniem organu stwierdzone naruszenia nie mają charakteru formalnego, Nie można bowiem z całą pewnością stwierdzić, że mimo ich wystąpienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wzięli udział wszyscy zdolni do jego wykonania i zainteresowani jego uzyskaniem wykonawcy. Skoro zatem zostały stwierdzone naruszenia, które mogły skutkować powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE, toteż należy uznać je za nieprawidłowość i w konsekwencji nałożyć korektę finansową, również wtedy, gdy oszacowanie wielkości tej szkody jest niemożliwe. Wobec powyższego, IZ RPO WSL uznał, że zastosowanie wskaźnika 5% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Biorąc pod uwagę fakt, że miarkowanie korekty jest decyzją uznaniową i w tym zakresie podlega ocenie, Sąd stwierdził, że rozważania w tym zakresie zostały przeprowadzone przez organ rzetelnie. Organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Organ szczegółowo zbadał stan faktyczny, ocenił zgromadzony materiał oraz stanowisko strony, a następnie przedstawił tok rozumowania w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia

Nie mogły też odnieść pożądanych skutków prawnych zarzuty uznania za niekwalifikowane wydatki na buka pospolitego. Słusznie wskazał organ, że brak buka pospolitego na dzień kontroli, oznacza że ten element projektu nie został zrealizowany, nie był też utrzymany w okresie trwałości, do przestrzegania którego beneficjent był zobowiązany. Ponadto skarżąca nie wskazała żadnych dokumentów wskazujących na to, że buk został zakupiony, nasadzony.

Słusznie też wskazał organ, że część dotycząca kosztów na nadzór inwestorski została uznana za niekwalifikowalną, bowiem nie została należycie udokumentowana. Beneficjent nie wskazał wyraźnie kto i kiedy poniósł wydatek, na co został on poniesiony i w jakiej dokładnie kwocie. Wobec tego wydatek poniesiony na nadzór w kwocie [...] zł nie może zostać uznany za kwalifikowalny.

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.