Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 114/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 3,  art. 115 ust. 3
journal: Dz.U. 2008 nr 141 poz 892
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędzia WSA Anna Klotz Protokolant Dominika Znaniecka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 marca 2010r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w [...] z dnia [... grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia rozkazu personalnego o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w [...] na rzecz skarżącego 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Terenowa Wojskowa Komisja Lekarska w B. orzeczeniem nr [...] z dnia [...] w sprawie zdolności do zawodowej służby wojskowej uznała, że M. J. jest trwale niezdolny do zawodowej służby wojskowej

Rejonowa Wojskowa Komisja Lekarska w B. w dniu [...] wydała orzeczenie nr [...], w którym po rozpatrzeniu odwołania sierż. szt. M. J. utrzymała w mocy orzeczenie wydane przez Terenową Wojskową Komisję Lekarską w B. w dniu [...] Nr [...].

Organ odwoławczy wydał zaskarżone rozstrzygnięcie, działając na podstawie art. 127 § 1 i 138 kpa w związku z § 31 oraz § 32 rozporządzenia MON z dnia 10 maja 2004 r. w sprawie orzekania o zdolności do zawodowej służby wojskowej oraz właściwości i trybu postępowania wojskowych komisji lekarskich w tych sprawach (Dz. U. Nr 133 z dnia 14 czerwca 2004 r, poz. 1422), rozporządzenia MON z dnia 29 listopada 2005 r. (Dz. U. Nr 253, poz. 2130) i rozporządzenia MON z dnia 25 czerwca 2004 r. w sprawie utworzenia wojskowych komisji lekarskich oraz określenia ich siedzib, zasięgu działania i właściwości § 3 ust. 4 (Dz. U. Nr 151, poz. 1594), ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

Skarżący jako żołnierz zawodowy - sierżant sztabowy w związku z przebywaniem na zwolnieniach lekarskich powyżej 3 miesięcy, zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 z późn. zm.), w celu ustalenia aktualnego stanu zdrowia i określenia jego zdolności do zawodowej służby wojskowej, został skierowany do Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w B. (TWKL).

Po przeprowadzeniu badań lekarsko-specjalistycznych TWKL orzeczeniem Nr [...] z dnia [...] ustaliła, że sierżant sztabowy M. J. jest trwale niezdolny do zawodowej służby wojskowej - kat. zdr. "N".

Na orzeczenie Rejonowej Komisji Lekarskiej z dnia [...], utrzymującej w mocy orzeczenie I instancji, zostało złożona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, który wyrokiem z dnia 9 stycznia 2007 r. sygn. II SA/Bd 1054/06 uchylił orzeczenie Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w B. Powodem uchylenia było niedostateczne uzasadnienie decyzji Komisji.

W następstwie uchylenia decyzji RWKL wydała decyzję w dniu [...] Nr [...], od której M. J. złożył skargę do tut. Sądu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. II SA/Bd 591/07 uchylił decyzję RWKL. Sąd wskazał na braki postępowania dowodowego.

W dniu [...] została wydana kolejna decyzja Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w B., od której również złożono skargę do tut. Sądu. WSA w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. II SA/Bd 309/08 uchylił decyzję RWKL. Sąd wskazał na braki dowodowe i niewłaściwe uzasadnienie decyzji.

Kolejną decyzję w tej sprawie Rejonowa Wojskowa Komisja Lekarska wydała [...]. Skarga na tą decyzję – orzeczenie, została oddalona wyrokiem tutejszego Sądu z dnia 9 grudnia 2008 r. sygn. II SA/Bd 861/08.

Po wydaniu pierwszego orzeczenia lekarskiego w tej sprawie, tj. orzeczenia Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w Bydgoszczy z dnia [...] Nr [...], utrzymanej w mocy przez Rejonową Wojskową Komisję Lekarską w B. orzeczeniem Nr [...] z dnia [...], wydano rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, zgodnie z art. 111 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 141, poz. 892 ze zm.).

Wnioskiem z dnia [...] M. J. zwrócił się Dowódcy 1 Batalionu Składowania w O. z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia rozkazu personalnego o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a.

Decyzją z dnia [...] Nr [...] Dowódca Jednostki Wojskowej [...] odmówił stwierdzenia wygaśnięcia rozkazu personalnego Nr [...] z dnia [...] o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej.

