Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1383/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1083/16 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od A na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 7472 (siedem tysięcy czterysta siedemdziesiąt dwa) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1083/16, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uwzględnił skargę A i uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] czerwca 2016 r. i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] marca 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu. Sąd orzekł też o kosztach postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd podał, że 25 października 2012 r. A zawarła z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Powyższą umową IZ przyznała beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.981.266,01 zł, stanowiące nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 5.688.335,49 zł. Następnie zawarto trzy aneksy do umowy, w wyniku których zarówno kwota dofinansowania, jak i kwota wydatków kwalifikowalnych nie uległa zmianie. Beneficjent 11 czerwca 2013 r. otrzymał dofinansowanie na podstawie wniosku o płatność w kwocie 3.782.202,41 zł.

W wyniku kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu IZ stwierdziła, iż zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur. W konsekwencji tego w dniach od 26 kwietnia 2015 r. do 15 czerwca 2015 r. została przeprowadzona przez IZ kontrola planowa na dokumentach, w trakcie rzeczowo- finansowej realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości przy zamówieniach publicznych.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie wykazanych przez zespół kontrolujący nieprawidłowości. W części ogólnej tych zastrzeżeń podkreślono, że jednostka kontrolująca nie wykazała, że zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę i zakwalifikowała w sposób automatyczny zidentyfikowane naruszenie jako objęte koniecznością naliczenia korekty na podstawie Taryfikatora. Ponadto beneficjent w zastrzeżeniach zarzucił, że zespół kontrolujący nie zidentyfikował oraz nie dokonał wyceny szkód rzekomo wyrządzonych w budżecie ogólnym UE, posługując się jedynie taryfikatorami, które są zastrzeżone dla sytuacji, w których wycena szkody jest niemożliwa.

Zastrzeżenia beneficjenta zostały przez kontrolujących odrzucone z wyjątkiem wyjaśnień dotyczących zawarcia aneksów nr 3 i nr 4 do umowy z dnia 1 czerwca 2010 r. na pełnienie funkcji inwestora zastępczego (które dotyczyły sposobu rozliczenia z wykonawcą, a więc kwestii czysto technicznych).

Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej i zwrócił jej dwa egzemplarze wraz z uzasadnieniem odmowy jej podpisania, w wyniku czego Instytucja Zarządzająca wezwała go, na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., do zwrotu kwoty 414.359,91 zł dofinansowania otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tego wezwania, a po bezskutecznym upływie tego terminu wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu w zakresie przedmiotowego projektu, które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] marca 2016 r.

Beneficjent od tej decyzji wniósł do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję własną organ w pierwszej kolejności omówił przesłanki wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm., dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006), a mianowicie: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz szkodę w budżecie ogólnym UE, po czym przeprowadził pod tym kątem szczegółową analizę zakwestionowanych przez Zespół kontrolujący zamówień publicznych udzielonych przez beneficjenta w ramach wykonywanego projektu.

Uwzględniając skargę Sąd wskazał, że każdy przypadek udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.), należy rozpatrywać oddzielnie, biorąc pod uwagę szereg okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odstąpienia od podstawowych trybów udzielenia zamówienia publicznego, którymi są tryby konkurencyjne tj. przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko skarżącego, że nabycie praw do dokonywania modyfikacji projektu przez zamawiającego nie jest elementem obligatoryjnym każdego zamówienia na projekt budowlany.

Sąd podzielił pogląd strony, że nabycie pełnych praw autorskich do projektu, w tym prawa do wykonywania praw autorskich zależnych, nie zawsze jest uzasadnione i konieczne, tym bardziej gdy takie nabycie następuje odpłatnie i w sposób oczywisty zwiększa koszty pierwotnego zamówienia.

