Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 853/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 11 ust. 8, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 18, art. 19 ust. 1, art. 44 ust. 1 pkt 3,
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Anna Moskała, Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy K. W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn." [...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 5.617 (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej także IZ RPO WD) w dniu [...] października 2009 r. z beneficjentem - Gminą K. W. (dalej także gmina, skarżąca) zawarła umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie systemowym, w zakresie Działania nr 3.1 "Infrastruktura drogowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013).

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] gminie przyznano na realizację tego projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.829.626,13 zł, co stanowiło nie więcej niż 38,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 12.548.412,73 zł. W dniu [...] kwietnia 2010 r. strony podpisały aneks nr [...] do umowy, zmieniający kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą 2.696.840,33 zł, stanowiącą nie więcej niż 38,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 6.916.748,71 zł. W dniu [...] września 2010 r. podpisano aneks nr [...], który nie zmienił kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych. W dniu [...] października 2011 r. podpisano aneks nr [...], zmieniający kwotę dofinansowania na 2.643.664,69 zł oraz kwotę wydatków kwalifikowanych projektu na kwotę 6.780.365,95 zł. W dniu [...] listopada 2012 r. podpisano niezmieniający kwoty dofinansowania i kwoty wydatków kwalifikowalnych aneks nr [...].

Beneficjent otrzymał dofinansowanie na podstawie 7 wniosków o płatność.

Umowa o dofinansowanie projektu określiła prawa i obowiązki Instytucji Zarządzającej i beneficjenta, takie jak zasady, tryb i warunki przekazywania, wykorzystania i rozliczania środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z umową Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy).

Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych umowy w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (zwanej dalej u.f.p.), że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Instytucja Zarządzająca wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Instytucja Zarządzająca wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p.

W dniu [...] października 2013 r. Zarząd Województwa D. na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wydał decyzję nr [...] określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu części otrzymanego dofinansowania w kwocie 132.846,80 zł, stanowiących środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.

Beneficjent reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając, że decyzję wydano z rażącym naruszeniem art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. Przyjęto bowiem bezpodstawnie, że środki wydatkowane przez beneficjenta na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.p.f., a także z rażącym naruszeniem Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa d. na lata 2007-2013 (z późn. zm.) poprzez jej błędne i bezpodstawne zastosowanie oraz naruszenie art. 7, 77 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej k.p.a.) w szczególności poprzez uznanie za udowodnione okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Beneficjent zaskarżył decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, czyli art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p."), na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na "[...]" - poprzez modyfikację treści SIWZ, prowadzącą do zmiany ogłoszenia, bez dokonania stosownego zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p. przez ograniczenie podwykonawstwa na skutek zamieszczenia w treści w ogłoszenia w treści formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 13 zapisu o treści: "Zamówienie zrealizujemy siłami własnymi przedsiębiorstwa" oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. przez żądanie dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w jakich formach te dokumenty mogą być składane - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "[...] IŻ RPO WD" czego skutkiem miało być powstanie szkody;

zapisów "Wytycznych programowych IZ RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami pzp..."przez udzielenie zamówienia na "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi wg. dokumentacji pn. [...]" bez przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, czego skutkiem miało być powstanie szkody.

2. Naruszenie przepisów postępowania - art. 7, 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów.

3. Naruszenie przepisów postępowania art. 8 i 107 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwiło dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, że skutkiem podjętych przez skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną do wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

4. Naruszenie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013 (dalej Taryfikator korekt) przez nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

5. W odniesieniu do oceny skutków czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - "[...]" - naruszenie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przez niezastosowanie jej § 3 ust. 2 w brzmieniu nadanym Uchwałą z dnia [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., nakazującego stosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji względniejszej dla beneficjenta, czego skutkiem było nieuzasadnione nałożenie na skarżącą korekty finansowej, mimo, iż dokument, który winien obowiązywać przy ocenie skutków prawnych zarzutu postawionego skarżącej w odniesieniu do zamówienia publicznego "[...]" nie przewidywał możliwości wymierzenia korekty finansowej za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.

6. W odniesieniu do oceny skutków czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" naruszenie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" przez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie zostały wykazane przesłanki nałożenia korekty wynikające z definicji legalnej nieprawidłowości - w szczególności przesłanka wystąpienia szkody.

