Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 437/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2008-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 3; art. 3 pkt 7; art. 3 pkt 1 lit. b; art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: § 19 ust. 2
journal: Dz.U. 1975 nr 8 poz 48
law: Rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego.
article: art. 3; art. 5 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1972 nr 47 poz 298
law: Obwieszczenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 października 1972 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych.
article: art. 45
journal: Dz.U. 1989 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej.
article: art. 24
journal: Dz.U. 1998 nr 51 poz 318
law: Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską, podpisany w Warszawie dnia 28 lipca 1993 r.
article: art. 7; art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 1 i 3; art. 2 ust. 1 i 2; art. 20 ust. 1 i 2; art. 21 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Kwiecińska Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2008r. sprawy ze skargi T. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [..] nr [..] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. nr [..] znak [..] z dnia [..], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. na rzecz skarżącego kwotę 300, - (trzysta) złotych tytułem wpisu od skargi oraz kwotę 257,- (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ M.Kwiecińska /-/ B.Kamieńska /-/ D.Rzyminiak-Owczarczak


UZASADNIENIE

T. M. pismem z dnia 3 grudnia 2007 r. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z wnioskiem "o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zgodności z prawem chowania zwłok przez Proboszcza Parafii pw. M. w P. na nieruchomości oznaczonej jako działka nr [..], ark. mapy [..], obręb N. przy ul. J., tj. czy mające miejsce faktyczne chowanie zwłok jest w szczególności zgodne z art. 1 ust. 3 i art. 3 oraz art. 5 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zwłok" i o zastosowanie odpowiednich sankcji w przypadku stwierdzenia bezprawności chowania zwłok na tej nieruchomości.

W uzasadnieniu wskazał, że jest właścicielem nieruchomości graniczącej bezpośrednio z należącą do Parafii działką [..] położoną przy ul. J. w P., która "nie jest i nie była przeznaczona w nieobowiązującym już miejscowym ogólnym planie zagospodarowania przestrzennego na cmentarz", a mimo to trwa na tej działce chowanie zwłok. Działka nr [..] leży w bezpośrednim sąsiedztwie legalnie istniejącego cmentarza zlokalizowanego na działce nr [..] i [..]. Zdaniem T. M., chowanie zwłok na terenie na to nie przeznaczonym w planie miejscowym i bez jakichkolwiek zezwoleń narusza § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze, a to że rozpoczęto sytuowanie grobów bezpośrednio przy granicy z jego nieruchomością prowadzi do bezprawnego naruszenia jego prawa własności poprzez wymuszenie istnienia strefy ochronnej nielegalnego cmentarza na jego terenie. W ten sposób na działce T. M., leżącej na terenie przeznaczonym pod budownictwo mieszkaniowe, doprowadzi się do "faktycznej bezużyteczności pasa 50 m".

Dwa tygodnie później Parafia Rzymsko-Katolicka p.w. M. w P. wystąpiła z wnioskiem "o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu w postaci poszerzonej części cmentarza przy ul. J. w P. na działce gruntu nr [..] stanowiącej własność w/w Parafii", wskazując jako podstawę prawną art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Wyjaśniła, że Urząd Miejski w P. ostateczną decyzją z dnia [..] wyraził zgodę na poszerzenie należącego do Parafii cmentarza o działkę nr [..]. Parafia nie wystąpiła z wnioskiem o pozwolenie na budowę polegające na poszerzeniu cmentarza. Obiekt ten nie narusza obowiązujących przepisów ani ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. decyzją nr [..] z dnia [..] umorzył postępowanie w sprawie legalności rozszerzenia cmentarza, wszczętą na skutek wniosku T. M.

W uzasadnieniu stwierdził, że w myśl przepisów art. 1 ust. 3 i art. 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tj. Dz.U. z 2000 r. Nr 23, poz. 295) właściwe władze kościelne decydują o założeniu lub rozszerzeniu cmentarza wyznaniowego, które może nastąpić na terenie przeznaczonym na ten cel w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, po uzyskaniu zgody właściwego inspektora sanitarnego.

