Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 626/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi S.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył S.K. karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na urządzeniu kiosk internetowy o nazwie "[...]", bez numeru.

Decyzja wydana została na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (DZ.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.).

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w pomieszczeniach [...], gdzie działalność gospodarczą prowadzi S.K., ujawnili podłączony do sieci elektrycznej i sieci internetowej, gotowy do użycia automat do gier – kiosk internetowy o nazwie "[...]", bez oznaczeń.

Na urządzeniu funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, który polegał na wprowadzeniu do akceptora banknotów, banknotu o nominale 10 zł co pozwoliło na uzyskanie 100 kredytów, które można było wykorzystać do prowadzenia gier. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu dały podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy, a ich wynik nie zależy od zręczności grającego, co oznacza że urządzanie ich podlega regulacjom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (DZ.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.).

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automacie - kiosku internetowym o nazwie [...], bez numerów. Jednocześnie tym samym postanowieniem jako dowód w sprawie organ dopuścił protokół z oględzin automatu z dnia [...] sierpnia 2011 r. wraz z załącznikami – 22 karty.

W związku z pytaniem prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach o zgodność z przepisami Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy, postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego zawiesił postępowanie w sprawie. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. postępowanie zostało podjęte.

Pomimo wezwania organu o przedłożenie umowy na podstawie której "[...]" był eksploatowany w lokalu, strona nie takowej umowy nie przedłożyła.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt postępowania materiał dowodowy z postępowania karno -skarbowego, to jest opinię biegłego sądowego z dnia [...] kwietnia 2014 r. W opinii biegły stwierdził m.in., że badane urządzenie jest terminalem internetowym wyposażonym w ekran dotykowy i akceptor banknotów. We wnioskach końcowych opinii biegły stwierdził, że badane urządzenie służy do celów komercyjnych, warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie urządzenia określoną kwotą pieniężną poprzez akceptor banknotów. Za wypłacone środki pieniężne grający wykupuje czas przeznaczony na korzystanie z urządzenia oraz otrzymuje punkty kredytowe przeznaczone do rozgrywania udostępnionych w terminalu gier. Badany terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Organ stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, iż badane urządzenie jest urządzeniem komputerowym służącym do celów komercyjnych, które nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a rozgrywane na nim gry, przez to że grający nie ma wpływu na ich wynik, mają charakter losowy.

W tych okolicznościach sprawy Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że prowadzone na w.w. urządzeniu gry są grami spełniającymi definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego organ był zobowiązany wymierzyć karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry, w kwocie 12.000 zł.

Od powyższej decyzji S.K., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła odwołanie. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej w skrócie – u.g.h.), art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy punkt 1, 3, 4, 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez: zastosowanie wobec skarżącej jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy ustawa ta nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do prowadzenia kasyna gry; zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. pomimo, że drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji; zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pomimo, że ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn. Dalej skarżąca zarzuciła naruszenie art. 120, art. 121 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez: brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia oraz niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy; nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym; niezawiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego; art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 §1 kks polegającego na prowadzeniu dwóch postępowań zmierzających do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegającego na urządzaniu gry na automacie poza kasynem.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy powyższą decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się do dwóch kwestii; po pierwsze czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a następnie – czy nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Organ przytoczył definicje pojęć zawarte w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Organ wskazał na wyniki eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowym automacie w dniu [...] sierpnia 2011r., które zostały utrwalone w formie protokołu oraz na treść opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] kwietnia 2014 r., wydanej po dokonanych oględzinach spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gier testowych. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badane urządzenie służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu przeznaczonego na korzystanie z urządzenia i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Urządzenie nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Na badanym urządzeniu komputerowym można prowadzić gry, które w rozumieniu ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły stwierdził, że gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w związku z tym badane urządzenie powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że ustalenia biegłego sądowego w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych zawartymi w protokole oględzin automatu do gier z dnia [...] sierpnia 2011 r. Organ podniósł, że w toku postępowania przed organem I inst. strona nie przedłożyła opinii technicznej spornego automatu wykonanej na jej zlecenie, jak też nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny urządzenia, aniżeli określili to funkcjonariusze celni oraz biegły sądowy.

