Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 8/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt. 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: § 3 ust. 1 i 2, § 9
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
article: art. 151, art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 3 pkt 2a
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędzia WSA Bolesław Stachura po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi S. M. "K." z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2021 r. nr [...] Zarząd Województwa (dalej: "Zarząd Województwa") utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] maja 2021 r. nr [...] orzekającą zwrot środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej 19 czerwca

2018 r. na realizację projektu pn. "Montaż instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 200 kW na potrzeby Spółdzielni Mieszkaniowej K. w S." (dalej: "Projekt") w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej

jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt. 1 i ust 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305; dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1668) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej: "K.p.a.").

Wymienioną decyzją z [...] maja 2021 r. Zarząd Województwa pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. 2014 - 2020 (dalej "IZ RPO WZ") orzekł zwrot od Beneficjenta - Spółdzielni Mieszkaniowej "K." z siedzibą w S. przy ul. [...] (dalej: "Spółdzielnia", "Beneficjent") części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie wymienionej umowy o dofinansowanie z 19 czerwca 2018 r,

na realizację Projektu wraz z odsetkami, na rachunek bankowy IZ RPO WZ.

Ponownie rozpoznając sprawę organ wskazał, że zgodnie z zapisami umowy

IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent zaś zobowiązał się do realizacji Projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w wytycznych horyzontalnych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego wymieniony projekt został wybrany

do dofinansowania (§ 4 ust. 3 Umowy). Na podstawie § 17 ust. 3 umowy Beneficjent miał obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień

w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020" wersja 6.1" (dalej "Zasady"), stanowiących załącznik nr [...] do umowy. W § 17 ust. 6 umowy wskazano,

że szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm., dalej: "p.z.p."), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

na lata 2014 - 2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

W dniach 2 - 3 czerwca 2020 r. przeprowadzono kontrolę planową Projektu

na dokumentach. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.; dalej: "rozporządzenie 1303/2013"). Zespół kontrolujący poddał weryfikacji prawidłowość przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia

pn. "Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy 200 kW na potrzeby Spółdzielni Mieszkaniowej "K." w S., składającej się z 15 autonomicznych (odrębnych instalacji fotowoltaicznych)" (zwane dalej: zamówieniem). Z czynności kontrolnych sporządzono protokół pokontrolny z 24 lipca 2020 r. IZ RPO WZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia stwierdziła naruszenia polegające na:

1) sformułowaniu warunku wiedzy oraz doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i nieprecyzyjny, poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonania co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 150 kW każda oraz niedookreśleniu w zapytaniu ofertowym takich pojęć jak instalacja fotowoltaiczna i budynek mieszkalny wielorodzinny,

jak też zawężeniu doświadczenia wykonawcy wyłącznie do wymienionych budynków, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi procedurami warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia winny być określane

w sposób jednoznaczny jak również proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia; za powyższe naruszenie, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju

z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych

z udzielaniem zamówień (Dz.U.2016.200 ze zm. – dalej "rozporządzenie MR"

w brzmieniu nadanym mu rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia

29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia - Dz. U z 2017, poz. 615; dalej "Taryfikator") przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%

(poz. 12 Taryfikatora);

2) wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia poprzez niezłożenie przez wymienionego zaświadczenia z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej

o posiadaniu na rachunku kwoty [...]zł lub posiadaniu zdolności kredytowej na tę kwotę, podczas gdy obowiązujące procedury nakładają

na zamawiającego obowiązek wyboru oferty wykonawcy spełniającego warunki udziału we wskazanym postępowaniu; za wskazane naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%

(poz. 24 Taryfikatora);

3) niedozwolonej zmianie postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia

w stosunku do treści oferty poprzez wydłużenie terminu jej realizacji, przy braku obiektywnych przesłanek warunkujących takie przedłużenie, a także zmianę warunków płatności; za przedmiotowe uchybienie przewidziano korektę

w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia

(poz. 28 Taryfikatora).

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego i wniósł

o odstąpienie od zamiaru nałożenia sankcji finansowych.

IZ RPO WZ poinformowała o zakończeniu czynności kontrolnych i w zakresie naruszenia polegającego na:

- sformułowaniu warunku wiedzy oraz doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i nieprecyzyjny IZ RPO WZ nałożyła najniższą przewidzianą w poz. 12 Taryfikatora korektę finansową w wysokości 5%;

- niedozwolonej zmianie postanowień umowy, nałożyła na podstawie

poz. 28 Taryfikatora korektę finansową w wysokości 25%.

W odniesieniu do naruszenia w wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia IZ RPO WZ odstąpiła

od nałożenia korekty finansowej za to naruszenie.

W związku z wystąpieniem nieprawidłowości dotyczących przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia opisanych powyżej w pkt. 1 oraz 3 zastosowano stawkę korekty finansowej w wysokości 25% (§ 9 rozporządzenia MR).

Pismem z 26 sierpnia 2020 r. IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ 2014 - 2020.

Analizując ponownie sprawę, organ wskazał, że 15 października 2018 r. Beneficjent opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności

pod nr [...]. Celem zamówienia było wyłonienie wykonawcy na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy 200 kW na potrzeby własne Zamawiającego

w celu pozyskiwania energii pochodzącej z odnawialnych źródeł energii. Instalacja miała składać się z 15 autonomicznych, odrębnych instalacji fotowoltaicznych

na dachach budynków zamawiającego oraz ich przyłączenie do krajowego systemu elektroenergetycznego. Przedmiotem zamówienia oprócz montażu i dostawy instalacji fotowoltaicznych było także przygotowanie i pozyskanie dokumentacji formalno

- prawnej wymaganej przez obowiązujące przepisy prawa, niezbędnej do odbiorów technicznych, uruchomienia i eksploatacji instalacji fotowoltaicznych, serwis gwarancyjny, a także przygotowanie dokumentów dla IZ RPO WZ na potrzeby rozliczenia wniosków o płatność w ramach Umowy.

