Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 858/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a,  art. 9,  art. 48 ust. 2 i 3,  art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia WSA Anna Siedlecka asesor WSA Wojciech Śnieżyński (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi A. T. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązków związanych z wykonaniem robót polegających na budowie muru oporowego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

A.T. oprotestowała skargą wywiedzioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: DWINB) z [...].04.2018 r., nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót polegających na budowie muru oporowego położonego na działce nr [...] w [...], zabezpieczenia terenu wokół tego obiektu i umieszczenia tablic ostrzegawczych o zakazie przebywania w obrębie budowy, oraz w terminie do dnia [...].08.2018 r. przedstawienia: 1) zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, 2 ) czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust 7 u.p.b., aktualnym na dzień opracowania projektu, 3) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Stan faktyczny i prawny sprawy, w której wydano oprotestowane rozstrzygnięcie, wynikający z przedłożonych łącznie ze skargą akt administracyjnych, przedstawia się następująco.

W dniu [...].01.2016 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: PINB) wpłynęła decyzja Starosty [...] z [...].12.2015r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Starosty [...] z [...].06.2011 r., nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] w zakresie budowy ogrodzenia na murze. W treści tej decyzji, odwołując się do protokołu z oględzin przeprowadzonych na wskazanej nieruchomości odnotowano, że ,,przedmiotowa ściana oporowa została wykonana (lub jest w realizacji)". W oparciu o powziętą z tej decyzji informację pismem z [...].01.2016 r. PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie zgodności realizacji jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę. Po dokonaniu oględzin zainwestowanej nieruchomości PINB w dniu [...].03.2016 r. wydał postanowienie nr [...], którym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt. 4 u.p.b. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie jednorodzinnego budynku mieszkalnego realizowanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym i nakazał inwestorowi A. i G. T. odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy. W tej samej dacie PINB wydał również decyzję nr [...], którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. nakazał inwestorom sporządzić i przedstawić projekt budowlany zamienny uwzględniający zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w terminie 3 miesięcy od otrzymania decyzji. Na skutek odwołania K. L. D. prowadzone było postępowanie odwoławcze, w ramach którego DWINB w dniu [...].07.2016 r. wydał decyzję nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadnienie tej decyzji dowodzi stwierdzenia przez organ II instancji nieprawidłowości w toku postępowania pierwszoinstancyjnego jak i w samej decyzji. DWINB stwierdził m.in. brak dostatecznego wyjaśniania przesłanek uznania przez organ, że realizacja muru oporowego miała miejsce w ramach odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ponownie prowadzone postępowanie organ I instancji zakończył wydaniem w dniu [...].09.2016 r. decyzji nr [...], którą umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zgodności realizacji budowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę z powodu jego bezprzedmiotowości. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wyjaśnił, że kierował się uznaniem, że inwestor realizuje mur oporowy, zaś postępowanie było prowadzone w sprawie zgodności budowy budynku mieszkalnego z decyzją o pozwoleniu na budowę, co przesądza o konieczności umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Decyzją z [...].04.2017 r., nr [...] DWINB utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. DWINB podał, że inwestorzy wykonali od strony północno-zachodniej na granicy z działką nr [...] ogrodzenie na wysokim cokole, którego wysokość wynosi 1,90 m, wysokość cokołu 0,9 m. Mur oporowy wykonany jest z bloczków betonowych szalunkowych wypełnionych betonem, zbrojeniem. Wszystkie mury oporowe w obrębie działki stanowią podstawę ogrodzenia posesji z siatki o wysokości 1,5 m. Na wykonanie przedmiotowego muru oporowego inwestor nie posiada pozwolenia na budowę. Co do kwalifikacji inwestycji jako ogrodzenia bądź muru oporowego zwrócono uwagę na decydujące znaczenie funkcji jaką taki mur pełni. Organ odwoławczy przyjął, że sposób wykonania spornego obiektu budowlanego, tj. wykonanie go z materiałów zapewniających stabilność, posadowienie na betonowym fundamencie świadczyć niewątpliwie może o tym, że obiekt ten spełniać może funkcję konstrukcji oporowej. Po odwołaniu się do art. 3 pkt 3 u.p.b. wyjaśnił, że konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 u.p.b. kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem DWINB powinno to skutkować wszczęciem postępowania w sprawie samowolnej realizacji tego obiektu przewidzianego w art. 48 u.p.b. Ponieważ organ I instancji prowadził postępowanie w sprawie zgodności budowy obiektu z projektem budowlanym staje się ono bezprzedmiotowe, zaś ustalenie istnienia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania stwarza obowiązek jego umorzenia stosownie do treści art. 105 § 1 k.p.a.

