Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 937/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka Sędziowie: Sędzia WSA Halina Adamczewska-Wasilewicz (spr.) Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant: Starszy asystent sędziego Daniel Łuczon po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016r. sprawy ze skargi H. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] [...]. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]. Naczelnik Urzędu Celnego w T. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.", wymierzył H. [...] sp. z o. o. w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie APEX MAGIC FRUITS, typ video, nr [...], poza kasynem gry.

W złożonym odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2015r., poz. 613

ze zm.), dalej: "O.p."; naruszenie przepisów art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. 78, poz. 483 ze zm.), dalej: "Konstytucja" w związku

z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r., nr 111, poz. 765 ze zm.), dalej: "k.k.s." poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób

i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywna pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Decyzją z dnia [...]. Dyrektor Izby Celnej utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli oraz materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przez organ. Ponadto ustalenia dotyczące automatu do gier organ pierwszej instancji poparł opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S., mgr. inż. R. R.. W wyniku kontroli ustalono, że w dniu [...]. w lokalu handlowym PUB "W. ", pod adresem: ul. [...], [...] T., prowadzonym przez Firmę Gastronomiczno-Handlową "W." G. Z., ul. [...], [...] T., znajdowało się urządzenie do gry: APEX MAGIC FRUITS, typ video, nr [...]. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że aktywność uczestnika

w grze na automacie sprowadza się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę poprzez zakredytowanie urządzeń za pomocą wbudowanego i aktywnego akceptora monet lub banknotów. Następnie uczestnik gry, używając przycisku rozpoczynającego grę wprowadza w ruch elektroniczny układ symboli, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ. Gry są prowadzone na urządzeniu elektronicznym. Przeprowadzone gry jednoznacznie zatem wskazują, że aktywność grającego ogranicza się jedynie do jego uruchomienia poprzez przyciśnięcie przycisku inicjującego grę, co powoduje obrót bębnów, które zatrzymują się w przypadkowej konfiguracji zapisanej w programie. Przebieg gry jest całkowicie niezależny od grającego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli gracz uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na wyświetlaczu urządzenia. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe, niezależne od gracza, losowe.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ podatkowy prawidłowo uznał, że gry na wskazanym automacie organizowane były w celach komercyjnych, prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, a także posiadały charakter losowy. Z protokołu kontroli wynika, że gry na automacie udostępniane były przez urządzającego publicznie,

w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem w ocenie organu, gry miały charakter zarobkowy, albowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa

w grze. Stan faktyczny sprawy wyczerpuje zatem definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry na przedmiotowym automacie były urządzane przez skarżącą Spółkę. Świadczy o tym Aneks do umowy na dzierżawę powierzchni z dnia [...]., zawarty w dniu [...]. pomiędzy Spółką a podmiotem: FIRMA GASTRONOMICZNO-HANDLOWA "W." Z. G. z siedzibą w T., na podstawie którego skarżąca zainstalowała w lokalu PUB "W.", pod adresem: ul. [...], [...] T. przedmiotowe urządzenie do gry. Spółka H. [...] udostępniając

i organizując pod ww. adresem gry na urządzeniu o nazwie APEX MAGIC FRUITS, typ video, nr [...], w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzała gry na automatach. Spółka przy tym nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automat będący przedmiotem postępowania nie posiadał poświadczenia rejestracji.

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.)

i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia

19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu - sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

- art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r.

o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Ponadto skarżąca wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Bydgoszczy Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2016r. Spółka przedstawiła dodatkowe uzasadnienie zarzutów podniesionych w skardze w oparciu o orzecznictwo sądów administracyjnych, Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego. Skarżąca ponadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, które rozstrzygnie kwestie technicznego charakteru art. 6 u.g.h. oraz bezwarunkowego charakteru sankcji odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów krajowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016r. poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że nie narusza ona prawa.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji

o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tego tytułu, w oparciu

o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.", w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

II. W ocenie Sądu, postępowanie w tej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 O.p., mających w sprawie zastosowanie na podstawie art. 8 i art. 91 u.g.h. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny.