Ponadto w ocenie Sądu strona trafnie zarzuciła, że organ analizując sprawę nie wziął pod uwagę, że na podstawie pierwotnie nabytego projektu została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, co mogłoby wskazywać, że zamawiający nie przewidywał wówczas konieczności wprowadzania zmian do projektu na późniejszym etapie, jak też nie uwzględnił upływu czasu pomiędzy wykonaniem dokumentacji projektowej przez pracownię projektową a udzieleniem kilka lat później zamówienia na opracowanie zmian w projektach. Zdaniem Sądu nie bez znaczenia jest również fakt, iż nie dowiedziono w toku postępowania, że zamawiający miał wpływ na zawarcie pomiędzy pracownią projektową a P umowy z 3 sierpnia 2008 r., w wyniku której spółka ta uzyskała prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do dokumentacji projektowej, która pierwotnie została opracowana w 2004 r. Zdarzenia te miały miejsce kilka lat przed zawarciem przez skarżącego 25 października 2012 r. umowy o dofinasowanie programu ramach RPO WD, dlatego też w tej ostatniej dacie okoliczności przejęcia przez P praw do dokumentacji projektowej, będącej podstawą realizacji zamierzonej inwestycji, winny być znane także Instytucji Zarządzającej, kwalifikującej program skarżącego do realizacji.

W ocenie Sądu za zasadny należało uznać zarzut odnośnie bezpodstawnego zakwestionowania prawidłowości trzeciego zamówienia publicznego w kontekście naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. W tym przypadku skarżący również nie zaprzeczył ustaleniom organu, że dokumentacja przygotowana w postępowaniu przetargowym zawierała elementy przedmiotu zamówienia opisane za pomocą znaków towarowych, jednakże trafnie argumentował, że nie wpłynęło to na naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Dokumentacja przetargowa została sporządzona w oparciu o dokumenty przygotowane przez projektanta, w tym zwłaszcza na podstawie projektu architektoniczno-budowlanego i projektów branżowych, które winny odpowiadać przepisom szczególnym w zakresie projektowania architektonicznego. Uwzględnienie w tych projektach niektórych produktów, ze wskazaniem na ich nazwę, nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę, a jedynie stanowiło wytyczne, co do wymogów jakościowych materiałów, które mają być stosowane przez wyłonionego wykonawcę.

Organ złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. naruszenie prawa materialnego, a to:

• art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) zwaną dalej pzp, poprzez błędne przyjęcie uprawnienia beneficjenta do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że określenie warunku, zgodnie z którym, zamawiający zawiera w SIWZ nazwy własne wskazujące na konkretne produkty, które powinny zostać użyte przez wykonawców bez dopuszczenia do stosowania rozwiązań równoważnych nie stanowi naruszenia przytoczonych przepisów i nie utrudnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

• art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

• art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15-15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2016 r., poz. 383; dalej: u.z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Instytucja Zarządzająca dokonała nieprawidłowej oceny skutków prawnych naruszeń wykrytych u beneficjenta, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i wydaniem decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

• art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z przepisami art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań beneficjenta nie doszło do zaistnienia szkody w budżecie Unii Europejskiej;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to:

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przejawiające się tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, zastosował środek określony w ustawie, bez jednoczesnego wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w sprawie;

• naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej oraz niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne, nadto odsyłają do bliżej nieokreślonych poglądów wyrażonych przez stronę skarżącą.

• naruszenie art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie były podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasaczyną strona wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p.; art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.; art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 – 15a w zw. z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006; art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 – 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 i art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p.) wnoszący skargę kasacyjną zarzucił Sądowi pierwszej instancji błędne przyjęcie, że zamawiający był uprawniony do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a także, że mógł zawrzeć w SIWZ nazwy własne, wskazujące na konkretne produkty bez dopuszczenia do stosowania rozwiązań równorzędnych. Nadto podniósł, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał brak przesłanek materialnoprawnych do wydania decyzji określającej zwrot kwoty dofinansowania. Zdaniem skarżącego kasacyjnie organu Sąd niezasadnie zakwestionował również dokonaną przez organ ocenę skutków prawnych naruszeń, jakie zostały stwierdzone u zamawiającego, w wyniku których doszło do powstania szkody w budżecie UE, co obligowało organ do nałożenia korekty finansowej.

Natomiast podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 3 § 1 i art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a.; art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a.; art. 145 § 3 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną zarzucił Sądowi pierwszej instancji sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, bez dokonania oceny prawnej, a także niewskazanie przepisów postępowania, które zdaniem Sądu zostały naruszone oraz brak wyjaśnienia, w jaki sposób naruszenie to mogło wpłynąć na wynik sprawy.