Uwzględniając stanowisko zawarte w decyzji z [...].04.2017 r. zawiadomieniem z [...].05.2017 r. PINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie legalności muru oporowego na działce nr [...].

Natomiast opisaną wcześniej decyzję z [...].04.2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji uchylił WSA we Wrocławiu wyrokiem z 10.10.2017 r., sygn. akt II SA/Wr 429/17. Wśród powodów uznania za niezasadnym umorzenia postępowania wymieniono w tym wyroku brak ograniczenia organu nadzoru budowlanego jakimkolwiek wnioskiem, który określałyby jego przedmiot. Organ mógł zatem na każdym etapie postępowania doprecyzować czy dookreślić przedmiot postępowania i zawiadomić o tym strony. Sąd nie zgodził się zatem z koncepcją umorzenia postępowania w sytuacji pojawienia się nowych dowodów wpływających na kwalifikację danej inwestycji jako podlegającej weryfikacji w trybie art. 48 lub art. 51 u.p.b. oraz z tego powodu wszczynania nowego postępowanie z tą tylko różnicą, że organ zamierza merytorycznie orzekać w oparciu o inną normę prawa materialnego.

W dniu [...].01.2018 r. PINB dokonał oględzin w sprawie legalności ww. muru oporowego (ogrodzeniowego). Z kolei zawiadomieniem z [...].02.2018 r. organ poinformował, że sprawa zgodności realizacji budowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, zostanie rozpatrzona po prawomocnym zakończeniu postępowania administracyjnego w sprawie legalności muru oporowego posadowionego na tej działce.

W tak kształtującym się stanie faktycznym PINB wydał w dniu [...].02.2018 r. na podstawie art 48 ust. 2 i 3 u.p.b. postanowienie nr [...], którym nałożył na A. i G. T. - inwestorów muru oporowego położonego na działce nr [...] od strony działki nr [...] oraz od strony działki nr [...] opisane na wstępie obowiązki.

W zażaleniu na to postanowienie inwestorzy wnieśli o jego uchylenie i umorzenie postępowania. W złożonym środku odwoławczym zarzucili organowi obrazę wyroku WSA we Wrocławiu z 10.10.2017 r., sygn. akt II SA/Wr 429/17, który obejmuje merytorycznie przedmiot niniejszego postępowania. Autorzy zażalenia nie zgodzili się ze stanowiskiem organu I instancji, który nie uznał muru oporowego za integralną części zagospodarowania terenu, który nie pełni żadnej samodzielnej funkcji. Wskazali, że zrealizowany przez nich mur oporowy nie istnieje sam dla siebie a jego legalność winna być rozpatrzona w kontekście zgodności realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem poprzez przeprowadzenie postępowania naprawczego. Ponadto argumentowali, że wbrew tezie postawionej przez PINB w sprawie nie ma dwóch odrębnych postępowań. Jest jedno postępowanie dotyczące zgodności realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem. Na dowód prawidłowości tego stanowiska żalący przytoczyli treść uzasadnienia do wyroku w sprawie II SA/Wr 429/17.

