Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 841/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 91
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi [...] - wspólników spółki cywilnej F.H.U. "..." w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [....], znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], znak: [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez E. J. i M.J., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej o nazwie F.H.U. "M.", na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z 13 maja 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nazwie: Casino Games nr [...] oraz Hot Slot nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach czynności kontrolnych w dniu 29 października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w ww. lokalu o nazwie "..." w [...], w którym, działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej o nazwie F.H.U. "M." prowadzili . J. i M.J., m. in. w/w urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przeprowadzony eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na ujawnionych urządzeniach doprowadził do ustalenia, że urządzenia te stanowią automaty do gry. Prowadzone na nich gry mają bowiem charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz urządzane gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem udziału w tych grach jest konieczność zasilenia urządzeń środkami pieniężnymi.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ I instancji decyzją z 13 maja 2015 r. wymierzył skarżącym karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w łącznej kwocie 24.000 zł.

Rozpatrując odwołanie od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że zakwestionowane urządzenia zostały zainstalowane i były eksploatowane przez spółkę z o.o. [...] z siedzibą w W., przy czym spółka ta nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w K. gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 179 ust. 1 u.g.h.

Opisując dokładnie przebieg gry na każdym urządzeniu, organ II instancji, oparł się na wynikach eksperymentu przeprowadzonego w czasie kontroli w dniu 29 października 2013 r. oraz na włączonej do akt jako dowód w sprawie opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji, automatów do gier, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks o sygnaturze [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik przeprowadzonego eksperymentu świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać bez możliwości zatrzymania ich w określonej konfiguracji. Przeprowadzone gry mają charakter losowy, organizowane są w celach komercyjnych, a gracz bezpośrednio nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej ani rzeczowej, przez co mieszczą się w definicji gier na automatach wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przyjmując, że wygrywane punkty kredytowe stanowią wygraną rzeczową lub że realizowanie przez obsługę lokalu wypłat stanowi wygraną pieniężną, rozgrywane gry mieszczą się w zakresie definicji z art. 2 ust. 3 ww. ustawy.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i 14 u.g.h. polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dyrektor wskazał, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno -walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w mógłby postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy nie nastąpi, nie ma powodów by podważać moc obowiązującą tej ustawy i twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mającego polegać na skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (zapewnianiem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Organ uznał również, że za osoby urządzające gry na automatach uznać trzeba E. J. i M.J. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej F.H.U. "M." w lokalu "...". Wprawdzie w/w przesłuchani w trakcie postępowania zeznali, że nie mieli żadnych obowiązków związanych z przedmiotowymi automatami, ale organ w oparciu o zeznania świadka M. K. i T. J., męża skarżącej ustalił, że w przypadku natrętnych klientów, którzy domagali się wypłaty pieniędzy, informowano T. J., który takie sprawy załatwiał. Ponadto w miejscu, gdzie stały automaty był zainstalowany monitoring, dzięki któremu właściciele lokalu, tj. skarżący mieli stały nadzór nad odbywającymi się grami. Spółka cywilna F.H.U. "M." zawarła ze spółką [...] umowę, której przedmiotem był wynajem powierzchni 3 m² w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano ujawnione podczas kontroli nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązał się do uiszczania czynszu w kwocie 300 zł miesięcznie. W chwili zawierania tej umowy przy tym, strony miały wiedzę, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w ich lokalu automaty do gier. Zostało to bowiem wprost wskazane w postanowieniach tej umowy. Wspólnicy spółki cywilnej F.H.U. "M." realizowali czynności, które zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier poza kasynem gry i nadzór nad ich przebiegiem. Świadczy o tym, zdaniem organu, przepis § 4 umowy z dnia 12 września 2013 r., zgodnie z którym w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością spółki z o.o. [...], wydzierżawiający zobowiązywali się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. Organ podkreślił również, że zainstalowane w Barze "Taurus" w Stopnicy automaty, niewątpliwie podnosiły atrakcyjność tego lokalu, powodując zwiększenie ilości klientów dla innej działalności gospodarczej prowadzonej w tym lokalu przez skarżących.

Za nieprawidłowy uznał organ zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie podnosząc, że art. 2 ust. 6 tej ustawy nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie. Wskazał, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który podjął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie decyzja taka jest niezbędna zawsze

w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Zdaniem organu przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry na jakimkolwiek automacie wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, a taka interpretacja art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego. Niniejsza sprawa nie dotyczy planowanego działania, a kontroli, która bezsprzecznie wykazała, iż strona urządzała gry hazardowe na automatach.