Przystępując do rozpoznania sprawy w granicach zaskarżenia należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że sądy administracyjne nie mogą dokonywać własnych ustaleń faktycznych i na tej podstawie orzekać, a dokonywana przez nie ocena zaskarżonych aktów administracyjnych powinna mieścić się w granicach prawa. Kontrola ta obejmuje badanie legalności zaskarżonych aktów administracyjnych, co polega na zbadaniu czy organ przy dokonywaniu ustaleń faktycznych nie naruszył w istotny sposób przepisów postępowania, a także czy zastosował w sposób prawidłowy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego prawo materialne. Zatem nie wystarczy, aby wojewódzki sąd administracyjny podzielił stanowisko wyrażone w skardze (czy też w decyzji organu) i na tej podstawie uchylił zaskarżony akt (lub oddalił skargę), ale też musi przedstawić własną ocenę prawną (pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym) poddanego kontroli sądowej aktu administracyjnego.

W stanie sprawy Sąd pierwszej instancji uznał skargę strony w zakresie dwóch (z trzech) stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, do których doszło przy realizacji zamówień publicznych pn. "Opracowanie zmian w projektach budowlanym i wykonawczym ...." (w związku naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p.) oraz pn. "Nadanie nowych edukacyjnych funkcji zdegradowanym obiektom powojskowym – przebudowa i adaptacja budynków...." (w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 p.z.p.).

W zakresie pierwszego zamówienia Sąd wyraził pogląd, że nabycie praw do dokonywania modyfikacji projektu przez zamawiającego nie jest elementem obligatoryjnym każdego zamówienia na projekt budowlany, a także nie zawsze jest uzasadnione i konieczne. Sąd zauważył także, że organ nie wziął pod uwagę tego, że na podstawie nabytego projektu została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, a nadto organ nie dowiódł, że zamawiający miał wpływ na zawarcie 3 sierpnia 2008 r. umowy pomiędzy pracownią projektową a P, w wyniku której spółka uzyskała prawo do wykonywania autorskich praw zależnych do dokumentacji projektowej (będącej podstawą realizacji inwestycji), która pierwotnie została opracowana w 2004 r. Zdaniem Sądu, ponieważ zdarzenie to miało miejsce kilka lat przed podpisaniem 15 października 2012 r. umowy o dofinansowanie programu w ramach RPO WD, to okoliczność ta powinna być znana Instytucji Zarządzającej, kwalifikującej program do realizacji.

W zakresie drugiego zamówienia Sąd pierwszej instancji wyraził pogląd, że uwzględnienie w projekcie architektoniczno – budowlanym i projektach branżowych niektórych produktów, ze wskazaniem na ich nazwę, nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę, a jedynie stanowiło wytyczne, co do wymogów jakościowych materiałów, które mają być stosowane przez wyłonionego wykonawcę. Sąd dodał również, że zamawiający posłużył się nazwami własnymi materiałów budowlanych i wykończeniowych tylko co do niewielkiej części ogółu zamówienia, które odnosiło się do robót budowlanych, a nie tylko dostawy konkretnego asortymentu budowlanego. Sąd dodał, że zakwestionowane przez organ przypadki nie dotyczyły materiałów trudnodostępnych czy też o wysokich cenach zakupu, lecz materiałów powszechnie dostępnych i szeroko stosowanych w budownictwie. W związku z tym Sąd wskazał, że analiza pełnej treści dokumentacji świadczy o tym, że został zachowany wymóg dopuszczenia rozwiązań równorzędnych, przy czym pominięcie określonych sformułowań przy niewielkiej ilości produktów, nie zmienia charakteru opisu przedmiotu zamówienia, co mogłoby wpłynąć na zachowanie uczciwej konkurencji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane powyżej stanowisko Sądu pierwszej instancji nie poddaje się kontroli instancyjnej, ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada w pełni wymogom ustawowym.

Stosownie do art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Według tego przepisu sąd pierwszej instancji jest więc zobowiązany wskazać podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia oraz w sposób właściwy je uzasadnić. A w przypadku uchylenia decyzji udzielić organowi jasnych i jednoznacznych wskazań co dalszego postępowania.