Za trafne należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie,

że automat APEX MAGIC FRUITS, typ video, nr [...] eksploatowany w lokalu handlowym PUB "W.", pod adresem: ul. [...], [...] T. umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

W pierwszej kolejności podać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.,

w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji,

grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast,

że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służy ono do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w ekspertyzie biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w C. R. R. z dnia [...]. wywołanej w związku z prowadzonym równolegle postępowaniem karno-skarbowym w sprawie [...],

a wykorzystanej jako dowód w rozpoznawanej sprawie. Z opinii tej wynika jednoznacznie, że badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, jest urządzeniem umożliwiającym gry spełniające kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych

w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko,

co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również

z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie,

z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania

w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu,

czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia

23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać

z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15).

III. W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc więc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów

w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie

z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 z późn. zm.).

Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany

w trybie dyrektywy, to nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odniesieniu do tego zarzutu,

w pierwszej kolejności rozważenia wymaga więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone

w Dyrektywie 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków ich niedopełnienia. W drugiej kolejności wypowiedzieć się należy także co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., objętego również zarzutem niewłaściwego zastosowania jako przepisu technicznego.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów

i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują po pierwsze – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

po drugie – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; oraz po trzecie – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy

i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie Berlington, C-98/14

i powołane w nim wcześniejsze orzeczenia w sprawach Komisja przeciwko Grecji,

C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40).

Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, to jest takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

W świetle powyższego należy uznać, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE winien być poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy,

a ponieważ poza sporem jest, iż ustawa o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1,

nie została poddana tej procedurze przed jej uchwaleniem w 2009r., zasadnym jest rozważenie skutków niedopełnienia tego obowiązku.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług,

w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym,

że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję

o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również

w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, który posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych, zamiast krajowej, stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, C-194/94, wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE). Tezy wyroku w sprawie

C-194/94 zostały powtórzone w późniejszym orzecznictwie TSUE, jak również wykorzystane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14.

Należy przy tym zaakcentować, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w takim zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny,

ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił,

że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć,

gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania

w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód

w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy, wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. Teza ta stanowi punkt wyjścia dla dalszych rozważań w związku z zarzutami skargi.

Warto bowiem zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych, budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości jest pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, zarejestrowane w TS pod sygn.

C-303/15 oraz pytanie irlandzkiego Supreme Court, sprawa C-613/14. Obydwa sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Trybunał nie udzielił do dnia dzisiejszego odpowiedzi na powyższe pytania.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, tut. Sąd doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy, brak notyfikacji nie powoduje odmowy jego zastosowania. Za słusznością takiego stanowiska przemawiają przytoczone poniżej argumenty.

W dniu 5 listopada 2014r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy

o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej

i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej, pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Powyższa teza uprawnia zatem do wniosku, że tożsama w zakresie sposobu urządzania gier na automatach regulacja, wprowadzona ustawą z 2009r., mimo braku notyfikacji Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, również nie zniweczyła, ani nie zakłóciła celu tej dyrektywy, polegającego na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, usług lub swobody przedsiębiorczości. Ustawa ta nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie tut. Sądu, okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym – jako element stanu faktycznego sprawy. Nie można bowiem pominąć faktu,

że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy

o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w listopadzie 2014r. poprzez notyfikację projektu ustawy, która w niewielkim zakresie zmieniała między innymi treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., a która weszła

w życie z dniem 3 września 2015r. (ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych, Dz. U. z 2015r. poz. 1201). W ten sposób brak notyfikacji ustawy

w pierwotnym brzmieniu, został niejako konwalidowany, natomiast decyzja ostateczna w rozpoznawanej sprawie została wydana już po dokonaniu notyfikacji.

IV. Przechodząc zaś do kwestii stosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, nie sposób uznać, że należą one do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Poglądu takiego nie można wyprowadzić również z treści powoływanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. Za dalece nieuprawnione należy uznać zwłaszcza rozciąganie skutków braku notyfikacji na wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych. Taki wniosek nie wynika ani

z Dyrektywy 98/34/WE, ani tym bardziej z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r. Wskazane przepisy same w sobie nie spełniają przesłanek żadnej z grup składających się na definicję "przepisów technicznych" w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Nie opisują one cech produktów, a sankcje w nich przewidziane wiążą się z działaniem niezgodnym z ustawą, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy ich jakością. Nie stanowią "innych wymagań", gdyż dotyczą sposobu prowadzenia działalności, a nie wykorzystywanych w tej działalności produktów.