W przedmiotowym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w akapicie "Wiedza

i doświadczenie" wskazano warunki, jakie miał spełniać potencjalny wykonawca.

Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia potencjalny wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w postaci wykonanych co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 150 kW każda, usytuowanych na dachach budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Doświadczenie w realizacji instalacji fotowoltaicznych należało udokumentować w postaci załączonych do oferty: referencji, z których miała wynikać moc instalacji oraz prawidłowość wykonania, protokołów odbioru prac zawierających informacje o mocy instalacji

oraz potwierdzających prawidłowe wykonanie prac lub umowy wraz z fakturami

i dowodami zapłaty.

Organ wskazał, że Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. Ponadto wartość Zamówienia wynosiła [...] zł brutto, wobec czego Beneficjent zobowiązany był do jego udzielenia, zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Rozdziale 3.4 Zasad oraz Rozdziale 6.5.2 pkt 1 Wytycznych.

Organ zauważył, iż przedmiotem zamówienia była dostawa i montaż

15 odrębnych instalacji fotowoltaicznych o mocy od 5 kW do 40 kW. W ocenie IZ RPO WZ wymaganie przez Beneficjenta od potencjalnych wykonawców doświadczenia

w postaci wykonanych co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 150 kW każda, usytuowanych na dachach budynków mieszkalnych wielorodzinnych, było nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Warunek postawiony przez Beneficjenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia

był nie tylko nieproporcjonalny, ale także nieprecyzyjny. Spółdzielnia nie dookreśliła takich pojęć jak "instalacja fotowoltaiczna" i "budynek mieszkalny", co mogło powodować u potencjalnych wykonawców problemy interpretacyjne w szczególności co do tego, czy warunek zobowiązywał do wykonania pojedynczej instalacji fotowoltaicznej na jednym budynku, czy też konkretnej roboty budowlanej realizowanej w ramach jednej umowy, składającej się z kilku mniejszych instalacji. Jednocześnie zawężenie warunku do wykazania się doświadczeniem w montażu instalacji fotowoltaicznych jedynie na budynkach mieszkalnych (bliżej niezdefiniowanych) wielorodzinnych było nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogło wpłynąć

na konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na etapie postępowania ofertowego jeden z potencjalnych wykonawców zwrócił się zresztą do Spółdzielni

o zmianę warunku w powyższym zakresie. Beneficjent nie tylko sformułował przedmiotowy warunek w sposób nieprecyzyjny, ale w szczególności w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co mogło spowodować ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Przedmiotowe ograniczenie konkurencji w postępowaniu mogło doprowadzić do tego, iż do postępowania o udzielenie zamówienia mogła wpłynąć oferta korzystniejsza cenowo niż ostatecznie wybrana, a co za tym idzie wydatek poniesiony na postępowanie przez Beneficjenta narusza zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

Organ ocenił, że Beneficjent swoim działaniem naruszył Rozdział 6.5.2 pkt 8 Wytycznych oraz Rozdział 3.4 pkt 8 Zasad. Za przedmiotowe naruszenie należało nałożyć korektę finansową w wysokości 5% (poz. 12 Taryfikatora).

Przechodząc do kolejnego ze stwierdzonych naruszeń, organ wskazał,

iż w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie Zamówienia została wybrana oferta S. Polska Sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca"), która wpłynęła 30 października 2018 r. na kwotę [...]zł. 4 grudnia 2018 r. Beneficjent zawarł umowę z Wykonawcą na realizację zamówienia. Jednocześnie w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał na możliwość dokonania zmian w umowie z Wykonawcą, określając ich warunki. Termin wykonania umowy zgodnie z zapytaniem ofertowym, jak i z przedmiotową umową zawartą z Wykonawcą ustalono na 30 maja 2019 r. Aneksem nr [...] z 25 maja 2019 r. wydłużono termin realizacji zamówienia ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne do 30 czerwca 2019 r. Następnie, w wyniku podpisania aneksu nr [...] z 19 czerwca 2019 r. wydłużono termin realizacji zamówienia do 15 kwietnia 2020 r. z powodu opóźnienia w zakresie przyłączenia instalacji

do systemu elektroenergetycznego.

Organ zauważył, że zgodnie z Wytycznymi (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a)

oraz Zasadami (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a) nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany,

o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Spółdzielnia była zatem uprawniona do zmiany terminu wykonania umowy wobec występowania niekorzystnych warunków pogodowych, niemniej jednak Spółdzielnia mogła przesunąć termin wykonania przedmiotu umowy o okres, w którym faktycznie występowały niekorzystne warunki pogodowe. Tymczasem sam Beneficjent w piśmie z 10 czerwca 2020 r. wskazał, że niekorzystne warunki atmosferyczne związane z opadami deszczu, mżawką oraz przymrozkami występowały w okresie od 3 do 18 stycznia

2019 r. Beneficjent nie był zatem uprawniony do wydłużenia terminu wykonania zamówienia z 30 maja 2019 r. na 30 czerwca 2019 r. Niezależnie od powyższego

w odniesieniu do zmiany terminy wykonania umowy z Wykonawcą aneksem nr [...],

IZ RPO WZ wskazała, iż nie kwestionuje zasadności wydłużenia terminu realizacji zamówienia wobec opóźnienia spowodowanego przez operatora sieci elektroenergetycznej. Przedmiotowej okoliczności Spółdzielnia przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć.

