Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 831/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23 a ust. 7, art. 23 b, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 124, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 188 i art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...] , którą ""A" " Sp. z o.o. z siedzibą w B. (zwaną dalej Spółką) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny HOC-055, poświadczenie rejestracji [...] .

2. Decyzją z dnia [...] r., [...], Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

3. Opinia techniczna z dnia [...] r., nr [...], dotycząca powyższego automatu została wystawiona przez Kierownika Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] prof. dr hab. inż. A. G. . Zgodnie z opinią badanie automatu przeprowadzili mgr A. D. oraz dr hab. inż. Wł. F. . W opinii stwierdzono, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równa się 0,10 zł. W opinii znajduje się również zapis, że jednostka badająca Politechnika [...] po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację automatów do gier potwierdza, że poddane badaniom urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych i spełniają wszystkie warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych.

4. Dnia [...] r. na podstawie tej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który eksploatowany był w lokalu ""B" " zlokalizowanym w K. ul. [...] .

5. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego postępowania przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie. Z kontroli sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż równowartość 0,07 euro oraz uzyskania jednorazowej wygranej wyższej niż równowartość 15 euro. Pismem z dnia [...] r. Organ ten przesłał stosowne materiały do Naczelnika Urzędu Celnego w B. .

6. W aktach znajdowała się między innymi opinia z dnia [...] r. wydana przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R. R., powołanego w toku postępowania karnoskarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził, że:

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 euro;

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro;

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game,

- automat posiada następujące plomby:

plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry – nieuszkodzona,

plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do liczników – nieuszkodzona,

- niemożliwa jest ingerencja w oprogramowanie automatów lub stany liczników bez uszkodzenia plomb,

- brak dostępu do przełączników na płycie logicznej.

7. Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji automatu.

8. W ramach prowadzonego postępowania w aktach sprawy Organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym między innymi opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1, opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier.

9. Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

10. Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację danego automatu do gier o niskich wygranych. Opierając się na opinii biegłego i przeprowadzonym eksperymencie stwierdził, że badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 euro, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt. oraz że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

11. Spółka w odwołaniu z dnia [...] r. wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi pierwszej instancji. Zarzuciła przy tym naruszenie:

1/ art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., zwanej dalej O.p.) i § 7 oraz § 8 pkt 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez nie zebrania w sposób wyczerpujący wszystkich dowodów, a w szczególności poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na opinii biegłego zamiast zasięgnięcia opinii innej "jednostki badającej", skoro przedmiotowy automat został zarejestrowany i dopuszczony do użytkowania i eksploatacji na podstawie pozytywnej opinii technicznej,

2/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych - co oznacza, że jego stan rzeczywisty jest niezgodny z warunkami rejestracji – skoro rejestracja tego automatu odbyła się na warunkach prawem przepisanych, poprzedziła ją pozytywna opinia techniczna wydana przez jednostkę badającą, posiadającą upoważnienie właściwego ministra, na której wynik Spółka nie miała żadnego wpływu, natomiast automat posiada nienaruszone plomby i był użytkowany bez jakiejkolwiek ingerencji ze strony Spółki w jego mechanizmy – co sprawia, że zaskarżona decyzja wydana jedynie w oparciu o przeprowadzony eksperyment i opinię biegłego jest co najmniej przedwczesna i wydano ją z naruszeniem art. 181 O.p.,

3/ rażące naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu przyczyn, dla których odmówiono wiarygodności wnioskowanym dowodom, a w szczególności pozytywnej opinii technicznej.

Ponadto wnioskowała o uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dowodu z opinii innej jednostki badającej w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w opinii biegłego sądowego z pozytywną opinią Politechniki [...] oraz na podstawie art. 200a § 1 pkt 2 O.p. o przeprowadzenie rozprawy celem przesłuchania i skonfrontowania powołanego biegłego sądowego z autorami pozytywnej opinii technicznej, skoro wniosek o przesłuchanie tych osób złożono w zastrzeżeniach w trybie art. 291 § 1 O.p., a dowodu tego nie przeprowadzono natomiast uzasadnienie zaskarżonej decyzji pomija ten fakt milczeniem.

12. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii innej jednostki badającej na okoliczności podane w odwołaniu.

13. Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. Organ odwoławczy dopuścił jako dowód w sprawie kserokopie pism otrzymanych od Prokuratury Apelacyjnej w B. uzyskane w związku z prowadzonym postępowaniem o sygn. akt [...] oraz Ministerstwa Finansów, a postanowieniami z dnia [...] r. dopuścił jako dowód w sprawie fragmenty zeznań A. D. na okoliczność sposobu badania automatu i inne pisma oraz odmówił przeprowadzenia rozprawy administracyjnej i uzasadnił to.

14. Zawiadomieniem z dnia [...] r., działając na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p., poinformował Spółkę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

16. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h.

16.1. W uzasadnieniu Organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej dalej u.g.z.w.), grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

16.2. Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

16.3. Wskazując na wyjaśnienia wynikające z określonych pism Ministerstwa Finansów, uznał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry (str. 10-12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

16.4. Podkreślił, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, poparty ekspertyzą i opinią biegłego sądowego, sporządzoną na potrzeby prowadzonego postępowania karnego, jednoznacznie wskazują, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa, a w związku z tym automat nie spełnia wymogów przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Poza tym zauważono, że eksperyment oraz opinia biegłego sądowego mają walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gry, a opinia ta została sporządzona przez biegłego sądowego wpisanego na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. .

16.5. Natomiast w kwestii poddania automatu badaniu kontrolnemu przez upoważnioną jednostkę powołał się na wyrok tut. Sądu z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11, z którego wynika, że opinia byłaby konieczna, gdyby organ zmierzał do zakwestionowania bezpieczeństwa użytkowania czy poprawności działania układów elektromechanicznych i elektrycznych, ale jeśli organ kwestionuje jedynie wysokość stawki za udział w jednej grze, tj. okoliczność faktyczną, możliwą do ustalenia w trybie przeprowadzonego doświadczenia, to zasięganie w tej kwestii opinii jednostki badającej jest zbędne. Z tej przyczyny nie uznał za stosowne przeprowadzenie rozprawy celem przesłuchania i skonfrontowania biegłego sądowego z autorami opinii.

16.6. Powołując się na określone dowody wskazał, że przedmiotowy automat nie został przebadany przez pracowników Politechniki [...] , a przeprowadzone badania przez Zakład Homologacji były bezprawne.

16.7. Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne.

17. W skardze z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony skarżącej wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W ramach tego wskazał na:

1/ naruszenie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b i art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 O.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i błędną wykładnię, a w konsekwencji bezpodstawne cofnięcie rejestracji spornego automatu bez uprzedniej weryfikacji uzasadnionych podejrzeń Organu co do nie spełnienia przez automat wymogów określonych w ustawie, w trybie przewidzianym prawem, tj. w badaniu sprawdzającym, o jakim mowa w art. 23b u.g.h., podczas gdy:

a/ przepis art. 23b u.g.h. stanowi lex specialis w stosunku do zasady otwartego katalogu dowodów wyrażonej w art. 180 § 1 O.p.,

b/ zgodnie z art. 23b u.g.h., każdy przypadek uzasadnionego (czyli popartego dowodami) podejrzenia, iż zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie, wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego takiego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą,

c/ brak przeprowadzenia badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b u.g.h., jako dowodu wyłącznego stanowiącego podstawę weryfikacji, czy zarejestrowany automat spełnia wymogi określone w ustawie, jest równoznaczny z nie zebraniem w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji całego materiału dowodowego w rozumieniu art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.,

2/ naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 124 i art. 121 § 1 O.p., poprzez wadliwą, nieobiektywną, ocenę materiału dowodowego i nie zebranie w wyczerpujący sposób materiału dowodowego w kierunku ustalenia praktyki stosowania prawa przez Ministra finansów jako organu rejestrującego automaty o niskich wygranych,

3/ naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię językową pojęć zawartych w art. 129 ust. 3 u.g.h., takich jak "stawka za udział w jednej grze" oraz brak dokonania systemowej wykładni tego przepisu w zw. z art. 22 Konstytucji RP,

4/ naruszenie art. 23a ust. 7 u.g.h., przez bezpodstawne jego zastosowanie, pomimo braku dostatecznego wykazania przez Organ (w sposób przewidziany prawem wyłącznym dowodem w postaci opinii jednostki badającej), iż sporny automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie.

