Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 193/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2; art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122; 191; art. 187 par. 1; art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 659 par. 2; art. 693 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz M. M. kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. (Nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] sierpnia 2015 r. (Nr [...]), wymierzającą skarżącej M. M. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach, poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 26 września 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "u.g.h."), w lokalu skarżącej M. M., właścicielce Sklepu Spożywczo-Przemysłowego "[...]" w B. . W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty: Vegas Multigame [...] i Black Horse [...], których właścicielem jest M. M.. Urządzenia te nie były zarejestrowane. Ich właściciel nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Po przeprowadzeniu eksperymentu kontrolnego na obu tych urządzeniach stwierdzono, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dlatego postanowieniem z dnia 16 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wszczął postępowanie przeciwko skarżącej w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył skarżącej z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ ustalił, że gry na wskazanych urządzeniach mają charakter losowy. Gracz nie ma wpływu na końcowe ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie, a wygranymi punktami można grać jak punktami zakupionymi za pieniądze. Skarżącą uznano za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Podczas przeprowadzanych czynności kontrolnych zabezpieczono umowę najmu części lokalu skarżącej z dnia 13 lipca 2013 r., zawartą pomiędzy skarżącą (jako wynajmującą) a właścicielem automatów M. M. (jako najemcą). Przedmiotem umowy był wynajem właścicielowi automatów powierzchni 3 m2 w sklepie skarżącej pod instalację i eksploatację urządzeń do gier (§ 1 umowy). Według § 3 pkt 1 i 2 umowy najmu, wynajmujący zobowiązał się pokrywać koszty eksploatacyjne związane z używaniem przedmiotu najmu i mediami (media), a wysokość czynszu najmu ustalono na kwotę 150 zł nett miesięcznie na podstawie wystawionej faktury, którą najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu. Organ uznał, że jest to kwota stanowiąca ułamkową część pożytków (art. 693 § 2 k.c.). Zwrócił też uwagę, że w trakcie czynności kontrolnych przesłuchano w charakterze świadka kierowniczkę sklepu E. M., która zeznała że rozliczała się z M. [...] na koniec miesiąca, wystawiając fakturę za dzierżawę powierzchni. Faktury wysyłała pocztą lub przekazywała serwisantowi. Drugi z przesłuchanych świadków – pracownik sklepu A. C. zeznał, że automaty same wypłacają pieniądze w nominałach pięciozłotowych.

Biorąc pod uwagę te dowody organ uznał skarżącą jako właścicielkę sklepu – za urządzającą gry, która nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, zaś automaty na których urządzano gry nie posiadały poświadczeń rejestracji. Stwierdzenie, że skarżąca wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry urządzała gry na automatach poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jego stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. W rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została w na tej właśnie podstawie prawnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc 12.000 zł od każdego automatu (łącznie 24.000 zł).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstaw do ustalenia niemożności ich stosowania, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym i niekonstytucyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) przepisów postępowania – art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 749; dalej zwanej "Ord. pod.") w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej zwanej "u.g.h.") – poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżąca urządzała gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącej był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżąca nie może ponosić odpowiedzialności;

2) prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego automaty do gier;

3) prawa materialnego – art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34"), poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

4) prawa materialnego – art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.;

5) prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jest na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych, a tym samym nałożenia nań kary za ich urządzanie;

6) prawa materialnego – art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

7) przepisów postępowania – art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 Ordynacji podatkowej, poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Wskazując na powołane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a także zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, chociaż przeważająca cześć podniesionych w niej zarzutów jest w istocie chybiona.

Stwierdzenia na wstępie wymaga podstawowa kwestia, a mianowicie to, że decyzje organów celnych obu instancji wydane w tej sprawie są dotknięte wadami proceduralnymi, które skutkowały koniecznością ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm. – dalej jako "p.p.s.a.").

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny legalności nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.").

Przede wszystkim wymaga zaakcentowania, że prawidłowość stosowania przepisów prawa materialnego, w tym przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależniona jest w każdym przypadku od prawidłowych (niewadliwych) ustaleń faktycznych. Prawidłowość ustaleń faktycznych w każdej sprawie, w tym o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowa, decyduje bowiem o tym, kto może zostać uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko taki podmiot może być – na podstawie wskazanego przepisu – ukarany administracyjną karą pieniężną. Dlatego podstawę wydania przez organ decyzji w oparciu o ten przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale przede wszystkim ustalenie tego, kto jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanego przepisu, tym bardziej, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry".

