Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 284/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Paweł Darmoń WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. sprawy ze skarg A. J. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej [...] na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 15 grudnia 2016 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych skargi oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 12 lipca 2017r. nr [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki nałożył na Wspólnotę [....]obowiązek wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (DZ.U. 2016, poz.290, dalej "p.b."). Podstawą dla nałożenia tego obowiązku była "ekspertyza techniczna dotycząca robót budowlanych wykonanych w budynku oficyny tylnej i bocznej stanowiących elementy zabudowy posesji [....] w K. " dot. robot budowlanych wykonanych w budynku oficyny tylnej i bocznej stanowiących elementy zabudowy posesji [....] w K. opracowaną przez S.K. , upr. nr ewid. [....] w dniu 06.06.2016. zaopiniowana przez [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. pismem z dnia 12.07.2015r. Roboty te zostały opisane następująco:

1. wykonanie galerii komunikacyjnych z balustradami na poziomie I, II i III piętra oficyny bocznej i tylnej na wystających ze ścian elewacyjnych metalowych wspornikach umożliwiających dojście do windy oraz stanowiących zabezpieczenie dla wykonanych wyjść z lokali przez drzwi balkonowe

2. wykonanie warstw- zabezpieczających na najwyższym stropodachu na oficynie bocznej i tylnej

3. wykonanie zabezpieczeń z balustrad na najwyższym stropodachu na oficynie bocznej i tylnej

4. wykonanie zabezpieczeń taśmami z włókna węglowego otworów wyłazowych na dach

5. wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych przez malowanie wszystkich miejsc, w których występują oznaki korozji stalowych belek stropowych

wykonanie w poziomie stropodachu w rejonie wyłazów zadaszeń pulpitowych o stalowej konstrukcji stanowiących nadbudówki ponad stropodachem - zgodnie z opinią [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wyrażoną w piśmie z dnia 12.07,2016r, znak [....] w terminie do 30 października 2017r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki (dalej "PINB") prowadził wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w oficynie bocznej i tylnej budynku [....] w K. , na działce nr [....] i [....] obr - [....] w K. bez decyzji o pozwoleniu na budowę.

Budynek [....] w K. wpisany jest do rejestru zabytków pod nr [....] jako "[....] ", położony jest na terenie układu urbanistycznego miasta K. w granicach [....]wpisanego do rejestru zabytków pod numerem [....] decyzją z dnia [....] 1933r. oraz na Listę Dziedzictwa Światowego UNESCO. Usytuowany jest na obszarze uznanym za pomnik historii "Kraków - historyczny zespół miasta" Zarządzeniem Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 08.09.1994r. Posesja [....] w K. o numerze porządkowym [....] zabudowana jest budynkiem frontowym usytuowanym na dz. nr [....] obr. [....] oraz budynkiem oficyny tylnej i bocznej usytuowanymi na dz nr [....] oraz w części oficyny bocznej na dz. nr [....] obr. [....] ,

W związku z pismem A.J. reprezentowanej przez pełnomocnika adwokata M.P. , informującym o prowadzeniu robót budowlanych w oficynie bocznej i tylnej budynku [....] w K. przez inwestora nie legitymującego się decyzją o pozwoleniu na budowę - PINB podjął w tym zakresie czynności wyjaśniające.

Na podstawie informacji znanych tut. organowi nadzoru budowlanemu z urzędu ustalono, iż budynek [....] w K. był przedmiotem postępowań administracyjnych prowadzonych w sprawie nieprawidłowego stanu technicznego oraz czynności kontrolnych dotyczących realizacji robót budowlanych. Zakresem ww. czynności kontrolnych objęte były, m.in, roboty budowlane wykonywane w oficynie bocznej i tylnej od 1996r. na przedmiotowej posesji. Na podstawie przeprowadzonych w 2009r. i 2010r. kontroli ustalono, iż realizowane były na przestrzeni lat 1998r — 2008r roboty polegające na przebudowie oficyny bocznej i nadbudowie o jedną kondygnację oficyny tylnej, oraz zrealizowany został szyb windowy w oficynie bocznej. Roboty te realizowane były na podstawie decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 25.11.1996r. znak: [....] udzielającej inwestorowi, będącemu jednocześnie współwłaścicielem obiektu J.M. pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej przebudowę i nadbudowę, o l kondygnację, oficyny tylnej i bocznej na posesji [....] w K. na dz. nr [....] . Powyższa decyzja została przeniesiona na rzecz nowych inwestorów tj. J.M. , H.S. i E.S. oraz I.S. i Z.S. decyzją Prezydenta Miasta K. nr [....] z dnia 27.07.1999r. znak: [....] .

W toku przeprowadzanych kontroli stwierdzono wykonanie robót budowlanych: nadbudowy oficyny tylnej oraz konstrukcji szybu windowego na podstawie projektu i ww decyzji. W zakresie realizacji przedmiotowego szybu windowego ustalono, iż w związku z rozpoznaniem podczas badań archeologicznych przebiegu kanałów blokowych, w trybie nadzoru autorskiego zmieniono usytuowanie posadowienia szybu dźwigowego; wyburzając wnękę ściany elewacji oficyny bocznej szyb został przesunięty do wnętrza ww. oficyny oraz przesunięty o ok. 40cm w kierunku ściany tylnej budynku frontowego. Wyżej opisana zmiana została zakwalifikowana przez projektanta jako zmiana nieistotna, w rozumieniu przepisu art. 36a ustawy Prawo budowlane. Analizie przez PINB poddany został projekt techniczny -architektura- adaptacja na funkcję usługowo-mieszkalną, opracowany przez arch. M.S. w listopadzie I995r. zatwierdzony decyzją o pozwoleniu .na budowę z dnia 25.11.1996r. znak: [....] posiadający akceptację Państwowej Służby Ochrony Zabytków Oddział Wojewódzki w K . Analiza ww. projektu wykazała, iż ściany szybu windowego stanowią konstrukcję wewnętrzną oficyny, dla której zaprojektowana została realizacja ściany osłonowej wzdłuż projektowanych krużganków i podcieni. Zgodnie z ww. projektem budowlanym zarówno przed wprowadzeniem powyższych zmian posadowienia jak i po - ww. szyb dźwigowy umiejscowiony był na części dz. nr [....] (po zmianie ....) oraz dz. nr [....] obr. [....] . Dokonane po jego realizacji pomiary geodezyjne, potwierdzają usytuowanie szybu zarówno na dz. nr [....] (uprzednio ....) jak [....] obr. [....] . Wykonany szyb windowy w odniesieniu do stanu docelowego, który w tym wypadku jest tożsamy ze zinwentaryzowanym stanem oficyny bocznej ( rysunki archiwalne) znajduje się w jej dawnym zakresie wyznaczonym wysięgiem galerii komunikacyjnych na kolejnych kondygnacjach wraz z dawnymi zespołami sanitarnymi. Powyższa sytuacja przestrzenna w nawiązaniu do definicji kubatury brutto jest podstawą przyjęcia trybu legalizacji wykonanych robót budowlanych w oparciu o art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04,2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich otoczenie par. 3 pkt. 24: Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o "kubaturze brutto budynku -należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady.

