Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 562/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 5 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Marek Sachajko ( spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 18 maja 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 14 lipca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Poznaniu ustalili, że w lokalu mieszczącym się na [...], w którym działalność gospodarczą prowadził [...] (określany także jako: "skarżący", "strona") znajdował się automat do gier o nazwie: FOREX nr [...] przypominający swoim wyglądem automat, na jakim urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na automacie brak było informacji o zezwoleniu jak i o poświadczeniu rejestracji. Automat był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny i gotowy do gry.

W drodze eksperymentu, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy. Opis przeprowadzonego eksperymentu z gier na kontrolowanym automacie oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane w protokole kontroli nr [...] z dnia 16 lipca 2014 r.

W czasie kontroli organ uzyskał kserokopię umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 4 czerwca 2014 r., na podstawie której ustalono, że właścicielem ww. urządzenia do gry jest [...].

Z protokołu przesłuchania [...] (pracownika [...]) wynika, że przedmiotowy automat umożliwia wygrane pieniężne. Automat wypłaca pieniądze, natomiast w przypadku ich braku w automacie, drukuje kartę z informacjami wskazującymi m.in. numer maszyny oraz ilość punktów. Punkty te są przeliczane na pieniądze, które wypłaca serwisant urządzenia. Świadek zeznał, że serwisant zostawia pieniądze na wypłaty gracza.

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu postanowieniem z dnia 5 listopada 2014 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie, wobec [...] w zakresie wymierzenia ww. osobie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu FOREX nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu mieszczącym się w [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu wydał decyzję nr [...] z dnia 13 września 2016 r. którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie, poza kasynem gry. Decyzja została doręczona pełnomocnikowi strony w dniu 16 września 2016 r.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie z dnia 29 września 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu. Zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji pełnomocnik [...] zarzucił jej naruszenie przepisów:

1. art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego, w szczególności niedostateczne wyjaśnienie, kto był podmiotem urządzającym gry na automatach i wymierzenie mimo to kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie kary administracyjnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, podczas gdy urządzenie FOREX, którego eksploatacji ukaranie dotyczy, podlega na mocy art. 7a ustawy - Prawo Bankowe wyłączeniu spod regulacji ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. wyznaczył stronie 7 - dniowy termin, w którym strona mogła zapoznać się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i wypowiedzieć się w zakresie materiału dowodowego.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z dnia 18 maja 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Organ wskazał, że podziela w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przedstawioną w niej argumentację. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że nie ma wątpliwości, że w przypadku zachowania strony znajduje zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Organ wskazał, że funkcjonariusze celni na podstawie przeprowadzonego w dniu 14 lipca 2014 r. eksperymentu na [...], prawidłowo ustalili, że gry na automacie o nazwie: FOREX nr [...], wyczerpują przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ww. automat jest urządzeniem elektronicznym, symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych; punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry; gry mają charakter losowy; gry mają charakter komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi). Ponadto gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat. Co więcej automat daje możliwość realizowania wygranych pieniężnych. Szczegółowy opis przeprowadzonego eksperymentu zawarty został w protokole kontroli nr [...] z dnia 16 lipca 2014.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu stwierdził, że dokumenty znajdujące się w aktach sprawy potwierdzają zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Podczas eksperymentu wykazano, że gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu. Organ uznał, że gry na nim mają charakter losowy i wskazał, że gry na przedmiotowych automatach toczyły się o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że powołany biegły sądowy - mgr inż. [...] po dokonaniu oględzin automatu o nazwie FOREX nr [...]w ekspertyzie z dnia 7 stycznia 2016 r. potwierdził stanowisko funkcjonariusza celnego przeprowadzającego gry kontrolne. Wskazał on, iż ww. automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Ponadto przedmiotowe urządzenie wyposażone jest w monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automacie bębnowym. W ekspertyzie dotyczącej ww. automatu biegły sądowy zaznaczył, że gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. W związku z tym, że o wyniku decyduje oprogramowanie ww. automatu uznać należy, że gry na nim mają charakter losowy. Rozegranie gry na automatach polega na wybraniu stawki i naciśnięciu odpowiedniego przycisku uruchamiającego bębny wyświetlane na ekranie. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Czas gry na automatach ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W grze na automacie nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Automat posiadał również wbudowany tzw. "hopper", który umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych.