W umowie z Wykonawcą zostały określone terminy wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Płatności były podzielone na cztery transze i po spełnieniu określonych warunków miały zostać one wypłacane Wykonawcy. Końcowa płatność miała być wypłacona Wykonawcy m.in. po zamontowaniu liczników oraz po przyłączeniu instalacji do krajowego systemu elektroenergetycznego. Beneficjent dokonał końcowej płatności wobec Wykonawcy 26 czerwca 2019 r., przy czym warunki wypłaty wynagrodzenia zostały spełnione dopiero 27 marca 2020 r. Beneficjent doprowadził

w ten sposób do nieuprawnionej zmiany umowy zawartej z Wykonawcą, bowiem

nie przewidział on możliwości zmiany terminów wypłaty wynagrodzenia. Skróciło

to termin płatności o 9 miesięcy, co mogło mieć wpływ na zachwianie konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Organu ocenił, że Beneficjent swoim działaniem naruszył Rozdział 6.5.2 pkt 22 lit. a Wytycznych oraz Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a. Za przedmiotowe naruszenie należało nałożyć korektę finansową w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Poczynionych ustaleń nie zmieniają według organu zastrzeżenia Beneficjenta ujęte w pismach z 11 sierpnia i 10 grudnia 2020 r., jak i również w złożonym środku odwoławczym oraz w piśmie z 6 września 2021 r.

IZ RPO WZ wskazała, iż warunek postawiony w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien być tak sformułowany, żeby mógł być jednoznacznie interpretowany oraz by nie był nadmierny. Beneficjent powinien opisać warunki udziału w postępowaniu jednoznacznie i precyzyjnie. Organ przyznał, iż są różnice pomiędzy budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi a usługowymi czy jednorodzinnymi, jednakże różnice te nie są istotne w przypadku montażu instalacji fotowoltaicznych. Budynek mieszkalny wielorodzinny nie posiada wystarczająco zindywidualizowanych cech pozwalających stwierdzić, że wyłącznie doświadczenie zdobyte przy montażu instalacji fotowoltaicznych na tego rodzaju budynkach doprowadzi do należytego wykonania zamówienia. Nie można powiedzieć, że doświadczenie zdobyte

przez potencjalnego oferenta na budynkach innych niż budynki mieszkalne wielorodzinne nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Beneficjent sformułował warunek wiedzy oraz doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i nieprecyzyjny, czym ograniczył konkurencję.

Według organu Beneficjent miał co do zasady uprawnienie do przesunięcia terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, w przypadku wystąpienia warunków pogodowych, atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie przedmiotu umowy zgodnie z technologią, ale w rozpoznawanej sprawie nie był uprawiony do zmiany terminu wykonania umowy, aż o 31 dni. Warunki pogodowe przez cały ten okres nie uniemożliwiały wykonywania prac. Beneficjent przedstawił raport meteorologiczny za okres od 1 stycznia do 31 marca 2019 r.,

przy czym dopiero 25 maja 2019 r. podpisano aneks nr 1 do umowy z Wykonawcą. Dodatkowo warunki atmosferyczne uniemożliwiające prace wystąpiły jedynie w ciągu 11 dni kalendarzowych.

Organ zauważył, że w umowie z Wykonawcą brak jest również postanowień umożliwiających zmianę terminu wynagrodzenia i nie zmieniają tego podniesione zarzuty Beneficjenta, ponieważ szkoda w budżecie UE nie musi być szkodą rzeczywistą, a jedynie potencjalną. W przypadku gdyby Beneficjent określił termin płatności ostatniej transzy na wcześniejszy, to do postępowania mogłyby się zgłosić podmioty, które swojej oferty nie złożyły z uwagi na długi czas oczekiwania

na końcowe wynagrodzenie. Organ nie podzielił stanowiska Spółdzielni,

że w przypadku wypłaty transzy nr 4 były ustanowione dwa terminy wypłaty wynagrodzenia. Pierwotny termin wykonania zamówienia został ustalony na 30 maja 2019 r. W wyniku zmian umowy, termin ten został finalnie wydłużony do 15 kwietnia 2020 r. Wypłata ostatniej transzy miała nastąpić nie później niż do II kwartału 2019 r.,

tj. do 30 czerwca 2019 r. Według organu wskazanie terminu wypłaty końcowego wynagrodzenia, tj. "do końca II kwartału 2019 r." miało na celu zabezpieczyć zarówno Beneficjenta, który miał ponad miesięczny termin po wykonaniu zobowiązania

przez Wykonawcę na zapłatę wynagrodzenia, jak i Wykonawcy, w ten sposób, iż znał on ostateczny, graniczny termin wypłaty, do którego zostanie wypłacone wynagrodzenie. Beneficjent zapomina o tym, iż termin wykonania umowy został przesunięty do 15 kwietnia 2020 r., a co za tym idzie Zamawiający powinien określić również nowy termin graniczny wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Na dzień wypłaty wynagrodzenia, tj. 26 czerwca 2019 r. Wykonawca nie spełnił bowiem warunków określonych w umowie z nim zawartej, wobec czego nie było podstaw do wypłaty wynagrodzenia. Organ podkreślił jednocześnie, że zmiany wprowadzane

na płaszczyźnie realizacji Projektu, ani nie wymuszają, ani tym bardziej nie legalizują zmiany umowy z Wykonawcą zamówienia.