Poza tym wnosił o dopuszczenie dowodów uzupełniających z dokumentów w postaci opinii językowej prof. J. B. z dnia [...] r. w sprawie znaczeniowej między sformułowaniami "stawka w grze" i "stawka za udział w jednej grze", na okoliczność poparcia przez Skarżącego autorytetem autora wskazanej opinii argumentów poniesionych w uzasadnieniu skargi oraz wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] r., [...] wraz z uzasadnieniem na okoliczność dostrzegania przez sądy powszechne istnienia obiektywnych trudności interpretacyjnych na tle wykładni art. 129 ust. 3 u.g.h. i niewadliwości wykładni tej normy przyjmowanej w praktyce stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003-2009. Uwierzytelnione kserokopie tych dokumentów zostały dołączone do skargi.

18. Odpowiadając na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Powołał się też na wyroki sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

19. Skarga jest zasadna.

20. Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 23 stycznia 2013 r. kształtował się następująco.

20.1. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. (podkreślenie i pogrubienie Sądu):

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

20.2. Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia [...] r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

20.3. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

20.4. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

21. Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

21.1. Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

21.2. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

21.3. Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że Organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

21.4. Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

22. W niniejszej sprawie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

22.1. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

22.2. Jednak w sprawie zostały naruszone przepisy postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w sposób mogący mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wprawdzie wynika, jaki był przebieg gry na automacie, gdyż wskazano, że:

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej),

- łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł,

ale wyraźnie też stwierdzono, że nie wystąpiły inne naruszenia wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu w postaci, np. zerwanych plomb lub możliwości dostępu za pomocą klucza serwisowego. Przerwana plomba na obudowie, brak potwierdzenia wymiany plomby na płycie logicznej oraz możliwość zmiany parametrów gry świadczyłyby o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie po jego rejestracji, co mogło też być przyczyną zmiany warunków funkcjonowania badanego automatu określonych pierwotnie w opinii technicznej i w ustawie. Brak takich nieprawidłowości prowadzi do wniosku, że okoliczności wynikające z dowodu z opinii technicznej, tzn. że automat spełnia określone warunki ustawy, nie zostały zakwestionowane innymi stosownymi dowodami. Opisane w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości dotyczące wystawiania samych opinii technicznych przez Politechnikę [...] nie mogły mieć charakteru przesądzającego, jeśli chodzi o ustalenie, czy istniała możliwość ingerencji w systemy automatu po rejestracji. To znaczy wtedy, gdy za stan automatu odpowiadał jego właściciel. Organy nie wyjaśniły wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a jeśli chodzi o zebrany materiał dowodowy, to go błędnie oceniły naruszając też zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że w sprawie zostały spełnione przesłanki do cofnięcia rejestracji automatu. W tej sytuacji winno być przeprowadzone dodatkowe postępowanie dowodowe. W szczególności należy rozważyć możliwość przeprowadzenia badania sprawdzającego w trybie art. 23b u.g.h. Naruszenie przepisów materialnych, tj. art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 u.g.h., nastąpiło z tej przyczyny, że Organy niewłaściwie uznały, że w takim stanie dowodowym mają one zastosowanie.

22.3. Poza tym, zdaniem Sądu, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji nie spełniało wymogów określonych w art. 210 § 4 O.p. Wprawdzie Organ wskazał na zastosowane w sprawie przepisy, ich wykładnię ale nie mógł podać wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących podstawę decyzji, gdyż nie zostały one wyjaśnione.