DWINB postanowieniem z [...].04.2018 r., nr [...] uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i wyznaczyło nowy jego termin w pozostałym zakresie utrzymując postanowienie w mocy. W uzasadnieniu organ administracji przedstawił motywy rozstrzygnięcia, które przemawiały za zakwalifikowaniem spornego obiektu za mur oporowy. Wskazał, że zdecydowała o tym funkcja podstawowa jaką ten obiekt spełnia. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Według organu odwoławczego nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zatem należało uznać, że ze względu na sposób wykonania spornego obiektu budowlanego, tj. wykonanie go z materiałów zapewniających stabilność, posadowienie na betonowym fundamencie świadczyć niewątpliwie o tym, że obiekt ten spełniać może funkcję konstrukcji oporowej. W takim przypadku zgodnie z art. 3 pkt 3 u.p.b. konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 u.p.b. kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wobec przedstawionej kwalifikacji dokonanie samowoli budowlanej polegającej na budowie muru oporowego, sankcjonowane jest przez art. 48 u.p.b., dlatego też po zbadaniu przesłanek wskazanych w ustępie 2 tego przepisu, organ I instancji nałożył obowiązek przedłożenia określonej dokumentacji, celem zalegalizowania tego obiektu.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w zażaleniu organ ten wyjaśnił, że sprawa dotyczy muru oporowego, który został zrealizowany samowolnie. Natomiast sprawa zgodności z projektem i warunkami pozwolenia na budowę realizacji budowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] jest odrębnym postępowaniem, ponieważ dotyczy procedury odstępstw od zatwierdzonego projektu, co stanowi inną procedurę postępowania.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła A. T. wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 153 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 10.10.2017 r. sygn. akt II SA/Wr 429/17 na podstawie, którego Sąd zobowiązał organ nadzoru budowlanego do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym ustalenia jakiego obiektu dotyczy postępowanie i dokonania oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, czego organ nie uczynił, gdyż ponownie ograniczył się wyłącznie do analizy poglądów orzecznictwa i charakterystyki wybudowanego obiektu;

b) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niepełne przeprowadzenie postępowania dowodowego polegające na zaniechaniu przeprowadzenia analizy i oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego w kontekście wykonania obiektu - muru oporowego/ogrodzenia jako istotnego odstępstwa od projektu zagospodarowania działki będącego integralną częścią projektu budowlanego oraz zaniechania jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości ustalenia jakiego rodzaju obiektu dotyczy przedmiot postępowania - muru oporowego czy też ogrodzenia, podczas gdy obowiązkiem organu była ocena wszystkich wykonanych na nieruchomości robót budowlanych i wyjaśnienie statusu wybudowanego obiektu;

c) art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez brak odniesienia się przez DWINB do argumentów jakie wskazano w odwołaniu od postanowienia PINB, wskutek czego zaskarżona decyzja pomija zupełnie stanowisko konsekwentnie reprezentowane przez skarżących i w zakresie argumentacji stanowi powtórzenie uprzednio wydanej decyzji, tym samym nie wyjaśnia skarżącym podstaw merytorycznych jej wydania;

d) art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy przez organ II instancji w całości decyzji i jej zmianę jedynie w zakresie terminy wykonania obowiązku, podczas gdy z uwagi na poczynione przez organ I instancji uchybienia, organ II instancji powinien był uchylić postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, ponieważ konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie został wyjaśniony.

Ponadto autor skargi sformułował zarzuty polegające na naruszeniu przepisów prawa materialnego a to:

a) art. 48 ust. 2 i ust. 3 u.p.b. poprzez jego zastosowanie podczas gdy przeprowadzone postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i wyczerpujący, wobec czego nie mogło dawać podstawy do zastosowania tego przepisu,

b) art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b. w zw. z art. 36a poprzez uznanie przez organ I i II instancji, że nie znajdują one zastosowania w sprawie zgodności realizacji budowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę i wszczęcie osobnego postępowania w sprawie samowoli budowlanej podczas, gdy prawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego i ocena stanu faktycznego sprawy powinna doprowadzić oba organy do wniosku, że istnieją podstawy do zakwalifikowania wybudowanego muru oporowego/ogrodzenia jako istotnego odstępstwa od projektu budowlanego i przeprowadzenie jego procedury naprawczej.

