Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1213/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 48 ust 1 pkt 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Piotr Fronc WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] Sp.z.o.o. w W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów skargę oddala


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat grodzki postanowieniem z dnia 12 listopada 2019 r. nr [...] działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) oraz art. 77, art. 123 K.p.a. właścicielowi stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] [...] zlokalizowanej na kościele przy ul. [...] w K., tj.: [...] Sp. z o.o. wstrzymał roboty budowlane związane z budową stacji bazowej telefonii komórkowej, zrealizowanej bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej oraz nakazał właścicielowi (pkt II) zabezpieczyć obiekt przed dostępem osób trzecich, a także nakazał przedłożyć w PINB w K. – powiat grodzki: oświadczenia, złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; zaświadczenia Prezydenta Miasta K. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]", zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miasta K.; czterech egzemplarzy projektu budowlanego, dotyczącego zrealizowanego obiektu budowlanego tj. stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], zlokalizowanej na kościele przy ul. [...] w K., sporządzonego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wraz z opiniami i uzgodnieniami oraz innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, w tym zawierającego: inwentaryzację architektoniczne - budowlaną aktualnego stanu przedmiotowego obiektu budowlanego (z pełnym zwymiarowaniem), orzeczenie osoby uprawnionej, dotyczące prawidłowości wykonania przedmiotowego obiektu oraz jego wpływu na poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich; oświadczenie projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2 lub 4 lit. a, że instalacja radiokomunikacyjna nie spełnia warunków, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Organ ustalił termin dostarczenia dokumentów do dnia 20 lutego 2020 r. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 6.03.2019 r. przeprowadzono oględziny, podczas których ustalono, iż przedmiotowa stacja bazowa składa się z jednego masztu rurowego, do którego przymocowane są trzy anteny sektorowe, jedna antena radioliniowa i pięć skrzynek RRU. Obok masztu na ażurowej ramie stalowej usytuowane są trzy szafy sterujące, od których poprowadzone są kable do urządzeń na maszcie. Ponadto obok usytuowana jest również rozdzielnica elektryczna. Przedmiotowa stacja bazowa znajduje się w zachodnim narożu dachu kościoła przy ul. [...] w K.. Przedmiotowa stacja bazowa jest własnością spółki [...] Sp. z o.o., a inwestorem robót związanych z jej budową była spółka [...] S.A. Ww. stacja wykonana została w 1998 r. W opinii PINB w K. - Powiat Grodzki stacja bazowa do bezprzewodowej transmisji danych jest elementem sieci telekomunikacyjnej określonej w art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1954), którą zaliczyć należy do telekomunikacyjnych obiektów budowlanych wymienionych w § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Według ww. rozporządzenia przez telekomunikacyjny obiekt budowany należy rozumieć linię kablowe podziemną, linię kablową nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Elementy przedmiotowej stacji do bezprzewodowej transmisji danych tzn.: maszty stalowe, zasilacz, anteny na masztach, trasy kablowe tworzą całość techniczno-użytkową o funkcji nadawczo - odbiorczej wchodzącą w skład systemu sieci telekomunikacyjnej. Należy zaliczyć ww. obiekt do katalogu obiektów wymienionych w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. póz. 1186) i nie ma w tym przypadku znaczenia, sposób posadowienia przedmiotowej stacji do bezprzewodowej transmisji danych, tzn. na budynku kościoła przy ul. [...] w K.. Definicja urządzenia budowlanego wskazana w art. 3 pkt. 9 ww. ustawy Prawo budowlane nie dotyczy stacji bazowej telefonii komórkowej. Trzeba również zaznaczyć, że wykonanie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej nie znajduje się w zamkniętym katalogu obiektów niewymagających dla swej legalności pozwolenia na budowę, tj. w art. 29 ustawy Prawo budowlane. Zatem takie zamierzenie inwestycyjne należy zakwalifikować jako budowę obiektu budowlanego - budowli, na realizację którego zgodnie z art. 28 ww. ustawy wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Charakter wykonanych robót budowlanych został zakwalifikowany jako budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jako całkiem nowego obiektu budowlanego. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepisy art. 29 i art. 30 ww. ustawy regulują sytuacje, w których dla realizacji budowy obiektów lub robót budowlanych nie jest wymagane pozwolenie na budowę oraz te, które wymagają zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Tym samym w myśl obowiązujących przepisów, ww. roboty budowlane polegające na budo wie stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały w pierwszej kolejności uzyskania decyzji pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej. Zgodnie z art. 48 ustawy Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego bada, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Postępowanie legalizacyjne ma stworzyć inwestorowi przede wszystkim możliwość legalizacji budowy, a dopiero w razie braku takiej możliwości, obligować organ nadzoru budowlanego do orzeczenia o nakazie rozbiórki. Powyższy przepis stanowi, iż samowola budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego lub jego części (zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy cyt.: "Ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego), bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej, skutkuje nakazem rozbiórki. Nakaz rozbiórki nie jest jednak wydawany bezwzględnie, ponieważ ustawodawca zobowiązał organ nadzoru budowlanego do zbadania czy dana budowa (samowola budowlana) jest zgodna z przepisami. Artykuł 48 ust. 3 Prawa budowlanego określa obowiązki procesowe organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie likwidacji samowoli budowlanej, odnoszące się do nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązków w kwestii przedstawienia wskazanych dokumentów, które mają posłużyć organowi do oceny, czy zaistniały przesłanki do legalizacji. Natomiast ust. 4 stanowi, iż niespełnienie przez inwestora w wyznaczonym przez organ obowiązków w zakresie przedstawienia dokumentów skutkuje zastosowaniem ust. 1- a więc orzeczeniem o nakazie rozbiórki. Wykonanie nakazanych niniejszym postanowieniem, na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ww. ustawy czynności nie jest obowiązkiem, lecz prawem inwestora, z którym ustawodawca wiąże określone skutki. Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, w przypadku spełnienia określonych obowiązków, skutkuje odstąpieniem od nakazu rozbiórki. Przepis art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego ustala ustawowe domniemanie, że wykonanie w terminie nałożonego postanowieniem na podstawie ust. 3 obowiązku przedłożenia stosownych dokumentów "traktuje się jako wniosek" o prowadzenie sprawy administracyjnej, której istotą jest zalegalizowanie dotychczasowej budowy i zatwierdzenie projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona (wyrok NSA z 22.06.2007 r., II OSK 945/06, LEX Nr 338867; wyrok NSA z 22.05.2009 r., II OSK 795/08, niepubl.). W związku z takimi sformułowaniami zawartymi w art. 48 ww. ustawy Prawo budowlane, postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ust. 2 ma stworzyć inwestorowi przede wszystkim możliwość legalizacji budowy. Zgodnie z dyspozycją przywołanego artykułu, organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do ustalenia w pierwszej kolejności, czy w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wdrożenia tzw. trybu legalizacyjnego, o którym mowa w ustawie Prawo budowlane. Przedłożenie żądanych niniejszym postanowieniem dokumentów (od oceny których zależne będzie stanowisko tut. organu co do możliwości legalizacji przedmiotowego obiektu budowlanego) traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego. Wskazać przy tym należy, iż w pierwszej kolejności obowiązkami w myśl art. 52 ww. ustawy Prawo budowlane, który brzmi cyt: "Inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51.", powinien być obciążony inwestor, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienie do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłoby mu na wykonanie nakazu (por. wyrok NSA z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt: II OSK 338/11). Na podstawie odpisów z KRS ustalono, że [...] Sp.z.o.o. uległa podziałowi przez przeniesienie części majątku na [...] Sp. z o.o. Zgodnie z dokumentem pn. Plan podziału [...] Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w W. przez przeniesienie części majątku na [...] Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w W. z dnia 26 lutego 2018 roku, spółka przejmująca prowadzi działalność polegającą na cyt. budowie oraz utrzymaniu infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie sieci dostępowej oraz sieci transportowej, - dzierżawie infrastruktury telekomunikacyjnej, - utrzymaniu infrastruktury telekomunikacyjnej", a ponadto cyt.: "Składniki majątkowe podlegające przeniesieniu do Spółki Przejmującej stanowią Zorganizowaną Część Przedsiębiorstwa, wyodrębnioną w ramach przedsiębiorstwa [...] jako Dział Infrastrukturalny". Na spółkę tą przeszły m.in. cyt.: "- -wszystkie prawa i obowiązki z umów zawartych przez [...] których przedmiotem jest udostępnienie nieruchomości dla celów budowy sieci stacji bazowych i sieci transportowej (w tym światłowodowej) wraz z niezbędnymi przyłączami (...) prawa i obowiązki wynikające z dokumentów zmieniających powyższe umowy (aneksy)". Następnie [...] Sp. z o .o. uległa przekształceniu w [...] Sp. z o.o. Wobec powyższego, za zobowiązanego w niniejszym postępowaniu administracyjnym uznano obecnego właściciela oraz dysponenta stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], zlokalizowanej na budynku kościoła przy ul. [...] w K. tj. [...] Sp. z o.o.

Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł [...] Sp.z.o.o. z siedzibą w W..

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2021 r. nr [...] utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. ,W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu sprzed obowiązującej od dnia 19 września 2020 r. nowelizacji): Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Organ stoi na stanowisku, iż organ I instancji dokonał prawidłowej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych. PINB trafnie uznał, że przed zamontowaniem stacji bazowej telefonii komórkowej wymagane było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. W związku z powyższym, należy uznać, iż inwestor prowadząc roboty budowlane polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], zlokalizowanej na kościele przy ul. [...] w K., działał w warunkach samowoli budowlanej, pociągającej za sobą określone sankcje prawno -administracyjne, wynikające z przepisów określonych w art. 48 upb (w brzmieniu sprzed obowiązującej od dnia 19 września 2020 r. nowelizacji). Wobec powyższego organ I instancji przyjął prawidłowy tryb postępowania i zasadnie nałożył obowiązek wynikający z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ww. przepisem obiekty budowlane wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę podlegają rozbiórce, jednak nakaz rozbiórki jest oceniany jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności. Organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności bada, czy zaistniały przesłanki do legalizacji nielegalnego obiektu mając na uwadze treść art. 48 ust. 2 upb tj. czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz czy nie narusza innych przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Obie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie. Przez pojęcie zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustawodawca rozumie w szczególności zgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak bowiem wprost wynika z ustawy, gdy na terenie, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego tylko ten plan może być podstawą oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przez pojęcie "obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego", należy rozumieć plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący w dacie rozstrzygania przez właściwy organ, nie zaś plan obowiązujący w dacie powstania obiektu budowlanego. Tylko uznając legalizację za dopuszczalną, organ może i powinien nałożyć na inwestora obowiązek dostarczenia w wyznaczonym terminie niezbędnej dokumentacji. Reasumując, organ I instancji prawidłowo wdrożył tryb oparty o art. 48 ust. 2 i 3 upb oraz nakazał wstrzymanie robót budowlanych i nałożył obowiązek przedłożenia wymaganych dokumentów w celu zatwierdzenia projektu budowlanego i ewentualnego pozwolenia na wznowienie robót budowlanych jeżeli budowa nie została zakończona. W odniesieniu do zarzutów, w których strona skarżąca wskazuje naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 15) P.b. w zw. z art.30 ust. 1 pkt 3) lit b) organ odwoławczy utrzymuje, iż w niniejszej sprawie nie mógł znaleźć zastosowania art. 29 ust. 2 pkt 15 i związany z tym przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu sprzed obowiązującej od dnia 19 września 2020 r. nowelizacji). Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem sądowo-administracyjnym stacja bazowa telefonii komórkowej jest zamierzeniem budowlanym (przedsięwzięciem) zaliczanym do budowli w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, natomiast w świetle przepisów Prawa ochrony środowiska jako instalacja stanowi zespól ( 1 stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie emitujących do powietrza pole elektromagnetyczne. Wobec tego, stację bazową telefonii komórkowej na gruncie przepisów Prawa budowlanego należy traktować jako obiekt budowlany z wszelkimi tego konsekwencjami, składający się z szeregu urządzeń technicznych, będących instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 pkt J Prawa budowlanego). W orzecznictwie sądowym najczęściej przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę (wyroki NSA z dnia: 11 kwietnia 2013 roku, sygn. II OSK 2400/11; 4 lutego 2014 roku, sygn. II OSK 1793/13; 21 stycznia 2016 roku, sygn. II OSK 1224/14 i z 15 lutego 2017 r.II OSK 596/17 oraz II OSK 613/17; baza orzeczeń: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Pogląd ten podziela również skład orzekający w niniejszej sprawie, bowiem przepisy art. 29 ust. 2 pkt 15 wzw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego mogą mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie mogą natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także odpowiednio przebudowy, czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej - wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 sierpnia 2019 r. sygn. akt II SA/Rz 647/19. Stanowisko tożsame wyrażone zostało również w wyroku NSA II OSK 3450/19: Realizacja stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu budynku wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ponieważ należy ją zakwalifikować jako budowlę, czyli obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Stacja bazowa telefonii komórkowej zlokalizowana na dachu budynku mieszkalnego wielorodzinnego stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jako taka jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować jako budowlę, czyli obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b wskazanej ustawy, tego rodzaju inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, nie jest bowiem objęta treścią art. 29 tej ustawy. Ustawodawca przewidział, m.in. w art. 29 ust. 2 pkt 9 Prawa budowlanego, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych, polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych. Przedmiotowa inwestycja nie stanowi tego rodzaju zamierzenia, stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest bowiem urządzeniem związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość jego korzystania zgodnie z przeznaczeniem. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy nie sposób stwierdzić, iż stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem zapewniającym możliwość korzystania z obiektu kultu religijnego, jakim jest kościół. W realiach niniejszej sprawy nie zostały naruszone przepisy prawa procesowego. Wydanie kwestionowanego postanowienia poprzedziło wyjaśnienie istotnych okoliczności mających znaczenie dla podejmowanego w sprawie rozstrzygnięcia (art. 7 i 77 Kpa). W szczególności uzasadniono stanowisko organu, wyjaśniono podstawy prawne rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa. W tym stanie rzeczy MWINB podziela argumentację rozstrzygnięcia organu I instancji, ponieważ jest ona zgodna z obowiązującym prawem i ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnym w tym przedmiocie.

Na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł [...] Sp.z.o.o. w W. zarzucając naruszenie:

1/ art. 126 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie, pomimo iż w związku

z wykazaniem przez skarżącą, że "nielegalna rozbudowa" przedmiotowej

stacji bazowej nie miała miejsca, w pełni zasadne i konieczne byłoby

uchylenie postanowienia wydanego w sprawie przez organ I instancji wraz z

nakazaniem organowi I instancji przeprowadzenia postępowania naprawczego

w trybie art. 51 i nast. ustawy - Prawo budowlane, w wersji obowiązującej

przed dniem 19 września 2020 roku;