Nie określają też warunków wpływających w sposób istotny na skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto, nie ustanawiają one żadnego zakazu dotyczącego działalności, lecz mają na celu zapewnienie respektowania określonego w ustawie sposobu jej prowadzenia.

Powyższe stanowisko oparte jest na tezie zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/15, a mianowicie,

iż "nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry". Pogląd ten prezentowany jest w kolejnych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z dnia 18 września 2015r. II GSK 1716/15, wyrok z dnia

1 października 2015r. II GSK 1601/15 i II GSK 1688/15, wyrok z dnia 25 listopada 2015r. II GSK 183/14, wyrok z dnia 16 grudnia 2015r. II GSK 132/14, wyroki z dnia

27 stycznia 2016r. II GSK 778/14, IIGSK 784/15 i II GSK 1052/14, powołane wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie niesłuszną byłaby odmowa zastosowania wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy jej działania nie opierały się na przepisach prawa, a wręcz przeciwnie – stanowiły ewidentne naruszenie wynikających z ustawy

o grach hazardowych warunków i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych. Tego rodzaju działanie nie jest wykonywaniem prawa i nie korzysta

z ochrony, jaką jest możliwość powoływania się na odmowę zastosowania nienotyfikowanego przepisu prawa. Jak wynika też z powołanego wyżej orzecznictwa TS, zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Urządzanie przez skarżącą gier hazardowych na eksploatowanym automacie bez koncesji, poza wyznaczonym do tego miejscem, czyli poza kasynem gry, było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automacie poprzez uzyskanie zezwolenia. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13

i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny

i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również

i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

V. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994r. w sprawie Szindler,

C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13;

z 21 października 1999r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r.

w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów

i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało,

że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów - nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

VI. Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem

z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z takich samych względów nie znajdował również uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

VII. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że podnoszone

w skardze zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą,

a to wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej 16 maja 2016r.

w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...)

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (uchwała dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny

ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia

26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone

w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w tut. składzie w pełni przyjmuje jako własne stanowisko zawarte w ww. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

VIII. Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, Sąd zauważa, iż pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?

W tym kontekście godzi się jeszcze raz podkreślić, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji

(art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji). Ponadto, powyższe pytanie prejudycjalne związane było – jak wynika z jego treści – z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia

17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Nie bez znaczenia dla oceny powyższego wniosku miała również wskazana wyżej okoliczność, że uchwałą z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/165, NSA jednoznacznie uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącą Spółkę w niniejszej sprawie, nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji stosownie do art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Na marginesie zaznaczyć należy, że pozytywny wyrok TSUE dla podatników może stanowić podstawę do wznowienia postępowania, co dostrzega także strona skarżąca.

Tut. Sąd zauważa, że strona skarżąca powołuje się na zawieszenie postępowania przez inne sądy administracyjne (postanowienia z dnia 18 stycznia 2016r. III SA/Łd 1030/15; z dnia 19 stycznia 2016r. I SA/Po 1416/15), jednakże nie mają one znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Podnieść należy, że zapadły one przed podjęciem ww. uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny. Również orzecznictwo sądów administracyjnych, a przede wszystkim wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz zdania odrębne, na które powołano się obszernie w piśmie procesowym z dnia

21 czerwca 2016r. zostały wydane również przed podjęciem tej uchwały zapadłej właśnie na skutek rozbieżności w orzecznictwie. Brak jest również podstaw do przenoszenia rozważań czynionych przez Trybunał Konstytucyjny w kontekście pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed krajowym, bowiem dotyczą innych spraw

i regulacji niż będące przedmiotem niniejszej sprawy.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.

U. Wiśniewska E. Kruppik-Świetlicka H. Adamczewska-Wasilewicz