W zaskarżonym wyroku Sąd jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., dając tym samym do zrozumienia, że zaskarżona decyzja narusza jednocześnie przepisy prawa materialnego i procesowego. Przy czym nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przepisów postępowania administracyjnego i że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło to zostałoby podjęte rozstrzygnięcie o odmiennej treści. Sąd nie wykazał też, w jaki sposób organ naruszył prawo materialne, w tym art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym nie wykazał, że popełnione przy realizacji zamówień nieprawidłowości, co do których między stronami nie ma sporu, nie miały prawnego znaczenia dla oceny tych zamówień. Innymi słowy Sąd pierwszej instancji nie uzasadnił, na jakiej podstawie zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Podsumowując, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania, z wyjątkiem naruszenia art. 145 § 3 p.p.s.a. Przepis ten nie został właściwie uzasadniony przez wnoszącego skargę kasacyjną i nie został też wskazany w podstawie rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku.

Wobec częściowego uznania zarzutu procesowego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesne wypowiadanie się co do zarzutu naruszenia prawa materialnego. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się ekonomiką postępowania i tym, że zasadniczy spór między organem a stroną koncentruje się wokół wykładni art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. oraz art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., uznał za stosowne przedstawienie kilku uwag natury ogólnej, które powinien uwzględnić Sąd pierwszej instancji rozpoznając ponownie sprawę.

Wskazując na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. wypada zauważyć, że zarówno z przepisów krajowych, unijnych, jak i orzecznictwa sądów krajowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE a wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zob. art. 10 p.z.p.; wyrok SN z 6 lipca 2001 r., sygn. akt III RN 16/01, OSNP 2001/22/657; wyrok NSA z 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/00, LEX nr 44866; wyrok ETS z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 i z 10 kwietnia 2003 r. w sprawie C-20/01 i C-28/01) wynika, że zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a więc również trybu zamówienia z wolnej ręki, jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły, a podmiot, który powołuje się na przesłanki dopuszczające ich zastosowanie musi być w stanie je udowodnić. Zgodnie z art. 10 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Oznacza to, że co do zasady podstawą realizacji zamówienia powinien być tryb przetargowy (nieograniczony i ograniczony), natomiast zastosowanie pozostałych wymienionych trybów – wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowania takiego trybu. Zastosowanie pozostałych trybów nie może również prowadzić do wyeliminowania innych potencjalnych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce oznacza to, że dla oceny prawidłowości zastosowania innego trybu niż przetargowy kluczowe znaczenie mają okoliczności towarzyszące określonemu zamówieniu.

W stanie sprawy strona jako podstawę odstąpienia od zastosowania trybu przetargowego wskazała art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. regulujący tryb zamówienia z wolnej ręki, co wymagało wykazania łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a które mają charakter katalogu zamkniętego (zob. uchwała KIO z 9 listopada 2011 r., sygn. KIO/KD 82/11 i powołane tam wyroki SN i NSA; LEX nr 1027267). Według tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, po pierwsze, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane, a po drugie, że zamówienie jest chronione prawem wyłącznym, oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Taka sytuacja winna mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny, a jej wykazanie spoczywa na zamawiającym (zob. wyrok SN z 6 lipca 2001 r., sygn. akt: III RN 16/01; OSNP 2001/22/657).

W orzecznictwie wskazuje się ponadto, że samo przekonanie zamawiającego, że istnieje jeden tylko wykonawca zdolny zrealizować zamówienie nie jest wystarczające. Okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. nie mogą też mieć swojego źródła w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Działania zamawiającego nie mogą bowiem w żaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których powstania ustawodawca uzależnia zastosowanie trybu niekonkurencyjnego (zob. uchwały KIO z: 14 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 99/10, LEX nr 784147; 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD/23/10, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 20. Wydanie specjalne. 2015). Konieczność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki nie może również wynikać z wcześniej zawartych umów przez zamawiającego. Czynności podjęte przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie mogą niejako "wymuszać" zawierania kolejnych umów na konkretne usługi z tym samym wykonawcą. Takie działania zamawiającego uznaje się jako działania prowadzące do sztucznego ustanowienia wskazanego wykonawcy w roli podmiotu monopolistycznego, co stanowi naruszenie art. 7 p.z.p., wyrażającego zasadę uczciwej konkurencji. Przestrzeganie tej zasady na gruncie p.z.p. gwarantuje pełny dostęp do zamówienia przez wszystkie ubiegające się o nie podmioty i daje szansę na ich równy rozwój ekonomiczny, co jest istotą funkcjonowania współpracy gospodarczej między podmiotami unijnymi. (zob. uchwała KIO z 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/KD 8/09, LEX nr 490015). W sytuacji więc, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców, zamawiający nie może powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców.

