Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 866/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak Sędziowie: NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków NSA Piotr Piszczek (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi H. P.T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... lutego 2016 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu ,, [...]" mieszczącym się w W. przy ul. [...] (pawilon [...]), w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.) dalej: kks, ujawnili 3 automaty do gier o nazwie :

- A. nr [...]

- P. nr [...]

- S. nr [...]

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment na przedmiotowych automatach, który wykazał, że na nich były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm) zwanej dalej : ugh. Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili także w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne przedmiotowych automatów. W trakcie tych oględzin stwierdzono, że automaty - A. nr [...], P. nr [...], S. nr [...], posiadają monitory LCD, panele sterowania, wrzutniki monet, akceptory banknotów, rynienki do której automat może wypłacać wygrane.

W ramach dokonanych czynności dokonano także przesłuchania świadków : K. r. – pracownika lokalu, B. G. oraz S. T. – osoby grające na automatach dokumentując powyższe protokołami przesłuchania.

Ustalono również, że właścicielem lokalu przy ul. [...] (pawilon [...]) w W., w którym ujawniono ww. automaty była [...] P. T. Jako dowód do postępowania w sprawie pozyskano umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] grudnia 2014 r. w W. pomiędzy P. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ,, [...] P. T." a T. Sp. z o. o. wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni. Ponadto ustalono, że podmiot [...] P. T. nie ubiegała się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zatem ustalenie podmiotu władającego lokalem w momencie ujawnienia w nim zatrzymanych urządzeń stanowiło podstawę do wszczęcia postępowania wobec [...] P. T. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, jako urządzającemu gry na automatach bez zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 36 000 zł. Za podstawę rozstrzygnięcia uznano treść art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ugh (dalej : Op).

Pismem z dnia 19 czerwca 2015 r. pełnomocnik Strony złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając :

1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 204, z późn. zm.), zwanej dalej "Dyrektywą", i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Op.;

2) naruszenie przepisów art. 133 § 1 Op., w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

3) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Op. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 Op., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

5) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 kks. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 roku – stosownie do treści art. 233 § 1 pkt 1 Op w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh – Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy zaskarżony akt administracyjny.

W motywach wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Stosownie do art. 91 ugh do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] grudnia 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. [...] (pawilon [...]) w W., należącym do P. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] P. T. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier o nazwie A. nr [...]; P. nr [...]; S. nr [...]. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Stosownie do art. 3 ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ugh definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 ugh, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zatem zakres pojedynczej gry na automatach.

Dyrektor wskazał, iż w sprawie bezspornym jest, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznym. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one m.in. monitory, panele sterujące, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ugh tj. gry są rozgrywana na urządzeniach elektronicznych.

Bezspornym jest także – zdaniem Dyrektora – że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się w W. przy ul. [...] (pawilon [...]). Automaty posiadały wrzutniki monet, akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem koleiny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ugh, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie

"charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego).

Organ wskazał, że odwołując się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) zwroty "element" i "charakter", w znaczeniu mogącym mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik oraz "zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu" (vide treść wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11).

Następnie Dyrektor IC w W. wskazał, że w toku postępowania funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili eksperyment gry na ww. automatach do gier A. nr [...]; P. nr [...]; S. nr [...] i na tę okoliczność sporządzony został protokół z dnia [...] grudnia 2014 r.

Analizując jego zapisy Dyrektor IC w W. doszedł do wniosku, że wyniki gier nie zależały od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik jest niezależny od zręczności gracza a wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor IC stwierdził, że gry na automatach A. nr [...]; P. nr [...]; S. nr [...] mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ugh sformułowanie ,,gra ma charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej w W. podzielił stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, zgodnie z którym nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy ugh określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh było ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z oględzin zewnętrznych przeprowadzonych przez kontrolujących wynika, że automat A. nr [...] był przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, natomiast pozostałe automaty realizowały wypłaty poza nimi.