Te wszystkie wymogi spełnia inwestycja polegająca na poszerzeniu cmentarza na terenie działki nr [..]. Mianowicie Prezydent Miasta P. - po uzyskaniu opinii Państwowego Terenowego Inspektora Sanitarnego w P. z dnia [..] - decyzją z dnia [..] wyraził zgodę na poszerzenie cmentarza. Ostatni miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który obejmował także teren działek nr [..], [..], [..] obręb N., to znaczy Miejscowy Ogólny Plan Zagospodarowania Przestrzennego Miasta P. z dnia 6 grudnia 1994 r. Nr X/58/II/94 określił przeznaczenie tego terenu jako "cmentarz przy ul. J.- teren cmentarza w systemie zieleni publicznej, stanowiącej strefę izolacyjną w odniesieniu do terenów mieszkaniowych w sąsiedztwie oraz rezerwę terenu dla rozwoju cmentarza". Zdaniem organu orzekającego nie zachodziła w tym przypadku konieczność uzyskania pozwolenia na budowę - poszerzenie cmentarza wyznaniowego, bowiem przepisy art. 28 i nast. ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229) oraz przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8, poz. 48) nie formułowały takiego obowiązku.

Organ orzekający wskazał, że Wojewoda w postępowaniu nieważnościowym decyzją z dnia [..] stwierdził wydanie przez Prezydenta Miasta P. decyzji z dnia [..] nr [..] z naruszeniem prawa. Decyzja ta rozstrzygała o lokalizacji innego zamierzenia inwestycyjnego, realizowanego przez Spółkę "T.", polegającego na budowie na działce nr [..] wzdłuż granicy z działką nr [..] (teren poszerzonego cmentarza) osiedla mieszkaniowego "Ż.". W postępowaniu nieważnościowym Wojewoda odrzucił podnoszony przez "T." zarzut zrealizowania przez Parafię poszerzenia cmentarza w warunkach samowoli budowlanej wskazując, że lokalizację cmentarza uwzględniono przy uchwalaniu w dniu 6 grudnia 1994 r. Miejscowego Ogólnego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Miasta P. W ocenie organu orzekającego, ze względu na powyższą decyzję Wojewody nie można skutecznie kwestionować faktu funkcjonowania cmentarza wyznaniowego w obecnym kształcie, mimo treści § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz.U. Nr 52, poz. 315) nakazującego, aby odległość cmentarza od zabudowań mieszkalnych, zakładów produkujących artykuły żywnościowe, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywnościowe oraz studzien, źródeł i strumieni służących do czerpania wody do picia i potrzeb gospodarczych powinna wynosić co najmniej 150 m. Odległość ta mogła być jednak zmniejszona do 50 m, pod warunkiem że teren w granicach od 50 do 150 m odległości od cmentarza posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystają z wody z sieci miejskiej. Teren, na którym zlokalizowane jest osiedle mieszkaniowe "Ż." posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są podłączone do tej sieci.

Skoro rozszerzenie cmentarza nastąpiło zgodnie z prawem, to dalsze prowadzenie postępowania było oczywiście bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 kpa.

W odwołaniu od tej decyzji T. M. zarzucił, że organ orzekający umarzając postępowanie nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, a zwłaszcza tego, że decyzja z dnia [..] zezwalająca na poszerzenie cmentarza nie jest przez Parafię Rzymskokatolicką p.w. M. w P., będącą właścicielką działki nr [..], właściwie oraz zgodnie z zaleceniami i wytycznymi wykonana. W załączniku graficznym do tej decyzji zaznaczono teren cmentarza jako obszar wytyczony przebiegiem linii A B C D E F, dla którego Państwowy Terenowy Inspektor Sanitarny w P. postanowieniem z dnia [..] określił wymóg "zachowania odległości 50 m od nowoprojektowanej granicy cmentarza do zabudowy mieszkaniowej i użyteczności publicznej". W chwili wydania zgody na poszerzenie cmentarza do jego terenu nie była wliczona sąsiednia działka H. M., którą w późniejszych latach kupił T. M.. W 1985 r. obowiązywał plan szczegółowy Zespołu Osiedli Mieszkaniowych P. – N., który jednak został zmieniony przez plan ogólny uchwalony w dniu 6 grudnia 1994 r. Plan ten określił przeznaczenie działki odwołującego się jako teren pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną. Parafia, jak sama przyznała, zaczęła wykonywać decyzję z dnia [..] o poszerzeniu cmentarza dopiero w 1999 r., a więc w czasie obowiązywania planu miejscowego z 1994 r., i to bez zachowania wymaganej odległości 50 m od planowanej zabudowy mieszkaniowej. Zgodnie z prawem budowlanym, budynki mieszkalne oraz użytkowe mogą powstać minimum 4 m od granicy działki z następną działką. Tymczasem Parafia nie utworzyła na swoim terenie 50 metrowego pasa ochronnego, liczonego od granicy faktycznego cmentarza, wyznaczonego pochówkiem zwłok.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu dodatkowo ustalił, że powołaną przez organ pierwszej instancji decyzję, wydaną dnia [..] w postępowaniu nieważnościowym przez Wojewodę, uchylił Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..] i odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta Miasta P. z dnia [..] o zatwierdzeniu projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu przy ul. J. w P. i udzieleniu Przedsiębiorstwu "T." pozwolenia na budowę wymienionych w decyzji budynków w zespole zabudowy mieszkaniowej. Podkreślił też, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w piśmie z dnia 6 lutego 2008 r. nie sprzeciwił się dalszemu korzystaniu z cmentarza, pod warunkiem zachowania odległości 50 m od zabudowy mieszkaniowej.