Rozwijając zarzuty skargi skarżąca podniosła, że z wyroku WSA z 10.10.2017r. w sprawie II SA/Wr 429/17 jednoznacznie wynika wskazanie, że zadaniem organu nie jest wszczęcie nowego postępowania w momencie, w którym ustali z jakim obiektem ma do czynienia, lecz doprecyzowanie dotychczas toczącego się postępowania, adekwatnie do wyczerpujących ustaleń faktycznych jakie powinien poczynić organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy. W żadnym wypadku zadaniem PINB nie było dublowanie postępowań do jakiego w efekcie doszło, co wynika wprost z pisma z [...].02.2018 r., którym organ twierdzi, że najpierw rozstrzygnie o legalności budowy obiektu będącego murem bądź ogrodzeniem, a następnie w zależności od tego co ustali będzie prowadził postępowanie dotyczące zgodności projektu domu jednorodzinnego. Ponadto w powoływanym wyroku Sąd nie tylko wyraził swoje zapatrywanie co do sposobu prowadzonego przez organy postępowania lecz także zobowiązał organy do przeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego, którego one zaniechały. W ocenie skarżącej zarówno organ l instancji jak i II instancji nie wywiązały się z zaleconego sposobu procedowania i ponownie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Przede wszystkim organ I instancji ograniczył się tylko i wyłącznie do ponownego przeprowadzenia oględzin oraz wystąpienia o wypis i wyrys z planu zagospodarowania przestrzennego. Organ II instancji nie podjął żadnych czynności wyjaśniających i zaznaczył, że sprawa zgodności z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę realizacji budowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego jest odrębnym postępowaniem, ponieważ dotyczy procedury odstępstw od projektu co stanowi inną procedurę postępowania. Organy nie odniosły się do innych zebranych w sprawie dowodów (w tym projektu), ani też nie dokonały analizy i oceny wszystkich wykonanych na nieruchomości robót budowlanych. W ocenie skarżącej orzekające w sprawie organy nie ustaliły czym tak naprawdę jest powstały obiekt - murem oporowym czy ogrodzeniem i jakie postępowanie ma zastosowanie w sprawie, a do wyjaśnienia czego zostały zobowiązane w powołanym wyroku. Sąd zobowiązał PINB do przeprowadzenia postępowania dowodowego i oceny dowodów z uwzględnieniem wszystkich wykonanych przez inwestora na zainwestowanej działce robót budowlanych. Tymczasem organ ten opisał jedynie parametry wybudowanego muru oporowego/ogrodzenia, bez dokonania jakiegokolwiek odniesienia do pozostałych wykonanych na nieruchomości prac. Podobnie DWINB nie dokonał samodzielnych ustaleń i ponownie ograniczył swoją argumentację do cytowania orzecznictwa, mimo iż posiadał wszelkie podstawy do tego, aby formułować samodzielne rozstrzygnięcia merytoryczne i osądy. Zarówno organ I instancji jak i II instancji ponownie wydały swoje decyzje z kompletnym pominięciem treści projektu budowlanego (w tym wykonanych robót, powiązania z całością inwestycji oraz skutków usunięcia obiektu). Tymczasem nie powinno budzić wątpliwości, że jest to jeden z podstawowych dowodów mających znaczenie w kontekście ustalenia postępowania, jakie powinno zostać przeprowadzone w stosunku do wybudowanego obiektu - muru oporowego/ogrodzenia i przesądzać o jego dalszym losie. Według skarżącej, nawet jeśli mur oporowy jawi się jako obiekt samodzielny to nie oznacza to, że zawsze stanowi on samowolę budowlaną i daje podstawę do wszczęcia osobnego postępowania.

