Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 88/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 31 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (spr.) Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi J.O. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia ... w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej jako PINB w K.) decyzją z dnia ...., wydaną na podstawie art. 51 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (t. jedn. z 2003 r. Dz. U. Nr 207 poz. 2016 ze zm., dalej w skrócie u.p.b.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. z 2000 r. Dz. U. Nr 98 poz. 1071 ze zm., dalej w skrócie k.p.a.) i po rozpatrzeniu sprawy rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego na posesji w miejscowości B. niezgodnie z warunkami pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Starosty K. z dnia .... i zatwierdzoną dokumentacją projektową,

1. zatwierdził przedłożony przez J. O. projekt zamienny rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego położonego w B. nr ... w części dotyczącej realizacji rozbudowy przez J. O. i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz

2. nałożył na J. O. obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

W uzasadnieniu decyzji PINB w K. wskazał, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało zainicjowane przez J. S., która w piśmie z dnia 26 września 2005 r., wystąpiła o sprawdzenie czy dobudowa wiatrołapu i budynku gospodarczego do istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego na posesji nr ... w miejscowości B. została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami, ponieważ w wyniku tej dobudowy nie ma możliwości dojścia do swojego mieszkania.

Organ I instancji zaznaczył, że przeprowadzone w dniu 4 listopada 2005 r. oględziny wykazały, że J. O. i J.S. są współwłaścicielkami działki nr ... w miejscowości B., na której znajduje się budynek mieszkalno-gospodarczy wybudowany przed 1945 r., z dwoma lokalami mieszkalnymi.

Dalej zaznaczono, że Starosta K. decyzją z .... udzielił J. O. i J. S.pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę budynku gospodarczego do istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego na przedmiotowej posesji. Zatwierdzony projekt budowlany przewidywał wykonanie parterowego budynku gospodarczego, niepodpiwniczonego, z nieużytkowym poddaszem oraz dwuspadowym (o małym spadku) dachem, a także wykonanie od strony drogi gminnej wiatrołapu, z którego wchodzi się do korytarza znajdującego się na parterze wyżej wymienionego budynku. Według zatwierdzonej dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę przedmiotowy budynek winien mieć następujące parametry techniczne: a) powierzchnia zabudowy- 87,65 m2; b) powierzchnia użytkowa -74,20 m2; c) kubatura- 302,40 m3.

Organ I instancji zaznaczył, że w czasie przeprowadzonych oględzin stwierdzono, że przedmiotowa dobudowa została wykonana niezgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę i zatwierdzoną dokumentacją projektową oraz, że w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego dokonane zostały następujące zmiany:

a) nad częścią budowanego budynku podwyższono ścianki kolankowe, w wyniku czego nad tą częścią powstało użytkowe poddasze; b) wykonano dodatkowe schody prowadzące z przyziemia do pomieszczeń poddasza; c) zmieniono konstrukcję więźby dachowej; d) zmieniono wymiar okien w przyziemiu, wstawiono dodatkowe okna, wstawiono dodatkowe drzwi w wiatrołapie.

Organ ocenił, że wykonanie tych prac stanowi istotne odstąpienie od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, przy czym zaznaczył, że w zaistniałej sytuacji postanowieniem z dnia .... wydanym na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 u.p.b., nałożył na inwestora obowiązek wstrzymania robót budowlanych i przedłożenie inwentaryzacji wykonanych robót wraz z orzeczeniem o ich stanie technicznym. Dodał, że w momencie wydania wyżej wymienionego postanowienia nadal w obiegu prawnym funkcjonowała decyzja ... r., a ponieważ Starosta K. udzielił pozwolenia na budowę zarówno J.O., jak i J. S., dlatego też PINB w K. nałożył na obie współwłaścicielki posesji obowiązek wstrzymania robót budowlanych. Organ I instancji wskazał, że dla niego w 2005 r. J.S. była bezsprzecznie inwestorem, gdyż przedłużyła ona murowaną komórkę o 1,50 m i zmieniła sposób jej użytkowania na garaż samochodowy. J. S. zaskarżyła powyższe postanowienie, ale zostało ono utrzymane w mocy przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. (dalej jako DWINB we W.), a wniesiona następnie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarga została odrzucona postanowieniem z dnia .....).

PINB w K. podniósł, że w dniu ......, w której, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., nałożył na J. O. i J. S. obowiązek przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego na rozbudowę przedmiotowego budynku uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Powyższą decyzję DWINB we W. utrzymał w mocy decyzją z dnia .... Organ I instancji zaznaczył, że nałożony na J.O. i J.S. obowiązek wypełniła tylko J. O. przedkładając projekt zamienny na zakres robót wykonany tylko przez nią. W tej sytuacji w dniu .... zatwierdził przedłożony przez J.O. projekt budowlany zamienny i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Dodał, że od tej decyzji odwołanie złożyła J.S., a organ II instancji decyzją z dnia .... uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że zatwierdzenie projektu zamiennego nie może nastąpić przed uchyleniem, w trybie art. 36a ust. 2 u.p.b., decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, na podstawie którego realizowana była inwestycja, a w momencie wydania przedmiotowej decyzji decyzja Starosty K. Nr ....r. o pozwoleniu na budowę nie była jeszcze uchylona (nadal była w obrocie prawnym). W związku z powyższym PINB w K. postanowieniem z dnia ... zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wyeliminowania z obiegu decyzji nr .....