W tej kwestii trzeba zgodzić się z jednym z zarzutów skargi (zawartym w pkt 1 zarzutów skargowych), który jest trafny. Doszło mianowicie do naruszenia przez organy przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w oparciu o przeprowadzone dowody okoliczność ta nie została stanowczo i wiążąco przesądzona, a pomimo tego skarżącej wymierzono karę pieniężną. Stąd też w oparciu o zebrane w sprawie dowody nie było podstaw do przypisania stronie skarżącej cechy podmiotu "urządzającego gry". Jest to w okolicznościach faktycznych tej sprawy, co najmniej przedwczesne.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Według art. 122 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Dlatego organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a na podstawie całokształtu materiału dowodowego stanowczo i przekonująco ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

Tymczasem w świetle treści uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie można uznać, by organy w niniejszej sprawie zrealizowały powyższy obowiązek w odniesieniu do podmiotowej przesłanki wymierzenia kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wymaga zwrócenia uwagi, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji nie są przekonujące i konsekwentne odnośnie tego, kogo w tej sprawie można było uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W istocie nie zostało jasno wyartykułowane, w oparciu o jakie dowody organy dokonały ustalenia, że podmiotem tym jest – poza właścicielem automatów – także skarżąca, tym bardziej w sytuacji, kiedy jej stanowisko w tym zakresie było konsekwentne i wystarczająco klarowne, a organy w rzeczywistości się do niego nie odniosły. Dlatego też to właśnie z tymi argumentami organy winny się zmierzyć, czego jednakże zaniechały. Mianowicie skarżąca cały czas twierdziła (choć w ogóle nie została przesłuchana w charakterze strony), że wynajęła jedynie część powierzchni swojego sklepu dla wstawienia automatów do gier przez najemcę tej powierzchni i właściciela automatów do gier, sama zaś w urządzaniu tych gier w ogóle nie uczestniczyła. Zauważyć należy, że wiarygodność tego rodzaju twierdzeń skarżącej nie została przez organy w toku przeprowadzonego postępowania należycie zweryfikowana, a co więcej, nie pozwalają na to dowody zgromadzone w toku postępowania dowodowego. Wynika to z tego, że dowody zebrane przez organy nie dawały podstawy ani do stanowczego, ani do niebudzącego wątpliwości ustalenia, że "urządzającym gry" była skarżąca. Motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ograniczają się do lakonicznego stwierdzenia, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona i oceniona na podstawie całego zebranego materiału dowodowego. Organ nie wyjaśnił jednak, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych sprawy wywiódł ustalenie przyjęte za podstawę orzekania, że skarżąca jest "urządzającym gry". Tymczasem Sąd zwraca uwagę, że nie daje takiej podstawy zarówno umowa najmu zawarta przez skarżącą jako wynajmującą z właścicielem automatów do gier jako najemcą, jak również zeznania przesłuchanych w sprawie świadków. Organy nie pokusiły się przy ocenie tych dowodów o jasne wskazanie, jakie konkretne okoliczności faktyczne ustalone w oparciu o te dowody pozwalałyby na uznanie skarżącej za urządzającego gry. Już ta tylko okoliczność dyskwalifikuje uznanie za dowiedzionego w sposób nie budzący wątpliwości faktu, kto gry na dwóch automatach powołanych w ustaleniach w istocie urządzał, a w szczególności, czy prócz właściciela automatów za urządzającego gry mogą zostać uznane także inne osoby.

Odnośnie omawianego problemu wymaga wyjaśnienia po pierwsze, że pojęcie "urządzać" w świetle jego językowego znaczenia oznacza: "wyposażać, organizować, zapewniać, tworzyć, sprawiać". Stąd też pojęcie "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych odnosi się wyłącznie do "czynnego" zachowania określonego podmiotu. Nie może zatem być to zachowanie bierne, polegające na znoszeniu aktywnej działalności innego podmiotu, bez względu na legalność takiego zachowania. Po drugie, czynne zachowanie w zakresie urządzania gier na automatach musi być jednocześnie bezpośrednio związane w sposób przyczynowo-skutkowy z tego rodzaju działalnością.