2/ art. 7, 7a, § 1, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności: pominięcie, iż przedmiotowe roboty budowlane wymagały zgłoszenia budowlanego, a nie pozwolenia na budowę, a więc właściwym trybem w niniejszej sprawie jest postępowanie naprawcze w trybie art. 51 i nast. Prawo budowlane, w wersji obowiązującej przed dniem 19 września 2020 roku; pominięcie przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez skarżącą zgłoszenia emisji i bezpodstawne uznanie, że nie dokonano weryfikacji wpływu montażu urządzeń dokonanych przez skarżącą składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko; rozstrzygnięcie wątpliwości odnośnie możliwości skorzystania przez Skarżącą z trybu przewidzianego w art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy - Prawo budowlane w sposób ewidentny na niekorzyść skarżącej i w rezultacie nałożenie na nią obowiązków, które przy właściwym zastosowaniu art. 7a § 1 kpa okazałyby się bezprzedmiotowe;

3/ art. 126 w zw. z art. 138 § 2 poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie

postanowienia wydanego w sprawie przez organ I instancji wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania, w celu jego dalszego prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 i nast. ustawy - Prawo budowlane, w wersji obowiązującej przed dniem 19 września 2020 roku, podczas gdy argumenty przedstawione w zażaleniu czyniły takie działanie koniecznym;

4/ art. 124 § 2 k.p.a. w zw. z art. 11 i art. 126 w zw. z art. 107 § 3 kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: brak precyzyjnego wskazania przepisów prawa, które stanowiły podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia i niewyjaśnienie, z jakich przyczyn kontrolowane roboty budowlane uznane zostały za budowę stacji bazowej wymagającą pozwolenia na budowę, a nie montaż urządzeń radiokomunikacyjnych o wysokości powyżej 3 metrów, na już istniejącym obiekcie, na który wymagane było wyłącznie zgłoszenie;

5/ art. 2 i 7 ustawy zasadniczej z dnia 2 kwietnia 1997 roku Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

6/ art. 29 ust. 2 pkt. 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo budowlane

poprzez uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości przekraczającej 3 metrów na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy wymagała jedynie dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

7/ art. 152 w zw. z art. 122a ustawy - Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie, że skarżąca dokonała w trybie wymaganym przez ww. przepisy zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych - co stanowi przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa skarżącej spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu i instancji.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności postanowienia organu nadzoru budowlanego, w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nakazania przedłożenia dokumentów, wydanego na podstawie art. 48 ust 2 ustawy Prawo budowlane. Obiekt ten to stacja bazowa telefonii komórkowej składająca się z masztu rurowego, do którego przymocowane są trzy anteny sektorowe, jedna antena radioliniowa, pięć skrzynek RRU a także trzech szaf sterujących oraz rozdzielnicy elektrycznej. Stacja ta zlokalizowana jest na dachu kościoła przy ul. [...] w K.. W ocenie organu przedmiotowy obiekt to budowla, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, którym to pozwoleniem inwestor nie dysponuje. Zdaniem sądu stanowisko to jest prawidłowe.

Zgodnie z dyspozycją art. 48 ust 1 pkt 1ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.(dalej; ustawa) wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania zaskarżonej decyzji - organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przepis art. 48 ust 2 ustawy przesadza, iż jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Przepis art. 48 ust 3 stanowi, iż w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Postępowanie zmierzające do likwidacji skutków samowoli budowlanej polegającej na budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę obiektu budowlanego lub jego części jest podzielone na kilka etapów. Pierwszy to ustalenie przez organ nadzoru budowlanego, że dany obiekt był zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Drugi etap to wstępna ocena organu, że obiekt ten można zalegalizować tj., że nie narusza on przepisów o planowaniu przestrzennym (jego lokalizacja nie jest sprzeczna z prawem) oraz stan techniczny przez pryzmat przepisów techniczno-budowlanych, nie uniemożliwia doprowadzenia go do zgodności z prawem. Weryfikując pozytywnie te okoliczności organ postanowieniem wstrzymuje prowadzenie robót budowlanych, choćby nie były już prowadzone i nakłada obowiązek przedłożenia dokumentacji umożliwiającej legalizację obiektu. Następnym etapem jest ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej (po spełnieniu wymagań nałożonych w postanowieniu) a kończy postępowanie bądź zatwierdzenie projektu budowlanego bądź nakaz rozbiórki.