Organ I instancji wskazał, że w trakcie prowadzenia postępowania administracyjnego, J. S. wystąpiła do Komendy Powiatowej Policji w K. z wnioskiem wszczęcia postępowania dowodowego w sprawie sfałszowania przez projektanta E.R. podpisów na wniosku o pozwolenie na budowę skierowanym do Starostwa Powiatowego w K. Sąd Rejonowy w K. wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2006 r. (sygn. VIII K 226/06) uznał E. R. winnym tego, iż "w okresie od 1999 r. do 2000 r. podrobił dokumenty w postaci wniosków o pozwolenie na budowę z dnia 9 grudnia 1999 r. w ten sposób, że na jednym z nich dopisał imię i nazwisko oraz adres J.S., a na drugim podrobił podpis wyżej wymienionej. Ponadto sfałszował pisma z dnia 18 stycznia 2000 r. oraz z dnia 24 lutego 2000 r. do Urzędu Gminy K. i Kierownika Urzędu Rejonowego w K.pisząc za J. S. i składając jej podpis".

W związku z powyższym J. S. wystąpiła do Starostwa Powiatowego w K. z wnioskiem uchylenia ostatecznej decyzji Starosty K.z dnia ...., jako wydanej z naruszeniem prawa, podnosząc w uzasadnieniu m.in., że:

a) nie była autorem i nadawcą wniosku z dnia 13 grudnia 1999 r. skierowanego do Starostwa Powiatowego w K. w sprawie wydania na jej rzecz pozwolenia na budowę udzielonego wyżej wymienioną decyzją obejmującą przebudowę komórki gospodarczej na garaż na działce nr .... oraz dobudowanie balkonu nad garażem;

b) nie była autorem i nadawcą wniosku z dnia 13 grudnia 1999 r. skierowanego do Starostwa Powiatowego w K. w sprawie wydania na rzecz J. S.i J. O. pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę ganku (wiatrołapu) oraz garażu samochodowego przyległego do istniejącego budynku na działce nr .....;

c) nie otrzymała decyzji Starosty K. Nr ... r. udzielającej J. S. oraz J. O. pozwolenia na budowę, obejmującego dobudowę budynku gospodarczego do wyżej wymienionego budynku mieszkano-gospodarczego na posesji.

Organ I instancji zaznaczył, że Starosta K. decyzją z dnia ....., podjętą na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a., uchylił z urzędu swoją decyzję z dnia ....., na podstawie której udzielił J. O. i J. S. pozwolenie na budowę. W związku z powyższym PINB w K. postanowienie z dnia .... podjął zawieszone postępowanie w sprawy rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego. Dodał, że J. S. w piśmie z dnia 5 lutego 2010 r. wystąpiła m.in. o podjęcie działań mających na celu doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem poprzez rozbiórkę nielegalnie wykonanej dobudowy i doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego.

Organ I instancji poinformował, że decyzją z dnia ...., wydaną w trybie art. 154 k.p.a., uchylił własną decyzję z dnia ...., w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dotyczącego rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego na posesji ...., która to decyzja po odwołaniu stron została następnie decyzją DWINB we W. z dnia .... uchylona, a postępowanie I instancji w zakresie zmiany decyzji Nr ... w trybie art. 154 k.p.a. zostało umorzone (organ odwoławczy stwierdził, że tryb określony w art. 154 k.p.a. nie służy do uchylania decyzji, których podjęcie wynika nie z uznania organu lecz z wyraźnej treści przepisu).

PINB w K. kontynuując postępowania, po ponownej analizie zebranego materiału dowodowego, stwierdził, że wniosek J. S. dotyczący rozbiórki nielegalnie wybudowanej dobudówki i doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, nie może być uwzględniony albowiem w momencie wszczęcia postępowania administracyjnego przez nadzór budowlany, inwestorem przedmiotowej inwestycji były zarówno J. O., jaki i J. S., gdyż Starosta K. udzielił im wspólnie pozwolenia na budowę. Dodał, że wszczęto postępowanie naprawcze uznając za inwestorów obie Panie, jak też zauważył, że w twierdzeniu J. S., że nie jest inwestorem przedmiotowej inwestycji przeczy fakt wykonania takich robót budowlanych jak: zrobienie posadzki na wiatrołapie, balustrady, otworu pod drzwi balkonowe -wyjściowe na powstały taras, wydłużenie budynku gospodarczego i zmianę jego sposobu użytkowania na garaż. Dodał, że z porozumienia zawartego w dniu 18 października 2002 r. między współwłaścicielkami (a dotyczącego aneksu do projektu budowlanego) organ wnioskuje, iż od tego dnia J. S.wiedziała o istnieniu decyzji Starosty K. z dnia .... udzielającej J. S. i J. O.pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę budynku gospodarczego do istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego na posesji nr ....