Odnośnie "losowego" charakteru gry organ podzielił stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn.. akt V KK 420/11, zgodnie z którym w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra ma charakter losowy, jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Organ dowodził, że gra na spornym automacie ma charakter losowy, a nie zręcznościowy. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornego urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ stwierdził, że w przywołanym przez stronę wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE nie dokonał wykładni przesądzającej o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Ponadto przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nadal ma moc obowiązującą.

Dalej organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P/14, w którym Trybunał orzekł m.in. że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i prawidłowo oceniony przez organ pierwszej instancji, natomiast strona nie przedłożyła żadnego dowodu, który wskazywałby na inny stan sprawy. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie wskazuje na obowiązek stosowania teorii gier i probabilistyki.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania organ wskazał, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje by kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmioty, które mogłyby uzyskać koncesje, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty i osoby, które nielegalnie urządzały gry na automatach.

Organ podniósł, że włączona do akt sprawy opinia biegłego sądowego R.R. została sporządzona do sprawy karnej skarbowej. Tylko w postępowaniu podatkowym organ ma obowiązek zawiadomienia strony o dacie i miejscu przeprowadzenia dowodu, dlatego zgłoszony zarzut o naruszeniu powyższych norm Ordynacji podatkowej był chybiony.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu strony, tzw. "podwójnego karania", organ stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu podmiotem jest [...] S.K., postępowanie nie jest zatem prowadzone przeciwko osobie fizycznej. Postępowanie karno – skarbowe prowadzone jest przeciwko osobie fizycznej, natomiast w postępowaniu podatkowym stroną jest przedsiębiorca. Niniejsze postępowanie nie było prowadzone przeciwko osobie fizycznej.

Od powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej strona wniosła skargę, w której zawarła zarzuty i argumentację tożsame z przedstawionymi w odwołaniu od decyzji I inst.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl).

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również pozostałe zarzuty skargi.

Pozbawiony podstaw był zarzut naruszenia przez organy art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez prowadzenie dwóch odrębnych postępowań dążących do podwójnego ukarania skarżącą za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry, najpierw w postępowaniu karno – skarbowym, a następnie przed organem administracyjnym. Należy bowiem zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Należy przy tym zauważyć, że wprawdzie nie można zgodzić się z argumentacją organu zawartą w zaskarżonej decyzji odnośnie zarzutu strony dotyczącego tzw. "podwójnego karania", to jednak - mając na uwadze treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie sygn. P 32/12 – rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji było prawidłowe.

Nie doszło też w okolicznościach sprawy do naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187§ 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. W toku postępowania zebrano materiał dowodowy, który pozwolił na dokonanie oceny, czy przedmiotowe urządzenie "[...]" jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ powołał się również na opinię biegłego sądowego z dnia [...] kwietnia 2014 r., w której biegły stwierdził, że na badanym urządzeniu komputerowym można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy – art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 20109 r. i w związku z tym badane urządzenie powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Postępowanie podatkowe opiera się na tzw. otwartym systemie dowodowym. W myśl art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Po myśli art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa materiały zgormadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe mogą stanowić dowód w postępowaniu podatkowym. Włączenie do materiału dowodowego sprawy, na podstawie postanowienia z dnia [...] marca 2015 r., opinii biegłego sądowego R.R. z dnia [...] kwietnia 2014 r., która została sporządzona do sprawy karno – skarbowej, nie naruszyło obowiązującej procedury administracyjnej. Należy mieć na uwadze, że jak wynika z treści ekspertyzy, jej przedmiotem było stwierdzenie czy gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 20109 r. o grach hazardowych i czy w związku z tym badane urządzenie powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., które to zagadnienie stanowiło zasadniczy element stanu faktycznego, podlegający ustaleniu w postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h.

Stosownie do treści art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa organ rozpatrzył zebrany materiał dowodowy, w tym odniósł się do powyższej ekspertyzy z dnia [...] kwietnia 20014 r., oceniając ją jako dowód spójny z ustaleniami eksperymentu.

Ponadto należy zauważyć, iż zebrany materiał nie wskazuje, aby skarżąca podjęła próbę podważenia ustaleń wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego. W toku postępowania podatkowego strona ma prawo zgłaszania wniosków dowodowych oraz przedstawienia twierdzeń i dowodów na ich poparcie, z przysługującego jej prawa w tym zakresie strona nie skorzystała.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.