Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 481/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 8;
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191; art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) Sędzia WSA Ewa Kowalczyk Protokolant Referent Bartłomiej Maciak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia 27 sierpnia 2015 r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz M. K. [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...], wymierzającą skarżącemu M. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach, poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 24 lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "u.g.h."), w lokalu gastronomicznym skarżącego "[...]" K. M.. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty: Apex [...] oraz Adell [...], których właścicielem jest H. F. P. Sp. z o.o. Urządzenia te nie były zarejestrowane. Ich właściciel nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Po przeprowadzeniu eksperymentu kontrolnego na obu tych urządzeniach stwierdzono, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył skarżącemu z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ ustalił, że gry na wskazanych urządzeniach mają charakter losowy. Powołał się przy tym na treść opinii z dnia 3 października 2014 r. sporządzonej przez W. K. biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S., z której wynika iż oba automaty umożliwiają gry w których punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, przedłużając czas gry, zaś gry mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy.

Skarżącego uznano za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Podczas przeprowadzanych czynności kontrolnych zabezpieczono umowę z dnia 1 kwietnia 2014 r. dzierżawy powierzchni w lokalu gastronomicznym "[...]" K. M., zlokalizowanym w Z., zawartą pomiędzy skarżącym (jako wydzierżawiającym) a właścicielem automatów H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (jako dzierżawcą).

Przedmiotem umowy była dzierżawa właścicielowi automatów powierzchni 3 m2 w sklepie skarżącego pod instalację i eksploatację urządzeń do gier. M. K. miał w zamian otrzymywać "wynagrodzenie" w wysokości [...] zł miesięcznie od chwili uruchomienia urządzenia. Powyższe okoliczności zostały potwierdzone podczas zeznań złożonych w dniu 24 lipca 2014r. przez świadka - właściciela lokalu M. K..

Ponieważ skarżący w zamian za czynsz dzierżawny, udostępnił powierzchnię w lokalu do którego miał tytuł prawny w celu instalacji urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą, został uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Stwierdzenie, że skarżący wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry urządzała gry na automatach poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jego stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. W rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została w na tej właśnie podstawie prawnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc [...] zł od każdego automatu (łącznie [...] zł).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstaw do ustalenia niemożności ich stosowania, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym i niekonstytucyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący zaskarżył powyższą decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

4) naruszenie przepisu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121§1 Ordynacji podatkowej, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Wskazując na powołane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a także zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Stwierdzenia na wstępie wymaga podstawowa kwestia, a mianowicie to, że decyzje organów celnych obu instancji wydane w tej sprawie są dotknięte wadami proceduralnymi, które skutkowały koniecznością ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm. – dalej jako "p.p.s.a.").

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny legalności nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.").

Przede wszystkim wymaga zaakcentowania, że prawidłowość stosowania przepisów prawa materialnego, w tym przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależniona jest w każdym przypadku od prawidłowych (niewadliwych) ustaleń faktycznych. Prawidłowość ustaleń faktycznych w każdej sprawie, w tym o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowa, decyduje bowiem o tym, kto może zostać uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko taki podmiot może być – na podstawie wskazanego przepisu – ukarany administracyjną karą pieniężną. Dlatego podstawę wydania przez organ decyzji w oparciu o ten przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale przede wszystkim ustalenie tego, kto jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanego przepisu, tym bardziej, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry".

W niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez organy przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w oparciu o przeprowadzone dowody okoliczność ta nie została stanowczo i wiążąco przesądzona, a pomimo tego skarżącemu wymierzono karę pieniężną. Stąd też w oparciu o zebrane w sprawie dowody nie było podstaw do przypisania skarżącemu cechy podmiotu "urządzającego gry". Jest to w okolicznościach faktycznych tej sprawy, co najmniej przedwczesne.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Według art. 122 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Dlatego organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a na podstawie całokształtu materiału dowodowego stanowczo i przekonująco ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