W ocenie organu stwierdzone nieprawidłowości popełnione przez Beneficjenta naruszają Zasady i Wytyczne, tj. procedury o których mowa w art. 184 u.f.p.

Organ wskazał, że korektę finansową można obniżyć, ale tylko w przypadku gdy Taryfikator przewiduje taką możliwość. Mając na uwadze, iż zostały nałożone dwie korekty finansowe, wartość tych korekt lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu,

a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Tym samym w ramach przedmiotowego zamówienia za powyższe naruszenia została nałożona łączna korekta finansowa

w wysokości 25%.

Beneficjent poprzez sformułowanie warunku wiedzy oraz doświadczenia

w sposób nieproporcjonalny nadmierny i nieprecyzyjny, spowodował, iż potencjalni wykonawcy, którzy spełniali warunki nie złożyli swoich ofert z uwagi na inną interpretacje warunków doświadczenia, jak również Beneficjent ograniczył konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe działanie mogło doprowadzić do tego, że poniesiony wydatek był zawyżony, bowiem do postępowania mogły zgłosić się podmioty, które zaoferowałyby niższą cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta w zakresie tego, że ostatnia transza wynagrodzenia nie mogła przekroczyć 20% całego wynagrodzenia umownego organ stwierdził, że taka część nie stanowi znikomej części całości kwoty należnej do wypłaty Wykonawcy. Organ podtrzymał argumentację, że gdyby Beneficjent od razu zastrzegł, iż ostatnia płatność wynagrodzenia będzie wypłacona wykonawcom wcześniej,

to do postępowania mogły zgłosić się również inne podmioty.

Organ zwrócił uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju ujętym w piśmie z 12 stycznia 2018 r. (znak: DKF-IV.7516.65.2017.EŚ)

a wypracowanym na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, właściwa miejscowo instytucja zarządzająca winna obecnie wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, iż naruszenie prawa miało wpływ na budżet, a ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa

na Beneficjencie. Powyższa wykładnia nieprawidłowości znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku TSUE z 6 grudnia 2017 r. wydanym w sprawie

C-408/16. W rozpoznawanej sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem na tę chwilę nie jest możliwe precyzyjne określenie, na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze

i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić

do postępowania ofertowego, gdyby Beneficjent dochował obowiązujących

go w ramach RPO WZ procedur. Tym samym IZ RPO WZ była uprawniona

do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej. Szczegółowe omówienie wyliczenia wysokości poszczególnych korekt znajduje

się na s. 25-25 zaskarżonej decyzji.

Organ podkreślił, że niezależnie od celu Projektu, obowiązkiem Beneficjenta była realizacja Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, Regulaminem konkursu, Umową, Zasadami, Wytycznymi itp. Organ przyznał, że realizacja Projektu przez Beneficjenta z pewnością miała korzystny wpływ na środowisko, niemniej jednak montaż paneli fotowoltaicznych pozwolił mu także na obniżenie rachunków za energię elektryczną w zakresie części wspólnych budynków, dał mu możliwość

na uniezależnienie się od podwyżek cen energii elektrycznej, jak również spowodował wzrost wartości nieruchomości. Tym samym to nie tylko dbałość o środowisko,

ale także wyżej wymienione czynniki były determinujące do rozpoczęcia realizacji Projektu przez Spółdzielnię.

Spółdzielnia reprezentowana przez pełnomocnika zaskarżyła decyzję organu

w całości, zarzucając jej naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2. ust. 2a i ust. 9 pkt 1 u.f.p.

w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 polegające na uznaniu, iż skarżąca wykorzystała środki publiczne z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ poprzez:

- sformułowanie warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób nieprecyzyjny i nadmierny, podczas gdy warunek ten został określony

w sposób minimalny, lecz jednocześnie odpowiadający i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki budynków mieszkalnych wielorodzinnych;

- dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej z Wykonawcą umowy w postaci przedłużenia terminu wykonania umowy ponad okres,

w którym warunki atmosferyczne byty rzeczywiście warunkami uniemożliwiającymi wykonanie zamówienia, podczas gdy specyfika warunków pogodowych uzasadniała przedłużenie terminu wykonania umowy, a wiedza o tym, w jakim czasie rzeczywiście warunki te byty niekorzystne, znana jest dopiero po określonym czasie, zaś proces budowlany wymaga podjęcia określonych planów, których nie można jednak zmieniać z dnia na dzień, a nadto skarżąca polegała w tym zakresie na sygnałach ze strony Wykonawcy oraz sprawdzeniu danych pogodowych i nie miała podstaw do kwestionowania jego doświadczenia, odpowiednio udokumentowanego w trakcie postępowania;

- dokonanie niedozwolonej zmiany warunków płatności poprzez uiszczenie ostatniej płatności dziewięć miesięcy wcześniej niż wynikało to z warunków płatności określonych w umowie, podczas gdy ww. modyfikacja

nie stanowiła niedozwolonej zmiany w rozumieniu rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z dzieleniem zamówień,

zaś termin, w którym O. zrealizował procedurę podłączenia instalacji fotowoltaicznych do sieci był całkowicie niezależny zarówno

od Zamawiającego jak i od Wykonawcy, w związku z czym nie powinien

on mieć decydującego znaczenia dla terminu zapłaty wynagrodzenia

na rzecz Wykonawcy, a nadto termin uiszczenia ostatniej transzy wynagrodzenia wynikał z umowy zawartej z Wykonawcą, w której wskazano, że ostatnia faktura Wykonawcy ma zostać wystawiona do końca II kwartału 2019 r.;

2) art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2. ust. 2a i ust. 9 pkt 1 u.f.p.