Konkludując PINB w K. stwierdził, że J. O. budowała swoją część inwestycji na podstawie zatwierdzonego przez Starostę K. projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę, nie wiedząc zdaniem organu, że przedmiotowa decyzja udzielająca pozwolenia na budowę została wydana przez Starostę K. na podstawie sfałszowanych przez projektanta i kierownika budowy- E. R. dokumentów, a zatem powyższej inwestycji nie można uznać za samowolę budowlaną. W związku z tym, że tylko J.O. przedłożyła projekt zamienny obejmujący wykonane przez nią roboty budowlane, organ postanowił zatwierdzić projekt zamienny tylko w tym zakresie.

W odwołaniu od tej decyzji J. S. oświadczyła, że "nie wyraziła zgody na zatwierdzenie kolejnego projektu zamiennego, który przedłożyła J. O.". Zarzuciła, że natknęła się w organie I instancji na sfałszowane dokumenty. Dodała, że zatwierdzenie tego projektu ma na celu obejście prawa, gdyż w momencie wydawania decyzji Nr ... przez PINB w K. w obiegu prawnym pozostawała decyzja Nr ... wydana przez ten organ. Zdaniem J.S. należałoby "umorzyć postępowanie i zakończyć sprawę".

W piśmie z dnia 27 października 2011 r. stanowiącym uzupełnienie odwołania J.S. podniosła, że zaskarżona decyzja jest "identyczna jak decyzja PINB w K. Nr ...., która została następnie uchylona przez DWINB we W. decyzją Nr ....." W ocenie odwołującej się nieprawdą jest, że J. O. nie wiedziała o tym, że E. R. sfałszował dokumenty. J. S. zauważyła, że nie wskazano w decyzji jakie roboty budowlane J.O. miałaby wznowić, skoro dobudowany budynek gospodarczy jest już zamieszkały. Dodała, że jest zdziwiona, iż "nie wymienia się poszczególnych części rozbudowy, jak w projekcie zamiennym AB-II/7351/1/06 z dnia 29 marca 2006 r. Aneks do pozwolenia na budowę garażu, wiatrołapu oraz pomieszczeń gospodarczych."

DWINB we W. decyzją z dnia ...., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 51 ust. 4 u.p.b., zgodnie z którym "po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie." Dodał, że decyzja wydana w trybie ar. 51 ust. 4 u.p.b. musi być poprzedzona decyzją podjętą na podstawie 51 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy nakazującą przedłożenie projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja PINB w K. z dnia .... była poprzedzona decyzją tego organu Nr .... r. nakładającą na J. O. i J. S., jako inwestorów realizowanej na posesji nr .... rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego, obowiązek przedstawienia w terminie do dnia 30 kwietnia 2006 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego na rozbudowę przedmiotowego budynku uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i decyzja ta została utrzymana w mocy przez DWINB we W. decyzją z dnia ...... Zauważył, że postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 i 5 u.p.b. dotyczy istotnych odstępstw od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę i istotą takiego postępowania jest ustalenie, czy wprowadzone odstępstwa mogą zostać zalegalizowane tj. czy nie naruszają przepisów w sposób uniemożliwiający zaakceptowanie wprowadzonych zmian. Organ odwoławczy podniósł, że jakkolwiek w niniejszym postępowaniu został wydany w drodze decyzji nakaz przedłożenia projektu budowlanego zamiennego rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego w .... na J. O. i J. S., jako inwestorów budowy, to- zdaniem organu- zakończenie prowadzonego postępowania decyzją o zatwierdzeniu przedłożonego przez J. O. projektu zamiennego i pozwoleniu na wznowienie robót byłoby nieuzasadnione wobec faktu, że ostateczną decyzją z dnia .... Starosta K. uchylił własną decyzję Nr .... r. udzielającą tym osobom pozwolenia na budowę i odmówił równocześnie udzielenia pozwolenia na budowę. Dodał, że powodem takiego rozstrzygnięcia było stwierdzenie prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 3 kwietnia 2006 r. sfałszowania podpisów J. S. pod wnioskiem o pozwolenie na budowę. Zdaniem DWINB we W. organy nadzoru budowlanego obu instancji nie są władne do orzekania w przedmiocie zatwierdzenia projektu zamiennego, a tym samym w sprawie legalizacji odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, która została wyeliminowana z obrotu prawnego ze względu na sfałszowanie wniosku o pozwolenie na budowę. Dodał, że pozwolenie na rozbudowę nie powinno być w ogóle udzielone, co wynika z treści decyzji Starosty K. z dnia ..... Organ II instancji podkreślił, że niesłuszne jest orzekanie w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych realizowanych z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego w postępowaniu, które tak naprawdę nie powinno się toczyć. Wskazał, że trudno bowiem mówić o istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego w sytuacji, gdy w wyniku wznowienia postępowania właściwy organ odmówił zatwierdzenia tego projektu. Zdaniem organu zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego dla rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego na posesji nr ...., w obliczu stwierdzenia sfałszowania wniosku o pozwolenie na budowę, stanowiłoby w pewien sposób prawne sankcjonowanie działań niezgodnych z prawem. Zaznaczył, że pomimo faktu, iż w obrocie prawnym istnieje decyzja PINB w K. Nr .... i utrzymująca ją w mocy decyzja DWINB we W. z dnia ....nakładające obowiązek przedłożenia projektu zamiennego, postępowanie winno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Organ odwoławczy skonstatował, że bezprzedmiotowe jest bowiem orzekanie o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i udzielanie pozwolenia na wznowienie robót związanych z rozbudową budynku w momencie gdy w obrocie prawnym funkcjonuje ostateczna decyzja Starosty K. z dnia .... uchylająca decyzję nr .... (na podstawie której budowa była realizowana) i odmawiająca udzielenia pozwolenia na budowę. Podkreślił, że popełnione odstępstwa od projektu budowlanego nie dotyczą już bowiem projektu zatwierdzonego.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu J. O., zastępowana przez pełnomocnika radcę prawnego, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