W uzasadnieniu decyzji podano, że zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej na podstawie rozkazu personalnego wydanego do celów ewidencyjnych może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy zwolnienie następuje z mocy prawa wskutek wystąpienia zdarzeń wyszczególnionych w art. 111 pkt 1, 3, 5, 8, pkt 9 lit. b, pkt 11-15 ustawy. Mocą wiążącą tych przypadków jest uprawomocnienie się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Skarga do sądu administracyjnego skutkowała nieuprawomocnieniem się orzeczenia Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej. Nie zachodzą przesłanki do wygaśnięcia rozkazu personalnego Nr [...] z dnia [...] w świetle art. 162 § 1 K.p.a. Przesłankę bezprzedmiotowości postępowania, o jakiej mowa w art. 162 § 1 K.p.a., należy rozpatrywać zarówno pod względem przedmiotowym jak i podmiotowym. Bezprzedmiotowość o charakterze podmiotowym polega na tym, że przestaje istnieć podmiot stosunku prawnego, np. zgon strony, likwidacja podmiotu uprawnionego czy utrata kwalifikacji. Bezprzedmiotowość przedmiotowa następuje gdy przestaje istnieć przedmiot stosunku prawnego, np. w razie zniszczenia rzeczy, przekształcenia jej, czy rezygnacji uprawnionego z realizacji uprawnienia. Bezprzedmiotowość decyzji nie jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia jej wygaśnięcia, konieczny jest również wyraźny przepis prawny nakazujący stwierdzenie wygaśnięcia lub wykazania interesu społecznego albo interesu strony. Strona podniosła istnienie swojego interesu w stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji, jednak nie wykazała bezprzedmiotowości decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej. Decyzja o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej nie stała się bezprzedmiotowa, a ponadto w interesie społecznym nie leży stwierdzenie wygaśnięcia decyzji wskazanej we wniosku. Rozkaz – decyzja o zwolnieniu wydana została zgodnie z treścią prawa materialnego i wywołała nieodwracalne skutki, zatem we wnioskowanym trybie nie może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. W ocenie organu I instancji decyzja Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej jako decyzja – orzeczenie pierwszej instancji nie stała się prawomocna ani ostateczna w toku instancji. Niezasadne jest stwierdzenie o bezprzedmiotowości decyzji o zwolnieniu ze służby skoro wcześniej przyznaje tej decyzji skutek konstytutywny.

M. J. złożył odwołanie od tej decyzji. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] decyzją z dnia [...] Nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w O. w mocy.

W uzasadnieniu wskazano, że podstawą prawną wydania rozkazu personalnego w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej był art. 111 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 179, poz. 1750 ze zm.). W świetle art. 111 pkt 3 żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej w przypadku ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby. Zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z dniem uprawomocnienia się orzeczenia lub decyzji albo zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę zwolnienie żołnierza ze służby (art. 115 ust. 2). W przypadkach, o których mowa w art. 115 ust. 2 fakt zwolnienia żołnierza ze służby stwierdza się rozkazem personalnym wydanym dla celów ewidencyjnych – art. 115 ust. 3. Interpretując przepis art. 115 ust. 2 a contrario organ II instancji podniósł, że jeżeli podstawę zwolnienia stanowi art. 111 pkt 3 ustawy, lecz nie dojdzie do uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia, to wtedy nie ma podstaw do zwolnienia z mocy prawa i w konsekwencji do wydania rozkazu personalnego o charakterze ewidencyjnym. Wydany zaś w tym celu rozkaz personalny na charakter konstytutywny – zatem posiada cechy i skutki decyzji administracyjnej, od której przysługują środki odwoławcze (wyrok WSA w Warszawie z 23 maja 2007 r. sygn. II SA/Wa 88/07).

Skoro organ przyjął, iż rozkaz personalny ma cechy decyzji administracyjnej, to w konsekwencji stronie przysługują środki odwoławcze oraz środki prowadzące do wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego, w tym wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji. Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji co do konieczności wykazania bezprzedmiotowości decyzji. Strona nie wykazała, że rozkaz personalny stał się bezprzedmiotowy. Brak jest również przesłanki interesu społecznego w stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji, gdyż decyzja ukształtowała sytuację prawnofinansową strony i wywarła nieodwracalne skutki od 2006 r. Przesłanki wskazane w art. 162 § 1 pkt 1 muszą zostać spełnione łącznie. Brak jednaj z przesłanek skutkuje wydaniem decyzji o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji.