w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 polegające na uznaniu, że warunek udziału w postępowaniu należy postawić w taki sposób, aby nie trzeba było go łącznie analizować z tym, co stanowi przedmiot zamówienia, podczas gdy założenie to jest sprzeczne zarówno z Zasadami w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 (Rozdziałem 2 pkt 3.4 ppkt 8) jak i z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej;

3) art. 3 pkt 2a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane polegające

na uznaniu, iż argumentacja przedstawiona przez skarżącą w zakresie definicji budynku mieszkalnego wielorodzinnego jest uzasadniona przy jednoczesnym wskazaniu, że jest to działanie spóźnione, bowiem odniesienie to powinno zostać zawarte już przy formułowaniu warunków udzielenia zamówienia i nie jest to definicja powszechnie używana w obrocie prawnym i gospodarczym, podczas gdy brak jest podstaw do uznania, iż powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie znajdują zastosowania w ramach zawierania umów w przedmiocie środków na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich;

a ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów:

4) § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r.

w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień poprzez jego niezastosowanie pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej, związanych z niewspółmiemością anulowania wydatków kwalifikowalnych do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnych;

II. przepisów postępowania, co miało istotny wpijmy na wynik sprawy, tj.:

1) art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 8 § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 kpa polegające na:

- zaniechaniu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, niepełnym i nieścisłym dokonaniu ustaleń faktycznych oraz niewłaściwej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także nierozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, w tym braku przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków rzekomych naruszeń

z pominięciem oceny, czy naruszenia te prowadziły lub mogły wystąpić

do powstania szkody, jeśli tak to jakich rozmiarów, a także braku wykazania związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej;

- zaniechaniu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, niepełnym i nieścisłym dokonaniu ustaleń faktycznych

oraz niewłaściwej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego,

a także nierozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, w tym znaczenia

dla wysokości nałożonej korekty kwestii aspektu społecznego

i ekologicznego przedmiotowego przedsięwzięcia;

2) art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 w zw. z art. 8 § 1, art. 11 i art. 80 K.p.a. polegające

na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji z zaniechaniem ustosunkowania się do okoliczności podniesionych przez skarżącą, istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a dotyczących;

- konieczności całkowitego przeorganizowania procesu realizacji przedmiotu inwestycji na skutek każdorazowego przesunięcia terminu wykonania określonych prac chociażby o kilka dni;

- nieuprawnionego przypisywania skarżącej przez organ naruszenia zasady konkurencji w zakresie zmiany warunków płatności wyłącznie w oparciu

o rozważania natury hipotetycznej;

3) art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 w zw. z art. 11 kpa polegające na uznaniu,

iż naruszenie w przedmiocie dokonania dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia jest wielowątkowe i złożone, i w konsekwencji zaniechanie ustosunkowania się do podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia art. 3 pkt 2a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane;

4) art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 w zw. z art. 11 kpa polegające na uznaniu, iż część wynagrodzenia Wykonawcy w wysokości 20 %, tj. [...], nie stanowi znikomej części całości kwoty należnej do wypłaty Wykonawcy, co stanowi o braku prawidłowego

i pełnego rozważenia przez organ zarzutu podniesionego przez skarżącą w tym zakresie, bowiem skarżąca powoływała się na fakt, iż przeważająca część wynagrodzenia (80%) miała zostać wypłacona wcześniej, i przedmiotowa okoliczność nie powinna mieć dla potencjalnego wykonawcy decydującego znaczenia,

nie zaś - że część wynagrodzenia w wysokości 20 % stanowi znikomą część tego wynagrodzenia.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione.

Skarżąca wniosła o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji

oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa

z [...] maja 2021 r.; zwrot kosztów postępowania na rzecz skarżącej od organu, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ reprezentowany przez pełnomocnika wniósł

o jej oddalenie.

Pismem z 1 lutego 2022 r. pełnomocnik skarżącej uzupełnił stanowisko

w sprawie oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma – wezwania do zapłaty z 28 stycznia 2022 r. wraz z dowodem nadania

– na okoliczność poniesionej przez skarżącą szkody wskutek braku pomniejszenia przez organ należności do zwrotu o kwotę [...]zł oraz wprowadzenia skarżącej w błąd przez organ.

Pismem z 15 marca 2022 r. pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko

w sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z: odpowiedzi organu z 3 lutego 2022 r. na wezwanie do zapłaty skarżącej wraz z potwierdzeniem odbioru; pisma skarżącej z 14 lutego 2022 r.; pisma organu z 23 lutego 2022 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095), biorąc pod uwagę brak zgody wszystkich stron postępowania

na przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Sprawa została przekazana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie zarządzenia Zastępcy Przewodniczącego Wydziału I

z 11 marca 2022 r. Informacja o powyższym zarządzeniu przekazana została

do wiadomości stron wraz ze wskazaniem o możliwości zajęcia dodatkowego stanowiska w sprawie.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2022.329 t.j.; dalej: "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana

z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności

z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego

lub unijnego.

Na wstępie wskazać należy również, że za podstawę wyroku sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym w dalszym ciągu uzasadnienia. Przy czym skarżąca

w zarzutach skargi powołała zarówno zarzuty w zakresie naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ prawidłowo ustalił, że działanie Skarżącej stanowiło naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia i spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie

UE oraz prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając

się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty.

Podstawą prawną zaskarżonej decyzji był art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone

na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków

lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona (art. 207 ust. 2a). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy interpretacji pojęcia "innych procedur" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura",

jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych.