W dniu 10.12.2015r, uprawnieni przedstawiciele PINB przeprowadzili oględziny na terenie posesji [....] w K. W toku oględzin ustalono następujący stan zaawansowania robot budowlanych realizowanych w zakresie oficyny bocznej i tylnej. Przedmiotowe oficyny to obiekty czterokondygnacyjne, podpiwniczone bez dachów o stropach na jednym poziomie. Nad ostatnimi kondygnacjami wykonane zostały monolityczne płyty żelbetowe na belkach stalowych, z wykonanymi dwoma włazami dachowymi przekrytymi tymczasowo płytami drewnopochodnymi. W elewacjach widoczne są wykonane metalowe wsporniki ganków komunikacyjnych, W elewacji oficyny tylnej w poziomie I piętra wykonana została na nadwieszonych belkach stropowych płyta żelbetowa ganku. Elewacje od poziomu I piętra zostały wytynkowane za wyjątkiem konstrukcji szybu windowego pozostającej w stanie surowym bez wyposażenia dźwigowego. Na części podwórca wykonana jest płyta żelbetowa, widoczny jest w narożu oficyn zrealizowany bieg schodowy prowadzący na I piętro, pod którym znajduje się zejście do piwnic, które w dniu oględzin nie były dostępne. Klatka schodowa znajdująca się na styku oficyn bocznej i tylnej stanowi komunikację od l piętra do III piętra i znajduje się w stanie surowym zamkniętym z częściowo rozprowadzonymi instalacjami. W pomieszczeniach oficyn częściowo rozprowadzono wewnętrzne instalacje wod,-kan, c.o, gazową i elektryczną oraz w części wykonano zabudowę z płyt gipsowo-kartonowych (sufity podwieszane, aranżacja pomieszczeń sanitarnych).

W dniu oględzin roboty budowlane nie były wykonywane, zaś pomieszczenia w oficynach nie są użytkowane. Ustalono, że od czasu kontroli PINB w 2010r. wykonano jedynie roboty instalacyjne i roboty budowlane związane z zagospodarowaniem terenu oraz zejściem do piwnic z terenu podwórca.

Dodatkowo ustalono, że na terenie przedmiotowej posesji [....] w K. na działkach nr [....] i [....] obr. [....] w K. — realizowane były roboty budowane polegające na podbiciu fundamentów oficyny bocznej wschodniej usytuowanej na podwórzu kamienicy na działkach jw. dla których inwestor - Wspólnota Mieszkaniowa [....] - uzyskał pozwolenie na budowę Prezydenta Miasta K. nr [....] z dnia 20.08.2010r. znak [....] oraz pozwolenie konserwatorskie nr [....] z dnia 13.08.2010. znak [....].

Zgodnie z informacją i nadzorem autorskim inż. H.S. - nie zostały zasypane wykopy archeologiczne w trakcie których wywieziono ziemię z całości podwórca. Wykonane wykopy wykorzystano do budowy podbić fundamentów oficyny lewej i wykonano w nich stężenia poziome w postaci płyt żelbetowych na poziomie dna wykopu czyli posadowienia piwnic i na poziomie wejściowym stanowiącym płytę podwórca. Doszło zatem do utworzenia w zakresie podwórca dodatkowego podpiwniczenia połączonego funkcjonalnie z piwnicami pod oficyną tylną. Powyższa zmiana będzie stanowiła podstawę do prowadzenia przez PINB postępowania w sprawie istotnych odstąpień od decyzji na podbicie fundamentów. Zgodnie z przedłożonym opracowaniem autorstwa S.K. - "w aktualnym stanie nie spełnia warunków technicznych zejście do poziomu piwnic w obrębie oficyn i podwórza. Przed włączeniem tego poziomu do przestrzeni użytkowej należy wykonać zejście w postaci przepisowych schodów. Lokalizacje, kształt oraz cechy użytkowe schodów należy dobrać zgodnie z obowiązującymi przepisami, biorąc pod uwagę również aspekty aranżacyjno-funkcjonalne ".

W związku z wniesionymi do organu informacjami dotyczącymi zmiany podmiotu realizującego ww. roboty budowlane, PiNB wezwał osoby wskazane w decyzji Prezydenta Miasta K. nr [....] z dnia 27.07.1999r. oraz obecnych współwłaścicieli nieruchomości dz. nr [....] - do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania podmiotów faktycznie realizujących roboty budowlane w oficynie tylnej i bocznej. Na podstawie udzielonych pisemnych wyjaśnień oraz przytoczonych przez pełnomocnika A.j. wypowiedzi J.M. , I.S. i innych ..., oraz kierownika budowy L.W. złożonych w trakcie przesłuchania w Komisariacie I Policji - ustalono, iż inwestorem robót budowlanych związanych z realizacją konstrukcji szybu dźwigowego oraz przebudowy oficyny tylnej i bocznej jest Wspólnota Mieszkaniowa [....] - kontynuująca roboty budowlane opisane w projekcie i decyzji pozwolenia na budowę wydanej dla innego inwestora. Jak ustalono, od daty wydania decyzji Prezydenta Miasta K. nr [....] [....] z dnia 27.07.1999r., w przedmiocie przeniesienia przedmiotowej decyzji o pozwoleniu na budowę, nie została wydana kolejna decyzja na rzecz nowego inwestora, o której mowa w art. 40 p.b. ani też żadna inna decyzja organu administracji architektoniczno-budowlanej udzielająca pozwolenia na budowę dla Wspólnoty [....] . Prawo administracyjne co do zasady przyjmuje zakaz sukcesji na płaszczyźnie publicznej, a więc zakaz przeniesienia praw wynikających z aktu administracyjnego, wyjątkiem jest art. 40 p.b. Jednak nie sposób przyjąć jakoby ww. Wspólnota Mieszkaniowa realizowała przedmiotowe roboty jako następca prawny inwestorów, bowiem skutki prawne decyzji o pozwoleniu na budowę oraz decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych nie rozciągają się na każdoczesnego właściciela gruntu, którego ta decyzja dotyczy. Zgodnie z poglądami doktryny, uprawnienia i obowiązki wynikające z tych decyzji nie przechodzą zatem na następcę prawnego z mocy prawa, ale dopiero wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione przesłanki wymienione w art. 40 ust. 1: zgoda strony, na rzecz której decyzja została wydana, a także przyjęcie przez następcę wszystkich warunków zawartych w tej decyzji oraz złożenie przez niego oświadczenia o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 32 ust. 4 pkt 2). Zatem w przypadku zbycia nieruchomości, przeniesienie decyzji o pozwoleniu na budowę jest uprawnieniem dotychczasowego inwestora ("zgoda strony, na rzecz której decyzja została wydana") i jednocześnie obowiązkiem nabywcy tej nieruchomości, jeżeli oczywiście ma zamiar kontynuować roboty budowlane. Zaś o następstwie prawnym w przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę nie można mówić w przypadku praw przeniesionych pod tytułem szczególnym w drodze cywilnoprawnej np. nabyciu prawa własności. Związanie bowiem podmiotowych praw cywilnych z prawami i obowiązkami administracyjnoprawnymi następuje tylko i wyłącznie w przypadku uniwersalnych praw takich jak dziedziczenie, nabycie spadku.

Podsumowując, PINB stwierdzał, że przedmiotowe roboty budowlane prowadzone są przez inwestora nie legitymującego się decyzją o przeniesieniu na swoją rzecz decyzji o pozwoleniu na budowę. W związku z powyższymi ustaleniami w nin. sprawie obejmującej przebudowę oficyny bocznej i tylnej ma zastosowanie przepis art.. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z dyspozycją art. 50 ust. 1: W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49 b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Wobec powyższego postanowieniem z dnia 12.05.20l6r. PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia wskazanych dokumentów - inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej jednoznacznie określającej zgodność wykonanych robót budowlanych i instalacyjnych z przepisami w tym techniczno- budowlanymi, wiedzą techniczną wraz z określeniem ich wpływu na elementy konstrukcyjne i statykę budynku oraz jego bezpieczne użytkowanie oraz zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 2 p.b. ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. W dniu 11.07.2016r, do PINB wpłynęła Ekspertyza techniczna dotycząca robot budowlanych wykonanych w budynku oficyny tylnej i bocznej stanowiących elementy zabudowy posesji przy [....] w K." dot. robót: budowlanych wykonanych w budynku Oficyny tylnej i bocznej stanowiących elementy zabudowy posesji [....] w K. opracowana w dniu 06.06.2016r. na zlecenie inwestora - [....]przez S.K. , upr nr [....] , zaopiniowana przez [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. pismem z dnia 12.07.2016r. Podkreślone przez PINB w decyzji akapity ww ekspertyzy stanowią roboty budowlane, jakie w ocenie PINB należy wykonać, aby wykonane w zakresie przebudowy oficyny tylnej i bocznej roboty budowlani mogły zostać uznane za zgodne z przepisami prawa. W przypadku zamiaru inwestora dotyczącego wykonania dalszych, nowych robót budowlanych w przedmiotowym budynku - inwestor zobowiązany jest do uzyskania od właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej decyzji pozwolenia na budowę dla realizacji robót budowlanych w przedmiotowym obiekcie (zabytku).