W pierwszej kolejności skarżąca zarzuciła, że zostały rażąco naruszone przepisy art. 10, art. 32, art. 33 i art. 40 § 2 k.p.a. i tym samym zachodzi w sprawie przesłanka wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. albowiem pomimo, iż w dniu 26 listopada 2010 r. zostało przesłane do organu odwoławczego opłacone pełnomocnictwo ogólne udzielone przez skarżącą radcy prawnemu J. G. do reprezentowania jej w niniejszym postępowaniu, to organ II instancji pominął udział pełnomocnika w postępowaniu, w szczególności poprzez doręczenie zaskarżonej decyzji skarżącej zamiast jej pełnomocnikowi.

Dalej podniosła, że organ II instancji rażąco naruszył również art. 28 i art. 61 k.p.a. błędnie przyjmując, że J. S. jest stroną niniejszego postępowania i mając interes prawny mogła wnieść odwołanie od decyzji organu I instancji. Skarżąca uważa, iż w sytuacji, gdy tylko ona przedłożyła projekt zamienny obejmujący wykonane przez nią roboty budowlane i decyzja PINB w K. z dnia 16 września 2011 r. obejmowała swym zakresem tylko i wyłącznie interes skarżącej, to tylko ją można uznać za stronę postępowania. Zdaniem skarżącej J. S. nie wykazała, że posiada interes prawny, a organ II instancji miał obowiązek to okoliczność zbadać.

Nadto skarżąca zarzuciła rażące naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., wskazując, że organ odwoławczy przyjął fałszywą tezę, iż zakończenie prowadzonego postępowania decyzją o zatwierdzeniu przedłożonego przez skarżącą projektu zamiennego i pozwoleniu na wznowienie robót byłoby nieuzasadnione wobec faktu wydania przez Starostę K. decyzji z dnia ...., którą uchylił swoją wcześniejszą decyzję z dnia ... udzielającą J.O. i J. S. pozwolenia na dobudowę budynku gospodarczego do budynku mieszkalno- gospodarczego. Skarżąca podkreśliła, że zgodnie z art. 28 u.p.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie po uprzednim uzyskaniu pozwolenia na budowę i w sytuacji gdy w trakcie prowadzonych prac okazało się, iż wymóg ten nie jest zachowany, a z takim- zdaniem skarżącej- stanem faktycznym mamy do czynienia w niniejszej sprawie, to jedynym sposobem eliminacji skutków popełnionej samowoli budowlanej jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodne z prawem poprzez wykonanie określonych czynności, bez możliwości nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

DWINB we W. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Nadto wskazał, że całkowicie nieuprawniony jest zarzut pominięcia pełnomocnika skarżącej w postępowaniu odwoławczym zakończonym zaskarżoną decyzją albowiem pełnomocnictwo z dnia 26 listopada 2010 r. zostało dołączone w toku postępowania odwoławczego w sprawie decyzji PINB w K. z dnia .... uchylającej, w trybie art. 154 k.p.a., decyzję tego organu z dnia .... w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Dodał, że jak wynika z treści tego pełnomocnictwa dotyczy ono sprawy postępowania administracyjnego "wywołanego" decyzją Nr 111/2010, a postępowanie to toczyło się w trybie nadzwyczajnym w oparciu o art. 154 k.p.a. i zostało umorzone decyzją DWINB we W. z dnia ..... Organ II instancji podkreślił, że niniejsze postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją nie zostało wywołane decyzją PINB w K. Nr ...., lecz toczyło się od 2005 r., dlatego nie można uznać złożonego pełnomocnictwa za uprawniające do zastępowania skarżącej w postępowaniu dotyczącym rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego zlokalizowanego na posesji nr ......

Odnosząc się do zarzutu błędnego traktowania J. S. jako strony postępowania organ odwoławczy wskazał, że osoba ta jako współwłaścicielka budynku w miejscowości B. i podmiot, który może ponosić konsekwencje jego rozbudowy, zgodnie z treścią art. 52 u.p.b., jest stroną postępowania w sprawie rozbudowy tego budynku. Dodał, że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w fakcie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt II SAB/Wr 22/11) oddalił skargę J. S. na bezczynność PINB w K. w załatwieniu tej sprawy, co świadczy o tym, że także Sąd uznał, iż J. S. ma status strony tego postępowania.

