Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1956/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędziowie NSA Gabriela Jyż Andrzej Skoczylas Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2381/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 27 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2381/13 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] czerwca 2013 r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalił skargę.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące okoliczności:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] czerwca 2008 r. nr [...] udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 301 punktach na terenie województwa [...].

Naczelnik Urzędu Celnego II w W. pismem z [...] lipca 2012 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w W. przy ul. [...] dz. nr [...] skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem od 30 kwietnia 2011 r..

Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z [...] lipca 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktu mieszczącego się w W. przy ul. [...] dz. nr [...].

Następnie Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] września 2012 r. nr [...], cofnął skarżącej zezwolenie udzielone decyzją z [...] czerwca2008 r., w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w W. przy ul. [...] dz. nr [...].

Po wniesieniu odwołania przez spółkę Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2012 r.

W uzasadnieniu podał między innymi, że z akt sprawy wynika, iż skarżąca w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w W. [...] dz. nr [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z [...] czerwca 2008 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonanie przez stronę zgłoszeń z [...] kwietnia 2011 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów: Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r., Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r. Na żadnym etapie postępowania skarżąca nie podnosiła, że niewykonywanie przez nią działalności było następstwem działania siły wyższej. Organ uznał, że wobec powyższego zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.), skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej punktu położonego w W. przy ul. [...] dz. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podkreślił także, że dowody, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie pochodzą od samej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę na tę decyzję.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 59 pkt 4 u.g.h., zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 – zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Następnie WSA stwierdził, że 1 maja 2011 r. spółka zawiesiła eksploatację automatów Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Z pisma Naczelnika Urzędu Celnego II w W. z [...] lipca 2012 r. wynika, że skarżąca nie złożyła w okresie sześciu miesięcy zgłoszeń dotyczących wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy.

Odnosząc się do argumentów skarżącej, co do ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. wskazał, że przepis ten stanowi nieznacznie zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.). Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności (z trzech do sześciu miesięcy).

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. nie występuje żaden z warunków wskazanych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczących kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. W powołanym wyroku Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsc urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., w związku z treścią art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużane i zmianę przedmiotowych zezwoleń, ani nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do istniejących w poprzednim stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Jest wobec tego obojętny dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasadny swobody przepływu towarów.

Spółka M. wniosła skargę kasacyjną. Zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 1270; dalej: p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej p.u.s.a.) w związku z art. 121 § 1 i 2 w związku z art. 122 w związku z art. 124 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 187 § 1 w związku z art. 188 w związku z art. 191 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 35 ust. 1 ustawy z 29 lipca1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych", podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

6. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie przepisu art. 3 § 1 i 2 pkt 1) w związku z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a), b) i c) w związku z art. 134 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w związku z art. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.,

7. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4) u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.; dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji), poprzez ich błędną, wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

8. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4) u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

9. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w związku z art. 121 § 1 i 2 w związku z art. 122 w związku z art. 124 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 187 § 1 w związku z art. 191 w związku z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4) u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybiony jest zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z powołanym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z treści przepisu wynika zatem, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia – z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej.

Tak więc przesłanki zaprzestania i niewykonywanie działalności objętej koncesją lub zezwoleniem – w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trawa ponad 6 miesięcy.

Zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że obie przesłanki – zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności – dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nietrafne są jednak wywody, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych – przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których udzielono skarżącej zezwolenia.

Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego należy zauważyć, że skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 1 u.g.z.w. – ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy.

Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymóg przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. Ustawodawca posługiwał się określeniami takimi jak: urządzanie gry w bingo pieniężne i fantowe, loterię pieniężną i fantową (np. art. 14, 15b) oraz prowadzenie zakładów wzajemnych (art. 15).

Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń (rozdział 3 u.g.z.w.) ustawa stanowiła, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia – określonego art. 35 ust. 1 – dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca – wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane – ponownie określił udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" (por. wyrok NSA z 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 837/13).

Powyższe prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności – w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie – w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 u.g.z.w.). Dodać należy też, że według art. 37 u.g.z.w., jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Dotychczasowe rozważania uzasadniają wniosek, że cofnięcie zezwolenia – czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) – odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu.

To, czy zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., wymaga ustalenia, czy podmiot posiadający to zezwolenie zaprzestał eksploatować – urządzać na tych automatach do niskich wygranych gier, czy też działalności tej od ponad 6 miesięcy nie wykonuje. Przy czym aktywność (jak określa to autor skargi kasacyjnej) w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się więc w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach.

Stanowiska tego nie podważa pogląd wyrażony w uzasadnieniu powołanego w skardze kasacyjnej wyroku z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 – choćby z tego względu, że będący w powoływanej sprawie przedmiotem analizy art. 36 ust. 5 u.g.z.w. stanowi o wygaszaniu zezwoleń – w całości – w razie niepodjęcia w określonym czasie działalności. Tymczasem cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. uzależnione jest od zaistnienia innych przesłanek (zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) i – co istotne – ustawa, odmiennie niż w przypadku wygaszania zezwoleń, przewiduje cofmięcie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier.

Obowiązki spoczywające z mocy ustawy na podmiocie, który zezwolenie uzyskał (np. obowiązek złożenia zabezpieczenia – art. 38 u.g.z.w., uiszczania opłat – art. 39, czy podleganie opodatkowaniu – art. 40 powołanej ustawy) to kwestia odrębna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybione są zarzuty zmierzające do podważenia możliwość zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Istotnie, art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Nie ulega kwestii, że odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie – co do zasady – może zatem polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01).

Należy jednak zauważyć, że w art. 138 ust. 2 u.g.h. ustawodawca jednoznacznie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 (przewidującego cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania.

Konieczna modyfikacja dotyczy zaś niewątpliwie tego, że według przepisów dotychczasowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych) działalność w zakresie przewidzianym ustawą wymagała zezwolenia.

Zawarte w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych – o ile ustawa nie stanowi inaczej – uzasadnia zaś wniosek, że cofnięcie zezwolenia na zasadzie określonej w art. 52 u.g.z.w. nie znajdzie zastosowania z uwagi na odmienną regulację w tej materii zawartą w art. 59 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nieusprawiedliwiony jest też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis – jako przepis prawa procesowego – może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie temu przepisowi mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie brak zaś argumentacji strony wnoszącej skargę kasacyjną pozwalającej stwierdzić, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że brak jest podstaw do zakwalifikowania art. 59 pkt 4 u.g.h. do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy zauważyć, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., został wydany w trybie prejudycjalnym wobec trzech pytań WSA w Gdańsku: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z przepisów, których dotyczyły pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku i wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.

WSA trafnie wywiódł, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi w niewielkim stopniu zmienioną wersję art. 52 ust. 2 pkt 4 u.g.z.w. i z mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do istniejących w poprzednim stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku.

Dodać także należy, że Trybunału Sprawiedliwości w wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International (pkt 27) stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 u.g.h. samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 490).