Jak mowa wyżej, drugi etap postępowania – wstrzymanie robót budowlanych i nakazanie przedstawienia dokumentów determinuje ustalenie organu, że po pierwsze obiekt budowlany zrealizowano bez wymaganego pozwolenia na budowę, po drugie według wstępnej oceny organu obiekt ten nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (posadowieniu obiektu nie sprzeciwia się miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy prawa miejscowego) a stan techniczny obiektu jest na tyle dobry, że można go doprowadzić do stanu zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi. Podstawową przesłanką do uruchomienia wyżej opisanego postępowania jest ustalenie także, że obiekt budowlany lub jego część realizowana w ramach samowoli budowlanej, daje się wyodrębnić bez konieczności ingerencji w część obiektu legalnie zrealizowaną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 sierpnia 2010 r. II OSK 1248/09, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie II SA/Kr 767/16). Brak prawidłowości stwierdzenia takiego faktu tj., że obiekt budowlany lub jego samodzielna (wyodrębniona) część została zrealizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę daje podstawę do eliminacji postanowienia wydanego w oparciu o art. 48 ust 2 ustawy z obrotu prawnego. Sąd na tym etapie poddaje ocenie przede wszystkim czy organ wszczął postępowanie w sposób legalny (faktycznie doszło do samowoli budowlanej) oraz czy stosuje prawidłowy tryb zmierzający do likwidacji stanu samowoli budowlanej. Oprócz trybu z art. 48 oraz 49b (samowola budowlana dotycząca prac podlegających zgłoszeniu) likwidacji stanu samowoli budowlanej służą bowiem także przepisy art. 50-51 ustawy. Mają one zastosowanie do innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (art. 50 ust 1 pkt 1 ustawy). Tj. robót budowlanych dla których wymagane jest uzyskania pozwolenia na budowę ale nie polegają na budowie obiektu budowlanego lub jego części. Postępowanie to także zmierza do legalizacji samowoli budowlanej (art. 51 ust 4 ustawy) lub nakazu rozbiórki (art. 51 ust 5 ustawy).

W niniejszym postępowaniu organ ustalił, iż przedmiotowy obiekt - stacja bazowa telefonii komórkowej, został zrealizowany w bez wymaganego pozwolenia na budowę, przy tym jego lokalizacja nie jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obiekt ten narusza przepisów techniczno-budowlanych a jego stan techniczny nie uniemożliwia doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem – aczkolwiek ustalenia obu instancji w tym przedmiocie, są co najmniej oględne. Przede wszystkim jednak organy ustaliły, że przedmiotowy obiekt został zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. W tej sytuacji powinnością organu było wydać postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych (jest to wymóg ustawowy nawet, jeżeli roboty te nie są już prowadzone) oraz zobowiązać inwestorów do przedłożenia dokumentacji umożliwiającej legalizację nielegalnie wybudowanego obiektu.

Sąd podziela zapatrywania organu, co do kwalifikacji przedmiotowego obiektu jako budowli, na realizacje której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z definicją zamieszczoną w art. 3 pkt 2 ustawy budowla to obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, którego rodzaje przykładowo są w tym przepisie są wymienione a których cechą charakterystyczną, jest to, że składają się na całość użytkową. Nie budzi wątpliwości sądu, że cechy te wykazuje stacja bazowa telefonii komórkowej posadowiona na dachu innego obiektu np. kościoła. Niezależnie od tego czy takie posadowienie traktować jako rozbudowę czy nadbudowę takiego obiektu (kościoła) czy jako budowę nowego, niezależnego obiektu jedynie posadowionego na już istniejącym już obiekcie, to z całą pewnością taka stacja bazowa pozostaje bez jakiegokolwiek funkcjonalnego związku z obiektem na którym ją posadowiono - stanowi więc użytkową całość. Jej rozbiórka jest także możliwa bez trwałej ingerencji w obiekt, na którym została posadowiona.