Na skutek złożonego odwołania A.J. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej [....] [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 15 grudnia 2016r. znak [....] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po analizie zgromadzonego w sprawie przez organ I instancji materiału dowodowego MWINB stwierdził, iż przebieg postępowania i stan faktyczny sprawy wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego nie został w sposób wystarczający przedstawiony przez PINB w skarżonej decyzji, w związku z powyższym MWINB uznał za niezbędne uzupełnienie opisu stanu faktycznego, z uwzględnieniem akt znak: [....] (karty nieponumerowane), zgromadzonych do 2014r.

Jak wynika z akt I instancji, znak: [....] , czynności wyjaśniające podjęto już w 2009r, w związku z pismem z dnia 22.03 .2009r. Z.J. , współwłaściciela nieruchomości — działki nr [....] i członka Wspólnoty Mieszkaniowej [....] . Kolejny wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego złożyli do PINB J.J. i Z.J. działający przez pełnomocnika adwokata L.D. w dniu 02.04.2010r.

MWINB następnie wskazał na kolejne dokumenty formalnoprawne dotyczące przedmiotowej inwestycji i wskazał, że wg znajdujących się w aktach sprawy dzienników budowy inwestycję realizowano nieprzerwanie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 25.11.1996r., znak: [....] , a zmiana inwestora nastąpiła w 2000r. (zapis na str. 19 dziennika b. nr ....). Opisano również przebieg postępowania po wstrzymaniu robót, przedłożenie ekspertyzy technicznej S.K.

Po analizie obszernego materiału dowodowego MWINB stwierdził, iż stan faktyczny i prawny sprawy jest szczególnie skomplikowany, zarówno z uwagi na znaczne odstępstwa w toku realizacji inwestycji od pierwotnego, zatwierdzonego w decyzji z 1996r projektu budowlanego oraz zmiany współwłaścicieli budynku, w tym podmiotów, realizujących inwestycję, prowadzące do powstania na obu nieruchomościach objętych inwestycją - wspólnot mieszkaniowych. Natomiast przebudowa i rozbudowa objęły już nie tylko budynki oficyny tylnej i bocznej (zachodniej), ale też przestrzeń całego, niepodpiwniczonego wcześniej podwórka.

MWINB wskazał także, że postanowienie organu I instancji z dnia 12.05.2016 r. o wstrzymaniu robót zostało uchylone w trybie zażaleniowym postanowieniem MWINB z dnia 15.12.2016r., znak: [....] . Natomiast w dniu 12.07.2016r. PINB wydał skarżoną decyzję w oparciu o art. 51 ust.1 pkt 2 p.b., zatem w terminie 2 miesięcy, w czasie których organ I instancji zobligowany jest wydać decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 p.b.

W pierwszej kolejności MWINB odniósł się do przyjętego przez organ I instancji trybu legalizacji robót związanych z przebudową i nadbudową oficyny tylnej i bocznej budynku [....] oraz wydanego w skarżonej decyzji nakazu, który zdaniem MWINB nie doprowadzi inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie MWINB zarówno kwalifikacja prawna przedmiotu postępowania dokonana przez PINB, jak również zakres robót podlegających wstrzymaniu są nieprawidłowe. Roboty rozpoczęto i realizowano na podstawie projektu budowlanego, zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę, jednakże z wielorakimi, istotnymi w ocenie organu, odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, W obiekcie oficyn tylnej i bocznej (zachodniej) realizowane były roboty polegające na nadbudowie o jedną kondygnację oficyn, zmieniono usytuowanie objętego projektem budowlanym (zał. do decyzji z dnia 25.11.1996r. znak [....] ) szybu dźwigowego po wyburzeniu dotychczasowych ścian klatki schodowej prowadzącej do galerii (zmiany w zakresie zagospodarowania terenu); szyb został przesunięty w kierunku północnym i w całości znajduje się na działce nr [....] ; spowoduje to zmianę obrysu ścian galerii przy zmienionym usytuowaniu dźwigu ( vide: rys. nr 2 z oprac. H.S. w aktach [....] ). Ponadto wykonano w ostatnich latach dodatkowo podpiwniczenie podwórka, ujęte w inwentaryzacji z 2016r. funkcjonalnie powiązane z piwnicami oficyny bocznej i tylnej (zwiększenie kubatury).

Lokal [....] w parterze przebudowywanej oficyny jest wg wyjaśnień M.D. z 11.08.2010r. od 1995r. użytkowany. Ustalenia w protokole z czynności kontrolnych z dnia 01.09.2011r (akta ....) wskazują, że jest wykonany niezgodnie z zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę projektem budowlanym i przepisami techniczno-budowlanymi w zakresie przepisów o ochronie pożarowej (wykonano m.in. dodatkową kondygnację tzw. antresoli - protokół kontroli z dnia [....] .2011 r,), a w toku działań inwestycyjnych ok. roku 2008 r dokonano wyburzeń ścian nośnych parteru. Z akt sprawy wynika, że właściciele lokalu [....] nie byli w dacie wydania decyzji z dnia 25.11.1996 r. współwłaścicielami obiektu a przebudowa ścian klatki schodowej galerii i budowa szybu dokonywała się na przełomie 2008r i 2009r., zatem jest wątpliwe, iż lokal działa w takim kształcie od 1995r. Tym samym wyjaśnienia w/w projektanta i ustalenia organu w tym zakresie budzą poważne wątpliwości.

Ponadto organ l instancji nie ustalił, czy decyzja z dnia 25.11.1996r,, znak: [....] wygasła (nie wskazuje na to ciągłość zapisów w dziennikach budowy) czy też została wyeliminowana z obiegu prawnego w trybie nadzwyczajnym, przewidzianym przepisami prawa. Jeśli decyzja ta nadal obowiązuje, to kreuje po stronie E.S. i innych... uprawnienie w postaci możliwości realizacji inwestycji w oparciu o zatwierdzony nią projekt. PINB nie zbadał też, od jakiego momentu (etapu budowy) zrealizowana inwestycja stanowi samowolę budowlaną. W ocenie MWINB nie ziściła się zatem w sposób jednoznaczny przesłanka z art. 50 p.b. Całokształt robót wskazuje jednak na dokonanie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, na które było wymagane uzyskanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, poprzedzonej stosownym pozwoleniem konserwatorskim, a zatem nastąpiły naruszenia prawa w zakresie art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 36a ust. 5 p.b. Regulacja art. 51 ust. 1 dotyczy trzech przypadków prowadzenia postępowania legalizacyjnego, w tym również przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę, przy czym kwalifikacji istotnych odstępstw w oparciu o art. 36a ust.5 p.b. dokonuje organ nadzoru budowlanego nie będąc związany oceną projektanta w tym zakresie. Taki stan faktyczny nie może być uznany jako samowolne roboty budowlane, nie będące budową. Podkreślić jeszcze raz należy, że dokonane wyburzenia i zmiany w stosunku do projektu zatwierdzonego przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w 1996r wymagały uzgodnienia konserwatorskiego w trybie przewidzianym prawem, na co wskazują przepisy ustawy Prawo budowlane jak i przepisy ustawy o ochronie zabytków t opiece nad zabytkami.