Analizując ostatni obowiązujący dla tego terenu plan miejscowy z 1994 r. organ odwoławczy doszedł do wniosku, że dany teren został tam określony jako "cmentarz przy ul. J. - teren cmentarza w systemie zieleni publicznej stanowiącej strefę izolacyjną w odniesieniu do terenów mieszkaniowych w sąsiedztwie oraz rezerwę terenu dla rozwoju cmentarza". Osiedle mieszkaniowe "Ż." posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są do tej sieci podłączone, a zatem możliwe było zachowanie 50 metrowej odległości od cmentarza.

Te ustalenia doprowadziły organ odwoławczy do wniosku, że "zaskarżonej decyzji nie można zarzucić naruszenia ustawy lub uchybień proceduralnych" i słuszne było umorzenie postępowania w sprawie legalności rozszerzenia cmentarza wyznaniowego ze względu na jego bezprzedmiotowość.

Powyższa decyzja jest przedmiotem skargi wniesionej do Sądu przez T. M. - z wnioskiem o jej uchylenie i orzeczenie o zwrocie kosztów postępowania.

Skarżący zarzucił, że z naruszeniem art. 28 ust. 1 prawa budowlanego organy obu instancji przyjęły, że lokalizacja obiektu cmentarza nie wymaga pozwolenia na budowę. Wskazał, że po uzyskaniu dnia [..] zgody na poszerzenie cmentarza -decyzją z dnia [..] został zatwierdzony plan realizacyjny tego przedsięwzięcia. Ta ostatnia decyzja po roku z mocy prawa utraciła ważność, bowiem inwestor w ciągu tego okresu nie wystąpił o pozwolenie na budowę (art. 21 ust. 4 prawa budowlanego z 1974 r.).

Pozwolenie na budowę cmentarza było wymagane na podstawie art. 28 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. Dokładna analiza obowiązującego wówczas rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, a zwłaszcza przepisów rozdziału 4 - art. 19 i 20 tego rozporządzenia w związku z rozdziałem 3 - głównie art. 12 przytaczanym w podstawie prawnej decyzji z dnia 3 października 1985 r. o zatwierdzeniu planu realizacyjnego, prowadzi do wniosku, że zgodnie z art. 19 ust. 2, jedynie nieliczne budowle nie wymagały pozwolenia na budowę, w tym "uzyskania pozwolenia na budowę nie wymaga budowa pomników, posągów, kapliczek i innych podobnych obiektów kultu religijnego na terenach cmentarzy i terenach przykościelnych, związanych z wykonywaniem kultu religijnego".

Parafia, co sama stwierdziła we wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie - nigdy nie wystąpiła o pozwolenie na budowę - poszerzenie cmentarza, a faktyczne poszerzanie cmentarza poprzez sytuowanie grobów na działce nr [..] rozpoczęła dopiero w 1999 r. Obowiązujące wówczas Prawo budowlane z 1994 r. wyraźnie zaliczało cmentarz do budowli stanowiących obiektu budowlane, wymagających uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Przepis art. 29 tej ustawy wyliczają budowy nie wymagające pozwolenia na budowę, wymienia w punktach 3 i 14 jedynie dwa rodzaje obiektów budowlanych i nie są to cmentarze.