Tymczasem w świetle treści uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie można uznać, by organy w niniejszej sprawie zrealizowały powyższy obowiązek w odniesieniu do podmiotowej przesłanki wymierzenia kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wymaga zwrócenia uwagi, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji nie są przekonujące i konsekwentne odnośnie tego, kogo w tej sprawie można było uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W istocie nie zostało jasno wyartykułowane, w oparciu o jakie dowody organy dokonały ustalenia, że podmiotem tym jest – poza właścicielem automatów – także skarżący, tym bardziej w sytuacji, kiedy jej stanowisko w tym zakresie było konsekwentne i wystarczająco klarowne, a organy w rzeczywistości się do niego nie odniosły. Dlatego też to właśnie z tymi argumentami organy winny się zmierzyć, czego jednakże zaniechały.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż skarżący urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt usytuowania automatów do gier w lokalu należącym do skarżącego, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach wydanego pod rządzami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednocześnie skarżący w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku kontroli podnosił, iż jedynie wydzierżawiał powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi, który takie gry urządzał, natomiast skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługą samych automatów, nie posiada także kluczy do urządzeń.

Zauważyć należy, że wiarygodność tego rodzaju twierdzeń skarżącego nie została przez organy w toku przeprowadzonego postępowania należycie zweryfikowana, a co więcej, nie pozwalają na to dowody zgromadzone w toku postępowania dowodowego. Wynika to z tego, że dowody zebrane przez organy nie dawały podstawy ani do stanowczego, ani do niebudzącego wątpliwości ustalenia, że "urządzającym gry" był skarżący. Motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ograniczają się do lakonicznego stwierdzenia, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona i oceniona na podstawie całego zebranego materiału dowodowego. Organ nie wyjaśnił jednak, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych sprawy wywiódł ustalenie przyjęte za podstawę orzekania, że skarżący jest "urządzającym gry". Tymczasem Sąd zwraca uwagę, że nie daje takiej podstawy zarówno umowa dzierżawy zawarta przez skarżącego jako wydzierżawiającego z właścicielem automatów do gier jako najemcą, jak również zeznania skarżącego. Organy nie dokonały przy ocenie tych dowodów o jasnego wskazania, jakie konkretne okoliczności faktyczne ustalone w oparciu o te dowody pozwalałyby na uznanie skarżącego za urządzającego gry. Już ta tylko okoliczność dyskwalifikuje uznanie za dowiedzionego w sposób nie budzący wątpliwości faktu, kto gry na dwóch automatach powołanych w ustaleniach w istocie urządzał, a w szczególności, czy prócz właściciela automatów za urządzającego gry mogą zostać uznane także inne osoby.

Odnośnie omawianego problemu wymaga wyjaśnienia po pierwsze, że pojęcie "urządzać" w świetle jego językowego znaczenia oznacza: "wyposażać, organizować, zapewniać, tworzyć, sprawiać". Stąd też pojęcie "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych odnosi się wyłącznie do "czynnego" zachowania określonego podmiotu. Nie może zatem być to zachowanie bierne, polegające na znoszeniu aktywnej działalności innego podmiotu, bez względu na legalność takiego zachowania. Po drugie, czynne zachowanie w zakresie urządzania gier na automatach musi być jednocześnie bezpośrednio związane w sposób przyczynowo-skutkowy z tego rodzaju działalnością.