J. S. w piśmie z dnia 27 marca 2012 r. powtórzyła swoją argumentację zawartą we wcześniej złożonych w sprawie pismach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. w skrócie p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

W zakresie tak określonej kognicji Sąd stwierdza, iż zaskarżona decyzja DWINB we W. z dnia 5 grudnia 2011 r. nie narusza prawa.

Biorąc pod uwagę kolejność formułowanych przez skarżącą zarzutów należało najpierw odnieść się do kwestii naruszenia przepis art. 10 § 1 k.p.a., nakładającego na organy administracji publicznej obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w kontekście pominięcia ustanowionego w sprawie pełnomocnika i doręczanie pism, w tym i zaskarżonej decyzji, bezpośrednio skarżącej, co narusza z kolei art. 40 § 2 w zw. z art. 32 i art. 33 § 1- 3 k.p.a.

W literaturze przedmiotu, prawo strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i zgłoszonych żądań zawartych w aktach sprawy, określa się jako prawo do "wypowiedzenia ostatniego słowa" w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego. Obowiązkiem organu jest pouczenie strony o prawie do zapoznania się aktami sprawy i złożenia końcowego oświadczenia. Brak oświadczenia w tym zakresie i brak pouczenia w tym względzie, wskazuje na naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. (por. Komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, B. Adamiak, J. Borkowski). Aby jednak zarzut naruszenia tej normy mógł być skuteczny, jej naruszenie musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem w realiach konkretnej sprawy musi to być takie uchybienie, które może doprowadzić do wydania rozstrzygnięcia o innej treści niż wydane z tym uchybieniem. Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1512/06, "zasada ogólna czynnego udziału strony w postępowaniu nie oznacza, że organ administracji publicznej ustalając wystąpienie faktu ograniczonego w czasie i przestrzeni, ma bezwzględny obowiązek zapewnienia w nim udziału strony. Weryfikując decyzję administracyjną organ prowadzący postępowanie na drodze administracyjnej, jak i sąd administracyjny obowiązany jest zatem ocenić, w związku z przepisami prawa materialnego, czy naruszono prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu, a jeśli tak, czy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy". Zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05). Chodzi tu oczywiście o czynności procesowe istotne dla treści przepisów prawa materialnego znajdujących w sprawie zastosowanie.

W niniejszej sprawie ów zarzut naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnej sprowadza się do oprotestowania pominięcia w tym postępowaniu pełnomocnika skarżącej, któremu w szczególności nie doręczono decyzji organu odwoławczego z dnia 5 grudnia 2011 r., przez co strona nie z własnej winy nie brała udziału w tym postępowaniu w sposób w jaki zamierzała to uczynić, a mianowicie przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego.

DWINB we W. odniósł się do powyższego zarzutu na etapie odpowiedzi na skargę wskazując, iż pełnomocnictwo z dnia 26 listopada 2010 r. zostało dołączone w toku postępowania odwoławczego w sprawie decyzji PINB w K. z dnia ..... uchylającej, w trybie art. 154 k.p.a., decyzję tego organu z dnia .... w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że jak wynikało z treści tego pełnomocnictwa dotyczyło ono sprawy postępowania administracyjnego "wywołanego" decyzją Nr 111/2010, było to zatem inne postępowanie, które toczyło się w trybie nadzwyczajnym w oparciu o art. 154 k.p.a. i zostało umorzone decyzją DWINB we W. z dnia ..... Zdaniem organu niniejsze postępowanie, zakończone zaskarżoną decyzją, toczyło się od 2005 r. i nie zostało wywołane decyzją PINB w K. z dnia ....., dlatego też nie można uznać złożonego pełnomocnictwa za uprawniające do zastępowania skarżącej w postępowaniu dotyczącym rozbudowy budynku mieszkalno-gospodarczego zlokalizowanego na posesji nr ......

Inne stanowisko prezentował pełnomocnik skarżącej wywodząc, iż w załączeniu pisma z dnia 19 stycznia 2011 r. przesłał do DWINB we W. oryginał pełnomocnictwa procesowego udzielonego mu przez stronę w dniu 26 listopada 2010r., w którym mocodawczyni wyraziła wolę do reprezentowania jej w sprawie postępowania administracyjnego wywołanego decyzją PINB w K. Nr .... W jego ocenie po uchyleniu tej decyzji przez DWINB we W. decyzją Nr .... r., co nastąpiło w wyniku odwołania skarżącej z dnia 30 listopada 2010 r., PINB w K., kontynuując postępowanie, wydał w dniu ...., która została następnie zaskarżona przez J. S., po czym zapadła kwestionowana obecnie decyzja DWINB we W., doręczona skarżącej, a nie jej pełnomocnikowi.