W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedurami, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. mogą być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. m.in. wyroki NSA:

z 12 września 2017 r., II GSK 3597/15, z 17 maja 2017 r., II GSK 2420/15,

z 12 kwietnia 2017 r., II GSK 2389/15, z 22 marca 2017 r., II GSK 3026/15).

Sąd zauważa, że samo naruszenie procedur obowiązujących

przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu 1303/2013. Środki unijne podlegają zwrotowi wówczas, gdy wykorzystano

je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza każde naruszenie prawa unijnego

lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych, co wynika z art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne

jest wykazanie że doszło do naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyroki NSA z: 11 października 2018 r., I GSK 2162/18, ). Szkoda może mieć przy tym charakter rzeczywisty lub jedynie potencjalny.

Spór w sprawie zaistniał na skutek uznania przez organ, że w związku

z przeprowadzonym zamówieniem w ramach projektu pn. "Montaż instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 200 kW na potrzeby Spółdzielni Mieszkaniowej K. w S." skarżąca wykorzystała środki dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ. Naruszenia dotyczyły sformułowania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny

i nieproporcjonalny (rozdział 2.1 pkt 7 oraz rozdział 3.4 pkt 8 Zasad, rozdział 6.5.2 pkt 8 Wytycznych) oraz dokonania niedozwolonej istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty poprzez nadmiernie wydłużenie terminu realizacji zamówienia oraz zmiany w znaczącym stopniu warunków płatności (rozdział 3.4. pkt 21 lit. a Zasad, rozdział 6.5.2 pkt 22 lit. a Wytycznych). Wskazane naruszenia skutkowały według organu powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i potencjalną szkodą w budżecie UE.

Według sądu organ prawidłowo zwrócił uwagę, że warunek dotyczący wiedzy

i doświadczenia wykonawcy nie został sformułowany precyzyjnie. Sąd podziela zapatrywanie organu, że określając wymaganie dotyczące wykonania przez wykonawcę co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 150 kW każda, skarżąca nie dookreśliła, czy wykonawca winien wykazać się co najmniej dwoma wykonanymi instalacjami fotowoltaicznymi o łącznej mocy min. 150 kW

(np. zrealizowanie dwóch umów na dziesięć osobnych instalacji po 15 kW),

czy co najmniej dwoma instalacjami fotowoltaicznymi o mocy min. 150 kW każda

(dwie osobne instalacje po 150 kW). Co istotne, sama skarżąca w opisie przedmiotu zamówienia, traktuje instalację fotowoltaiczną jako autonomiczną, odrębną jednostkę (Opis przedmiotu zamówienia i pkt 4). Sąd nie zgadza się zatem ze skarżącą, że skoro przedmiot zamówienia dotyczył montażu instalacji fotowoltaicznej na różnych budynkach, to warunek przez nią sformułowany, nie powinien nastręczać żadnych wątpliwości.

Przede wszystkim jednak w ocenie sądu organ słusznie podniósł nadmierność warunku w zakresie, w jakim zawęża doświadczenie wykonawcy przy tego typu instalacjach jedynie do budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Pomimo podnoszonej przez skarżącą argumentacji sąd nie dostrzegł konieczności wykluczenia z zamówienia wykonawców posiadających doświadczenia przy montażu instalacji fotowoltaicznych np. na budynkach użyteczności publicznej czy usługowych, które również mogą być wielokondygnacyjne, również mogą wiązać się z permanentnym przebywaniem w nich ludzi, w których również nie może dojść do ich wyłączenia

z eksploatacji oraz w których energia pozyskiwana na skutek wykonanej instalacji fotowoltaicznej wykorzystywana może być również wyłącznie do zasilania części wspólnych nieruchomości, a nie wszystkich lokali w budynku (np. w kompleksach usługowo-handlowo-biurowych). Sąd podziela zapatrywanie, że różnice w podłączeniu elementów instalacji elektrycznej w poszczególnych rodzajach budynków

nie są tak znaczące, aby miało to skutkować wykluczeniem podmiotów,

które realizowały prace montażowe na budynkach innych budynki mieszkalne wielorodzinne. Nadmierne zawężenie kręgu wykonawców potwierdza również okoliczność, że na etapie postępowania ofertowego jeden z potencjalnych wykonawców zwrócił się do skarżącej o zmianę warunku w powyższym zakresie.

Z punktu widzenia wysokości nałożonej korekty bardziej istotna jest kwestia naruszeń polegających na dokonaniu przez skarżącą niedozwolonej i istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia oraz istotnej zmiany warunków płatności.

Odnosząc się do powyższego, sąd zwraca najpierw uwagę, że organ wyjaśnił, iż nie kwestionuje samej możliwości wydłużenia terminu realizacji robót z uwagi

na niekorzystne warunki pogodowe, lecz długość czasu, o jaki wydłużono ten termin. Organ oparł się przy tym na szczegółowej analizie raportu Instytutu Meteorologicznego, przedstawionego przez skarżącą, jak również sformułował jasne wnioski w zakresie stwierdzenia, iż modyfikacja umowy z wykonawcą dot. wydłużenia terminu realizacji zamówienia o 31 dni była nieuprawniona. Przy tym stosowny aneks podpisano 25 maja 2019 r., podczas gdy niekorzystne warunki pogodowe wystąpiły

w krótkim okresie w styczniu 2019 r. Jednocześnie sąd zwraca uwagę, że choć organ wcale nie wymagał, aby zamawiający przewidywał z góry, kiedy i w jakim stopniu warunki pogodowe spowodują konieczność wydłużenia terminu zakończenia prac,

