Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1948/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27 par 1 w zw z art.24 par 1 pkt 5 w zw z art. 127 par 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 211 ust 1 pkt 2 w zw z ust 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1948/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Grażyna Firek, Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Protokolant: st.sekr.sąd. Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Muzeum Okręgowego w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 9 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 października 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku Muzeum w N. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 9 sierpnia 2012 r. o nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu 25 maja 2009 r. beneficjent – Muzeum w N. zawarł z Zarządem Województwa M. (Instytucją Zarządzającą M. Regionalnego Programu Operacyjnego) kilkakrotnie aneksowaną umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka Galicyjskiego w N. – realizacja II etapu". Na podstawie powyższej umowy wypłacono beneficjentowi stosowne środki.

Organ wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu.

Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie projektu. Na mocy zaś § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

W wyniku kontroli ustalono, że w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pod nazwą "Realizacja l części II etapu budowy Miasteczka Galicyjskiego w N. obejmującego budowę obiektów Nr: 3, 4, 5, 5A, 6 w stanie surowym" (nr postępowania P/8/07) zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Opisie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż "5. W zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia pod uwagę będą brane oferty wykonawców, którzy: (...) c) są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 000 000 zł lub równowartości tej kwoty w walucie obcej wg. średniego kursu NBP na dzień wystawienia polisy. Ubezpieczenie ma obejmować okres od dnia - terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego zamówienia za należycie wykonane."

Ponadto Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał, że w zakresie potencjału technicznego pod uwagę będą brane oferty Wykonawców, "którzy wykażą, że posiadają niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia i urządzenia, tzn. co najmniej następującą ilość sprzętu i środków transportowych:

- spycharka gąsienicowa 150 KM,

- równiarka samojezdna 74 kW/100 KM,

- walec statyczny samojezdny 10 T,

- ciągnik gąsienicowy 55 kW/75 kW,

- samochód dostawczy do 0,9 T,

- samochód samowyładowczy do 5 T,

- koparka gąsienicowa 0,25 m3,

- żuraw samochodowy 12-16 T,

- wyciąg 1 - masztowy z napędem elektrycznym,

- przyczepa dłużycowa do 10 T,

- deskowanie systemowe drobnowymiarowe,

- rusztowania rurowe zewnętrzne".

Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zastrzegł również, iż poniżej wskazane warunki "musi spełnić samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną", tj. dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz "w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (...) pod uwagę będą brane oferty wykonawców: (...) którzy w ciągu ostatnich 5-ciu lat (a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie) udokumentują należyte wykonanie nie mniej niż 2-ch zamówień, polegających na wykonaniu robót budowlanych wykonanych pod nadzorem konserwatorskim, odpowiadających swoim rodzajem i wartością (...) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uważać będzie:

- wykonanie co najmniej jednego zamówienia związanego z realizacja robót objętych nadzorem konserwatorskim remontowych robót budowlanych w kubaturowych obiektach, które powstały (zostały wybudowane) w XIX wieku i wcześniej o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł netto (...),

- wykonanie robót objętych nadzorem konserwatorskim, ale dotyczących robót związanych z kompleksową realizacją kubaturowych obiektów o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł netto".

W Rozdziale 111.6 SIWZ Zamawiający wskazał: "Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotowych robót budowlanych przy posłużeniu się podwykonawcami, nie określa, która część zamówienia nie może być im powierzona, jednakże wymaga by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy."

Ponadto, Zamawiający wymagał załączenia do oferty Wykazu podwykonawców przewidzianych do wykonania zamówienia (załącznik nr 8 do SIWZ) z wyszczególnieniem nazwy i adresu podwykonawcy, rodzaju oraz wartości powierzonej części zamówienia.

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ wskazał: "4. W zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; pod uwagę będą brane oferty wykonawców:

a) którzy w zakresie danych dotyczących przeciętnej liczby pracowników dołączą informację o zatrudnieniu w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie na umowę o pracę - średniorocznie co najmniej 50 pracowników."

Opisane postanowienia w opinii organu stanowiły naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego tratowania wykonawców.

Z uwagi na wykazane naruszenia, które IZ MRPO oceniła jako mogące spowodować szkodę w budżecie UE i przy zastosowaniu metody wskaźnikowej oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie, wymierzono 5% korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 30 sierpnia 2007 r. z wykonawcą Przedsiębiorstwem Produkcyjno – Handlowo – Usługowym E. Sp. z o.o. w N. w oparciu o tzw. Taryfikator (tabela nr 4 pkt 5 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999.