W takiej sytuacji (art. 51. ust. 1 pkt. 3) organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przy czym przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Tak więc prowadzenie postępowania w tym zakresie jest obowiązkiem organu nadzoru budowlanego. Objęte tym postępowaniem winny być nadto roboty, związane z wykonaniem nowych pomieszczeń pod podwórkiem, bowiem z materiału dowodowego wynika, iż są one związane funkcjonalnie z pomieszczeniami oficyn. Organ w sprawie winien zgromadzić pełny materiał dowodowy dotyczący wszystkich wydanych dla przedmiotowej nieruchomości pozwoleń i ocenić całokształt robót związanych z postaniem nowych kubatur - co do zasady - w jednym postępowaniu naprawczym ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 08.07.2016r. sygn. II SA/Kr 600/16). MWINB zauważył również, że zezwolenie WKZ w Krakowie z dnia 12.06.1996r. uprawniało inwestora do remontu i adaptacji oficyny bocznej i tylnej budynku zabytkowego na. funkcję usługowo-mieszkalną. Z projektu ani z ustaleń PINB nie wynika, jakie funkcje w rzeczywistości będzie pełnić budynek.

Nie ustalono również, czy realizowana zabudowa narusza przepisy techniczno-budowlane względem mieszkania A.J. ( §13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Z treści uzasadnienia postanowienia o wstrzymaniu robót i skarżonej decyzji wynika, że organ I instancji postępowaniem naprawczym objął roboty, wykonane w obrysie oficyn, nie uwzględniając wykonanych przyległych piwnic w obrysie podwórka. "Wydanie decyzji w trybie art. 51 Prawa budowlanego zamyka etap procesu budowlanego albo wymuszeniem doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem, albo trwałym przerywaniem procesu budowlanego (rozbiórka, zaniechanie). W przypadku pierwszym, w toku dalszych robót budowlanych, nie może zapaść kolejna decyzja w zakresie zamkniętego już etapu budowy. Ewentualna konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego może się wiązać tylko i wyłącznie z uchybieniami "nowymi", które nastąpić mogą w kolejnych etapach budowy. Powinność organu prowadzenia i załatwienia sprawy z zakresu art. 50 i 51 Prawa budowlanego w pełnym wymiarze przedmiotowym pozostaje w związku z charakterem postępowań nadzorczych. Zaskarżona decyzja nie odnosi się do wszystkich nieprawidłowości inwestycji, wymagających rozpoznania i nie doprowadzi stanu zgodnego z prawem. PINB wydając orzeczenie oparł się o ekspertyzę K. , w której ujęto wykonane i zamierzone roboty budowlane na terenie nieruchomości, nie dokonując własnej oceny jej przydatności dla celów prowadzonego postępowania

MW1NB ponadto zwrócił uwagę, że decyzja z dnia 25.11.1996r, nakładała na inwestora-obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Skarżona decyzja nakazuje wykonanie robót budowlanych konstrukcyjnych (galerii z balustradami), które wymagają konkretyzacji poprzez sporządzenie projektu budowlanego, a takiego w decyzji jako załącznika nie wskazano. Nie ustalono, jakie roboty winny być jeszcze wykonane i na jakiej podstawie, aby inwestycja rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę, mogła być zakończona w sposób przewidziany przepisami prawa i przyjęta do użytkowania oraz jaki inwestor może legalnie zakończyć inwestycję. Przyjęta przesłanka, stanowiąca podstawę wstrzymania robót, powoduje, że brak jest inwestora uprawnionego do kontynuacji inwestycji objętej projektem. Taki sposób prowadzenia robót jednoznacznie musiałby skutkować decyzją o zaniechaniu robót. Stwierdzić zatem należy, że postępowanie przeprowadzono z naruszeniem art.7, art.77, i 107 K.p.a., a materiał dowodowy wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie.

Brak odniesienia się do bytu prawnego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, wydanej dla inwestorów, którzy władają nadal częścią obiektu, było nieuprawnione. Orzecznictwo sądowo-administracyjne, dotyczące analogicznych stanów faktycznych sugeruje, iż okoliczność, że inwestor wskazany w decyzji o pozwoleniu na budowę nie posiada już prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, winna skutkować odpowiednią modyfikacją w zakresie wskazania w postępowaniu naprawczym osób, o których mowa w art. 52 p.b.. (wyrok WSA w Krakowie, sygn, II SA/Kr 1084/12).

W związku z powyższym odnieść się należy do ustaleń organu w zakresie inwestora, realizującego przedmiotową inwestycję. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem, jeśli inwestor realizuje inwestycję, określoną w decyzji o pozwoleniu na budowę na tyle zgodnie z tym pozwoleniem, iż nie można mówić o całkowicie innej inwestycji budowlanej, to nie ma zastosowania art. 48 p.b. Kwestia adresatów decyzji w niniejszym postępowaniu naprawczym, dotyczącym robót, objętych co do zasady zatwierdzonym projektem budowlanym w decyzji z dnia 25.11.1996r. jest kluczowa dla możliwości doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Niewątpliwie roboty rozpoczęto w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta K. z 25.11.1996r" znak: [....] i zatwierdzony nią projekt budowlany z 1995r. W aktach sprawy znajdują się kopie protokołów przesłuchań świadków na policji ( k-50,49,48,47,46,45, 44, 43, 42), z których wynika, że pierwotnie przebudowa realizowana była przez J.M. i S. Wątpliwości natomiast budzi decyzja z dnia 27.07.1999r., znak: [....] o przeniesieniu na wniosek H.S. i E.S. , i innych .... pozwolenia na budowę z dnia z dnia.25.11.199.6r., znak: [....] na rzecz J.M. i innych ....., zaprzeczają w zeznaniach, że występowali z wnioskiem o jej wydanie, natomiast E.S. , I.S. i Z.S. są nadal członkami Wspólnoty Mieszkaniowej [....] oraz członkami Wspólnoty Mieszkaniowej [....] - [....] . Okoliczności tej sprawy PINB nie wyjaśnił jednoznacznie. Z akt sprawy, w tym uchwał wspólnoty przekazanych do MWINB w trybie art, 136 K.p.a. wynika, że koszty przebudowy i nadbudowy wraz z rozbudową oficyn ponoszą poszczególni członkowie Wspólnoty [....] w ustalonych uchwałami wspólnoty częściach. Natomiast jest faktem potwierdzonym w księgach wieczystych, że po wydaniu pozwolenia na budowę nieruchomość była sprzedawana w częściach ułamkowych kolejnym podmiotom, już bez następnych decyzji o przeniesieniu pozwolenia na budowę z 1996r., a J.M. nie jest aktualnie współwłaścicielem nieruchomości.

Skoro budynek oficyny tylnej i bocznej zachodniej został przebudowany i rozbudowany z istotnymi odstępstwami od projektu zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę z 1996r, to jego właścicieli obciążają z tego tytułu obowiązki związane z zalegalizowaniem stwierdzonych odstępstw od zatwierdzanego projektu budowlanego. Realizowana inwestycja znajduje się na terenie dziatek przejętych po inwestorach, na rzecz których wydano decyzję o pozwoleniu na budowę, przez Wspólnotę Mieszkaniową [....] oraz Wspólnotę Mieszkaniową [....] ; Organ I instancji winien zatem rozważyć ustalenie adresata decyzji, mając powyższe na uwadze. Przyjęcie poglądu, że adresatem decyzji o których mowa w art. 48, art. 49b, art, oraz art. 51 może być wyłącznie inwestor, prowadziłoby do sytuacji, w których niemożliwa byłaby legalizacja samowoli budowlanej lub nakazanie rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego w przypadku zbycia tego obiektu przez inwestora innej osobie.