W zakresie prac projektowych i związanego z tym wykonywania praw wyłącznych wskazuje się, że brak jednoczesnego zobowiązania w umowie na prace projektowe autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego zasadniczo należy uznać za błąd. Podnosi się, że zamawiający już w chwili wszczęcia procedury mającej wyłonić autora dokumentacji projektowej powinien mieć świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego (zob. uchwały KIO z: 8 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 16/11, LEX nr 789106; 14 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 99/10, LEX nr 784147). Wskazuje się też, że wybudowanie obiektu to złożony i długotrwały proces, rozłożony w czasie, w którym inwestor często zmienia zdanie co do ostatecznego kształtu powstającego budynku, co niewątpliwie wiąże się ze zmianą pierwotnego projektu, która musi uwzględniać obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne, w tym przepisy w zakresie prawa budowlanego i prawa autorskiego. Tak więc, mimo że z przepisów tych nie wynika, aby zamawiający miał obowiązek zobowiązania w umowie na prace projektowe autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego, to jednak brak takiego wskazania należy uznać za błąd, który co do zasady powinien wykluczać zastosowanie trybu z wolnej ręki. Za każdym razem przy wyborze trybu należy bowiem mieć na względzie jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a mianowicie zasadę prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego, nad pozostałymi trybami niekonkurencyjnymi. Zaś ocena prawidłowości zastosowania trybu powinna odbywać się również w kontekście obowiązujących zasad systemu finansów publicznych zwłaszcza tych, które związane są z racjonalnym kształtowaniem wydatków.

Z tego względu Sąd pierwszej instancji rozpoznając ponownie sprawę powinien dokonać oceny, czy okoliczności sprawy (długotrwały proces realizacji inwestycji, upoważnienie P przez autora dokumentacji projektowej do dokonywania zmian w tej dokumentacji) wyczerpują normę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. Pamiętając przy tym, że każdorazowe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, a przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle i w łączności. Zamawiający, a nie organ, jest zobowiązany do wykazania, że nie występuje sytuacja preferowania danej usługi objętej ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne usługi mogą obiektywnie zaspokoić jego potrzeby. Jednym słowem spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. wymaga wykazania, że istnieje tylko jeden wykonawca zdolny do zrealizowania zamówienia ze względu na konieczność ochrony uregulowanych w odrębnych przepisach praw wyłącznych. Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak powołać się na fakt, że dana usługa chroniona jest prawami wyłącznymi – niezbędne jest również wykazanie, że może być ona wykonana tylko przez określonego wykonawcę. Zamawiający musi więc wykazać, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu wykonawcy ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Należy wykazać również, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne rozwiązaniom objętym prawem autorskim, które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. A contrario, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców, nie może on powoływać się na przesłanki określone art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga też to, że doświadczenie, czy też umiejętności personelu, nabyte w trakcie praktycznego wykonywania danej działalności, nie stanowią cech przynależnych wyłącznie jednemu wykonawcy i w konsekwencji nie mogą stanowić wypełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Doświadczenie firmy i dysponowanie przez tą firmę personelem legitymującym się wiedzą w zakresie właściwości i specyfiki przedmiotu zamówienia nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wyłącznie wskazana firma mogłaby prawidłowo i rzetelnie przedmiotowe zamówienie wykonać (zob. Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, Urząd Zamówień Publicznych, 2010, str. 18-19; wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06, LEX nr 202405; uchwala KIO z 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO/KD 41/14, LEX nr 1458845).