Następnie po wszczęciu postępowania wydano decyzję z dnia 9 sierpnia 2012 r. o nr [...] na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.), na mocy której zobowiązano Muzeum w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 55.280,37 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu w terminie 14 od daty doręczenia przedmiotowej decyzji. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Ponadto zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania wypłaconego do dnia 31 grudnia 2009 r. bez zachowania obowiązujących procedur, kwota nieprawidłowo wykorzystana jest zwracana przez Beneficjenta.

W ustawowym terminie wpłynął do organu wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym podniesiono następujące zarzuty:

1. Zarząd Województwa nie jest uprawniony do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych. W ocenie beneficjenta IZ MRPO w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania przez beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna była wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wszczęcie kontroli i dopiero na podstawie wyników jego kontroli mogła stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości.

2. IZ MRPO automatycznie dokonała nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem, nie dokonując analizy możliwości zmniejszenia korekty.

3. Zdaniem beneficjenta zarzuty IZ MRPO w zakresie naruszenia Prawa zamówień publicznych mają charakter interpretacyjny. IZ nie zwracając się do Prezesa UZP z wnioskiem o kontrolę postępowań o udzielenie zamówienia naruszył podstawowe zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 6, 7, 8 i 12 k.p.a., tj. IZ MRPO nie działała w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. W opinii beneficjenta naruszała systematycznie terminy instrukcyjne na etapie postępowania kontrolnego oraz nie wydała zaskarżonej decyzji niezwłocznie po zaistnieniu przesłanek określonych w art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych.

3. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu ubezpieczenia wykonawców od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000 zł lub równowartość w okresie od dnia- terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – było to działanie Zamawiającego zmierzające do zagwarantowania należytego wykonania umowy.

4. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania przez wykonawców wymienionego sprzętu już na etapie składania ofert, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - było to dopuszczalne przez przepisy obowiązujące w czasie prowadzenia postępowania.

5. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na zastrzeżeniu zarówno w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Nałożenie korekty przez IZ MRPO jest wynikiem uproszczonego podejścia do uprawnień konsorcjum do wspólnego spełnienia warunków z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, niepogłębionego szczegółową analizą tego zagadnienia.

6. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w SIWZ wymogu, by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP – było to uzasadnione specyficznym charakterem zamówienia i wymóg ten nie odnosił się do warunków udziału w postępowaniu, a dotyczył już samej realizacji zamówienia.

7. Beneficjent zarzucił również, że w informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. IZ MRPO nie wskazała naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. O stwierdzeniu przedmiotowego naruszenia beneficjent został poinformowany przez IZ RPO pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., a więc już po wniesieniu przez beneficjenta zastrzeżeń do wyników kontroli (pismo z dnia 14 grudnia 2011 r.) Ponadto w ocenie beneficjenta według zapisów "Wytycznych Instytucji Zarządzającej dotyczących kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II RPO na lata 2007-2013" zmiana informacji pokontrolnej możliwa jest jedynie na korzyść beneficjenta. Na poparcie swojej argumentacji beneficjent powołał się na art. 139 k.p.a. statuujący zasadę zakazu "reformationis in peius".

Ponownie rozpoznając sprawę organ wskazał, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., stanowiącym, że decyzję określającą kwotę podlegającą do zwrotu wydaje się w przypadku stwierdzenia okoliczności o których mowa w art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Organ podkreślił, że zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

IZ RPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych statuuje uprawnienie instytucji zarządzających do występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia ustawy PZP przez beneficjenta.

W ocenie IZ RPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy Prawo o zamówieniach publicznych (art. 7 ust. 1) były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Ponadto, wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam beneficjent.

Organ odrzucił nadto zarzuty przewłoki w postępowaniu. Wskazał, że postępowanie kontrolne było przeprowadzone rzetelnie, szczegółowo przeanalizowano okoliczności sprawy i właśnie w celu załatwienia jej odpowiednio szybko i najprostszą drogą nie skorzystano z uprawnienia do wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o kontrolę. Dotychczasowe doświadczenia IZ MRPO wskazywało bowiem, że ewentualne wszczęcie kontroli przez Prezesa UZP wydłuży całe postępowanie co najmniej o kilka miesięcy, a w przypadku potwierdzenia naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych każdy dzień zwłoki narażał beneficjenta na zapłatę odsetek od środków pozostających do zwrotu. Podkreślono również, że terminy na dokonywanie czynności w postępowaniu kontrolnym, o których mowa w uchwale nr 32/10 z dnia 12 stycznia 2010 r. stanowiącej Wytyczne Instytucji Zarządzającej dotyczące kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013, mają charakter instrukcyjny, a zatem dopuszczalne jest ich wydłużanie w uzasadnionych wypadkach. W przedmiotowej sprawie beneficjent składał wyjaśnienia i zastrzeżenia do poczynionych w toku kontroli ustaleń, które IZ MRPO zobowiązana była przeanalizować i do których ustosunkowywała się w pismach kierowanych do beneficjenta. Z tego też powodu postępowanie musiało ulec stosownemu przedłużeniu.