W związku z powyższym MWINB podziela częściowo stanowisko wyrażone w odwołaniu odnośnie następstwa,prawnego w przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę, w szczególności, że część osób wymienionych w decyzji z dnia 27.07.1999n, znak: [....] nadal jest współwłaścicielami nieruchomości, na której realizowane są roboty budowlane, rozpoczęte w oparciu o w/w decyzję. Wobec ustawowego obowiązku organu umożliwienia inwestorom doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem nie było podstaw do uznania, iż roboty wykonywane są bez wymaganego pozwolenia na budowę. W toku ponownego postępowania organ I instancji winien rozważyć specyficzne okoliczności niniejszej sprawy i właściwie określić adresata rozstrzygnięć naprawczych organu ważąc, iż inwestycja realizowana jest od początku na obu działkach, które są własnością w/w wspólnot.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożyła A.J., zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływa na treść rozstrzygnięcia, tj,:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a, polegające na braku rzetelnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w tym w szczególności kwestii związanych z prowadzeniem robót budowlanych przez Wspólnotę Mieszkaniową [....] w zakresie budowy szybu windowego i przebudowy tzw. przewiązki, poprzez nieuwzględnienie w toku dokonanej analizy, że ww. Wspólnota uznając siebie za inwestora prowadziła roboty budowlane i wykonała obiekt budowlany, bez wymaganej przepisami prawa budowlanego decyzji o pozwoleniu na budowę, a nadto bez posiadania stosownego tytułu prawnego do gruntu, na którym wzniesiono szyb dźwigowy i dokonano przebudowy przewiązki, przy równoczesnym bezpodstawnym przyjęciu, że wykonane na nieruchomości roboty budowlane wykonane zostały z istotnym odstępstwem od projektu

budowlanego zatwierdzonego decyzjami z 25 listopada 1996 roku (znak: ....) i 27 lipca 1999 roku (znak: .....), podczas gdy organy obowiązane są podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, a organ zaniechał szczegółowego zbadania roli i zakresu działania ww. Wspólnoty jako podmiotu faktycznie realizującego roboty budowlane, jak również bez szczegółowego zweryfikowania ww. okoliczności przesądził, że sporne roboty budowlane wykonano nie jako samowolę budowlaną a roboty wykonane z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego,

b) art, 107 § 3 w zw, z art, 138 § 2 k.p.a. polegające na wadliwym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskutek ujęcia w niej sprzecznych wskazań dotyczących dalszego prowadzenia sprawy przez organ l instancji, polegających m.in. na zobowiązaniu w toku ponownego rozpoznania sprawy do całościowego i ponownego jej wyjaśnienia w szczególności w aspekcie pozostawania w obrocie prawnym decyzji z 25 listopada 1996 roku (znak: .....), decyzji z 27 lipca, 1999 roku (znak: ....), nakazaniu dokładnego ustalenia stanu faktycznego odnośnie czasu, zakresu i podmiotów prowadzących poszczególne roboty budowlane, przy równoczesnym przesądzeniu, że zostały one wykonywane przez podmiot legitymujący się pozwoleniem na budowę, lecz z istotnym odstępstwem od pierwotnego projektu budowlanego, oraz przyjęciu poglądu o częściowej dopuszczalności następstwa prawnego praw i obowiązków podmiotów wymienionych w treści ww. decyzji na Wspólnotę Mieszkaniową [....] , skutkiem czego wytyczne zwarte w uzasadnieniu decyzji dotyczące ponownego zbadania sprawy są niejasne i nieprawidłowe,

II, obrazę przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie:

a) art. 40 ustawy p.b. poprzez jego niezastosowanie, oraz przyjęcie dopuszczalności występowania konstrukcji automatycznego następstwa

prawnego (sukcesji) praw i obowiązków w zakresie wynikającym z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę pomiędzy wspólnotą mieszkaniową a jej członkiem, w sytuacji gdy, wspólnota ta samodzielnie prowadziła roboty budowlane i doprowadziła do wybudowania obiektu budowlanego, powołując się później na decyzję o pozwoleniu na budowę uzyskaną przez poprzedniego właściciela nieruchomości lub jej aktualnego członka, co zdaniem organu wyklucza przyjęcie, że przedmiotowe roboty wykonywane są bez wymaganego pozwolenia na budowę, podczas gdy, cytowany wyżej przepis w sposób wyłączny reguluje kwestię przeniesienia decyzji o pozwoleniu na budowę na inny podmiot, przez co niedopuszczalne jest przyjęcie automatycznego przejścia praw i obowiązków wynikających z takiej decyzji na inny podmiot, bez przeprowadzenia procedury uregulowanej ww. przepisem.

W związku z powyższym skarżąca wnosiła o uchylenie obu decyzji organu I i II instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarga na przedmiotową decyzję została także złożona przez Wspólnotę Mieszkaniową [....] . Skarga zarzucała brak podstaw do dalszego prowadzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych, skoro od chwili ich rozpoczęcia prowadzone były na podstawie i w ramach udzielonego pozwolenia na budowę. Niezależnie od powyższego MWINB pozbawił strony możliwości powołania nowych wniosków i twierdzeń, skoro decyzję wydał przed upływem terminu wyznaczonego przez siebie do załatwienia sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skargi okazały się być bezzasadne.

Skarga A.J. zarzuca przede wszystkim naruszenie przez organ odwoławczy art. 7 w zw. z art. 77 1 k.p.a. polegające na braku rzetelnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności sprawy, w tym związanych z prowadzeniem robót budowlanych przez Wspólnotę [....] w zakresie budowy szybu windowego i przebudowy tzw. przewiązki. Twierdzi się równocześnie w skardze, że decyzja MWINB przesądza szereg okoliczności faktycznych i zawiera wadliwe kategoryczne ustalenia. Dotyczyć to ma kategorycznego według skarżącej twierdzenia organu, że całokształt robót wskazuje na to, że były one realizowane z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego zatwierdzonego wcześniejszymi decyzjami. W ocenie Sądu administracyjnego takie stanowisko skarżącej nie znajduje oparcia w treści decyzji MWINB, zaś zarzut w gruncie rzeczy potwierdza zasadność wydanego rozstrzygnięcia kasatoryjnego.

MWINB uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powołał się na art. 138 § 2 k.p.a. w dotychczasowym brzmieniu, zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzone przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Podobnie ujął zagadnienie roli sądu WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r. II SA/Go 763/15, LEX nr 1938084: "W przypadku, gdy przedmiotem zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ odwoławczy wydający decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w wymienionych przepisach prawa".