Tylko w postępowaniu o pozwolenie na budowę organ administracji mógł skontrolować, czy plan realizacyjny cmentarza jest zgodny z decyzją o poszerzeniu cmentarza z 21 maja 1985 r. i jej załącznikiem oraz opinią Inspektora Sanitarnego z dnia 1 kwietnia 1985 r.

Skarżący podkreślił, że na skutek zaniechania przez Parafię uzyskania pozwolenia na budowę nie było takiej kontroli. W efekcie doszło do błędnego i szkodzącego skarżącemu - właścicielowi działki nr [..] - wykonania decyzji oraz opinii Inspektora Sanitarnego w zakresie zachowania 50-metrowej odległości od zabudowy mieszkaniowej. O ile bowiem bez wiedzy ówczesnej właścicielki działki nr 1[..] H. M. przeznaczono ją, w drodze odstępstw od planu miejscowego w 1983 r., z funkcji mieszkaniowej na "rezerwę cmentarza", to na skutek uchwalenia w 1994 r. nowego planu miejscowego dla tego terenu, przedmiotowa działka nr [..] miała już bez wątpienia przeznaczenie pod budownictwo mieszkaniowe.

W sytuacji gdy faktyczna realizacja rozszerzenia cmentarza następowała w 1999 r., czyli już w momencie obowiązywania nowego planu miejscowego, Parafia powinna była wykonać decyzję i zalecenia Inspektora Sanitarnego zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym, zwłaszcza że zalecenie zachowania 50-metrowej strefy ochronnej sformułowane jest bez wskazania konkretnych parametrów geodezyjnych, tylko z uniwersalnym obowiązkiem zachowania tej odległości od każdorazowej zabudowy mieszkaniowej.

W podsumowaniu skarżący stwierdził, że decyzji z dnia [..] nie można interpretować rozszerzająco na niekorzyść osób trzecich. Decyzja ta nie stanowi, że rozszerzenie cmentarza może nastąpić do samych granic działki [..].

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi.

O oddalenie skargi wniosła również Parafia Rzymsko-Katolicka p.w. M. w P. polemizując ze stanowiskiem skarżącego o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę - poszerzenia cmentarza. Wbrew stanowisku Parafii, na terenie działki nr [..] przy ul. J. nie wykonano żadnych robót budowlanych i nie budowano żadnych obiektów budowlanych, które związane byłyby z tym cmentarzem. Kopanie grobów i dokonywanie pochówków nie może być uznane za roboty budowlane.

Uczestniczka postępowania była i jest posiadaczem terenu cmentarza - starej jego części i części poszerzonej. Parafia wyjaśniła, że wystąpiła o pozwolenie na użytkowanie - i to w trybie art. 3 ust. 1 noweli z dnia 10 maja 2007 r. "wyłącznie z najdalej idącej ostrożności".

W piśmie z dnia 10 sierpnia 2008 r. skarżący dodatkowo powołał się na przepis art. 24 Konkordatu między Stolicą Apostolską i Rzeczypospolitą Polską z 1993 r. podkreślając, że Kościół ma prawo do budowy, rozbudowy i konserwacji obiektów sakralnych i kościelnych oraz cmentarzy, ale musi się to odbywać zgodnie z prawem polskim. Z kolei z art. 42 ust. 1 wynika, że przeznaczenie terenu w planach zagospodarowania przestrzennego między innymi na katolickie cmentarze wyznaniowe ustala się na wniosek biskupa diecezjalnego lub wyższego przełożonego zakonnego.

W świetle tych przepisów oraz twierdzenia organu administracji zawartego w zaskarżonej decyzji, iż ostatnio obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego przewidywał ogólnikowo dany teren na teren cmentarza, strefy izolacyjnej dla terenów mieszkaniowych i rezerwę dla cmentarza, niezbędnym jest wyjaśnienie, czy istnieje wniosek biskupa diecezjalnego o przeznaczenie terenu działki nr [..] przy ul. J. na poszerzenie cmentarza. Jeśli bowiem nie ma takiego wniosku w dokumentacji planistycznej ogólnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z 1994 r., to przytoczone przez organ drugiej instancji zapisy planu ogólnego z 1994 r. mogą być bezprawne, gdyż zostały wpisane w plany bez podstawy prawnej - wniosku biskupa.