W sporze pomiędzy stronami co do rodzaju i zakresu udzielonego pełnomocnictwa w dniu 26 listopada 2010 r. Sąd opowiedział się za stanowiskiem skarżącej, czego wyrazem było uwzględnienie tego pełnomocnictwa w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W ocenie Sądu zamieszczenie w przedmiotowym pełnomocnictwie sformułowania "w sprawie postępowania administracyjnego wywołanego decyzją (...)" świadczy o tym, że intencją mocodawczyni było udzielenie pełnomocnictwa obejmującego całość postępowania naprawczego uregulowanego w art. 51 u.p.b., nie zaś tylko tryb nadzwyczajny z art. 154 k.p.a. O pewnej niekonsekwencji organów co do odczytania zamiarów skarżącej w tym względzie świadczy fakt wcześniejszego aktywnego udziału tego pełnomocnika w odbytej w dniu 8 września 2010 r. rozprawie administracyjnej, która odnosiła się do całokształtu sprawy rozbudowy budynku mieszkalno- gospodarczego.

Wracając zatem do kwestii naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., który to przepis jednoznacznie stanowi, że jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi, to wskazać trzeba, iż aby doszło do uchylenia decyzji z powodu naruszenia tego przepisu, to w myśl art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. to koniecznym jest ustalenie, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. O kierunku rozstrzygnięcia decyduje zatem nie sam fakt wystąpienia takiego naruszenia, ale waga (wielkość) takiego naruszenia.

W niniejszej sprawie o skali tego naruszenia przesądzić powinna nie tyle argumentacja zaprezentowana w skardze, co stan faktyczny, w którym doręczona, z naruszeniem art. 40 § 2 k.p.a., decyzja organu II instancji bezpośrednio stronie (nota bene również i decyzja organu I instancji była doręczona w podobny sposób) została przez nią przekazana pełnomocnikowi, który wniósł skargę z zachowaniem terminu określonego w art. 53 § 1 p.p.s.a., liczonym od dnia doręczenia stronie tej decyzji.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela i powtarza szeroką argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 463/08, iż "czynność doręczenia pisma (w tym także decyzji administracyjnej) została uregulowana w k.p.a. w rozdziale 8 "Doręczenia" (art. 39-49 k.p.a.). Normy te, z uwagi na ich ogólny cel, stanowią w istocie gwarancję przestrzegania przez organ administracji publicznej zasady demokratycznego państwa prawnego i mają chronić obywatela przed nadużyciami ze strony administracji. Już tylko z tego powodu nie mogą być interpretowane niejako "na szkodę" obywatela, w sytuacji, gdy ten podejmuje wszelkie starania mające zapewnić mu prawo do wniesienia skutecznego odwołania od wydanej decyzji. Oznacza to, że każda sytuacja naruszenia przez organ obowiązków doręczenia decyzji stronie powinna być oceniana indywidualnie, ze szczególnym uwzględnieniem okoliczności sprawy oraz ewentualnych skutków procesowych dla podmiotu będącego adresatem decyzji, które to skutki spowodowane zostały nieprawidłowym doręczeniem decyzji (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2007 r., sygn. II GSK 268/07, niepubl.). W świetle bezspornych elementów stanu faktycznego nie może budzić wątpliwości to, że skarżąca nie poniosła negatywnych skutków prawnych, które mogłyby wynikać z nieprawidłowego doręczenia decyzji.

Co do zasady, rację ma Sąd I instancji, że przepis art. 40 § 2 k.p.a. nie dopuszcza żadnych wyjątków, jednakże ta słuszna teza nie może wprost prowadzić do wniosku, że każde jego naruszenie jest rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. Zważyć przy tym trzeba, że posłużenie się przez ustawodawcę w przywołanym przepisie nieostrym pojęciem "rażącego naruszenia prawa", wymaga szczególnej staranności w budowaniu tezy, że naruszenie jasnych w treści norm proceduralnych jest rażącym naruszeniem prawa. O ile, bowiem w przypadku prawa materialnego teza ta w zasadzie nie jest kwestionowana, to w odniesieniu do prawa procesowego, chociażby z uwagi na istnienie trybu wznowienia, tylko niektóre przypadki mogą być kwalifikowane, jako rażące.

Sąd I instancji dokonując wykładni art. 40 § 2 k.p.a. odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego. Należy jednak zauważyć, że prezentowana w powołanych orzeczeniach wykładnia art. 40 § 2 k.p.a. wskazująca, iż doręczenie decyzji stronie z pominięciem pełnomocnika jest bezskuteczne, miała na celu ochronę strony przed negatywnymi, arbitralnymi działaniami organów administracji publicznej tak, aby nie pozbawić strony prawa do sądu. Strona ustanawiając pełnomocnika chce się ustrzec przed skutkami nieznajomości prawa, więc jeżeli organ pomija pełnomocnika w toku czynności postępowania administracyjnego, to w ten sposób niweczy skutki wspomnianej staranności strony w dążeniu do ochrony jej praw i interesów oraz zapewnienia sobie ochrony, jaką powinna uzyskać w państwie prawa. W celu tak rozumianych praw strony, gdy pominięcie pełnomocnika prowadziło do tego, że albo odwołanie do organu administracji publicznej, albo skarga do sądu administracyjnego były uznane za spóźnione, Sądy stawały w obronie zagwarantowania przewidzianego w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP prawa do sądu. Orzeczenia te zapadły, więc w zupełnie innej sytuacji faktycznej.