to wystąpienie pewnych zakłóceń w pracach w okresie zimowym należy uznać

za naturalne i przewidywalne. Stąd nie mógł odnieść skutku zarzut dotyczący bliżej niesprecyzowanej konieczności całkowitego przeorganizowania procesu realizacji przedmiotu inwestycji na skutek każdorazowego przesunięcia terminu wykonania określonych prac chociażby o kilka dni. Jednocześnie sąd podziela stanowisko organu, że zaakceptowanie przez IZ RPO WZ zmian w Projekcie, nie zwalnia wnioskodawcy

z odpowiedzialności za przeprowadzenie postępowań o udzielanie zamówień

w ramach projektu zgodnie z Zasadami i Wytycznymi, co stanowi przedmiot osobnej weryfikacji. Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 3 Zasad wprowadzania zmian w projektach

w ramach RPO WZ 2014-2020, stanowiących załącznik nr 6 do umowy

o dofinansowanie w ramach RPO WZ 2014-2020, Beneficjent musi mieć na uwadze, że IP RPO WZ (aktualnie IZ RPO WZ), oceniając dopuszczalność zmian, nie prowadzi analizy dokumentacji związanej z udzieleniem i realizowaniem zamówienia publicznego. Choć użyto w tym miejscu sformułowania "zamówienia publiczne",

to stosuje się je w odniesieniu do wszystkich zamówień realizowanych w projektach

w ramach RPO WZ 2014-2020 (również tych zwolnionych ze stosowania ustawy prawo zamówień publicznych). Wynika to bowiem wprost z regulacji zawartej

w podrozdziale 1.2 Zasad.

W ocenie sądu skarżąca dokonała niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia, polegającej na istotnej zmianie warunków płatności. Zgodnie z umową zawartą z wykonawcą, czwarta transza miała być płatna

za przyłączenie instalacji do krajowego systemu elektroenergetycznego – faktura

do końca II kwartału 2019 r. (§ 4 ust. 2); płatność końcowa powinna zostać dokonana dopiero po zamontowaniu liczników, przyłączeniu do krajowego systemu elektroenergetycznego, kontroli przeprowadzonej przez operatora energetycznego

i sporządzeniu protokołu odbioru (§ 5). Przyłączenie do sieci ostatniej instalacji miało miejsce 27 marca 2020 r., natomiast ostatniej płatności skarżąca dokonała 26 czerwca 2019 r., czyli aż 9 miesięcy wcześniej niż wynika to z warunków płatności określonych w umowie. Sąd – podobnie jak organ - nie podziela stanowiska skarżącej w zakresie tego, że w przypadku wypłaty transzy nr 4 ustanowione były dwa terminy wypłaty wynagrodzenia. W ocenie sądu wypłata ta obwarowana była w sposób niedwuznaczny określonym warunkiem, którego wykonawca w dacie wypłaty nie spełniał. Organ słusznie zatem uargumentował, że mogło dojść do sytuacji, w której zainteresowany udziałem w postępowaniu wykonawca, znający realia rynku i zdający sobie sprawę

z poziomu skomplikowania procesu przyłączenia instalacji do sieci, nie złożył oferty (być może korzystniejszej), ze względu na to, że zgodnie z zapisami SIWZ w terminie realizacji zamówienia miały zostać wykonane wszystkie instalacje oraz dopełnione wszelkie formalności związane z przyłączeniem ich do sieci, a płatność końcowa dokonana miała zostać nie po wykonaniu przez niego montażu paneli,

ale po przyłączeniu instalacji do systemu elektroenergetycznego.

Sąd nie podziela zarzutu uznania przez organ, że warunek udziału

w postępowaniu należy postawić w taki sposób, aby nie trzeba było go łącznie analizować z tym, co stanowi przedmiot zamówienia. Z jednej strony należy uznać,

jak słusznie zauważył organ, że warunki udziału w postępowaniu powinny

być sformułowane w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości. Właśnie w tym kontekście (precyzyjności) organ wskazał, że warunek udziału

w postępowaniu powinien być tak sformułowany, aby nie trzeba go było analizować

z przedmiotem zamówienia, albowiem tylko w tej sytuacji możliwe jest zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - wyartykułowanej

w Wytycznych (rozdział 6.5.2 pkt 8) oraz Zasadach (rozdział 3.4 pkt 8). Z drugiej strony organ w istocie dokonał analizy w kontekście przedmiotu zamówienia w zakresie nieproporcjonalności warunku stwierdzając, że wykluczenie wykonawców posiadających doświadczenie np. przy montażu instalacji fotowoltaicznych

na wielokondygnacyjnych budynkach usługowych było nadmierne i stanowiło niedozwolone ograniczenie konkurencji.

Według sądu organ nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego, ponieważ przepis ten nie znajdował zastosowania w sprawie. Zawiera on definicję budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Organ nie twierdził

przy tym, że powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie znajdują zastosowania

w ramach zawierania umów w przedmiocie środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Istotą stwierdzonych naruszeń

nie jest to, że każdy oferent powinien znać definicję budynku mieszkalnego wielorodzinnego (przy czym wskazany przepis Prawa budowlanego takiej definicji

nie zawiera), ale brak precyzji warunku w zakresie mocy oraz ilości instalacji,

jak również nadmierność/nieproporcjonalność warunku w zakresie mocy instalacji

i rodzaju obiektów, jakimi wykazać mieli się potencjalni wykonawcy.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR, co organ prawidłowo wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. § 3 ust. 1 daje organowi możliwość obniżenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia,

ale nie w oderwaniu od pozostałych przepisów rozporządzenia i Taryfikatora. Organ obniżył korektę tam, gdzie było to możliwe, tj. w odniesieniu do pozycji 12 Taryfikatora, który przewiduje korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia

do 10% albo 5%. W tym wypadku IZ RPO WZ obniżyła korektę finansową do 5%.