Nie zostało też wyjaśnione, czy w chwili wydawania zgody na poszerzenie cmentarza, to znaczy w maju 1985 r., organ orzekający - jak wymagał art. 1 ust. 3 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych - posiadał zgodę Wojewody na zrealizowanie poszerzenia, konsultowaną z Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym.

Zaniechanie należytego wyjaśnienia sprawy we wskazanych kierunkach - w ocenie skarżącego - wskazuje na naruszenie przez organy obu instancji art. 7 kpa , a przez organ odwoławczy także art. 15 kpa.

Konkludując skarżący domaga się zapewnienia mu równego traktowania przez władze publiczne, które mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa. Gwarantują to art. 7 i art. 32 Konstytucji R.P.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego okazały się uzasadnione.

Przedmiotem umorzonego postępowania było zbadanie legalności poszerzenia cmentarza przy ul. J. w P.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że drugie, opisane na wstępie uzasadnienia, postępowanie administracyjne - wszczęte na wniosek Parafii Rzymskokatolickiej p.w. M. - o wydanie pozwolenia na użytkowanie rozszerzonej części cmentarza w trybie przepisów art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 99, poz. 665) także zostało umorzone. W wydanej dnia [..] decyzji nr [..] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. nie rozważył przesłanek zawartych w przepisach art. 3 wskazanej ostatnio ustawy lecz dopatrzył się bezprzedmiotowości w tym, że zgodnie z art. 55 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r.) na wzniesienie obiektu budowlanego należącego dla VI kategorii obiektów budowlanych nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (akta admin. [..]). Na skutek odwołania Parafii Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję w części określającej jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 105 § 1 kpa i art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zamiast tego wskazał przepis art. 105 § 1 i art. 104 § 1 kpa, a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy (k. 27 akt administracyjnych nr [..]).

Dla oceny legalności rozszerzenia cmentarza podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy na poszerzenie cmentarza wymagane było pozwolenie na budowę.

Gdyby założyć, że jak przyjęły organy obu instancji, poszerzenie istniejącego cmentarza o działkę [..] nastąpiło w 1999 r., to okoliczność ta nie może budzić żądnych wątpliwości. Przepis art. 3 pkt 3 obowiązującego już wtedy prawa budowlanego z 1994 r. wyraźnie zalicza bowiem cmentarze do obiektów budowlanych będących budowlami. Według art. 28 ust. 1 omawianej ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Żaden z tych ostatnich przepisów nie odnosi się do budowy cmentarzy. Przez roboty budowlane rozumie się budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 ustawy).

Dla ustalenia, że poszerzenie cmentarza nastąpiło w 1999 r. organom obu instancji posłużyły wyjaśnienia Proboszcza Parafii, który oświadczył w dniu 30 stycznia 2008 r. do protokołu kontroli obiektu budowlanego, że "chowanie zmarłych rozpoczęto w 1999 r." Oczywiście ma rację Parafia twierdząc, że kopania grobów i chowania zmarłych nie można uznawać za wykonywanie robót budowlanych. Te czynności świadczą natomiast o podjęciu na terenie obiektu budowlanego działalności związanej z jego użytkowaniem. Gdyby za organami administracyjnymi przyjąć, że obiekt cmentarza tworzy się czy też rozbudowuje poprzez realizowanie czynności składających się na chowanie zmarłych, to dopóki trwałyby pochówki zmarłych na terenie cmentarza, dopóty cmentarz byłby w budowie.