Natomiast sytuacja taka, jaka zaistniała w niniejszej sprawie miała miejsce w sprawach rozstrzygniętych w wyrokach NSA z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt II OSK 136/06 (publ. Lex nr 319187) i z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. II GSK 3/08 (niepubl.). W obydwu tych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny zaakceptował pogląd Sądu I instancji, iż odwołanie wniesione przez stronę przy udziale pełnomocnika, któremu nie doręczono decyzji, było złożone w terminie. W pierwszym z przywołanych orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny zawarł tezę, że sam fakt doręczenia decyzji organu pierwszej instancji stronie, a nie jej pełnomocnikowi w sytuacji, gdy nie pociągnęło to za sobą negatywnych dla niej skutków, umożliwiając mimo to wniesienie odwołania przez pełnomocnika strony skarżącej, aczkolwiek jest naruszeniem przepisu art. 40 § 2 k.p.a., to nie takim, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., to jest mającym wpływ na wynik sprawy. Zatem orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtowane na tle stanu faktycznego tożsamego z tym, jaki ustalono w niniejszej sprawie sądowoadministracyjnej nie tylko nie traktuje naruszenia art. 40 § 2 k.p.a. w kategorii kwalifikowanej wady decyzji, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 p.p.s.a., ale nie uznaje go nawet jako uchybienia mającego istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 26 października 2005 r. sygn. akt VII SA/Wa 370/05, w takich samych realiach sprawy wywiódł, że błędne jest stanowisko organu, iż doręczenie decyzji organu pierwszej instancji bezpośrednio stronie z pominięciem ustanowionego pełnomocnika powoduje, że decyzja ta nie wchodzi do obrotu prawnego. Doręczenie decyzji stanowi czynność materialno-techniczną, która nie decyduje o wejściu decyzji do obrotu prawnego (publ. Lex 201341)."

W niniejszej sprawie pełnomocnikowi skarżącej nie były doręczane z urzędu pisma i decyzje, jednakże w ocenie Sądu uchybienie to nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż otrzymywała je strona, która sama aktywnie brała udział we wszystkich czynnościach, redagowała i podpisywała liczne merytoryczne pisma, a sądząc z chronologii zdarzeń miała możliwość zasięgania porad pełnomocnika, który na koniec wywiódł w terminie skargę.

Drugi zarzut koncentrował się na kwestionowaniu interesu prawnego J. S. do zaskarżenia decyzji PINB w K. z dnia .... r., a tym samym i jej legitymacji procesowej.

Pojęcie strony definiuje przepis art. 28 k.p.a. stanowiąc, iż stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Pojęcie "interesu prawnego" nie zostało co prawda normatywnie zdefiniowane, jednakże w piśmiennictwie i judykaturze przeważa pogląd, że interes prawny występuje wówczas, gdy strona – w rozumieniu procesowym – może lub powinna, na podstawie obowiązującego prawa, uzyskać konkretną korzyść albo może lub powinna być obarczona powinnością określonego zachowania, jednakże po skonkretyzowaniu tego aktem (lub czynnością) organu administracji publicznej. To zaś oznacza, że o tym, czy strona ma interes prawny decyduje odpowiedź na pytanie, czy jej żądanie znajduje podstawę w materialnym przepisie prawa publicznego, a w szczególności prawa administracyjnego. Chodzi tu o unormowanie, które daje osobie zainteresowanej możność określonego zachowania się, a zatem stwarza na rzecz tej osoby podmiotowe prawo publiczne. O istnieniu interesu prawnego decyduje ostatecznie istnienie przepisu prawa administracyjnego, na podstawie którego organ administracji publicznej mógłby ukształtować prawa i obowiązki określonego podmiotu. W orzecznictwie i doktrynie zwraca się uwagę, że interes prawny należy odróżnić od interesu faktycznego, jaki może mieć skarżący w wyeliminowaniu z obrotu prawnego określonego aktu administracji publicznej. Interes faktyczny w postępowaniu administracyjnym może mieć bowiem każdy, kto ze względu na swoją rzeczywistą sytuację lub subiektywne przekonanie jest zainteresowany rozstrzygnięciem danej sprawy administracyjnej, każdy, o czyjej sytuacji faktycznej dany akt w jakiś sposób przesądza. Pojęcie "interesu prawnego" trzeba natomiast wiązać ze sferą indywidualnych praw i obowiązków, wynikających z określonych norm prawa materialnego, w której zaskarżony akt wywiera skutki. Jak podkreśla się, interes prawny powinien mieć zatem charakter bezpośredni, konkretny i indywidualny – a więc jest uwarunkowany istnieniem normy prawnej, nakładającej na dany podmiot obowiązki lub określającej prawa (uprawnienia), których dotyczy zaskarżony akt. Ustalenie zatem interesu prawnego sprowadza się do wykazania związku o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa materialnego a sytuacją prawną konkretnego podmiotu polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie jego pozycji materialnoprawnej. Jeżeli natomiast akt stosowania danej normy prawnej nie wywiera bezpośredniego wpływu na sferę sytuacji prawnej danego podmiotu, to nie można mówić o interesie prawnym strony, a co za tym idzie o statusie strony w postępowaniu, w którym dochodzi do konkretyzacji danej normy prawnej (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2000r., III SA 1876/99). Jeżeli dana sprawa dotyczy dwóch lub więcej podmiotów, to interes prawny mają tylko te z nich, których sytuacja prawna wprost wynika z normy prawa materialnego, a nie powstaje za pośrednictwem drugiego podmiotu. Nie można zatem wyprowadzać własnego interesu prawnego z okoliczności istnienia interesu prawnego innego podmiotu.