Organ II instancji powołał się również na treść art. 864 kc, zgodnie z którym za zobowiązania spółki cywilnej wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. Przepis ten nie donosi się wyłącznie do zobowiązań cywilnoprawnych, ale również do takich zobowiązań publicznoprawnych, które wynikają z realizowania przez wspólników spółki cywilnej "wspólnego celu gospodarczego", o którym mowa w art. 860 § 1 kc. Celem takim może być prowadzenie restauracji. Jeżeli zatem prowadzenie lokalu w ramach spółki cywilnej towarzyszy konieczność poniesienia określonych świadczeń publicznych – w tym kar, o których mowa w art. 89 u.g.h. – to organ podatkowy nakładając takie świadczenie uwzględni fakt, że za wynikające z tego zobowiązanie odpowiadają solidarnie wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, a nie każdy z osobna. Mimo tego więc, że co do zasady kara pieniężna z ustawy o grach hazardowych ma charakter indywidualny, co powoduje, że każdy kto urządzał grę jej podlega, z uwagi na charakter spółki cywilnej w sytuacji wspólnego urządzanie gier przez kilka osób połączonych węzłem obligacyjnym w postaci umowy spółki, karze podlegają wszyscy wspólnicy. Na sięganie do przepisów kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym odpowiedzialności solidarnej pozwala natomiast art. 91 O.p. Dlatego zobowiązanymi do zapłaty wymierzonej kary są wspólnicy spółki cywilnej F.H.U. "M." . J. i M.J..

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, . J. i M.J. zarzucili naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nie rozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 §1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Na wypadek nie przychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucili naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 2 grudnia 2015 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie wniosków skargi, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ze względu na to, że przywołane przepisy zostały uznane przez autora skargi za nie obowiązujące z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, konieczne było na wstępie odniesienie się do tego zagadnienia. Uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby bowiem konieczność uwzględnienia skargi i czyniło bezprzedmiotowym rozważania w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w skardze zarzutów.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (sankcję za niestosowanie którego przewidziano w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. 2015.1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1, zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15).

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji wyroku TSUE jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził bowiem swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Bezspornym jest przy tym, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Przedstawiona powyżej argumentacja nie upoważnia jednak do odmowy zastosowania nie notyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie WSA w Kielcach bowiem, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie konieczności odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15, które Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę w całości podziela.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu - między innymi - pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, Trybunał Konstytucyjny wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98). Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje, jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu rozstrzygającego niniejszą sprawę, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się do niej w sposób zasadniczy. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie, ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taki konflikt nie zachodzi.

WSA w Kielcach podziela również stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy dodatkowo zauważyć stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku z 11 marca 2015 roku, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Trzeba też dodać, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane, nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, jak długo ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych.

Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy do odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenia w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania, mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa – Ustroje, Historia i Współczesność. Polska - Europa - Ameryka Łacińska. Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialno prawnej decyzji podejmowanych przez organy administracji.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy odmawiałyby zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego, czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, (wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia), czy też kontrola miała miejsce po tej dacie (wtedy dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry jako notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu, a także zasadą równości wobec prawa.

Z przedstawionych powyżej szczegółowo względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie. Z tych samych przyczyn Sąd nie podziela stanowiska NSA wyrażonego w wyroku z 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. II GSK 1296/15, na którą powołuje się skarżąca spółka w piśmie procesowym z 25 listopada 2015 r.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w K. realizując czynności kontrolne na podstawie art. 3 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990

z późn. zm.), ujawnili dnia 29 października 2013 r. w "..." w [...] między innymi dwa urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry nie zależy od jego zręczności. W wyniku prowadzonej gry, gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów, które dawały możliwość przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu prowadzonym przez skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego R. R. w opinii z dnia 7 marca 2014 r. opracowanej na potrzeby postępowania karno-skarbowego [...]. Wszystkie te dowody organ II instancji włączył do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 ordynacji podatkowej, podobnie jak zeznania świadków i dokument w postaci umowy najmu z 3 stycznia 2013 r. Z umowy tej wynika, że skarżący wynajęli [...] spółce z o.o. w W. powierzchnię 3 m2 w należącym do nich lokalu F.H.U. s.c. "M." w [...] "pod instalację urządzenia do gier, na którym Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą."

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m. in.: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 15b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu jednak, taka sytuacja w sprawie nie zachodzi, a okolicznością przesądzającą o słuszności przyjętej przez organ oceny, jest w stanie faktycznym niniejszej sprawy zakres przedsięwziętych przez skarżących czynności i wykazana aktywność, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego, ale nawet z postanowień znajdującej się w aktach umowy z 12 września 2013r.