W dalszej części skargi jej autor przekonywał, że organ odwoławczy powinien dojść do wniosku, że jeśli faktycznie obiekt należy uznać za mur oporowy, to i tak postępowanie nie powinno być prowadzone odrębnie w tym zakresie, ponieważ z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że wybudowany obiekt - mur oporowy/ogrodzenie stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego, które kwalifikować należy z art. 36a ust. 5 pkt 1 u.p.b. i tym samym prowadzić postępowanie naprawcze na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Zaznaczono przy tym, że prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe powinno doprowadzić do zbadania aspektów sprawy dających możliwość jednoznacznego wykluczenia zastosowania w niniejszej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Według skarżącej, organy nawet nie wskazały z jakich powodów taka procedura jest niewłaściwa, tylko od razu uznały, że w niniejszej sprawie postępowanie powinno być prowadzone w przedmiocie samowoli budowlanej. Ponadto skarżąca zwróciła uwagę na użycie przez DWINB w odniesieniu do spornej konstrukcji sformułowania "spełniać może", co miałoby wskazywać na to, że kwestia pełnionej przez taką konstrukcję funkcji oporowej nie została rozstrzygnięta w sposób nie budzący wątpliwości.

Zarzucając brak ustosunkowania się przez orzekające w sprawie organy do argumentacji prezentowanej przez skarżącą w toku postępowania, jako przykład takiego uchybienia wskazano na brak odniesienia się do kwestii rzędnych terenu, które potwierdzają, że mur oporowy/ogrodzenie jest integralną częścią zagospodarowania terenu, dlatego też nie może istnieć samodzielnie a jego usunięcie może spowodować katastrofalne skutki.

W pozostałych motywach skargi skarżąca przekonywała, że mur oporowy (jeśli za taki zostanie jednoznacznie uznany przez organy nadzoru budowlanego), nie istnieje sam dla siebie lecz istnieje jako element pochodny, wtórny do określonego zagospodarowania terenu, który był przedmiotem prowadzonego wcześniej postępowania. Teren objęty projektem zagospodarowano w sposób zupełnie inny od pierwotnie zamierzonego jednak nie wynika to wyłącznie z wybudowania obiektu określanego jako mur oporowy, ale także szeregu innych zmian, które wpłynęły na ogólne zagospodarowanie terenu. Inaczej mówiąc, wybudowanie muru oporowego jest jednym z kilku odstępstw od projektu zagospodarowania terenu dla inwestycji. Wskazano, że całe zagospodarowanie terenu objętego projektem zostało zrealizowane w sposób odmienny, a więc chodzi tu nie tylko o budowę obiektu określanego jako mur oporowy. Rzędne terenu zostały zmienione w jego najważniejszych elementach, które dotyczą właśnie ogólnego zagospodarowania terenu. Dla przykładu wykonano inne rzędne dla dróg dojazdowych czy parkingów. W sposób ewidentny zmieniono także gospodarkę wodami opadowymi, doprowadzając w efekcie do sytuacji, w której nie będzie dochodziło do zalewania nieruchomości sąsiedniej. Dlatego wymaga zaznaczenia, że nawet jeśli wybudowany obiekt jest samodzielny to jest on integralnie związany z całą funkcją zagospodarowania terenu, co świadczy o tym, że stanowi on istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Na potwierdzenie takiego stanowiska skarżąca powołała się na orzeczenie tut. Sądu z 03.09.2014 r. sygn. akt II SA/Wr 359/14. Dalej podkreśliła, że wykonanie skarp było elementem projektu zagospodarowania terenu stanowiącego integralną cześć projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Decyzja ta do dnia dzisiejszego pozostaje w obrocie prawnym i nie została uchylona. Wobec powyższego istnieją podstawy do stwierdzenia, że mamy do czynienia z tożsamością obiektu oznaczonego w decyzji o pozwoleniu na budowę i obiektu, którego dotyczą odstępstwa, dlatego też należało zastosować w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 a ust. 1 pkt. 5 u.p.b. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska skarżąca odwołała się do literatury przedmiotu oraz w obszerny sposób przytoczyła treść wyrok WSA w Krakowie z 12.11.2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1268/14.