Wskazano także na stanowisko zawarte w wyroku tut. Sądu z 9 września 2009 r. sygn. II SA/Bd 540/09. W wyroku tym podniesiono, że dla oceny prawnej skutków rozkazu personalnego istotne znaczenie ma fakt, iż orzeczenie RWKL o niezdolności do służby stało się ostateczne z dniem wydania i wywołuje wszystkie skutki prawnej, w tym również następujące z mocy prawa, tj. zwolnienie żołnierza ze służby. Użyte w art. 115 ust. 2 określenie "z dniem uprawomocnienia się" odnieść należy do wyroku sądu powszechnego, a nie decyzji administracyjnej. Decyzja wydana w drugiej instancji w świetle przepisów K.p.a. jest decyzją ostateczną w toku instancji. Konsekwencją tego jest stanowisko, że rozkaz personalny nie ma cech decyzji, a jedynie zawierał stwierdzenia o zwolnieniu ze służby. Rozkaz został wydany wyłącznie na użytek wewnętrzny i nie wywołał skutków w sferze zewnętrznej wobec tego nie podlega procedurom określonym w kodeksie postępowania administracyjnego i nie może być wzruszony w tym trybie. Organ II instancji podzielił ten pogląd podnosząc, że organy byłyby zobowiązane do wydania decyzji o odrzuceniu wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia rozkazu personalnego, gdyż nie ma w obrocie prawnym decyzji administracyjnej, czyli przedmiotu podlegającego rozpoznaniu. Ponieważ orzecznictwo w tej sprawie jest rozbieżne, organ rozpatrując odwołanie nie mógł jednoznacznie przyjąć interpretacji co do skutków wydania rozkazu personalnego przed upływem terminu do zaskarżenia orzeczenia RWKL i uznał, że rozkaz personalny posiada cechy decyzji administracyjnej, ponieważ został wydany przedwcześnie, tj. zanim upłynął termin zaskarżenia decyzji RWKL. Ponieważ brak jest przesłanek, które łącznie spełniają dyspozycje art. 162 § 1 pkt 1 postanowiono utrzymać zaskarżoną decyzję w mocy.

M. J. złożył skargę na powyższą decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez przyjęcie, iż nie wygasła decyzja, co do której odpadła podstawa jej wydania, naruszenie norm prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 111 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, polegające na przyjęciu, iż rozkaz o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej z konkretną datą zwolnienia ze służby, wydany na podstawie orzeczenia lekarskiego o niezdolności do zawodowej służby wojskowej, które następnie zostało uchylone prawomocnym wyrokiem sądowym, została wydana dla celów ewidencyjnych, pomimo, że orzeczenie stanowiące jego podstawę nie było prawomocne. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości.

Skarżący przytoczył treść art. 111 pkt 3 pragmatycznej ustawy wojskowej podnosząc, że tylko wtedy spełniona jest przesłanka z tego artykułu, o ile orzeczenie lekarskie ustalające brak zdolności do zawodowej służby wojskowej ma charakter prawomocny, nie zaś jedynie ostateczny w administracyjnym toku instancji. W przypadku wydania rozkazu o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej jedynie na podstawie ostatecznego orzeczenia lekarskiego, a nie prawomocnego powoduje, iż rozkaz ten nie jest deklaratoryjny i nie oznacza jedynie stwierdzenia faktu zwolnienia ze służby, lecz ma charakter konstytucyjny (rozstrzygający) i jest normalną zaskarżalną decyzją administracyjną ze wszystkimi jej przymiotami. Ostateczność decyzji powoduje skutek w postaci zwolnienia ze służby. Skutkiem tego jest możliwość wygaśnięcia takiego rozkazu.

Skoro podstawą wydania inkryminowanego rozkazu było orzeczenie wojskowej komisji lekarskiej, które przestało obowiązywać, wskutek uchylenia go prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego, stało się ono bezprzedmiotowe. W słusznym interesie wnioskodawcy leży dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej. Tym samym zachodzą przesłanki wynikające z art. 162 § 1 K.p.a.