W kwestii istnienia praw wyłącznych stanowisko zajął także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii "Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego" (dostępnej na stronie www.uzp.gov.pl.), a także sądy administracyjne (zob. wyrok WSA w Warszawie z 14 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 2091/05, LEX nr 197315 oraz wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06, LEX nr 202405). Wyłączono w nich możliwość zlecenia pełnienia nadzoru autorskiego, powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., w przypadku nieuwzględnienia sprawowania tego nadzoru w ramach postępowania przetargowego na wykonanie dokumentacji projektowej, Pominięcie przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego nie prowadzi bowiem do ziszczenia się przesłanki "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". W takim bowiem przypadku ochrona praw wyłącznych ma charakter wtórny do faktu wcześniejszego udzielenia zamówienia na prace projektowe.

Wskazując natomiast na art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. należy zauważyć, że przepis ten ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle. Trzeba wyraźnie podkreślić, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by zamawiający opisał swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego oczekiwania. Zamawiający ma prawo stawiać skonkretyzowane wymogi co do cech produktów czy materiałów stosowanych, np. w budownictwie, z tym jednak zastrzeżeniem, że sporządzona przez niego SIWZ nie może naruszać art. 7 ust. 1 p.z.p. i wyrażonej w nim zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Zgodnie z art. 29 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy "1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"."

Tak więc zamawiający ma obowiązek opisania w każdym przypadku przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny tak, aby odpowiadał jego skonkretyzowanym potrzebom, uzasadnionym zobiektywizowanymi czynnikami. Określenie parametrów powinno pozwalać na osiągnięcie zakładanych celów danego zamówienia z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, że jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy, unikatowy), a więc niestandardowy, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, to może on opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. Dlatego też, gdy zamawiający dopuszcza jako jedyne prawidłowe rozwiązanie konkretnego producenta, wykonawcę, dostawcę, to powinien albo to w konkretny sposób uzasadnić, albo też wskazać na rozwiązanie równorzędne (zob. wyroku z 9 września 2019 r., KIO 1636/19; LEX nr 2722737).

Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia (SIWZ) obejmującego również opis rozwiązania równoważnego. W orzecznictwie i doktrynie jest wyrażany pogląd, że dla zastosowania art. 29 ust. 3 p.z.p. nie jest wystarczające wskazanie danego producenta z określeniem "lub równoważne", lecz należy dokładnie określić, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne. Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot towaru równoważnego. Zamawiający powinien więc opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalna jest więc taka sytuacji, w której zamawiający w ogóle nie wskazuje rozwiązań równorzędnych. Istotne jest przy tym to, aby to rozwiązanie równoważne było rozwiązaniem, które nie jest identyczne ani też tożsame z rozwiązaniem referencyjnym, ale aby posiadało pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które zostały przez zamawiającego określone w treści SIWZ. Rozwiązanie równoważne nie oznacza jednak, że inny zaproponowany w ramach tej równoważności towar ma spełniać wszystkie parametry konkretnego towaru, określonego producenta, przyjętego przez zamawiającego, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zob. wyroki z: 9 sierpnia 2012 r., KIO 1615/12, LEX nr 1217155; 24 lutego 2014 r. KIO 256/14, LEX nr 1438445; 30 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1189/10, LEX nr 590046). Ponadto, uznaje się, że jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza towary równoważne, niemniej takie, które są całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z towarem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie przepisów p.z.p. niedopuszczalne. Z powyższych względów zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych tylko w sytuacji, gdy nie ma możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, co zamawiający ma obowiązek wykazać. Na zamawiającym ciąży bowiem ciężar wykazania braku możliwości innego opisania przedmiotu zamówienia (niż za pomocą znaków towarowych). Precyzyjne określenie równoważności wiąże się z koniecznością określić jej zakres i sposobu dokonywania jej oceny w odniesieniu do wszystkich wykonawców. Z art. 29 ust. 3 p.z.p. wynika, że opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych nie jest możliwe, gdy możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą, np. wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych. W orzecznictwie wskazuje się również, że nawet wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" jest niewystarczające, o ile zamawiający nie opisze na czym miałaby polegać ta równoważność (zob. wyroki z: 4 marca 2016 r., KIO 233/16, LEX nr 2019383; 5 stycznia 2012 r., KIO 2760/11, LEX nr 1103429).

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.).