Aby można było przystąpić do chowania zmarłych, najpierw musi być utworzony (względnie rozszerzony) cmentarz. Jak już wyżej wyjaśniono, w obowiązującym od 1 stycznia 1995 r. Prawie budowlanym, cmentarze zostały zaliczone do tej kategorii obiektów budowlane, które przepis art. 3 pkt 1 lit. b określa mianem budowli stanowiących całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Miejsce chowania zmarłych musi być zatem ogrodzone i wyposażone chociażby w urządzenia do czerpania wody, czy też - jeśli chodzi o dopiero tworzone (a nie tylko rozszerzone) cmentarze - dom pogrzebowy względnie kostnicę. Wykonywanie tych robót, a nie chowanie zmarłych, świadczy o tworzeniu cmentarza. Zresztą już sam tytuł ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. "o cmentarzach i chowaniu zmarłych" (tj. Dz.U. z 1972 r. Nr 47, poz. 298 ze zm.) wyraźnie wskazuje na to, że dla ustawodawcy "cmentarze" i "chowanie zmarłych" nie są pojęciami tożsamymi. Wymogi jakie powinien spełniać cmentarz określone zostały w przepisach art. 3 i art. 5 tej ustawy.

Zagadnienie katolickich cmentarzy wyznaniowych reguluje art. 45 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 29, poz. 154). Przyznane Parafiom prawo posiadania, zarządzania oraz zakładania i poszerzania cmentarzy grzebalnych nie jest równoznaczne ze zwolnieniem kościelnej osoby prawnej od obowiązków nałożonych na podmioty prawa m.in. w zakresie zagospodarowania przestrzennego i prawa budowlanego (patrz Komentarz B.Rakoczego do art. 45 omawianej ustawy "Oficyna" 2008 r.).

Zagadnienie katolickich cmentarzy wyznaniowych reguluje też Konkordat między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską z 1993 r. (Dz.U. z 1998 r. Nr 51, poz. 318) w art. 24. Jednakże wbrew stanowisku skarżącego zbędne jest wyjaśnianie - w celu sprawdzenia "czy zapisy planu ogólnego z 1994 r. mogą być bezprawne, gdyż wpisane w plan bez podstawy prawnej - wniosku biskupa" - istnienia w dokumentacji planistycznej wniosku wymaganego przez powołany ostatnio art. 24, bo akty prawa miejscowego kontroluje się w szczególnym trybie.

Organy administracyjne z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 kpa zaniechały ustalenia, kiedy zrealizowane zostało przedmiotowe rozszerzenie cmentarza przy ul. J. w P. o działkę nr [..]. Tymczasem jest to zagadnienie mające istotne znaczenie w rozstrzyganej sprawie, gdyż umożliwi wybór przepisów prawnych, według których trzeba będzie oceniać ewentualną możliwość legalizacji samowolnego rozszerzenia cmentarza.

Wbrew stanowisku organów obu instancji. taki charakter miała rozbudowa cmentarza także wtedy, gdyby zrealizowano ją pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm.).

Według art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można było rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Przez "roboty budowlane" rozumie się między innymi roboty polegające na budowie obiektu budowlanego lub jego części (art. 2 ust. 2), a przez "budowę" - wykonywanie obiektu budowlanego, a także jego przebudowę i rozbudowę (art. 2 ust. 2). Z tego, że w art. 2 ust. 1 omawianej ustawy, dającym definicję "obiektów budowlanych", cmentarzy nie wymieniono wśród budowli, nie można wyprowadzić wniosku, że cmentarze nie są budowlami, gdyż wyliczenie to ma charakter przykładowy. Istotne dla scharakteryzowania budowli jest, aby stanowiły "całość techniczno-użytkową, wyposażoną w instalacje i urządzenia niezbędne do spełniania przeznaczonych im funkcji". Urządzenia te wymienia art. 5 ust. 1 i 2 powołanej wyżej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Utworzenie (rozszerzenie) cmentarza na podstawie pozwolenia na budowę ma znaczenie także dlatego, że wówczas - jak wynika z § 19 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Transportowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8, poz. 48 ze zm.) - nie potrzeba już osobnego pozwolenia na budowę z art. 28 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. dla obiektów cmentarnych (pomników, posągów, kapliczek, nagrobków), a wszelkie sprawy związane z ich posadowieniem przejmuje zarządca cmentarza.

Nie mają racji organy I i II instancji uznając, iż decyzja Urzędu Miejskiego w P. z dnia [..], wydana w trybie art. 1 ust. 1 ustawy z 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zwłok, wyrażająca zgodę na poszerzenie cmentarza przy ul. J., upoważniała do realizacji tej inwestycji.