W ocenie skarżącego będzie miał zastosowanie art. 116 ust. 1 czy 2 ustawy z 11 września 2003 r., albowiem po pierwsze nie doszło do uchylenia decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, czy też wypowiedzenia stosunku służbowego, po drugie zaś, wnioskodawca wcale do tego nie dąży. Odpadła podstawa prawna rozkazu o zwolnieniu ze służby, co powoduje jego bezprzedmiotowość. Ta zaś bezprzedmiotowość powoduje skutki na przyszłość (od dnia uchylenia orzeczenia lekarskiego, od dnia stwierdzenia wygaśnięcia), nie zaś wsteczne, którym miał zapobiegać. Powyższe powoduje, iż wygaśnięcie rozkazu o zwolnieniu powoduje de facto ponowne powołanie do zawodowej służby wojskowej, po przerwie wywołanej toczącym się postępowaniem, bez konieczności zachowania procedury powołania do służby. Taki skutek nastąpił bowiem z mocy prawa na podstawie prawomocnego wyroku sądowego uchylającego orzeczenia lekarskie stanowiące podstawę rozkazu o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie. Podniesiono, że rozpatrujące sprawę organy wykazały brak przesłanek wskazanych w art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. i wykazały, że rozkaz personalny o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej nie stał się bezprzedmiotowy. Rozkaz ten był w istocie decyzją o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej wskutek orzeczenia przez wojskową komisję lekarską stałej niezdolności skarżącego do zawodowej służby wojskowej. Orzeczenie komisji lekarskiej nie zostało wyeliminowane z obrotu prawnego i przesłanka bezprzedmiotowości w tej sytuacji nie występuje. Ponadto organy stwierdziły, iż nie zachodzi przesłanka interesu społecznego w stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji, gdyż jest ona zgodna z prawem i wywołała skutki prawne od października 2006 r., a z pewnością w interesie społecznym nie leży pełnienie służby przez żołnierza z poważnym i trwałym uszczerbkiem na zdrowiu powodującym niezdolność do służby.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem sprawy jest wniosek M. J. o stwierdzenie wygaśnięcia rozkazu personalnego o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej.

W pierwszej kolejności należy rozważyć, jakie znaczenie w warunkach rozpoznawanej sprawy miał rozkaz personalny o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, a w szczególności, czy ma on charakter decyzji administracyjnej. Art. 161 K.p.a stanowi o wygaśnięciu decyzji, a nie innych aktów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważał już podstawy prawne zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 września 2009 r. sygn. II SA/Bd 540/09. W uzasadnieniu tego wyroku przedstawiono interpretację prawną podstaw zwolnienia skarżącego, którą obecny skład w pełni podtrzymuje. W związku z powyższym należy zacytować argumentację zawartą w tym wyroku, a nadto przedstawić dalsze argumenty.

W uzasadnieniu wyroku sygn. II SA/Bd 540/09 Sąd stwierdził, że o ile użyte w art. 115 ust. 2 określenie "z dniem uprawomocnienia się" należy odnieść do wydanych orzeczeń sensu stricte, to jest wyroków sądu powszechnego (pkt 13 i 14 art.111), to skutek w postaci zwolnienia ze służby następuje w dacie wydania przez sąd II instancji wyroku skazującego lub utrzymującego w mocy skazujący wyrok I instancji. Skuteczne zwolnienie skarżącego z mocy prawa nastąpiło w dacie wydania przez Rejonową Wojskową Komisję Lekarską w B. ostatecznego rozstrzygnięcia o jego niezdolności do służby, to jest [...] i faktu tego nie mogło zmienić kilkakrotne uchylanie przez sąd orzeczeń tej komisji. W sprawie II SA/Bd 540/09 Sąd ocenił, że rozkaz personalny nr [...] nie był decyzją administracyjną. Rozkaz ten, jak wynika z art. 115 ust. 3 ustawy, dla celów ewidencyjnych stwierdzał jedynie zaistniały wcześniej fakt zwolnienia skarżącego ze służby. Został on wydany wyłącznie na użytek wewnętrzny i nie wywołał skutków w sferze zewnętrznej. Rozkaz ten nie podlega procedurze administracyjnej, a więc także nie można orzec o jego wygaśnięciu.

Organ II instancji powołał się na ten wyrok w swoim orzeczeniu, jednakże nie uwzględnił tej oceny prawnej w swoim rozstrzygnięciu.