Organ uznał, że skoro wynik gier na przedmiotowym automacie determinowany jest przez przypadek (nie zależy od zręczności gracza), to gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że jako urządzającego gry na ww. automacie należy uznać [...] poprzez fakt, że zapewnił odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, przeznaczając do tego celu wynajmowany lokal. Taki stan rzeczy pozwala aby status urządzającego przypisać wynajmującemu powierzchnię do wstawienia automatów tym bardziej, że z tego tytułu [...] czerpał korzyści finansowe. Zezwalając na wstawienie tych automatów do lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tych automatach oraz ich właściwą eksploatację.

Organ wskazał, że z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 4 czerwca 2014 r. wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu mieszczącego się w Gnieźnie przy ul. [...], (w którym [...] sam prowadzi działalność gospodarczą) w celu prowadzenia przez [...] działalności polegającej na pośrednictwie pieniężnym, w tym przekazach realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych [...]. W myśl punktu 7b umowy [...] "[...]zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawy w wysokości ustalonej procentowo (40%) od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. W ocenie organu [...] był niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach, a w szczególności protokołach przesłuchania świadka - [...].

Pismem z dnia 22 czerwca 2017 r. pełnomocnik skarżącego wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 18 maja 2017 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie kary administracyjnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, podczas gdy urządzenie FOREX, którego eksploatacji ukaranie dotyczy, podlega na mocy art. 7a Prawa bankowego wyłączeniu spod regulacji ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarżący przede wszystkim kwestionował, że jest podmiotem urządzającym gry. Pierwszy zarzut dotyczy oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), poprzez zastosowanie przez organy administracji publicznej błędnej wykładni ww. przepisów prawa w zakresie przesłanki "urządzającego gry".

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Należy rozpocząć analizę zachowania skarżącego od wskazania, że tutejszy Sąd akceptuje w pełni uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może więc stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Dokonując analizy prawidłowości rozstrzygnięć organów administracji publicznej w zakresie 1 zarzutu wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego. Podstawą uznania, przez organy, skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest materiał dowodowy przede wszystkim w postaci umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 4 czerwca 2014 r. Z umowy tej wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu mieszczącego się w [...], w którym [...]prowadzi działalność gospodarczą, a to w celu prowadzenia przez [...], prowadzącego działalność gospodarczą - [...] działalności polegającej na pośrednictwie pieniężnym, w tym przekazach realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych [...]. Z treści umowy wynika, że: "Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet." Na podstawie punktu 7b tej umowy [...] zobowiązał się zapłacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawy w wysokości ustalonej procentowo (40%) od zrealizowanych przekazów pieniężnych. Organy prawidłowo uznały – na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy (m.in. ww. umowy, opinii biegłego) - że [...] był podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. Wskazać należy, że organy ustaliły stan faktyczny także na podstawie dowodu w postaci przesłuchania świadka - [...]. Świadek ten wskazał, że wszystkie automaty znajdujące się w lokalu wypłacały pieniądze. Natomiast urządzenie FOREX w sytuacji braku środków drukuje informację dotyczącą numeru maszyny oraz ilości punktów. Punkty te są przeliczane na pieniądze, które wypłaca serwisant tychże urządzeń. Świadek zaznał, że "serwisant zostawia nam pieniądze na wypłaty gracza..." To stwierdzenie świadczy niewątpliwie o aktywnej roli skarżącego w urządzaniu gier w rozumieniu ustawy grach hazardowych.

Powyższe postanowienia umowne jak również zakres czynności związanych z realizacją tej umowy, zdaniem Sądu, wykracza poza umowę dzierżawy. Sugeruje to bowiem, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również miał on wiedzę odnośnie przychodów uzyskiwanych z eksploatacji automatu. Aktywnie także uczestniczył w obsłudze tego urządzenia. Ponadto, wynagrodzenie nie było uzależnione - jak w umowach dzierżawy - od wielkości powierzchni użytkowej, a ustalane było proporcjonalnie do zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych (40%).

Nie znajduje uzasadnienia także drugi zarzut wskazany w skardze, tj. naruszenia ustawy – Prawo bankowe. Na podstawie art. 7a ustawy – Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 z późn. zm.) do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych. Skarżący nie wykazał bowiem, że jest adresatem ww. ustawy i prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie terminowych operacji finansowych. Argumentację w tym zakresie przedstawił - w sposób prawidłowy i wyczerpujący – organ odwoławczy.

Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.