Zeznania przesłuchanych świadków, w tym osoby grającej na automatach w lokalu skarżących i osoby przez nich zatrudnionej wskazują na to, że w lokalu tym odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżący aktywnie uczestniczyli. O takiej ocenie ich roli przesądzają ustalone przez organ oraz wynikające z przeprowadzonych w sprawie dowodów następujące okoliczności:

- świadome zawarcie przez oboje skarżących umowy, której przedmiotem był wynajem powierzchni 3 m² w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano ujawnione podczas kontroli nielegalne automaty do gier,

- stałe dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zainstalowanie w miejscu, gdzie stały zakwestionowane automaty monitoringu, dzięki któremu właściciele lokalu, a także ich pracownik M.K. mieli stały nadzór nad odbywającymi się grami,

- zobowiązanie się przez skarżących do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością spółki z o.o. [...],

- pośredniczenie przy wypłatach wygranych uzyskanych przez graczy, które nie zostały im wypłacone przez automat do gier, co potwierdził świadek M. K.,

- obsługa przedmiotowych automatów polegająca na uzupełnianiu ich monetami pięciozłotowymi, o czym zeznał świadek M. K. (k. 25 odwrót akt administracyjnych), będący jednym z graczy,

- przyznanie przez skarżącą E. J. (k. 34 akt administracyjnych), że kwoty, jakie ona i jej wspólnik dostają, są wyliczane procentowo z zysku, jaki wypracują maszyny w danym miesiącu.

Choć ta ostatnia okoliczność nie została objęta ustaleniami organu II instancji, to jednak wynikając jednoznacznie z zeznań skarżącej pozwala na poddanie w wątpliwość twierdzeń skarżącego M.J., co do sposobu wyliczania uzyskiwanego przez strony wynagrodzenia za utrzymywanie zainstalowanych w ich lokalu automatów do gier hazardowych.

Wszystkie wymienione czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że E. J. i M.J. można uznać za urządzających gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe zarzuty skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4

u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do

uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h.

nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier

hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta

dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie

czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry

hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega

urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez

wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa,

jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne (por wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 1471/15 i wyrok WSA w Olsztynie liSA/Ol 849/15).

Za nieuzasadniony także, zwłaszcza w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, uznać należy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 kks.

Jak wskazał w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał, ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Skoro zaś na temat konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 107 kks Trybunał Konstytucyjny już się wypowiedział, Sąd nie uwzględnił zawartego w skardze wniosku o przedstawienie temu Trybunałowi pytania o zgodność z Konstytucją przepisów art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks.

Również twierdzenie skarżącej spółki co do potrzeby rozszerzenia pytania prawnego WSA w Gliwicach rozstrzygniętego przez TK w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/13, o kwestię możliwości podwójnego karania również osoby prawnej, nie zasługuje na uwzględnienie. Należy bowiem zauważyć, że odpowiedzialności karnoskarbowej na podstawie art. 107 § 1 kks podlega każdy podmiot prawa, który urządza gry na automatach poza kasynem gry albo nie dysponuje koncesją lub zezwoleniem bądź postępuje wbrew warunkom określonym w tych dokumentach. Ustawodawca w kodeksie karnoskarbowym postanowił, że podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą. Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 2 lipca 2002 r. w sprawie IV K 164/02 stwierdził, że odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego. Przewidziana w art. 24 § 1 kks odpowiedzialność między innymi osób prawnych, na którą powołali się skarżący, dotyczy zgodnie z tym przepisem jedynie odpowiedzialności posiłkowej, i to nie za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, ale za karę grzywny wymierzoną sprawcy przestępstwa skarbowego i to tylko wtedy, gdy sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w art. 107 kks w odniesieniu do osoby fizycznej (np. zastępcy osoby prawnej) , to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej osoby prawnej. Dlatego Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu będącego osobą prawną, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Organy celne nie naruszyły również art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry.

Materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony zgodnie z przepisami postępowania. Nie sposób podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu skarżących automaty są automatami do gier hazardowych. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, podkreślany przez skarżącego, brak przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do ww. eksperymentu. Niewątpliwe stwierdzenie bowiem przez przeprowadzających kontrolę funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K., że zakwestionowany automat do gier zainstalowany jest w lokalu, który w żaden sposób nie przypomina kasyna gry zdefiniowanego w art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) u.g.h., pozwalały zdaniem Sądu na nabranie przez nich przekonania, że mają do czynienia z uzasadnionym przypadkiem pozwalającym na przeprowadzenie eksperymentu. Wobec ponadto wykazania w toku tego eksperymentu spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 ugh, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Zasadnie również organy celne wymierzyły karę za urządzanie gier poza kasynem wspólnikom spółki cywilnej F.H.U. "M." E. J. i M.J.

Zgodnie z art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Za zobowiązania publicznoprawne, które wynikają z realizowania przez wspólników spółki cywilnej "wspólnego celu gospodarczego", w czym mieszczą się również kary pieniężne wymierzane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy wspólnicy tej spółki cywilnej okazali się być urządzającymi wspólnie nielegalne gry hazardowe w prowadzonym wspólnie lokalu nie będącym kasynem - odpowiadają solidarnie wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, a nie każdy z nich z osobna. Z istoty spółki cywilnej wynika przy tym, że egzekucja zmierzająca do zaspokojenia takich zobowiązań spółki prowadzona jest z majątku wspólników: wspólnego i osobistego wspólników.

Ponieważ zawarte w skardze zarzuty okazały się niezasadne, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się takiego naruszenia przepisów, które skutkowałoby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji czy też stwierdzenia jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.