Skoro zatem nie jest możliwe urządzanie gier na automatach, poprzez zachowanie bierne, to wynikające z umowy najmu udostępnienie przez skarżącą jedynie części powierzchni jej lokalu osobie trzeciej oraz zgoda na korzystanie przez osobę trzecią z dostarczanej lokalowi skarżącej energii elektrycznej, nawet na koszt wynajmującego, nie daje podstaw do przypisania skarżącej cechy podmiotu "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dlatego, aby możliwe było uznanie określonej osoby za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, konieczne jest w oparciu o materiał dowodowy sprawy jednoznaczne ustalenie, że zachodził rzeczywisty element sprawowania przez taką osobę faktycznego władztwa nad urządzeniami do gier, choćby w imieniu właściciela tych urządzeń, wykonywania czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych bezpośrednio z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy. Dopiero wówczas tego rodzaju czynne działania wynajmującego cześć lokalu świadczyłoby o zaangażowaniu i aktywności w zakresie organizowania urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Jeśli zaś uwzględnić, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach poza kasynami gry bez koncesji i stosowanych zezwoleń oraz rejestracji automatów jest działalnością nielegalną i nastawioną na zysk, to najbardziej klasycznym przykładem urządzającego takie gry, który nie jest jednocześnie właścicielem automatów czepiącym największe z tego zyski, jest osoba, która udział w takich zyskach posiada. Stąd też wynajmujący jedynie część lokalu i pobierający z tego tytułu tylko czynsz najmu w zryczałtowanej wysokości, np. 150 zł miesięcznie (jak skarżąca w tej sprawie) – nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast za takiego urządzającego może zostać uznana osoba wynajmującego w sytuacji, kiedy pobiera wprawdzie jedynie czynsz na podstawie umowy najmu części lokalu, ale który oznaczony został w ułamkowej części pożytków (np. ustalony co do wysokości procentowo w odniesieniu do zysków najemcy i właściciela automatów w zakresie prowadzonej na automatach działalności).

Wbrew zaś błędnym ustaleniom organu odwoławczego, skarżąca w zawartej umowie najmu (jako wynajmująca), w ogóle nie była uprawniona do czynszu stanowiącego ułamkową część pożytków na zasadzie art. 659 § 2 k.c. w związku z 693 § 2 k.c. Ustalenie to jest błędne i nie zostało poparte żadnymi dowodami zebranymi w niniejszej sprawie. Trudno też przyjąć, aby możliwe były prawidłowe ustalenia faktyczne w omawianym zakresie, kiedy organy w tej sprawie w ogóle nie przeprowadziły dowodu z zeznań strony skarżącej, a spośród dowodów osobowych przesłuchały w charakterze świadków dwóch pracowników zatrudnionych przez skarżącą w jej sklepie. Z treści zeznań tych świadków nie można zaś wywieść faktów, które pozwalałyby przypisać skarżącej cechy podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Dlatego też podsumowując powyższe wywody stwierdzić należy, że skoro ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., leży oczywiście w kompetencjach organu, ale nastąpić to może na podstawie prawidłowych ustaleń faktycznych, nie zaś ustaleń wadliwych. Stąd też nie zwalnia to organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Dopiero wówczas możliwa będzie ocena, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organy wypełniony, skutkuje to naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne obu zaskarżonych decyzji nie spełnia również wymogów określonych w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Ze wskazanych przyczyn bez przeprowadzenia koniecznego i uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Jak już wyżej podniesiono, organ prowadzący postępowanie obowiązany będzie do dokładnego wyjaśnienia sprawy i należytego ustalenia jej stanu faktycznego, a w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w tym przeprowadzenia ewentualnych dowodów wnioskowanych przez skarżącą, o ile wpłyną one na wyjaśnienie budzących wątpliwości faktów i mieć będą znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dopiero ocena wszystkich dowodów na podstawie całokształtu materiału dowodowego pozwoli na wnioski, czy dana okoliczność została udowodniona. Ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą wydania i uzasadnienia decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec zaś braku poczynienia przez organy celne ustaleń w zakresie niezbędnym do wydania decyzji, należało uchylić decyzje organów obu instancji.

Natomiast pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego i zaniechanie zawieszenia postępowania na wniosek skarżącej zostały w przeważającej części oparte na błędnych założeniach. Ocena w tym zakresie byłaby jednak przedwczesna, mając na uwadze stwierdzone naruszenia natury proceduralnej odnośnie prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie organy uwzględnią powyższe rozważania oraz wezmą również pod uwagę, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), stał się wprawdzie w pewnym okresie źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Uwagi te odnoszą się oczywiście do niewadliwych ustaleń faktycznych, w świetle których nie zachodzą wątpliwości, kto jest w danym przypadku podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jest przy tym oczywiste, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry, może być zarówno spółka kapitałowa, jak również osoba fizyczna, choć tylko ta pierwsza posiada zdolność koncesyjną, co oznacza, że tylko podmioty określone w art. 6 ust. 4 u.g.h. – przy spełnieniu także wszelkich pozostałych przewidzianych prawem warunków – mogą prowadzić legalną działalność hazardową. Jeżeli zaś nielegalna działalność hazardowa prowadzona jest przez osoby fizyczne, które działalności tego rodzaju w ogóle nie mogą prowadzić w sposób zgodny z obowiązująca ustawą o grach hazardowych, o ile nie bazują na legalnej działalności automatów do gier o niskich wygranych w oparciu o przepisy poprzednio obowiązujące (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), to podlegają one również sankcjom administracyjnym przewidzianym w ustawie o grach hazardowych.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie I wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zawarte w pkt II wyroku uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800).