Skoro zatem nie jest możliwe urządzanie gier na automatach, poprzez zachowanie bierne, to wynikające z umowy dzierżawy udostępnienie przez skarżącego jedynie części powierzchni jego lokalu osobie trzeciej oraz zgoda na korzystanie przez osobę trzecią z dostarczanej lokalowi skarżącego energii elektrycznej, nawet na koszt wynajmującego/wydzierżawiającego, nie daje podstaw do przypisania skarżącemu cechy podmiotu "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dlatego, aby możliwe było uznanie określonej osoby za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, konieczne jest w oparciu o materiał dowodowy sprawy jednoznaczne ustalenie, że zachodził rzeczywisty element sprawowania przez taką osobę faktycznego władztwa nad urządzeniami do gier, choćby w imieniu właściciela tych urządzeń, wykonywania czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych bezpośrednio z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy. Dopiero wówczas tego rodzaju czynne działania wynajmującego/wydzierżawiającego cześć lokalu świadczyłoby o zaangażowaniu i aktywności w zakresie organizowania urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Jeśli zaś uwzględnić, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach poza kasynami gry bez koncesji i stosowanych zezwoleń oraz rejestracji automatów jest działalnością nielegalną i nastawioną na zysk, to najbardziej klasycznym przykładem urządzającego takie gry, który nie jest jednocześnie właścicielem automatów czepiącym największe z tego zyski, jest osoba, która udział w takich zyskach posiada. Stąd też wynajmujący/wydzierżawiający jedynie część lokalu i pobierający z tego tytułu tylko czynsz dzierżawy w zryczałtowanej wysokości, np. [...] zł miesięcznie (jak skarżący w tej sprawie) – nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast za takiego urządzającego może zostać uznana osoba wynajmującego/wydzierżawiającego w sytuacji, kiedy pobiera wprawdzie jedynie czynsz na podstawie umowy najmu/dzierżawy części lokalu, ale który oznaczony został w ułamkowej części pożytków (np. ustalony co do wysokości procentowo w odniesieniu do zysków najemcy/dzierżawcy i właściciela automatów w zakresie prowadzonej na automatach działalności).

Trudno też przyjąć, aby możliwe były prawidłowe ustalenia faktyczne w omawianym zakresie, kiedy organy w tej sprawie ograniczyły się do przeprowadzenia dowodu z umowy dzierżawy oraz wyjaśnień skarżącego, gdy z treści jego zeznań nie można zaś wywieść faktów, które pozwalałyby przypisać skarżącemu cechy podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Dlatego też podsumowując powyższe wywody stwierdzić należy, że skoro ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., leży oczywiście w kompetencjach organu, ale nastąpić to może na podstawie prawidłowych ustaleń faktycznych, nie zaś ustaleń wadliwych. Stąd też nie zwalnia to organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Dopiero wówczas możliwa będzie ocena, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organy wypełniony, skutkuje to naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne obu zaskarżonych decyzji nie spełnia również wymogów określonych w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone w niniejszej sprawie. Zasadnie zarzucono w skardze, iż organ nie podjął wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Wobec zaś niepoczynienia ustaleń w zakresie niezbędnym do wydania decyzji, trafny okazał się także zarzut skargi wskazujący na brak ustaleń faktycznych co do tego, że skarżący urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tej przyczyny zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ winien podjąć czynności w celu uzupełnienia postępowania dowodowego dla poczynienia ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z przedstawionymi wyżej wskazaniami. Dopiero po przeprowadzeniu ponownego szczegółowego postępowania i wyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych w sprawie możliwa będzie ocena czy zachodzą podstawy do zastosowania w stosunku do skarżącego sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając sprawę ponownie organy uwzględnią powyższe rozważania oraz wezmą również pod uwagę, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), stał się wprawdzie w pewnym okresie źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Uwagi te odnoszą się oczywiście do niewadliwych ustaleń faktycznych, w świetle których nie zachodzą wątpliwości, kto jest w danym przypadku podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jest przy tym oczywiste, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry, może być zarówno spółka kapitałowa, jak również osoba fizyczna, choć tylko ta pierwsza posiada zdolność koncesyjną, co oznacza, że tylko podmioty określone w art. 6 ust. 4 u.g.h. – przy spełnieniu także wszelkich pozostałych przewidzianych prawem warunków – mogą prowadzić legalną działalność hazardową. Jeżeli zaś nielegalna działalność hazardowa prowadzona jest przez osoby fizyczne, które działalności tego rodzaju w ogóle nie mogą prowadzić w sposób zgodny z obowiązująca ustawą o grach hazardowych, o ile nie bazują na legalnej działalności automatów do gier o niskich wygranych w oparciu o przepisy poprzednio obowiązujące (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), to podlegają one również sankcjom administracyjnym przewidzianym w ustawie o grach hazardowych.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie I wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zawarte w pkt II wyroku uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804).