Z powyższego wywodu wynika bezsprzecznie, iż art. 28 k.p.a. musi być wobec tego interpretowany w związku z normami prawa materialnego zawartymi w przepisach szczególnych, a ponieważ sprawa dotyczy postępowania naprawczego to należy się odnieść do uregulowań zawartych w u.p.b.

W myśl art. 28 ust. 2 u.p.b. stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania.

Nie ulega wątpliwości, iż omawiany przepis jest lex specialis w stosunku do art. 28 k.p.a., co oznacza, że regulacja ogólna ma ograniczone zastosowanie w sprawach o wydanie pozwolenia na budowę. Przyjąć zatem należy, iż ogólny przepis art. 28 k.p.a. stosuje się w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę jedynie posiłkowo, aby ostatecznie rozstrzygnąć kwestie istnienia interesu prawnego. Na zasadzie przeto opozycji (pozwolenie na budowę- inne sprawy uregulowane w prawie budowlanym) wskazać można, że w sprawach odnoszących się do postępowań legalizacyjnych (naprawczych) w zakresie ustalania interesu prawnego zastosowanie będą miały ogólne reguły unormowane w art. 28 k.p.a.

Wbrew stanowisku skarżącej Sąd nie miał zastrzeżeń co do dokonanej przez organy kwalifikacji interesu J. S. do zaskarżenia decyzji PINB w K. jako interesu prawnego, nie zaś faktycznego. Przemawia za tym przede wszystkim jej statut jako współwłaścicielki nieruchomości w B., a co za tym idzie współadresatce licznych obowiązków nakładanych w drodze decyzji lub postanowień związanych z dokonaną rozbudową budynku mieszkalno- gospodarczego.

Również i trzeci z podnoszonych zarzutów, a mianowicie naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak podkreślano w doktrynie i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, przepis art. 138 kpa zawiera zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego. Oznacza to, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż wymienione w komentowanym przepisie (A. Wróbel, Komentarz do art. 138 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II).

Zdaniem Sądu w niniejszym postępowaniu było poza sporem, iż Starosta K. ostateczną i prawomocną decyzją z dnia ...., w trybie art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a., uchylił z urzędu swoją decyzję z dnia ...., udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę budynku gospodarczego do istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego, i jednocześnie odmówił wydania pozwolenia na budowę takiego budynku.

Jak trafnie podnosi to J.Dessoulavy- Śliwiński [w:] Niewiadomski (red.) Prawo Budowlane. Komentarz, C.H.Beck, 2007, s. 448-449, "postępowanie nadzwyczajne zmierzające do usunięcia kwalifikowanej wadliwości decyzji o pozwoleniu na budowę, poprzez uchylenie we wznowionym postępowaniu administracyjnym, bądź stwierdzenie nieważności decyzji, mają pierwszeństwo w stosunku do uchylenia decyzji w trybie art. 36a ust. 2 u.p.b."

W konsekwencji rację miał zatem organ odwoławczy, iż w sytuacji braku pozwolenia na budowę zastosowania nie mogła znaleźć przepis art. 51 ust. 4 u.p.b. o zatwierdzeniu projektu zamiennego, gdyż popełnione odstępstwa od projektu budowlanego nie dotyczą już projektu zatwierdzonego, gdyż go po prostu nie ma.

Zdaniem Sądu w omawianym przypadku nie mamy jednak do czynienia z bezprzedmiotowością postępowania, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a., gdyż w istocie mieliśmy do czynienia z sytuacją, kiedy brak jest przesłanek materialnoprawnych do wydania decyzji pozytywnej w postaci zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót. Stosownie bowiem do treści art. 51 ust. 4 u.p.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku (...) i wydaje decyzję (...) Należy mieć wobec tego na uwadze, że w niniejszej sprawie decyzja organu I instancji zapadła z urzędu, nie zaś na wniosek skarżącej, dlatego też w takim przypadku właściwym rozstrzygnięciem będzie umorzenie postępowania organu I instancji, pomimo merytorycznej oceny braku podstaw do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Zatem mimo błędnego uzasadnienia w tej części końcowe rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji jest prawidłowe, wobec czego nie ma podstaw do jej uchylenia.

Z powyższych względów na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.