W odpowiedzi na skargę DWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając w świetle kryteriów legalność zaskarżone postanowienie Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zarówno DWINB, jak i PINB nie naruszyli prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy Prawo budowlane. Zastosowanie w sprawie znalazł art. 48 tej ustawy, jako jeden z przepisów sankcjonujących działania inwestycyjno-budowlane wykonane niezgodnie z przepisami. Stosownie do treści przywołanej regulacji, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę (ust. 1 pkt 1). Jeżeli jednak budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust. 2). W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2 (ust. 3). W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1 (ust. 4). Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona (ust. 5).

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że postępowanie legalizacyjne może dotyczyć zarówno obiektu budowlanego będącego w budowie, jak i wybudowanego. W związku z powyższym należy stwierdzić, że organ I instancji zasadnie wezwał skarżącą do przedłożenia stosownych dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 u.p.b. Organ nadzoru budowlanego nie ma bowiem możliwości odstąpienia od trybu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, jeżeli zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 48 ust. 2 u.p.b. Natomiast to w jaki sposób zakończy się postępowanie legalizacyjne zależy już wyłącznie od inwestora. Przypomnieć należy, że legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem inwestora, ale wyłącznie jego uprawnieniem. Natomiast w razie ustalenia, że obiekt budowlany lub jego część został wykonany bez wymaganego pozwolenia na budowę i wdrożenia procedury z art. 48 u.p.b., a następnie niewywiązania się przez inwestora z obowiązku przedłożenia żądanych dokumentów, ustawodawca nie pozostawił organowi wyboru w zakresie treści rozstrzygnięcia, obligując go do orzeczenia nakazu rozbiórki.

W realiach niniejszej sprawy skarżąca utrzymuje, przy czym jej stanowisko w tym zakresie podlegało istotnej zmianie (zob. argumentację powołaną w odwołaniu od decyzji PINB nr [...]z [...].09.2016 r., gdzie utrzymywała, że: "obiekt, który jest przedmiotem sprawy nie jest murem oporowym tylko ogrodzeniem na wieńcu ściany kątowej"), że zrealizowany obiekt jest murem oporowym/ogrodzeniem, który stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego i wobec tego powinien być objęty procedurą naprawczą prowadzoną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. w zw. z art. 36a ust. 1 pkt 5 u.p.b.

W realiach badanej sprawy kluczowe dla weryfikacji tego stanowiska i tym samym ustalenia stanu faktycznego sprawy okazały się oględziny z [...].01.2018 r. W ich trakcie PINB stwierdził, że mur oporowy, ze względu na różnice w poziomie terenu, które występują od strony działek nr [...] i nr [...], zabezpiecza przed osuwaniem się ziemi oraz przenosi obciążenia poziome napierającego gruntu z nasypu powstałego w wyniku wprowadzonych zmian w ukształtowaniu terenu działki nr [...], na której realizowany jest budynek mieszkalny. Ustalono, że obiekt ten spełnia funkcje konstrukcji oporowej i kwalifikowany jest do budowli mieszczącej się w kategorii VIII, określonej w załączniku do ustawy Prawo budowlane. Stwierdzono, że konstrukcja oporowa zapewniająca jego stabilność posadowienia wykonana została z bloczków betonowych szalunkowych na fundamencie, wypełnionych betonem zbrojonym stalą zbrojeniową. Zmierzone przez organ wymiary konstrukcji od strony działki nr [...] wynoszą: długość muru 19,00m, wysokość (przy uwzględnieniu różnicy poziomów) w części początkowej 0,36 m w części końcowej do 2,06 m; od strony działki nr [...] ( oznaczonej na planie zagospodarowania terenu nr [...]) długość muru 32,9 m, wysokość 1,95 m; od strony działki nr [...] wybudowany jest mur o długości 24 m i wysokości średniej 0,24m stanowiący podstawę (cokół) ogrodzenia wykonanego z elementów stalowych prefabrykowanych, od strony działki [...] na odcinku 33m wykonany jest mur (cokół) o zróżnicowanej wysokości 0,95 m i 0,54 m stanowiący podstawę cokołu ogrodzenia z elementów stalowych prefabrykowanych. Na tym ostatnim odcinku organ przyjął, że mur nie stanowi konstrukcji oporowej.