Skarżący powołuje się na rozróżnienie między ostatecznością decyzji a jej prawomocnością, wiążąc z tym określone skutki prawne, jednakże bez bliższej analizy art. 115 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Zgodnie z art. 16 § 1 K.p.a. decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne.

Decyzje określone w innych przepisach prawnych jako prawomocne uważa się za ostateczne, chyba że z przepisów tych wynika, iż dotyczą one takiej decyzji, która została utrzymana w mocy w postępowaniu sądowym, bądź też nie została zaskarżona w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia skargi. (art. 269 K.p.a.). Przepis ten przypisuje cechę prawomocności jedynie decyzjom, które albo poddane były kontroli sądu powszechnego, albo nie zostały jej poddane z powodu niewykorzystania tego środka do zaskarżenia (J. Borkowski w: B.Adamiak/J/Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz 3. Wydanie str. 801-802, 10 wydanie str. 713). Poza treścią art. 269 K.p.a. pojęcie prawomocności decyzji nie występuje w Kodeksie postępowania administracyjnego. K.p.a. posługuje się jednolitym pojęciem ostateczności decyzji.

W świetle uregulowań art. 269 K.p.a. należy uznać, że w sytuacji, gdyby ustawa określała jakąś decyzję za prawomocną, to uważa się ją za ostateczną. Odmienny wniosek musiałby wynikać z tych przepisów, z których wynikałoby, że dotyczą one takiej decyzji, która została utrzymana w mocy w postępowaniu sądowym (np. orzeczenie zespołu do spraw orzekania o niepełnosprawności utrzymane w mocy przez sąd pracy i ubezpieczeń społecznych), bądź też nie została ona zaskarżona w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia skargi. W orzecznictwie wypowiadano także poglądy, że przymiot prawomocności przysługuje tylko takiej decyzji, która została utrzymana w mocy przez sąd administracyjny albo nie została zaskarżona w ustawowym terminie (postanowienie z 8 marca 2000 r. sygn. SA/Rz 2073/99 opublik. Palestra nr 5-6, s.211). Zresztą analiza różnych aktów prawnych wskazuje, że ustawodawca nie używa konsekwentnie terminu prawomocności decyzji (np. art. 98 ust. 5 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

Art. 115 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 141, poz. 892 ze zm.) w ust. 1 wskazuje 10 sytuacji wymienionych w art. 111, w których zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje decyzją organu wymienionego w art. 114 ust. 4. Ust. 2 wymienia kolejne przypadki, o których mowa w art. 111, tj. zwolnienie wskutek:

1. zrzeczenia się obywatelstwa polskiego,

2. ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby,

3. osiągnięcia wieku 60 lat,

4. upływ terminu wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ,

5. utraty stopnia wojskowego lub degradacji,

6. prawomocnego orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej usunięcia z zawodowej służby wojskowej lub zakazu wykonywania zawodu żołnierza zawodowego,

7. skazania prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) bez warunkowego zawieszenia jej wykonania,

8. prawomocnego ukarania przez organ właściwego samorządu zawodowego karą zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu (specjalności zawodowej).

Są to zróżnicowane sytuacje, powstałe wskutek orzeczeń organów administracyjnych, sądowych i dyscyplinarnych. Są to orzeczenia ostateczne i prawomocne. Dlatego też ustawodawca określił, że w tych zróżnicowanych sytuacjach zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nie następuje na podstawie odrębnej decyzji, jak tego wymaga przepis art. 115 ust. 1, a zwolnienie następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienie się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Pojęcie ostateczności należy wiązać z decyzją administracyjną.

Na dzień wydania rozkazu personalnego przepisy art. 111 i 115 ust. 2 ustawy brzmiały nieco inaczej, jakkolwiek główne założenia zwolnienia ze służby były takie same. Zwolnienie ze służby następowało z mocy prawa albo na podstawie decyzji. Zgodnie z treścią art. 115 ust. 2, w brzmieniu wówczas obowiązującym, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 111 pkt 1 – 3, 5, 8, 9 lit. b i pkt 11 – 15 następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji albo zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Ust. 3 stanowił, że w przypadkach, o których mowa w ust. 2, organ, który wyznaczył żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym dla celów ewidencyjnych.