Dyrektor IC wskazał, że w trakcie czynności kontrolnych w dniu [...] grudnia 2014r., kontrolujący przesłuchali w charakterze świadka S. T. osobę grającą na automacie w kontrolowanym lokalu. Do protokołu przesłuchania świadek zeznał: "(...)Zgłosiłem fakt wygranej do obsługi, ale pan powiedział mi że nie ma pieniędzy do tego przeznaczonych. Poprzednio jak byłem w lokalu to wygraną pieniężną jaką uzyskałem na jednym z automatów w nim stojących wypłacił mi człowiek z obsługi lokalu(...)".

Analiza zaistniałego w sprawie stanu faktycznego – zdaniem Dyrektora IC - pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że gry urządzane na ujawnionych automatach spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 ugh, a z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub inne zezwolenie, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, tym samym, należy stwierdzić, że Strona urządzała gry na ww. automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh).

W ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne. (http://www.sjp.pwn.pl).

Dyrektor wskazał, że jego zdaniem urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Z treści umowy dzierżawy z dnia [...] grudnia 2014 r., zawartej pomiędzy [...] P. T., tj. władającym lokalem, w którym ujawniono automaty, a T. Sp. z o.o. wynika, kto jest właścicielem przedmiotowych automatów. Przedmiotem umowy jest dzierżawa od Strony powierzchni w lokalu znajdującym się przy ul. [...] (pawilon [...]) w W., w celu, co wymaga podkreślenia, uruchomienia automatów do gry. Powyższe okoliczności potwierdzają dokonanie w sprawie ustalenia, że Strona była osobą urządzającą gry na automatach, w należącym do Niej lokalu przy ul. [...] (pawilon [...]) w W. Biorąc powyższe pod uwagę należy podkreślić, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy dzierżawy, Strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto Strony ustaliły, że "z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacił Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 4.000 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane ".

Dyrektor dostrzegł, że pomimo, iż w Polsce wiedzę dotyczącą koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie gier hazardowych uznać można za powszechną, Strona nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób reprezentujących, nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ugh rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona zawierając ww. umowę dzierżawy nie dochowała zatem należytej staranności wymaganejw takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca Stronę.

Zdaniem Dyrektora, w świetle tak ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego, wynika, że na automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie należy stwierdzić, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu.

Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w W. odniósł się do argumentacji zawartej w odwołaniu.

W skardze do WSA w W. – żądając alternatywnie uchylenia ww. decyzji I i II instancji w całości lub stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, jak też zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego – zarzucono :

I - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

II - naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Op. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Op.;

III - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh;

IV - naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Op. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt ugh;

V - naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Op. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 Op. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.;

VI - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynność Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII - naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji R w związku z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

VIII - naruszenie art. 180 § 1 Op. W zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC w W. wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty zbieżne z motywami zaskarżonych decyzji.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik Skarżącej wskazał na orzecznictwo tyczące wykładni definicji urządzającego grę na automatach dla możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach w aspekcie :

a) braku możliwości przypisania Skarżącej przymiotu urządzania gier na automatach w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych i wykonywania umowy najmu;

b) irrelewantności procentowego udziału w zyskach z automatu dla możliwości przypisania urządzania gier na automatach;

c) świadczenia usług serwisowanych wobec automatów do gier;

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając treść skargi wskazać należy, że głównym zarzutem wniesionego środka zaskarżenia jest problematyka braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza, że zapis art. 14 ust. 1 ugh został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji nie może stanowić podstawy do wymierzenia kar w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut I, II i III skargi).

Biorąc pod uwagę kolejność podnoszonych w Skardze zarzutów w pierwszej kolejności należało rozważyć kwestię naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie z racji braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?.

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów ugh, ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Przedstawione stanowisko wzmacnia dodatkowo wcześniejsze orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z dnia 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Powołano się przy tym na ugruntowany w orzecznictwie TSUE pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60 z 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13 z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14 z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił w tym względzie stanowiska sądu pytającego, jakoby istniejący wcześniej stan rzeczy nie wymagał zmiany, a wzmocnienie kontroli państwa w dziedzinie hazardu mogły zapewnić dotychczasowe procedury. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W tym miejscu warto także odnieść się do techniczności przepisu art. 6 ust. 1 ugh. Sąd w pełni podziela pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, iż "(...) przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Trzeba zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób - wymagała pozwolenia na taką działalność.(...) Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy (...) Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano w Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy). Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

W ocenie Sądu również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, (zarzut IV – VI skargi) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego uprawnionym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – należy uznać za niezasadny.