W przypadku naruszenia polegającego na niedozwolonej zmianie postanowień umowy zawartej z wykonawcą, Taryfikator w pozycji 28 przewiduje korektę w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W tym wypadku taryfikator nie przewiduje możliwości obniżenia korekty finansowej. Z uwagi na to, że zmiany umowy

z wykonawcą nie zwiększały wartości zamówienia, IZ RPO WZ nałożyła

na przedmiotowe zamówienie korektę w wysokości 25%. Zgodnie z § 9 rozporządzenia MR w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń

nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Ponieważ w sprawie stwierdzono wystąpienie dwóch nieprawidłowości, prawidłowo została nałożona łączna korekta finansowa w wysokości 25%. Skądinąd niekwestionowana okoliczność, że wybudowana instalacja działa, nie ma znaczenia w kontekście możliwości zastosowania obniżenia wartości korekty finansowej.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania. Według sądu w sprawie sporny jest nie tyle jej stan faktyczny - rzetelnie ustalony przez organ, co jego ocena przez tenże organ, która różni się od stanowiska skarżącej. W ocenie sądu uzasadnienie decyzji

jest sporządzone w sposób prawidłowy, jasne i logiczne, wskazujące przepisy prawa oraz postanowienia Wytycznych i Zasad mające zastosowanie w sprawie oraz sposób ich zastosowania. Nie doszło zatem do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Wbrew zarzutom skargi organ dokładnie przedstawił i odniósł

się do stanowiska skarżącej w zakresie mającym wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Według sądu organ wyjaśnił również, że naruszenie procedur skutkowało powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Sformułowanie warunku wiedzy

oraz doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i nieprecyzyjny spowodowało bowiem, że potencjalni wykonawcy, którzy zaoferowaliby korzystniejsza cenę, mogli nie złożyć ofert z uwagi na odmienne interpretacje warunków doświadczenia. Skarżąca ograniczyła zatem konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

co mogło doprowadzić do tego, że poniesiony wydatek był zawyżony,

a więc do potencjalnej szkody w budżecie UE (dokładne oszacowanie wysokości szkody nie jest w takim wypadku możliwe). W analogiczny sposób o potencjalnej szkodzie można mówić w przypadku naruszenia w zakresie zmiany warunków płatności. Wypłata czwartej transzy oraz płatność końcowa obwarowane

były warunkiem, którego wykonawca w dniu wypłaty nie spełniał. Tymczasem,

jak już wyżej wskazano, mogło dojść do sytuacji, w której zainteresowany udziałem

w postępowaniu wykonawca, znający realia rynku i zdający sobie sprawę z poziomu skomplikowania procesu przyłączenia instalacji do sieci i w związku z tym możliwych opóźnień, nie złożył oferty (być może korzystniejszej) ze względu na to, że wypłata czwartej transzy i płatność końcowa uzależnione były nie tylko od wykonania montażu paneli, ale od przyłączenia instalacji do systemu elektroenergetycznego.

To, że większa część wynagrodzenia miała zostać wypłacona wcześniej,

nie ma w ocenie sądu przesądzającego znaczenia w sprawie i nie niweluje zagrożeń zasadnie wskazanych przez organ. Organ ukonkretnił zatem na gruncie rozpoznawanej sprawy, na czym polegał związek przyczynowy pomiędzy stwierdzonymi naruszeniami a potencjalną szkodą w budżecie UE.

W odniesieniu do podniesionej przez skarżącą w piśmie z 1 lutego 2022 r. kwestii sposobu rozliczenia kwoty [...]zł i poniesienia ewentualnej szkody

z tego tytułu w wysokości [...] zł, tj. w zakresie rozliczeń pomiędzy stronami związanymi z wykonaniem zaskarżonej decyzji, sąd zauważa, że zagadnienie

to, co do zasady, znajduje się poza zakresem kontroli zaskarżonej decyzji.

Jednakże zauważyć należy, na co zasadnie wskazała IZ RPO w piśmie procesowym z 15 marca 2022 r., że Skarżąca w piśmie z 31 sierpnia 2020 r. oświadczyła, że nie zgadza się na potrącenie kolejnych przysługujących

jej płatności. Organ nie dokonał potrącenia całości kwot wynikających z zaskarżonej decyzji również z uwagi na okoliczność dobrowolnego zwrotu przez skarżącą kwot

z niej wynikających przed upływem wyznaczonego terminu. Ponadto jak wskazał organ, niezależnie od sposobu rozliczenia kwoty przypadającej do zwrotu

na podstawie zaskarżonej decyzji, każdorazowo odsetki winne zostać naliczone

od daty przekazania środków. Mając na uwadze powyższe sąd na podstawie

art. 106 § 3 P.p.s.a. oddalił wnioski dowodowe stron zawarte w piśmie procesowym skarżącej z 1 lutego 2022 r., tj. o przeprowadzenie dowodu z dokumentu

w postaci wezwania do zapłaty z 28 stycznia 2022 r. wraz z dowodem jego nadania oraz zawarte w piśmie procesowym organu z 15 marca 2022 r., tj. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci pism z 3, 14 i 23 lutego 2022 r. Pisma te zostały wytworzone po wydaniu zaskarżonej decyzji a ponadto przeprowadzenie

z nich dowodu nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości

w rozpoznawanej sprawie w zakresie dotyczącym legalności zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe, sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.