Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2485/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę WSA do ponownego rozpoznania 2.Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94, art. 94a
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz P. F. "A." S.A. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2104/13 w sprawie ze skargi P. F. "A." S.A. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od P. F. "A." S.A. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3. oddala skargę kasacyjną P. F. "A." S.A. w Ł..


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2104/13 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego "A." S.A. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożeniu kary pieniężnej w pkt 1 uchylił zaskarżona decyzję w punkcie II tj. w zakresie nałożenia na skarżące Przedsiębiorstwo kary pieniężnej w wysokości 5 000 złotych, w pkt 2 stwierdził, że decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu oraz w pkt 3 zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącego przedsiębiorstwa zwrot kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny:

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny po wszczęci z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i punktów aptecznych Przedsiębiorstwu Farmaceutycznemu "A." S.A. z siedzibą w Łodzi decyzją z [...] stycznia 2013 r.:

1. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "Programie 60+",

2. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych),

3. nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, albo uchylenie i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "Programie 60+" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony, nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 9 maja 2013 r. rozpoznając odwołanie zgodził się z oceną organu I instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki "[...]" zlokalizowanej w [....], prowadzonej przez przedsiębiorcę A. S.A. z siedzibą w Ł. w "Programie 60+" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2008, Nr 45 poz. 271 ze zm.). Podkreślił jednocześnie, że brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Dlatego też w tym aspekcie organ posłużył się dorobkiem orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ przywołując liczne orzecznictwo wskazał, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program 60+" należy uznać właśnie za taki program. Zdaniem organu odwoławczego, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ odwoławczy stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Zdaniem organu pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania) otrzymując materiały dotyczące "Programu 60+" będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o "Programie 60+" nie mają charakteru publicznego. Informacja oferty apteki jest komunikowana publicznie wśród obecnych uczestników programu za pośrednictwem materiałów przesyłanych pocztą oraz potencjalnym przyszłym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących programu.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu skarżącej co do nałożenia kary pieniężnej wskazał, że art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, określa, że nakłada się karę pieniężna na tego, kto prowadzi niedozwoloną reklamę aptek. Organ I instancji stwierdziwszy, że skarżąca naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył stosowną karę, która w ocenie organu odwoławczego, została nałożona prawidłowo, wraz z jej podstawą.

Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne A. S.A. z siedzibą w Ł. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzje organu odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji uznał za częściowo zasadne zarzuty skargi skarżącej spółki. Istota sporu w sprawie między skarżącą a organem sprowadza się do odmiennego pojmowania definicji reklamy apteki.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego uznał go za niezasadny, gdyż w dacie wydania decyzji organów obu instancji przepis ten obowiązywał w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą tj. art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122 poz. 696). Zgodnie z powyższym przepisem (art. 94a ust. 1) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W aktualnym stanie prawnym brak jest definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak utrzymano to w art. 52 ust. 1 ustawy - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

W sprawie skarżąca uczestnicząc w "Programie 60+" dążyła do zwiększenia sprzedaży produktów w swojej aptece, zaś cel sama skarżąca określiła jako działanie marketingowe, promocyjne (cenowe), czyli w istocie zmierzające do zachęcenia pacjentów do zakupu w aptece, co przekładało się na zwiększenie w niej sprzedaży. Prowadzony przez skarżącą program ma w swej istocie pozyskanie lojalnych klientów, regularnie nabywających towary w danej aptece promującej dany program. Dla zainteresowanych funkcjonuje także strona internetowa oraz infolinia, jak również pacjent dostaje publikacje informujące o programie wraz z wykazem punktów aptek uczestniczących w programie.

Zdaniem Sądu I instancji ustalenie udziału skarżącej w programie, reklamującym i informującym o swojej ofercie jak również programach rabatowych/lojalnościowych na zewnątrz stanowi o prowadzeniu reklamy w tejże aptece. Wobec stwierdzenia faktu prowadzenia niedozwolonej reklamy wydanie zakazu przez organ, o którym mowa w art. 94a pkt 3 Prawa farmaceutycznego było uzasadnione.

WSA również nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP, bowiem w sprawie zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy te zostały naruszone jedynie w zakresie ustalenia przez organ wysokości kary. Sąd wyjaśnił, że w myśl art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne karę pieniężną w maksymalnej wysokości do 50 000 złotych nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczność naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Odnosząc powyższe do sprawy organ I instancji nakładając na skarżącą karę w wysokości 5000 złotych, uznał jedynie, że wysokość tej kary jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Natomiast organ II instancji w zaskarżonej decyzji nie zawarł żadnych rozważań na temat wysokości kary. W związku z tym organy obu instancji nie wywiązały się z obowiązku wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z wysokością kary pieniężnej oraz nie uzasadniły zajętego stanowiska w sprawie przez co w tym zakresie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia w ocenie Sądu uchylenie w tej części decyzji organów obu instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny złożył na powyższe orzeczenie skargę kasacyjną wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, że zachodzą przesłanki określone w art. 188 p.p.s.a. organ wniósł o uchylenie wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy jak również zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 172 pkt 2 p.p.s.a. organ zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie norm prawa procesowego:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przeprowadzeniem nieprawidłowej oceny zgodności z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. znak: [...] poprzez jej uchylenie pomimo braku wystąpienia przesłanek wskazujących, iż organ dopuścił się naruszenia norm procesowych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2. art. 134 § 1 w zw. z art. 138 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia w sentencji wyroku, iż Sąd oddala skargę w zakresie w jakim jej nie uwzględnił, pomimo, iż okoliczność ta została wskazana została w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił uzasadnienie wniesionych zarzutów.

Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne "A." S.A. z siedziba w Ł. złożyła skargę kasacyjną na orzeczenie Sądu I instancji wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skargą kasacyjna skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

(1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

(2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz

(3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. [...] o nazwie "[...]" w "Programie 60+," w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak:

(1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach,

(2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki,

(3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...], w Programie 60+," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r., znak [...], naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 ze zm.), polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+," a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013r., znak [...]- wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 §4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107§ 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013r., [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., znak [...], pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w P. ul. [...] o nazwie [...] w "Programie 60+," którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentacje wniesionych zarzutów.

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. Przedsiębiorstwo farmaceutyczne "A." S.A. złożyła Wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: TFUE), z skarżąca przedstawiła pytania:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy, wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

W uzasadnieniu wniosku skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych pytań.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Głównego Inspektora Farmaceutycznego jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Przed przystąpieniem do oceny zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wniesionej przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, a tym samym rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W tym miejscu podkreślić należy, że stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd administracyjny bada, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związany granicami skargi - art. 134 § 1 p.p.s.a., a stosownie do treści art. 135 p.p.s.a. orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania.

W rozpoznawanej sprawie kontroli sądu administracyjnego poddana została decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. nr [...], mocą której organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w której organ w punkcie pierwszym nakazał skarżącej spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" znajdującej się w P. przy [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+, a w punkcie drugim nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 5 000 złotych i w punkcie trzecim nadał rygor natychmiastowej wykonalności rozstrzygnięciu zawartemu w punkcie pierwszym decyzji.

Z sentencji zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję w punkcie II, to jest w zakresie nałożenia na spółkę kary pieniężnej. Niewątpliwie sentencja wyroku Sądu I instancji nie zawiera rozstrzygnięcia co do pozostałej części decyzji poddanej kontroli sądu administracyjnego, jak również rozstrzygnięcie z punktu pierwszego sentencji wyroku odnosi się do punktu II zawartego w decyzji wydanej przez organ I instancji, a nie w decyzji, jak pisze Sąd I instancji, "zaskarżonej".

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarzut skargi kasacyjnej organu wskazujący na to, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 138 p.p.s.a. W szczególności, zgodnie z tym przepisem prawa sentencja wyroku powinna zawierać między innymi rozstrzygnięcie sądu, co w powiązaniu z unormowaniem zawartym w art. 134 § 1 p.p.s.a. oznacza, że musi to być rozstrzygnięcie zupełne, a więc takie, które obejmuje całość sprawy rozpoznanej przez sąd administracyjny. Z tego względu rozstrzygnięcie o częściowym uchyleniu zaskarżonej decyzji, przy jednoczesnym braku wypowiedzi Sądu, co do legalności pozostałych części tych decyzji jest naruszeniem przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy (vide wyrok NSA z dnia 12.12.2007 r. sygn. akt I OSK 306/07).

Ponadto podnieść należy, że przepis art. 138 p.p.s.a. został naruszony przez Sąd I instancji także na skutek niejasnego sformułowania rozstrzygnięcia, zawartego w punkcie pierwszym sentencji wyroku, nie odnoszącego się do treści zaskarżonej decyzji.

Z tych przyczyn należało skargę kasacyjną organu uznać za zasadną.

Przechodząc do oceny zasadności skargi kasacyjnej wniesionej przez Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne "A." S.A. w Ł. należy stwierdzić, że podniesione w tej skardze kasacyjnej zarzuty są niezasadne.

Podniesione w skardze kasacyjnej skarżącej spółki zarzuty oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych opisanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. z tym, że zarzuty odnoszące się do naruszenia prawa materialnego (poza zarzutem opisanym w punkcie 1c petitum skargi kasacyjnej) wskazują na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne, a zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania zmierzają do zakwestionowania ustaleń faktycznych dotyczących istoty i charakteru "Programu 60+". Natomiast zarzut zawarty w punkcie 1c petitum skargi kasacyjnej wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż jest możliwe nałożenie kary pieniężnej zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 1 ustawy stanie się ostateczna.

W ocenie NSA wskazane zarzuty skargi kasacyjnej są bezzasadne.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go bezpośrednio z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że - jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1925/12 - ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym strona skarżąca upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania, regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, a jedynie powtórzono w treści uzasadnienia treść samego zarzutu przedstawioną w petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadny jest także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie 60+", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej, nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w tym programie, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 p.f. jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości, co do zakresu jego wykonania. Z treści rozstrzygnięcia zawartego w wydanej decyzji jasno i precyzyjnie wynika, że skarżąca musi zaprzestać uczestnictwa w kwestionowanym programie.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przypomnieć należy, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (vide wyroki TK: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne wprowadzają właśnie takie ograniczenia w zakresie realizacji zasady swobody działalności gospodarczej przewidzianej przez Konstytucję RP. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego. Ponadto podkreślić należy, że przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne , w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingerują w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy. Przepis art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. jednoznaczny zakaz reklamy.

Dla ustalenia prawidłowej wykładni przepisu art. 94a ust. 1 p.f. zasadnicze znaczenie ma kwestia ustalenia znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/0; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 niepublikowany).

Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako, lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna.

W tym zakresie NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 maja 2015 roku sygnatur akt II GSK 746/14.

W wymienionym wyżej wyroku NSA podkreślił, że jako zupełnie chybione, należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 p.f., nakłada się "na tego - kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 tej ustawy nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Ponadto NSA wskazał, że nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c p.f. karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c ustawy, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo NSA podkreślił, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4). Oznacza to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co wywołuje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności - prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności - to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Z tych względów skargę kasacyjną Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego "A." S.A. w Ł. należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.