Powyższe ustalenia faktyczne stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia zagadnienia dotyczącego tego czy inwestor działał w warunkach odstępstwa od decyzji o pozwoleniu na budowę czy też samowolnie wybudował samodzielny obiekt. O tym, że budowa muru oporowego nie była przewidziana w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z [...].06.2011 r., nr [...] i zmienioną decyzją z [...].12.2013r., nr [...], świadczy treść decyzji Starosty [...] z [...].12.2015r., [...], którą odmówiono zmiany w tym zakresie wydanego pozwolenia na budowę. Natomiast w wyroku z 10.10.2017 r., sygn. akt II SA/Wr 429/17, który z oczywistym uchybieniem został pominiętym przez organy przy referowaniu dotychczasowego przebiegu postępowania, WSA we Wrocławiu uznał po pierwsze, że to czy inwestor działał w odstępstwie od decyzji o pozwoleniu na budowę czy też samowolnie wybudował samodzielny obiekt możliwe jest do ustalenia dopiero po zbadaniu okoliczności faktycznych i zebraniu odpowiedniego materiału dowodowego. Po drugie, za kwestię ostatecznie nie rozstrzygniętą, która wymaga również jednoznacznego ustalenia przez organ i odpowiedniego zakwalifikowania na gruncie prawa materialnego, uznano sprawę ustalenia czym mamy do czynienia z murem oporowym czy też z ogrodzeniem. W powołanym wyroku Sąd nie wypowiedział się przy tym w kwestii rodzaju postępowania prowadzonego na podstawie przepisów prawa budowlanego (w trybie art. 48 lub art. 51 u.p.b.). Decyzję pozostawił w tym zakresie organom nadzoru budowlanego. Nie można również zapominać o innych powodach, dla których Sąd uznał za wadliwe umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie zgodności realizacji budowy budynku mieszkalnego z projektem budowlanym, m.in. wskazując na zmianę rzędnych terenu działki nr [...].

W ustalonym stanie faktycznym sprawy, oczywista lakoniczności uzasadnienia zaskarżonego postanowienia pozostaje bez wpływu na rozumienie podstawowej dla rozstrzygnięci kwestii. Mianowicie takiej, że to co należy do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zostało wyczerpująco wyliczone w art. 36a ust. 5 u.p.b. Tożsamość obiektu, pozwalająca na zatwierdzenie istotnych odstępstw, musi bowiem dotyczyć cech o charakterze elementarnie podobnym. Dlatego też zmiana rzędnych terenu jest niewątpliwie istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. Ale już wzniesienie, tak jak w niniejszej sprawie, muru oporowego, którego nie przewidywał projekt budowlany, nie może być w ten sposób kwalifikowana. "Istotne odstąpienie", o którym mowa w art. 36a ust. 1 u.p.b., nie może bowiem prowadzić do wzniesienia całkiem innego obiektu. Skarżąca nie wybudowała więc obiektu o innych parametrach niż wskazywałoby na to pozwolenie na budowę, ale całkowicie nowy obiekt, który nie był tym pozwoleniem objęty. Prace budowlane prowadzone mają być zgodnie z projektem a uwzględnienie istotnych odstępstw powinno być rozpatrywane w kategoriach wyjątku i nie powinno prowadzić do wykładni rozszerzającej prowadzącej do wydania w trybie art. 36a ust. 1 u.p.b. decyzji o zmianie pozwolenia na budowę będącego w istocie pozwoleniem na budowę nowego obiektu. Niedopuszczalne jest zatem prowadzenie równolegle do realizowanej legalnie inwestycji, całkowicie odrębnej inwestycji, twierdząc przy tym, że ta ostatnia inwestycja mieści się w zakresie istotnych odstępstw od projektu budowlanego.