Gdyby tę decyzję traktować jako pozwolenie na budowę, to już wcześniej musiałyby zakończyć się wszelkie prace związane z przygotowaniem inwestycji budowlanej do realizacji (opracowanie planu realizacyjnego terenu inwestycji i sporządzenie projektu obiektu budowlanego lub jego części - art. 20 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r.). Tymczasem decyzja Urzędu Miejskiego w P. o zatwierdzeniu planu realizacyjnego poszerzenia cmentarza została - w trybie art. 21 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. - wydana dopiero [..]. Z wnioskiem o zatwierdzenie Parafia wystąpiła dnia 12 lipca 1985 r., w dodatku proponując zmniejszenie terenu poszerzenia cmentarza poprzez wyłączenie działki nr [..] o powierzchni 6.044 m2, będącej własnością H. M., z którą nie można było nawiązać kontaktu. Właśnie tę działkę nabył później skarżący od H. M.

Opis techniczny poszerzenia cmentarza, znajdujący się w kolejnej teczce "projekt poszerzenia cmentarza w P. przy ul. J.", wymienia jako datę opracowania "maj 1985 r.", ale musiał być on sporządzony po 21 maja 1985 r., skoro na str. 10 wśród załączników wymienia m.in. decyzję z dnia [..] wyrażającą zgodę na poszerzenie cmentarza. Na ostatniej stronie omawianej teczki zamieszczono załącznik graficzny do decyzji z dnia [..] zatwierdzającej plan realizacyjny. Na tej mapie wcześniej (2 sierpnia 1985 r.) nastąpiła, zgodnie z wnioskiem Parafii, korekta terenu poszerzenia cmentarza (odcinek ABC został cofnięty poza działkę nr [..]).

Zgodnie z przepisem art. 21 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. zatwierdzenie planu realizacyjnego traci ważność, jeżeli inwestor nie uzyskał prawa do terenu lub je utracił, albo w ciągu roku od zatwierdzenia tego planu nie wystąpił o pozwolenie na budowę. Parafia nie legitymuje się takim pozwoleniem.

Zajęcie stanowiska co do możliwości i warunków legalizacji samowolnego poszerzenia cmentarza będzie wymagało ustalenia w jakim czasie nastąpiło poszerzenie cmentarza (przed czy po 1 stycznia 1995 r.), bo wynik tych ustaleń rozstrzygnie, czy w tym zakresie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., czy też Prawa budowlanego z 1994 r. Ewolucję przepisów dotyczących sankcji na wypadek prowadzenia budowy lub wybudowania obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia przedstawił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2006 r. P 27/05.

Na rozprawie sądowej w dniu 20 sierpnia 2008 r. skarżący oświadczył, że działkę nr [..], przylegającą bezpośrednio do terenu cmentarza na odcinku ABC kupił od H. M. latem 1995 r. i wówczas teren poszerzonej części cmentarza był już opłotowany. Złożył też mapę zasadniczą z zakreślonym obszarem działki nabytej od H. M. (k. 64 akt sądowych). Z mapy tej oraz wyjaśnień skarżącego wynika, że osiedle mieszkaniowe zrealizowane przez Spółkę "T." jest zlokalizowane po przeciwnej stronie poszerzonej części cmentarza (k. 67 akt sądowych). Nie będą zatem miały kluczowego znaczenia dla rozstrzyganej sprawy, eksponowany w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji przebieg i wynik postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o pozwoleniu na budowę budynków osiedla "Ż." zrealizowanego przez Spółkę "T.". Ubocznie wskazać należy, że wymienioną tam decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [..] uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn. II SA/Po 339/07 (k. 55 akt sądowych). Skarżący zarzuca, że poszerzenie cmentarza nastąpiło bez zachowania wymaganej przepisami strefy ochronnej na odcinku z jego działką nr [..], nie zaś z leżącym po przeciwnej stronie cmentarza terenem Osiedla Ż.

Skoro sprawa nie dojrzała do ostatecznego rozstrzygnięcia wymaga uzupełnienia przez organy administracyjne postępowania dowodowego we wskazanym zakresie - Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.

/-/ M.Kwiecińska /-/ B.Kamieńska D.Rzyminiak-Owczarczak

Za nieobecnego sędziego korzystającego

z urlopu uzasadnienie wyroku podpisał

sędzia /-/ B.Kamieńska

MK