23. W związku z tym nie wszystkie zarzuty skargi uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji.

23.1. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, gdy ustalono, że nie wystąpiły inne naruszenia wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, na co Sąd wskazał w pkt 22.2. niniejszego uzasadnienia, oznacza, że zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b i art. 8 u.g.h. w zw. z art. 187 § O.p. był zasadny.

23.1.1. Jak Sąd uznał, co do zasady Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. (zob. pkt 21.4. niniejszego uzasadnienia). Podobnie też Organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Jednak, gdy nie wystąpiły określone nieprawidłowości w konkretnej sprawie winien rozważyć taką możliwość, na co zwrócono uwagę w pkt 22.2.

23.1.2. Nie jest natomiast istotne to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził Organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) generalnie nie jest obowiązkowa, chyba że w konkretnej sprawie pojawi się taka konieczność. W okolicznościach faktycznych sprawy należy rozważyć zastosowanie takiego środka dowodowego.

23.1.3. Opinia techniczna stanowiąca podstawę rejestracji automatu w takim stanie faktycznym była jednym z dowodów w sprawie, którego moc dowodowa nie została obalona dowodami przeciwnymi, tak jak to miało miejsce w innych sprawach, np. sygn. akt III SA/Gl 724 i 726/13.

23.1.4. Ustalenie takiej okoliczności jak moment z jakim automat mógł przestać spełniać wymogi określone przepisami prawa, nie było istotne dla sprawy, gdyż nie wynikało to ze stosownych regulacji, a poza tym skutek w postaci cofnięcia rejestracji nie działa wstecz tylko na przyszłość od chwili, kiedy decyzja o cofnięciu rejestracji stanie się ostateczna. Istotne w sprawie było to, że na dzień orzekania nie został obalony dowód z opinii technicznej świadczący o spełnieniu stosownych warunków, ponieważ brak było dowodów wskazujących na ingerencję w systemy automatu. Nie ulega wątpliwości, że za stan techniczny automatu po dopuszczeniu do jego użytkowania odpowiada jego właściciel. Więc skutki wynikające z wszystkich nieprawidłowości występujących w tym zakresie będą go obciążały. Tym samym, jeśli z przeprowadzonych ustaleń będzie wynikało, że na danym automacie nie tylko wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze lub jednorazowa wygrana będzie przekraczała dopuszczalne ustawowe granice, ale też będą występowały nieprawidłowości wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, to dopiero można przyjąć, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo wyjaśnione. W przypadku, gdy - poza pierwszym elementem odnośnie stawek i wygranych – dokona się ustaleń, że w sprawie nie wystąpiły określone nieprawidłowości, należy przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w zakresie ustalenia przyczyn powstania rozbieżności między stanem automatu ocenionym w opinii technicznej, a ustalonym w wyniku eksperymentu i badania przez biegłego. Ustalenia te winny zmierzać do tego, czy stwierdzona możliwość gry za stawki wyższe i uzyskiwania wyższych wygranych niż określonych w ustawie jest skutkiem okoliczności zaistniałych pierwotnie, przed rejestracją automatu, czy też skutkiem okoliczności zaistniałych na późniejszym etapie jego eksploatacji. Jak Sąd wskazał powyżej, wówczas Organy winny rozważyć możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu w trybie art. 23b u.g.h.

23.2. Jak wynika z opisu przebiegu gry zawartego w protokole kontroli oraz ustaleń wymienionych w opinii biegłego badany automat umożliwiał przelanie określonej liczby punktów z licznika KREDYT do licznika BANK za pomocą funkcji Hi-Lo oraz pobieranie przez grającego tych punktów z licznika BANK, przy czym stawka za udział w jednej grze oraz jednorazowa wygrana przekraczały maksymalne ustawowe granice. Nie zmienia tego ustalenia to jakie było źródło punktów zebranych na liczniku BANK, tj. czy pochodziły one z wcześniejszych etapów gry lub poprzednich gier, czy też z wcześniej uzyskanych wygranych w świetle wykładni przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. zaprezentowanej poniżej. W związku z tym również ustalenie praktyki stosowania prawa przez Ministra Finansów jako organu rejestrującego automaty o niskich wygranych nie jest okolicznością istotną dla sprawy. Poza tym pogląd wyrażony w postępowaniu karnoskarbowym przez Sąd Rejonowy w B. w uzasadnieniu wyroku z dnia [...] r., którego kserokopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem dołączono do skargi, że w tym postępowaniu "biegły na potrzeby opinii przyjął inną terminologię, niż ta, którą posługiwały się jednostki badające, za wiedzą i aprobatą organów państwa – która wówczas nie była przez nikogo, także urząd celny kwestionowana", nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości, co wynika z treści pism Ministerstwa Finansów dopuszczonych przez Organ odwoławczy jako dowody w sprawie postanowieniem z dnia [...] r. W tym zakresie Organy nie naruszyły art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 187 § 1 i art.188 O.p., także poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