Analizując zatem przyczyny uchylenia decyzji, należy zwrócić uwagę na podstawowy zarzut organu odwoławczego co do zakresu niewyjaśnienia przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy. Nie sposób w tym zakresie nie dostrzec, że organ I instancji nie ustalił w ogóle, jakie dokładnie roboty zrealizowano po wydaniu w 1996r. pozwolenia na przebudowę i nadbudowę o I kondygnację oficyny tylnej i bocznej; po przeniesieniu tego pozwolenia w roku 1999, oraz w jakich latach. Organ I instancji wskazał jedynie, że prace polegające na przebudowie oficyny bocznej i nadbudowie o jedną kondygnację oficyny tylnej oraz realizację szybu windowego w oficynie bocznej realizowano w latach 1998-2008, z odstępstwami, ocenionymi przez projektanta jako nieistotne, oraz wymienił stan zaawansowania robót budowlanych na dzień oględzin przeprowadzonych w 2015r. Jednocześnie organ I instancji przyjął, że wobec braku przeniesienia decyzji o pozwoleniu na budowę z 1996r. na inwestora robót, którego wskazał w postaci Wspólnoty Mieszkaniowej [....] , prace wykonywane są bez pozwolenia na budowę. Tymczasem przy tak brzmiących ustaleniach faktycznych nie sposób poprawnie określić właściwego trybu legalizacji w niniejszej sprawie. W tym zakresie rację ma organ odwoławczy, że trzeba uzupełnić ustalenia tak od strony przedmiotowej, jak i podmiotowej. Od strony przedmiotowej należy zbadać, jak to już powiedziano, jakie prace i kiedy zostały wykonane, oraz które z nich były wykonywane w okresie ważności wydanego w 1996r.pozwolenia na budowę. W tym kontekście istotnym będzie ustalenie, jak to słusznie podkreślił organ II instancji, czy nie doszło do wygaśnięcia decyzji z 1996r. (art. 37 p.b.) lub jej wyeliminowania z obrotu prawnego w trybie nadzwyczajnym. Pozwoli to bowiem ocenić, czy i jakie prace były wykonane w okresie obowiązywania wspomnianej decyzji. Pozwoli również na stwierdzenie, od jakiego momentu i jakie prace zostały zrealizowane poza decyzją ( poza okresem jej obowiązywania). Wymaga to precyzyjnych i żmudnych ustaleń, ale to jedynie pozwoli na wybór właściwego trybu legalizacji. Jak chodzi o art. 37 ust. 1 p.b., pamiętać trzeba, że . przepis ten regulujący instytucję wygaszenia pozwolenia na budowę określa przesłanki, które muszą zaistnieć, aby można było stwierdzić, że są podstawy do orzeczenia o wygaśnięciu pozwolenia na budowę przy czym, wygaszanie pozwolenia na budowę powinno być traktowane jako wyjątek od zasady, że rozwiązania prawne mają umożliwić osiągnięcie przez inwestora celu inwestycyjnego. Przepis art. 37 ust. 1 p.b. przewiduje wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę z mocy prawa. Oznacza to, że decyzja organu ma charakter deklaratoryjny, potwierdzający zaistniały stan prawny w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Jeżeli zatem właściwy organ poweźmie wiadomość o możliwym wystąpieniu okoliczności, o jakich mówi art. 37 ust. 1 p.b., wówczas rozpoznaje sprawę z urzędu (tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 12 maja 2016 r., II SA/Łd 217/16, LEX nr 2047198). Procedura naprawcza wobec dokonanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego ustanowiona w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy prace budowlane były prowadzone przez inwestora z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 37 ust. 1 ustawy. Inwestor rozpoczynający roboty budowlane po upływie terminu określonego w przepisie art. 37 ust. 1 p.b., liczonego od dnia, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, lub który przerwał budowę na czas dłuższy niż w nim wskazany, powinien być traktowany jak osoba, która nie posiada pozwolenia na budowę wymaganego przepisem art. 28 Prawa budowlanego. Konsekwencją powyższego jest w takiej sytuacji konieczność zastosowania trybu określonego w art. 48 ww. ustawy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 czerwca 2012 r., VII SA/Wa 2697/11, LEX nr 1696272).

Podobna sytuacja zachodzi w zakresie braku ustaleń od strony podmiotowej. Wiadomo, kto był inwestorem uprawnionym z decyzji w 1996r. i na kogo została przeniesiona w roku 1999. Natomiast w ogóle nie wiadomo, kto i kiedy realizował prace w okresie lat 1998 – 2008, czyli wówczas, kiedy miało dojść do prac polegających na przebudowie oficyny bocznej i nadbudowie o jedną kondygnację oficyny tylnej oraz realizacji szybu windowego w oficynie bocznej. Organ I instancji ustalił jedynie, kto jest aktualnie inwestorem; a mianowicie, że jest to Wspólnota Mieszkaniowa [....] oraz, że kontynuuje ona roboty wynikające z pozwolenia na budowę z 1996r. wydanego dla innego inwestora. Nie wiadomo jednak z uzasadnienia decyzji PINB, czy tak było od początku wykonywanych prac, czy też może zmiana nastąpiła w ich trakcie, a jeśli tak, to kiedy. Mówiąc inaczej, nie wiadomo, kto i kiedy (w odniesieniu do jakich prac) realizował przedmiotową inwestycję. W tym zakresie organ odwoławczy poczynił ogólną uwagę, że z akt sprawy, w tym uchwał Wspólnoty wynika, że koszty przebudowy i nadbudowy wraz z rozbudową oficyn ponoszą poszczególni członkowie wskazanej Wspólnoty w ustalonych uchwałami Wspólnoty częściach, przy czym nadal członkami Wspólnoty pozostają E.S. , I.S. i Z.S. – czyli osoby, na które przeniesiono pozwolenie na budowę z 1996r. Brak szczegółowych ustaleń co do faktycznego inwestora prac powoduje niemożność ustalenia, od kiedy ( w zakresie podmiotowym) prace realizuje inny podmiot, niż wskazany w pozwoleniu na budowę.

Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że dokładnie te same wnioski co do konieczności poczynienia rzetelnych ustaleń co do wskazanych okoliczności zostały poczynione przez skarżącą w skardze. Potwierdza to słuszność wydanego przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia.

Podsumowując – brak precyzyjnych ustaleń faktycznych w powyższych zakresach – przedmiotowym i podmiotowym, czyni niemożliwym określenie właściwego sposobu legalizacji. Jeśli bowiem jakieś prace zostały wykonane w okresie ważnego pozwolenia na budowę przez inwestora uprawnionego, w sposób istotnie odbiegający od udzielonego pozwolenia, to istotnie legalizacja powinna odbywać się w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Nie sposób jednakże przyjąć, jak chce tego skarżący, że organ II instancji w sposób przesądzający wypowiedział się odnośnie tego, że tak właśnie jest w tej sprawie. Organ II instancji podkreślił jedynie okoliczności, które mogą na to wskazywać, jednak w ocenie Sądu w żadnym razie nie przesądził, że całokształt robót był realizowany z odstępstwami. Nie mógł tego zresztą uczynić z uwagi na wskazywany wyżej brak szczegółowych ustaleń faktycznych sprawy, podobnie jak nie może tego ocenić w żaden sposób sąd kontrolujący zaskarżoną decyzję. Na tym etapie bowiem, w obliczu braku wspomnianych ustaleń, nie sposób wypowiedzieć jakichkolwiek wiążących ocen tak w zakresie stanu faktycznego, jak i prawnego. Przypomnieć trzeba bowiem słusznie (jakkolwiek niedokładnie) zacytowaną przez organ odwoławczy tezę wyroku WSA w Krakowie z dnia 25 października 2010r. II SA/Kr 1756/09: "O ile inwestor rozpoczął roboty budowlane w okresie obowiązywania pozwolenia na budowę i wykonywał je wówczas na tyle zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, że nie realizował innej inwestycji, a także nie prowadził robót w okresie wstrzymania jej wykonania, zachodzą przesłanki do stosowania trybu naprawczego z art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Jeżeli podjęto realizację robót będących z uwagi na rodzaj lub zakres zupełnie inną inwestycją, nie istnieją przesłanki do odstąpienia od stosowania w sprawie art. 48 Prawa budowlanego".