Użyte w art. 115 ust. 2 (w brzmieniu z dnia wydania rozkazu personalnego) sformułowanie "z dniem uprawomocnienia się" należy uznać za niezbyt fortunne. Dotyczy ono orzeczeń sądowych i decyzji. W późniejszym czasie zmieniono ten przepis w ten sposób, że dotyczy to uprawomocnienia się orzeczenia albo ostateczności decyzji.

W rozpatrywanej sprawie orzeczenie organu I instancji zostało wydane [...], orzeczenie drugiej instancji w dniu [...] a rozkaz personalny o zwolnieniu w dniu [...].

Z urzędu tylko Sąd zauważa, że data orzeczenia organu II instancji jest mylnie podana w uzasadnieniu decyzji I instancji i w wyroku w sprawie II SA/Bd 591/07.

Mamy do czynienia zatem z sytuacją, gdy rozkaz personalny o zwolnieniu został wydany dla celów ewidencyjnych i nie ma cech decyzji administracyjnej.

Organ II instancji trafnie podniósł, że zgodnie z treścią art. 115 ust. 3 ustawy o służbie żołnierzy zawodowych w przypadkach, o których mowa w art. 115 ust. 3 ustawy o służbie żołnierzy zawodowych w przypadkach o których mowa w ust. 2, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym wydanym dla celów ewidencyjnych. Natomiast ust. 2 art. 115 stanowi, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadku o którym mowa w art. 111 pkt. 3 (ustalenie przez wojskową komisję lekarską o niezdolności do służby) następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji albo zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Zdaniem organu oznacza to, a contrario, że jeżeli podstawę zwolnienia stanowi art. 111 ust. 3 ustawy, lecz nie dojdzie do uprawomocnienia się (ostateczności) odpowiedniego orzeczenia, to wtedy nie ma podstaw do zwolnienia z mocy prawa i w konsekwencji do wydania rozkazu personalnego o charakterze ewidencyjnym. Wydany zaś w tym celu rozkaz personalny ma charakter konstytutywny, zatem posiada cechy i skutki decyzji administracyjnej – wywodzi organ – od której przysługują środki odwoławcze zgodnie z procedurą przewidzianą w K.p.a. Tej ostatniej sytuacji dotyczy wskazany wyrok z 23 maja 2007 r. sygn. II SA/Wa 88/07. Sytuacja opisana w tym wyroku jest jednak inna niż w rozpatrywanej sprawie.

Organ II instancji powołał się na rozbieżności w orzecznictwie i tym samym organ rozpatrując odwołanie nie mógł jednoznacznie przyjąć interpretacji co do skutków wydanego rozkazu personalnego. Należy wskazać, że organy administracji działają na podstawie i w granicach obowiązującego prawa (art. 7 Konstytucji RP). Orzecznictwo sądowe nie jest źródłem prawa i rozbieżność w orzecznictwie sądowym nie zwalnia organu od zajęcia samodzielnego stanowiska w sprawie. Organ zresztą przyjął, że rozkaz personalny o zwolnieniu został wydany przed wydaniem decyzji przez organ II instancji, co nie jest uprawnione.

W świetle art. 115 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie budzi wątpliwości, że skarżący został zwolniony ze służby z mocy prawa. Tym samym rozkaz personalny został wydany dla celów ewidencyjnych i nie nosi on cech decyzji administracyjnej. Zwolnienie ze służby należy w takiej sytuacji zakwalifikować jako czynność następczą po zwolnieniu ze służby, mającą charakter techniczny, polegający na wykreśleniu z ewidencji. Tym samym organy nie dopuściły się naruszenia art. 111 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Wygaśnięcie decyzji, jak to już wyżej wskazano, może dotyczyć tylko decyzji administracyjnej. W warunkach rozpatrywanej sprawy rozkaz personalny nie jest decyzją administracyjną i tym samym brak jest przedmiotu postępowania. Uzasadnia to umorzenie postępowania (a nie odrzucenie wniosku, jak to pisze organ II instancji) przez organ I instancji, albowiem nie ma przedmiotu postępowania.

Przywołane przez stronę skarżącą stanowisko WSA w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 23 maja 2007 r. sygn. II SA/Wa 88/07 zapadło na tle innego stanu faktycznego i nie może mieć zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Uzasadnia to, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylenie decyzji orzekających w sprawie organów.