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej winny korespondować z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Nie ma zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności". (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany).

W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie zawsze może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że kluczowe znaczenie ma w sprawie sporządzona umowa z dnia [...] grudnia 2014 r. Jej ocena jest istotna w kontekście ustaleń Organów, a także zarzutów skargi i treści pisma pełnomocnika skarżącej z dnia [...] grudnia 2016 r.

Jak wynika z akt sprawy Skarżącą i T. Sp. z o.o. łączyła umowa dzierżawy powierzchni zawarta w dniu [...] grudnia 2014 r. Z tej treści wynika, że przedmiot kontraktu stanowi dzierżawa części lokalu położonego w W. przy ul. [...], która ,,umożliwia zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą", przy czym ,,dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy (Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni)."

Z tytułu użytkowania lokalu przewidziano czynsz dzierżawny w wys. 4000 zł ,,płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włączone). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem."

W § 6 umowy postanowiono, że ,,w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy." Z kolei z § 3 pkt 7 wynika, że dzierżawca wystawi fakturę w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń i dokona jej wysyłki w terminie do 20-ego dnia miesiąca po miesiącu, w którym doszło do wyjęcia gotówki.’’

Umowie towarzyszy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni", z której treści wynika, że T. Sp. z o.o. wydała Skarżącej 3 automaty do gry; nastąpiło to dnia [...] grudnia 2014 r.

Analiza umowy wraz z załącznikami pozwala stwierdzić, że Skarżąca nie tylko udostępniła lokal ale fizycznie przyjęła we władztwo automaty do gry, co wynika z załącznika do umowy; z samej zaś umowy wynika, że będą to urządzenia do gier, a więc Skarżąca znała przeznaczenie tych urządzeń .

Z treści tej umowy również wynika, że działanie Skarżącej - w ramach umowy – nie sprowadzało się jedynie do typowego udostępniania lokalu ale tyczyło czegoś istotniejszego, a mianowicie nadzoru nad prawidłowym funkcjonowaniem automatów. Z § 6 umowy np. wynika, że w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia przyjętych urządzeń Skarżąca zobowiązana jest niezwłocznie, powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Oznacza to, że dzierżawca nie sprawował codziennej pieczy nad urządzeniami, a zapewniała to Skarżąca. Tak więc w sprawie nie mają zastosowania judykaty, o których mowa w piśmie Skarżącej z dnia [...] grudnia 2016 r. – a to z uwagi na inny stan faktyczny.

Pamiętać też należy, że Skarżąca prowadziła działalność gospodarczą, a więc winna orientować się co do regulacji zawartych w ugh, była przecież świadoma tego, że przejmując automaty i nadzorując ich pracę de facto – co wykazały prawidłowo Organy obu instancji – była niezbędnym ogniwem zapewniającym ich funkcjonowanie. Rozumując a contario trzeba stwierdzić, że gdyby Skarżąca jedynie udostępniła lokal bez dalszych zobowiązań (wyrażonych w umowie i aneksie) nie podlegałyby karze pieniężnej – jak wynika to z judykatów obszernie przedstawionych w piśmie pełnomocnika Skarżącej z dnia [...] grudnia 2016 r.

Sąd w pełni podziela argumentację Organu zawartą na str. 7-9 niniejszego uzasadnienia i uznaje ją za prawidłową.

Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks (pkt VII skargi).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że formułując taki zarzut, Strona zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza, m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków.