23.3. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 22 Konstytucji RP nie został naruszony przy ustaleniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT z wykorzystaniem licznika BANK.

23.3.1. Przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy zgodzić się z Organem odwoławczym i powołanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Sąd nie podziela stanowiska Pełnomocnika Strony skarżącej, co do odmiennej wykładni tych pojęć z zastosowaniem znaczenia określeń "stawka za udział w jednej grze" oraz "stawka w grze" zaprezentowanych przez prof. dr hab. J. B. w dołączonej do skargi opinii językowej. Nie można się zgodzić z twierdzeniem, że Organy błędnie ustaliły stan faktyczny i w sposób nieuzasadniony przyjęły, w świetle obowiązujących przepisów, że podczas gry na automacie:

- w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana,

- jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów,

- nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie.

23.3.2. Nie mógł zostać naruszony przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych", gdyż w trakcie kontroli oraz w dniu wydania decyzji Organu pierwszej i drugiej instancji obowiązywał przepis szczególny art. 129 ust. 3 u.g.h. w stosunku do odesłania wynikającego z przepisu przejściowego jakim jest art. 129 ust. 1 u.g.h. ("o ile ustawa nie stanowi inaczej"). Sąd zwrócił na to uwagę w pkt 21.2. niniejszego uzasadnienia.

23.3.3. Słusznie Organ odwoławczy podkreślił, że nowelizacja rozporządzenia z 2003 r. obowiązująca od dnia 21 marca 2009 r., czyli po dniu rejestracji automatu, zmodyfikowała przepis § 8 ust. 2 pkt 5 tylko w pewnym zakresie. Dalej odnosiła się do maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej określonej w ustawie i nie zmieniła definicji gry na automatach o niskich wygranych. Doprecyzowała jedynie zakres obowiązków jednostki badającej.

23.3.4. Sąd nie doszukał się też naruszenia zasady praw nabytych. Zdaniem Sądu nie można mówić o zasadzie praw nabytych związanych z rejestracją automatu, jeśli sam ustawodawca przewidział instytucję cofnięcia rejestracji określając jej warunki. Poza tym w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, którym Trybunał Konstytucyjny uznał za zgodny z art. 2 Konstytucji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., odnośnie zasady ochrony interesów w toku stwierdzono, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową na zasadach określonych w dawniej obowiązującej ustawie nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być bez ograniczeń zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Zaznaczono też, że to, że przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Uwagi te można odpowiednio odnieść również do instytucji cofnięcia rejestracji.

23.4. Jak zaznaczono powyżej naruszenie art. 23a ust. 7 u.g.h. polegało na zastosowaniu tego przepisu materialnego na gruncie niewyjaśnionego do końca stanu faktycznego sprawy.

24. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy uwzględni powyższą ocenę prawną sprawy i wskazania tam zawarte.

25. Mając to wszystko na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O wstrzymaniu wykonania orzekł stosownie do art. 152 tej ustawy. Koszty postępowania w kwocie 757 zł (500 zł – wpis sądowy, 240 zł – koszty zastępstwa procesowego i 17 zł – opłat skarbowa od pełnomocnictwa) Sąd zasądził na mocy art. 200, art. 205 § 1, 2 i 3 powyższej ustawy.