7. W odniesieniu do oceny skutków czynności poprzedzających udzielenie zamówienia pn. "[...]" - naruszenie uchwały poprzez nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia okoliczności, o których mowa w tab. 4 pkt 5 załącznika do tej uchwały.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu odpowiedzi wskazał na art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji na rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystywaniu. Zgodnie z poglądem skarżącej wiążące dla beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu są obowiązki wynikające z umowy o dofinansowanie, zobowiązującej do stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych przy wydatkowaniu pozyskanych środków, czyli że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania tych przepisów.

Na podstawie ustaleń dokonanych w sprawie organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., co pociąga za sobą nałożenie na niego korekty finansowej. Naruszeniem było zachowanie była zmiana treści SIWZ nieopublikowana w BZP. Zamawiająca gmina określiła jako jeden z warunków udziału w postępowaniu (w ogłoszeniu, jak i w SIWZ), że: "Roboty drogowe w całości wykonają siłami własnymi, pozostałe zaś roboty mogą być wykonane przy pomocy podwykonawców. Wartość robót podzleconych podwykonawcom nie może przekroczyć 30% wartości przedmiotu zamówienia." Udzielając wyjaśnień w SIWZ w piśmie z dnia [...] grudnia 2009 r. zamawiająca poinformowała wykonawców, że "W ust. 8.1 SIWZ skreśla się wyrazy wartość robót podzleconych podwykonawcom nie może przekroczyć 30% wartości przedmiotu zamówienia." Takie zachowanie zamawiającej organ uznał za modyfikację treści SIWZ, prowadzącą do zmiany ogłoszenia, bez dokonania wymaganego zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

Organ nie zgodził się z argumentacją skarżącej, że rozbieżności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu nie miały istotnego znaczenia dla przebiegu postępowania, a w konsekwencji dla jego wyniku. Organ powołał na tę okoliczność wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 939/10), według którego ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymieniając taki sam katalog dokumentów, które należy przedłożyć wraz z ofertą. W tym orzeczeniu KIO podkreśliła, że "zamawiający powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". Według organu powoływanie się przez skarżącą na orzecznictwo, gdzie przewidziano, że ewentualne rozbieżności w treści pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, nie zwalniają z odpowiedzialności zamawiającego. Organ uznał, że słuszne jest jego stanowisko, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Dało to podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości uregulowanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i wdrożenia procedur określonych w art. 207 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7, 8, 77, 80 i 107 k.p.a. organ wskazał, że skarżąca nie wykazała, na czym te naruszenia polegały, a tylko podniosła, że w ich wyniku doszło do błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Nie było więc możliwe ustosunkowanie się do nich. W tym kontekście organ stwierdził, że w I i II instancji dokonano wszelkich czynności w celu dokładnego zbadania i wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ wydając decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu - zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. - zebrał i poddał analizie całą zgromadzoną w sprawie dokumentację, w szczególności w kontekście naruszeń wskazanych w Informacji pokontrolnej z Kontroli nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. ocenił na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Ocenił także znaczenie i wartość dowodów w toczącej się sprawie.

W związku z tym organ stwierdził, że rozpatrzył cały materiał dowodowy zgodnie z przyjętą w art. 80 k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów. Skarżąca zarzuca organowi naruszenie art. 7 k.p.a., a nie złożyła w toku postępowania żadnych wniosków o podjęcie czynności w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego będące przedmiotem ustaleń organu. Organ na podstawie art. 10 § 1 i art. 73 § 1 k.p.a. zawiadomił skarżącą o zakończeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie oraz poinformował ją o prawie do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do zebranych przez organ dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy, w terminie 7 dni od dnia otrzymania przedmiotowego zawiadomienia. Poinformował, że po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem dowodowym strona w terminie 3 dni może zgłosić przeprowadzenie dowodów mogących mieć znaczenie w sprawie. Strona nie skorzystała z tego prawa. W takiej sytuacji nie można się zgodzić ze Skarżącą i przyjąć, że w postępowaniu I bądź II instancji dopuszczono się naruszenia powołanych przepisów k.p.a.