Ponieważ zgodnie z art. 28 ust 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, realizacja budowli jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie została zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, na podstawie art. 29 ustawy. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy,

Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Przepis ten wyraźnie stanowi, że dotyczy instalacji urządzenia budowlanego. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy, urządzenia budowlane to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Jak mowa wyżej stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest w jakikolwiek sposób funkcjonalnie ani użytkowo związana z obiektem na którym została zrealizowania. Roboty budowalne wykonane przy realizacji przedmiotowej stacji bazowej należało zatem zakwalifikować jako budowę obiektu budowlanego urządzenia a nie instalację urządzenia budowlanego. W praktyce przepis art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy, będzie miał zastosowanie jedynie do modernizacji istniejących już konstrukcji urządzeń radiokomunikacyjnych.

Przywołać tu można wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2020 r. II OSK 1049/20 gdzie wskazano, iż stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę. Także wykonywanie robót budowlanych polegających na zainstalowaniu konstrukcji wsporczej na istniejącym obiekcie budowlanym oraz zainstalowaniu anten wraz z instalacją zasilająca w energię elektryczną i urządzeniem sterującym nie stanowi instalowania urządzeń, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. Także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2020 r. II OSK 1212/20 przyjęto, iż błędne jest założenie, że art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. przewiduje zwolnienie od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę takich robót budowlanych, które polegają na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, niezależnie od tego, czy fakt ten stanowi jego rozbudowę lub przebudowę, a więc niezależnie od zmiany parametrów obiektu, na którym zainstalowano nową konstrukcję. Na koniec przytoczyć należy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2021 r. II OSK 3450/19 gdzie wskazano, iż stacja bazowa telefonii komórkowej zlokalizowana na dachu budynku mieszkalnego wielorodzinnego stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jako taka jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować jako budowlę.

Mając na uwadze stanowiska zaprezentowane wyżej, uznać zatem należy, iż orzecznictwie utrwalił się podgląd, że budowa obiektu typu stacja bazowa telefonii komórkowej na już istniejącym obiekcie budowlanym nie jest instalowaniem urządzeń w rozumieniu art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy, nie jest zatem zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Zarzuty skargi są bezpodstawne. Przepis art. 152 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.) dotyczy instalacji z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogącej negatywnie oddziaływać na środowisko, a która podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. Dokonanie takiego zgłoszenia nie zastępuje pozwolenia na budowę ani też żadnego innego postępowania regulowanego przepisami ustawy prawo budowlane. Przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777 z późn. zm.) nie zawierają żadnych regulacji, które by modyfikowały ustawę Prawo budowlane w zakresie przepisów, dotyczących zasad udzielania pozwolenia na budowę. Ustawa ta ma bardziej niż w prawo budowlane ingeruje w przepisy dotyczę kwestii planowania przestrzennego czy szerzej – zagospodarowania przestrzennego i w tym zakresie ma znaczenie interpretacyjne. Wyrok na który powołuje się skarżący tj. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 1 marca 2017 r. II SA/Sz 1238/16 dotyczy rozstrzygnięcia w jednostkowej sprawie i oczywiście w żaden sposób nie jest wiążący dla sądu rozpoznającego niniejszą sprawę. Należy jednak zauważyć, że sprawa ta dotyczyła przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowe a nie jej budowy. W uzasadnieniu tego wyroku wyraźnie wskazano, iż "zdaniem sądu, obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane nie nakładają na podmiot dokonujący wymiany anten (także poprzez dobudowanie kolejnych antenowych konstrukcji wsporczych i dodanie anten) i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, czy dokonania zgłoszenia". Jak mowa wyżej, sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd, że modernizacja istniejącej już budowli jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej nie wymaga pozwolenia na budowę, nie dotyczy to jednak sprawy rozpoznawanej.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, sąd na zasadzie art. 151 P.p.s.a. orzekła jak w sentencji.