Podkreślenia nadto wymaga, że brak jest w ogóle ustaleń organu I instancji co do prac związanych z wykonaniem nowych pomieszczeń pod podwórkiem, które mają być związane funkcjonalnie z pomieszczeniami oficyn, co do lokalu [....] na parterze przebudowywanej oficyny, oraz ustaleń, czy realizowana zabudowa narusza przepisy techniczno – budowlane względem mieszkania skarżącej, jak to wskazuje organ odwoławczy. Do powyższego braku ustaleń skarga w ogóle się nie odnosi, a tym samym w ogóle go nie kwestionuje.

Wszystko to prowadzi do konkluzji, że wydanie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. było prawidłowe, wobec naruszenia przepisów procesowych ( art. 7, 77 i 80 k.p.a.) oraz niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy.

W świetle powyższego, nie może także podlegać uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 40 p.b. mającego polegać na jego niezastosowaniu oraz przyjęciu dopuszczalności występowania konstrukcji automatycznego następstwa prawnego sukcesji praw i obowiązków w zakresie wynikającym z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę pomiędzy wspólnotą mieszkaniową a jej członkiem. W celu wyjaśnienia przyjętego przez Sąd stanowiska, należy wskazać, jaki charakter ma decyzja wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Rozpocząć należy od przytoczenia wyroku WSA w Gdańsku z dnia 21 października 2015r. II SA/Gd 342/15, Lex nr 1948809: "Decyzja kasacyjna jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy". Kwestię tę uściśla wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 listopada 2014 r. II GSK 1510/13, LEX nr 1658373 z tezą: "Organ pierwszej instancji nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie. Związany jest natomiast prawnie wskazanymi przez organ odwoławczy okolicznościami, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu tej sprawy. Niewątpliwie wiążące prawnie są oceny prawne organu odwoławczego w przedmiocie stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania". Podobnie wypowiedział się WSA w Łodzi w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. II SA/Łd 1094/14, LEX nr 1646776: “Przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, organ odwoławczy może jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania dowodowego w pierwszej instancji. Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Przepis art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. pozostawia uznaniu organu odwoławczego wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Z powołanego przepisu nie wynika zaś, by organ pierwszej instancji był związany poglądem prawnym, wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej". Jak zatem wynika z przytoczonych judykatów - wobec faktu, że organ I instancji ma poczynić, na skutek przekazania mu decyzją kasatoryjną sprawy do ponownego rozpatrzenia, ustalenia faktyczne w szerokim zakresie – nie sposób a priori dać wiążących wytycznych co do sposobu zastosowania przepisów prawa. Można jedynie korygować błędne wypowiedzi co do interpretacji prawa, jeśli rzecz dotyczy ewidentnie błędnej wykładni przepisów jako takich.

W tym kontekście należy ocenić wypowiedź organu II instancji co do interpretacji art. 40 p.b. Przepis ten w ustępie 1 wskazuje, że organ, który wydał decyzję określoną w art. 28, jest obowiązany, za zgodą strony, na rzecz której decyzja została wydana, do przeniesienia tej decyzji na rzecz innego podmiotu, jeżeli przyjmuje on wszystkie warunki zawarte w tej decyzji oraz złoży oświadczenie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2. WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 5 października 2011 r. II SA/Gd 218/11, LEX nr 984726 wskazał, iż nawiązując do istniejącego w doktrynie prawa administracyjnego podziału aktów administracyjnych na rzeczowe (których treścią są uprawnienia i obowiązki związane z rzeczą) i osobiste (których treścią są uprawnienia i obowiązki związane wyłącznie z osobą ich adresata) należy stwierdzić, iż pozwolenie na budowę nosi cechy aktu o charakterze i rzeczowym, i osobistym. Odnosi się do rzeczy w tym sensie, że dotyczy korzystania z nieruchomości. Przyznaje jednak prawa i określa obowiązki konkretnego adresata (inwestora). Dodatkowo, wydanie decyzji jest uzależnione od oświadczenia inwestora w kwestii jego uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przy czym źródłem tego uprawnienia nie musi być tylko prawo własności nieruchomości (por. art. 3 pkt 11 p.b.). Pozwolenie na budowę daje uprawnienie do rozpoczęcia i kontynuowania robót budowlanych związanych z określoną inwestycją. Zauważyć należy, że inwestor (adresat decyzji) nie ma obowiązku ani rozpoczęcia, ani kontynuowania robót objętych decyzją. Może je przerwać na każdym etapie inwestycji. Utrata prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane po uzyskaniu pozwolenia na budowę przed przystąpieniem lub w trakcie realizacji inwestycji z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego jest prawnie obojętna. Okoliczność ta i tak z reguły skutkuje zaniechaniem dalszych robót przez dotychczasowego inwestora. Powody tego są oczywiste (brak dostępu inwestora do nieruchomości, brak racjonalnego uzasadnienia dla ponoszenia dalszych wydatków...itd). Również osoba, na rzecz której inwestor utracił tytuł prawny (np. nowy właściciel), nie musi być w ogóle zainteresowana kontynuowaniem inwestycji objętej decyzją o pozwoleniu na budowę i to niezależnie od stanu zaawansowania robót. Nowy właściciel może mieć zupełnie inne plany związane z zagospodarowaniem nieruchomości, nie musi też godzić się na taki projekt, jaki zatwierdza wydana dla nieruchomości decyzja o pozwoleniu na budowę. Może od niego odstąpić i uzyskać własną (wydaną na swoją rzecz) decyzję o pozwoleniu na budowę. Osoba, która po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę uzyska tytuł prawny do nieruchomości w miejsce dotychczasowego inwestora może oczywiście realizować inwestycję planowaną przez poprzednika, ale pod warunkiem uzyskania decyzji o przeniesieniu pozwolenia na budowę". Jest tak dlatego, gdyż zezwolenie, a takim jest niewątpliwie pozwolenie na budowę - "jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie uprawnień publicznoprawnych, regulowanych przepisami prawa publicznego, ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji" (tak wyrok NSA z dnia 20 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 350/06, opubl. w LEX nr 344615). W kontekście powyższego nie może dziwić przyjęty w orzecznictwie pogląd, iż "poprzez sam fakt sprzedaży nieruchomości inwestycyjnej lub jej części - w sytuacji, gdy pozwolenie na budowę zostało wydane na poprzedniego właściciela - nie dochodzi do zmiany po stronie inwestora. Taka zmiana może nastąpić tylko w oparciu o art. 40 ust. 1 p.b." (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 grudnia 2011 r., VII SA/Wa 1667/11, LEX nr 1322400).

Organ odwoławczy zaznaczył, że podziela częściowo stanowisko wyrażone w odwołaniu ( należy domniemywać, że w odwołaniu Wspólnoty). Stanowisko wyrażone w tym odwołaniu wskazało, że w dotychczasowym orzecznictwie, a także w doktrynie, jako przypadki sukcesji uniwersalnej powodującej wyjątek od zasady określonej w art. 40 p.b. podaje się sytuację przejścia praw i obowiązków wynikających z pozwolenia na budowę na spadkobiercę z chwilą otwarcia spadku; ponadto wyjątkiem jest także przypadek łączenia się spółek prawa handlowego, gdzie spółka przejmująca lub nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Podobna sytuacja będzie mieć miejsce przy podziale spółek. W konkluzji odwołujący wskazał, że powyższe przykłady są dowodem na to, że przepisy prawa administracyjnego nie wykluczają sukcesji praw i obowiązków wynikających z pozwolenia na budowę, związanych z określonymi zdarzeniami prawnymi. Jest to także związane z poglądem, zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 16 stycznia 2009r. VIII SA/Wa 440/08, Lex nr 569137, iż "Sukcesja administracyjnoprawna może odnosić się do tzw. rzeczowych aktów administracyjnych, co należy rozumieć jako akty skierowane co prawda do indywidualnie określonego adresata, ale odnoszące się do rzeczy i wiążące także określonych prawem następców adresata aktu bądź każdoczesnego posiadacza rzeczy". Odwołujący się wskazał, że w jego ocenie takim rzeczowym aktem administracyjnym jest niewątpliwie pozwolenie na budowę. W tej sytuacji szczególny rodzaj następstwa prawnego ma miejsce w przypadku pozwolenia na budowę z 1996r. Decyzja o pozwoleniu na budowę została bowiem wydana na rzecz J.M. – właściciela nieruchomości, zaś w trakcie wykonywania robót kształtowała się Wspólnota Mieszkaniowa, gdyż lokale były wyodrębniane od 1999r. Co istotne, Wspólnota Mieszkaniowa powstaje z mocy samego prawa, zatem w ocenie odwołującego się Wspólnota Mieszkaniowa [....] jest następcą prawnym inwestora J.M. w zakresie pozwolenia na budowę z [....] 1996r.