Jeśli idzie o zarzucane w skardze rażące naruszenie postanowień uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. przez jej błędne i bezpodstawne zastosowanie, organ zauważył, że zgodnie z uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, § 3 uchwały nr [...] otrzymał brzmienie: "1. Do postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej uchwały, stosuje się przepisy i zasady dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2-4. 2. W przypadku niezakończonej procedury weryfikacji wniosku o płatność albo procedury kontroli w ramach oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - stosuje się dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia tej oceny lub w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania, o ile ta jest względniejsza". W takiej sytuacji nie było możliwe przy nakładaniu korekty stosowanie uchwały Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...].06.2008 r. Została ona bowiem uchylona przez § 2 uchwały Zarządu Województwa D. nr [...]. Zastosowanie przez organ wydający decyzję z dnia [...] października 2013 r. nr [...] uchylonej uchwały nr [...], stanowiłoby rażące naruszenie prawa i dawałoby podstawy do jej uchylenia. Organ podniósł, że zespół kontrolujący biorąc pod uwagę § 3 pkt 2 uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (obowiązujący od dnia [...].12.2012 r.) dokonując oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń, zasadnie zastosował Taryfikator w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r. Zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym sprawy zarzuty skarżącej nie są więc zasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

W konkluzji organ stwierdził, że jego postępowanie było prawidłowe, gdyż nie doszło do naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.), Sąd stwierdził brak podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym z tym, że Sąd nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 powoływanego przez strony rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazuje na przepisy o finansach publicznych. Chodzi o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także: u.f.p.).

Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania spoza zakresu rzeczowego projektu, na który przekazano środki, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, których nie można uznać za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Ta ostania kwestia jest istotą sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Jak już stwierdzono, materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Sąd stwierdza, że podstawa prawna do dokonywania korekt zawarta jest w przepisach powołanego rozporządzenia, które jest elementem porządku prawnego Polski jako członka Unii Europejskiej. Rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] października 2009 r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., do której stosowania odsyłał § 12 ust. 14 umowy z dnia [...] października 2009 r.

Korekta została natomiast wymierzona na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. W tym kontekście Sąd stwierdza, że podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...] w brzmieniu nadanym uchwałą z dnia [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Według Sądu uchwały w sprawie nakładania korekt finansowych nie należą do kategorii aktów normatywnych powszechnie obowiązujących. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - przy takim założeniu obowiązuje uchwała w sprawie korekt finansowych z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r.

Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] października 2009 r. Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Możliwość zastosowania w stosunkach między stronami regulacji zawartych w uchwałach w sprawie wymierzania korekt finansowych znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lutego 2015 r. (sygn. SK 50/13). Trybunał badając kwestię określania kryteriów wyboru projektów dofinansowanych w ramach programów operacyjnych stwierdził, że kryteria te przygotowywane przez instytucję zarządzającą, a następnie zatwierdzane przez komitet monitorujący, nie wymagają przyjmowania w formach przewidzianych dla źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Biorąc to pod uwagę Sąd nie podziela argumentacji wywodzonej z konstytucyjnej koncepcji źródeł prawa. Jeśli idzie o argumentację organu, ta uwaga Sądu dotyczy bezzasadnego wykluczenia stosowania uchwały nr [...].

Jednocześnie Sąd wskazuje, że uchwałę nr [...] wydaną w przedmiotowej kwestii w 2011 r., także w jej wersji znowelizowanej w 2012 r., można zastosować w niniejszej sprawie, ale jedynie przez wprowadzenie aneksu do umowy z dnia [...] października 2009 r., w trybie zgodnego oświadczenia woli obydwu stron.

Przed rozpatrzeniem dalszych zarzutów skargi należy powołać niektóre postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez strony sporu. Beneficjent zobowiązał się w umowie do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się także do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy), do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy).

W sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa określa także, w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone wykorzystanie przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranie całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do tych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p. z 2009 r.

Wbrew wywodom w sprawie przedstawionych przez skarżącą, dotyczącym głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony. Sąd nie podziela zatem zarzutów skarżącej, dotyczących naruszenia przepisów k.p.a.

Poszczególne kwestie sporne w ocenie następstw prawnych prawidłowo ustalonych faktów przedstawiają się następująco.

Sąd stwierdza, że skarżąca modyfikując treść SIWZ, kiedy udzielając wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia [...] grudnia 2009 r. poinformowała wykonawców: "W ust. 8.1.SIWZ skreśla się wyrazy "Wartość robót podzleconych podwykonawcą nie może przekroczyć 30% wartości przedmiotu zamówienia", nie zamieszczając wymaganego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, naruszyła art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Według tego przepisu, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, który upoważnia Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej. Zamieszczenie przez skarżącą zmienionych informacji jedynie w miejscu publicznie dostępnym w jej siedzibie i na jej stronie internetowej nie spełnia wskazanych wymogów prawnych.