Skoro zatem organy nadzoru budowlanego ustaliły, że skarżąca wybudowała samodzielny obiekt, w postaci muru oporowego, który nie kwalifikuje się do uznania za inwestycję zrealizowaną w ramach odstępstwa od decyzji o pozwoleniu na budowę, to w postępowaniu mającym na celu likwidację stwierdzonego naruszenia prawa budowlanego będzie miał zastosowanie tryb przewidziany w art. 48 u.p.b. Mając powyższe rozważania na uwadze, jako całkowicie chybiony należy uznać zarzut skargi polegający na niewłaściwym zastosowaniu przez organy art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b. Nie doszło również do "dublowania postępowań". W wyroku w sprawie II SA/Wr 429/17 Sąd w sposób wyraźny zastrzegł, że kwestia trybu prowadzenia postępowania wymaga dopiero jednoznacznego ustalenia i zakwalifikowania na gruncie prawa materialnego. W świetle ustaleń faktycznych okazało się zatem, że problem nie polega na dokonaniu wyboru pomiędzy weryfikacją w trybie art. 48 lub art. 51 u.p.b. ale koniecznym jest zastosowanie każdego z tych dwóch trybów. Ocena zgodności inwestycji z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, powinna być dokonana w odrębnym rozstrzygnięciu, ponieważ dotyczy odstępstw od projektu co jest regulowane inną procedurą postępowania.

Skarżąca podnosi zarzuty naruszenia procedury administracyjnej, a to w szczególności niepodjęcia wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia sprawy, odstąpienia od uzupełnienia materiału dowodowego oraz błędnego ustalenia stanu faktycznego. Także i w tym względzie Sąd nie dopatrzył się uchybień. Nie doszło bowiem do bezpodstawnego utrzymania w mocy rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego, skoro w ramach postępowania zażaleniowego DWINB w oparciu o zebrany materiał dowodowy doszedł do identycznych wniosków jak organ I instancji i na tej podstawie utrzymał w mocy oprotestowane zażaleniem postanowienie zmieniając jedynie termin jego wykonania. Względem procedury administracyjnej mieć trzeba na uwadze to, że zawiera ona szereg zasad, których przestrzeganie przesądza o prawidłowości prowadzonego postępowania. Przepisy te z jednej strony dają organowi uprawnienia do podjęcia czynności mających na celu takie wyjaśnienie stanu faktycznego, aby możliwe było podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, natomiast z drugiej strony nakładają na organ obowiązek czuwania na jego przebiegiem. Przepis art. 7 k.p.a. ustanawiający zasadę prawdy obiektywnej, zobowiązuje organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Myśl tę rozwija następnie art. 77 § 1 k.p.a. nakładając na organ administracji obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego organy administracji publicznej podejmują więc wszelkie kroki zmierzające do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do podjęcia rozstrzygnięcia, a nadto zobligowane są do zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i do wnikliwego jego rozpatrzenia. Oznacza to, że organ jest obowiązany rozpatrzyć wszystkie dowody zgromadzone lub odzwierciedlone w aktach sprawy oraz że organ powinien rozpatrzyć te dowody w ich wzajemnej łączności. Dla każdego postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem praw i obowiązków strony postępowania administracyjnego.

Na gruncie niniejszej sprawy zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie zgodnie ze wskazanymi zasadami. W kontekście zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. organ dokonał jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości ustalenia rodzaju obiektu, wskazując odcinki na których jest on murem oporowym. Twierdzenia strony co do wadliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego są bezpodstawne, gdyż nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Dokonując takich ustaleń organ wyjaśnił również statusu wybudowanego obiektu i dokonał jej prawnej kwalifikacji. Dlatego też uzasadnienie zaskarżonego postanowienia, pomimo pewnych mankamentów, spełnia wymagania art. 107 § 3 k.p.a. Wobec powyższego zarzuty skargi co do naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. nie znajdują uzasadnienia.

Z powyższych względów, Sąd nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi, wobec niestwierdzenia naruszenia prawa, orzekł o jej oddaleniu, w myśl art. 151 p.p.s.a.