Należy w związku z powyższym zauważyć, że nie sposób odnieść się do stanowiska wyrażonego przez organ odwoławczy tak jednoznacznie, jak tego chce skarżąca. Skoro bowiem organ odwoławczy podzielił powyższe zapatrywanie "częściowo", natomiast nie wskazał dokładnie, co to oznacza i w jakim zakresie z tym poglądem się zgadza, w ocenie Sądu trudno jest go poddać krytycznej analizie. Z pewnością można wykluczyć na tym etapie rozważanie przejścia uprawnień na rzecz Wspólnoty, mających swe źródło w pozwoleniu na budowę z 1996r. uzyskanym przez J.M. Jest tak z prostego powodu przeniesienia uprawnień z pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 25.11.1996r. znak: [....] za jego zgodą na rzecz ponownie J.M. , ale również na rzecz H.S. i E.S. oraz I.S. i Z.S. decyzją z 27 lipca 1999 roku (znak: .....). Podkreślenia wymaga, że w tej decyzji określono, że wymienione osoby wykazały się prawem do dysponowaniem nieruchomością na cele budowlane, a zatem przypuszczać należy, że były one w 1999r. współwłaścicielami nieruchomości, a być może także właścicielami wyodrębnionych lokali mieszkalnych. W ocenie Sądu, jeśli miałaby miejsce sytuacja, że wymienione osoby ( i tylko one) były współwłaścicielami nieruchomości w częściach ułamkowych, następnie uzyskały decyzję o przeniesieniu uprawnień z decyzji o pozwoleniu na budowę odnośnie nieruchomości będącej przedmiotem współwłasności, a następnie dokonały wyodrębnienia lokali mieszkalnych, z którym to momentem powstałaby z mocy prawa wspólnota mieszkaniowa złożona z tychże osób – to wówczas można by rozważać przyjęcie konstrukcji utożsamienia uprawnień z decyzji o przeniesieniu - tak poszczególnych członków Wspólnoty, jak i samej Wspólnoty. Innymi słowy, gdyby w takiej sytuacji roboty budowlane prowadziła Wspólnota złożona z członków, którzy wszyscy uzyskali uprzednio pozwolenie na budowę, nie sposób byłoby uznać, że roboty wykonywane są przez innego inwestora, mając na uwadze, że zgodnie z art. 6 ustawy o własności lokali z 24 czerwca 1994 (DZU Dz.U.2015.1892 t.j.) wspólnotę mieszkaniową tworzy ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości. W takiej zatem sytuacji wspólnota, realizując inwestycję, która uzyskała pozwolenie na budowę, którego adresatami byli wszyscy członkowie tworzący wspólnotę – działałaby w zakresie nie wykraczającym poza uprawnienia swoich członków. Pamiętać bowiem trzeba, iż "Zdolność prawna wspólnoty mieszkaniowej jest ściśle powiązana z własnością nieruchomości i jest tylko swoistym ułatwieniem dla właścicieli lokali w zarządzaniu wspólną własnością. Z tego wynika jej służebna rola wobec właścicieli lokali oraz ograniczenie do wspólnej własności i granic jej wykonywania i ochrony" (por. Roman Dziczek – Komentarz do ustawy o własności lokali – art. 6, publ.Lex/el.). Niewątpliwie zatem organ odwoławczy ma rację, wskazując na konieczność rozważenia specyficznych okoliczności niniejszej sprawy, co wiąże się z koniecznością ustalenia także kolejności wyodrębniania lokali mieszkalnych i tego, kto w jakich latach tworzył wspólnotę.

Natomiast odrębnym zagadnieniem jest kwestia adresatów decyzji w postępowaniu legalizacyjnym. Tutaj stanowisko organu odwoławczego należy podzielić, o ile mowa o ewentualnym zastosowaniu art. 52 p.b. Jak bowiem wskazuje A.G. w Komentarzu do art. 52 p.b. (publ. Lex/el.) – "adresatami decyzji, o których mowa w art. 52 pr. bud., mogą być: inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, co nie oznacza, że wszystkie te podmioty jednocześnie będą adresatami jednej decyzji. Decyzje, o których mowa w art. 52, dotyczą samowoli budowlanych lub innych naruszeń przepisów prawa budowlanego, dlatego adresatem tych decyzji powinien być w pierwszym rzędzie inwestor, jako sprawca tych wykroczeń (art. 90). Inwestor bowiem jako jeden z uczestników procesu budowlanego (art. 17) jest odpowiedzialny za prawidłowe zorganizowanie procesu budowy (art. 18), on też jest adresatem decyzji o pozwoleniu na budowę czy też podmiotem, który dokonuje zgłoszenia. Najczęściej też inwestor jest jednocześnie właścicielem nieruchomości, na terenie której został usytuowany sporny obiekt budowlany. Chociaż nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach obowiązek, np. rozbiórki obiektu budowlanego, zostanie nałożony na wszystkie te podmioty solidarnie. W przypadku kiedy nieruchomość, na której zbudowano nielegalnie obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia, jest własnością kilku osób, nakaz rozbiórki tego obiektu powinien być skierowany do wszystkich współwłaścicieli, a nie tylko do jednego z nich, gdyż rozbiórka obiektu budowlanego jest czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu w rozumieniu art. 199 k.c. (wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 lipca 2004 r., IV SA 448/03, LEX nr 730459; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 października 2010 r., II SA/Gl 112/10, LEX nr 1687054; wyrok NSA z dnia 10 maja 2013 r., II OSK 66/12, LEX nr 1519415)".

Z tych względów zarzuty skarżącej okazały się bezzasadne.

Co do skargi Wspólnoty Mieszkaniowa [....] , to jest ona również bezzasadna. Z uwagi na jej ogólnikowość należy tylko generalnie stwierdzić, że nie sposób w obecnym stanie sprawy, czyli przy dotychczasowych ustaleniach organów, stwierdzić jednoznacznie, czy i jakie prace wykonywane były w ramach uzyskanego pozwolenia na budowę i bez istotnych odstępstw, oraz przez uprawnionego inwestora, ergo, że brak podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego. Co zaś do kwestii wydania decyzji wcześniej, niż wyznaczony termin do załatwienia sprawy, to zarzut tak skonstruowany nie może się ostać. Organ bowiem wyznacza nowy termin załatwienia sprawy w kontekście informowania stron o niedotrzymaniu terminu określonego przepisami K.p.a., co nie jest równoznaczne z obowiązkiem wydania decyzji ściśle z upływem wyznaczonego terminu. Sam skarżący bowiem wskazał, że organ wyznaczył termin "do dnia 31 stycznia 2017r.", co oznacza możliwość jej wydania w każdym wcześniejszym dniu.

Reasumując, w ocenie Sądu zachodziły podstawy do wydania decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. przez organ II instancji, zaś zarzuty skarg nie wskazują na konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. W tej sytuacji, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. skargi podlegały oddaleniu.