Skarżąca ograniczyła niewątpliwie podwykonawstwo zamieszczając w treści ogłoszenia w treści formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 13 zapisu o treści: "Zamówienie zrealizujemy siłami własnymi przedsiębiorstwa". W taki sposób skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. Według art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Artykuł 36 ust. 5 p.z.p. obowiązujący w czasie prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego stanowił, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Takiej specyfiki wyłączającej możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono.

Skarżąca żądała od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, a także należą do odpowiedniej izby samorządu zawodowego. Było to niezgodne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Rozporządzenie to zawierało zamknięty katalog wymaganych dokumentów. Organ zatem trafnie przyjął, wbrew stanowisku skarżącej, że żądanie dokumentów wykraczających poza ten katalog stanowi naruszenie przepisów rozporządzenia. Sąd stwierdza, że skarżąca nie rozróżnia oświadczenia wykonawców o dysponowaniu osobami o wymaganych kwalifikacjach od zobowiązania wykonawców do przedłożenia na tę okoliczność stosownych dokumentów. Wbrew stanowisku skarżącej, wymóg przedłożenia dokumentów wykraczających poza katalog określony przepisami powołanego rozporządzenia mógł spowodować ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie - mógł spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE.

Jeśli idzie o udzielenie zamówienia na: "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi wg dokumentacji pn. "[...]" bez przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, Sąd nie podziela stanowiska Instytucji Zarządzającej.

Kwestie nadzoru autorskiego są uregulowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2013 r. poz. 1409). Według art. 18 tej ustawy do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (ust. 1). Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego (ust. 3). Właściwy organ może także w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko (art. 19 ust. 1).

Z przepisów tych wynika, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Sąd stwierdza, że orzecznictwo KIO w badanym zakresie, opierające się o prawo zamówień publicznych, nie jest jednolite. Istotne znaczenie w tej kwestii posiada jednak jedna z najnowszych uchwał KIO (z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617), powołana także przez skarżącą.

Wybrane tezy tej uchwały, istotne w niniejszej sprawie, brzmią następująco:

"3. Wywodzenie z przepisu art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b., że ustawodawca expressis verbis dopuścił możliwość sprawowania nadzoru autorskiego, w zakresie określonym przepisami p.b., nie tylko przez samego autora dokumentacji projektowej, lecz także przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów należy uznać za błędne". (Przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego stanowi, że inwestor jest obowiązany bezzwłocznie zawiadomić właściwy organ o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski, podając, od kiedy nastąpiła zmiana).

5. Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu. Zastosowanie art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. może odnosić się do sytuacji, w której określony projekt został wykonany przez kilka podmiotów, którym przysługuje wówczas status współautorów projektu, a następnie tylko jeden z nich sprawował nadzór autorski nad jego wykonaniem. W przypadku zmian w tym zakresie zastosowanie właśnie znajduje przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b.

6. Gdy czynności nadzoru wykonywane są przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów, wówczas nie mamy już do czynienia z wykonywaniem czynności nadzoru autorskiego".

Przedstawione stanowisko KIO w tej kwestii jest jasne. Nie można zatem zarzucać skarżącej jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowanie nadzoru autorskiego. Organ nie dokonał konkretnej analizy kosztów sprawowania tego nadzoru. Według Sądu w tym przypadku organ powinien był dowieść, że na skutek działań skarżącej w tym przedmiocie nastąpiła realna, a nie jedynie potencjalna szkoda w budżecie UE. Tego wszakże organ nie uczynił. Sąd nie przyjął zatem niewystarczającej argumentacji organu w tym zakresie.

Jeśli idzie o argumentację skarżącej dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Jak już stwierdzono, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesieniu zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia [...] października 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło przez wskazane działanie gminy jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE, Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, o którą chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew sugestiom zawartym w skardze, że w istocie może chodzić tylko o szkodę rzeczywistą, a taka nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść zakwestionowanych zapisów SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy, polegającego na omówionym sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia i dokumetów wymaganych od wykonawców. Ocena ta uwzględnia bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ponadto uwzględnia stanowisko organów orzekających w sprawach zamówień publicznych. Zatem wbrew argumentacji skargi Sąd uznaje, że wprowadzenie zapisów dotyczących podwykonawstwa w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy prowadziło do naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. PZP.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2.000 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490) (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.