Nadto podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Uzasadniając orzeczenie Trybunał Konstytucyjny wskazał, że "Oceniając mechanizm karania za prowadzenie gry na automacie poza kasynem gry, na który składają się: kara pieniężna z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz kary przewidziane w art. 107 § 1 k.k.s. lub kara grzywny z art. 107 § 4 k.k.s., należy zwrócić uwagę, że urządzanie gry na automacie poza kasynem gry prowadzi do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i równocześnie naruszenie to skutkuje naruszeniem innych dóbr prawnie chronionych, stając się przestępstwem, czyli czynem wysoko kwalifikowanym. Sąd karny w indywidualnej sprawie może zmienić kwalifikacje czynu na wykroczenie i zastosować jedynie karę grzywny. Niemniej jednak obniżenie w indywidualnej sprawie w oparciu o zasadę winy, kwalifikacji czynu zabronionego nie może powodować usunięcia z systemu prawa administracyjnej kary pieniężnej jako nieracjonalnej, ponieważ fakt naruszenia ustawy skutkujący czynem kwalifikowanym jako przestępstwo jest niezależny od stopnia zawinienia i pozostaje bez zmian. Natomiast usunięcie kary administracyjnej może doprowadzić do braku odpowiedniego czynnika zniechęcającego do naruszania prawa w tak istotnej społecznie sferze. Pozostawienie jedynie odpowiedzialności karnej może prowadzić do obchodzenia bezwzględnego zakazu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry przez wprowadzanie pojedynczych automatów do znacznej ilości różnych punktów usługowych."

Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w kontekście faktu, jak ważną rolę dla społeczeństwa i państwa pełni reglamentacja działalności hazardowej, tym samym jak istotne jest przestrzeganie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych, nie można uznać, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s., za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 Op., w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem, należy wskazać że kontrole urządzenia i prowadzenie gier na automatach można przeprowadzić w dwóch trybach, tj. na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego w związku z przepisami Kodeksu karnego skarbowego.

Jak wynika z akt sprawy funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności procesowe w lokalu ,, [...]" mieszczącym się w W. przy ul. [...] (pawilon [...]), na podstawie art. 308 kpk, z uwagi na powzięcie z uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego określonego w § 1 art. 107 kks.

W myśl art. 211 kpk w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy (w przedmiotowym przypadku charakteru gier na spornym automacie) można przeprowadzić w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenia lub odtworzenia przebiegu stanowiących przedmiotu rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Z przeprowadzenia eksperymentu procesowego spisuje się protokół stosownie do postanowień art. 143 § 1 pkt 5 kpk. Przebieg czynności protokołowanych może być utrwalony ponadto za pomocą urządzenia rejestrującego obraz lub dźwięk - art. 147 § 1 kpk.

Należy zauważyć, że oględziny przedmiotowych automatów do gier wykazały zewnętrzne podobieństwo do typowych automatów hazardowych. Podczas kontroli kontrolującym nie okazano żadnych dokumentów ani zezwoleń potwierdzających legalny status kontrolowanych urządzeń do gier. Na tej podstawie, kierując się praktyką i doświadczeniem zawodowym, funkcjonariusze przeprowadzający kontrolę mogli powziąć podejrzenie, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzenia i prowadzenie gier hazardowych. Stanowi to już przesłankę do przeprowadzenia eksperymentu gry na danych urządzeniach, ponieważ na tym etapie kontroli nie jest możliwe sprawdzenie w inny sposób, czy przedmiotowe urządzenia są rzeczywiście urządzeniem zręcznościowym, które nie podlegają ustawie o grach hazardowych a zatem czy są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Wyniki eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstw karnego skarbowego z art. 107 § kks, wobec czego przedmiotowe urządzenia zostały zatrzymane.

Zdaniem Sądu nie ma podstaw do kwestionowania ustaleń kontrolujących i prawidłowości wyniku kontroli, szczególnie, że w myśl art. 180 § 1 Op. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Mylne jest zatem stanowisko Skarżącej co do trybu przeprowadzenia kontroli, a zarzut niezasadny (pkt VIII skargi).

W ocenie Sądu brak było też podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygnięcia w sprawie C- 303/15 (wniosek w tym przedmiocie został oddalony). Sąd – o czym wyżej była mowa – samodzielnie ocenił kwestię technicznego charakteru art. 6 ugh w świetle orzecznictwa NSA.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.