Za nieuzasadniony uznano nadto zarzut, jakoby IŻ nie wydała zaskarżonej decyzji niezwłocznie po zaistnieniu przesłanek określonych w art. 211 ustawy o finansach publicznych. Podkreślono, powołując się na stosowne przepisy, że procedura polega na tym, iż dopiero po stwierdzeniu, że dotacja została wykorzystana z naruszeniem procedur możliwe jest wszczęcie postępowania administracyjnego. Zatem najpierw IŻ musiała zakończyć procedurę kontroli, sformułować informację pokontrolną w związku ze stwierdzonymi naruszeniami skutkującymi nałożeniem korekty finansowej, konieczne było też wyliczenie stosownych kwot podlegających zwrotowi w podziale na poszczególne umowy zawarte z wykonawcami na podstawie kserokopii dokumentów księgowych będących załącznikami do złożonych przez beneficjenta wniosków o płatność. Następnie IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dotacji i dopiero wówczas było możliwe wydanie decyzji. A zatem zaskarżona decyzja wydana została niezwłocznie, gdy tylko stało się to możliwe, tj. po wszczęciu postępowania. Organ podkreślił, że dochował terminów w tym zakresie wynikających z k.p.a.

Dalej organ podniósł, że zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa oraz sposób obliczania korekty został wskazany w zaskarżonej decyzji. IZ RPO przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi na to, że brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych było w ocenie IZ MRPO oczywiste i wielokrotne.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem beneficjenta, nałożenia korekty za postawiony w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia, organ podkreślił, że IZ MRPO nie kwestionuje samego wymogu posiadania ubezpieczenia, a jedynie okres przez jaki ubezpieczenie miało obowiązywać. Tak postawiony wymóg nie był niczym uzasadniony, tym bardziej, że był skierowany do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko do tego, z którym Zamawiający zawarł umowę.

Odnośnie do nieuzasadnionego, zdaniem beneficjenta, nałożenia korekty za wymóg posiadania odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę już w trakcie procedury udzielania zamówienia, zauważyć należy, iż już w czasie przeprowadzania postępowania przetargowego przez Zamawiającego, art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczył dysponowania potencjałem technicznym, a nie posiadania tegoż potencjału. Zatem już na podstawie stanu prawnego istniejącego w czasie postępowania przetargowego wymaganie od wykonawcy, aby posiadał wymieniony sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ograniczało konkurencję. Z punktu widzenia zasad ogólnych Prawa zamówień publicznych, a także interesu Zamawiającego wystarczające jest, aby Wykonawca wykazał, że będzie dysponował niezbędnym sprzętem na etapie realizacji zamówienia, jeżeli Zamawiający zawrze z nim umowę w sprawie zamówienia. Zmiana, na którą powołuje się Zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczyła możliwości spełnienia warunku dysponowania poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, nie odnosiła się natomiast do samego czasownika "dysponować". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego dysponować to mieć możliwość użycia czegoś, a nie zaś, jak zdaje się sugerować beneficjent, posiadać coś.

Przechodząc do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem beneficjenta, nałożenia korekty za zastrzeżenie, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, organ stwierdził, że taki zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum. Zgodnie z utrwalona wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 cyt. ustawy. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika też z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 , należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Mając powyższe na uwadze organ uznał, że Zamawiający nie może wymagać posiadania wiedzy i doświadczenia oraz polisy ubezpieczeniowej przez jednego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum, ale także sprzeciwiłoby się celowi dla którego takie konsorcjum jest tworzone. W związku z tym, wymóg aby warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz posiadania polisy ubezpieczeniowej spełnił samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Takie podejście jest zgodne z poglądem UZP wyrażonym podczas innych kontroli doraźnych przeprowadzonych w ramach RPO.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego nałożenia korekty za procentowe ograniczenie podwykonawstwa, IZ RPO podniosła, że nie kwestionuje, iż Zamawiający mógł wskazać część, w jakiej nie dopuszcza realizacji zamówienia przez podwykonawców o ile byłoby to uzasadnione specyfiką zamówienia. Zamawiający uważa, że miał prawo ograniczyć zakres robót możliwych do powierzenia podwykonawcom poprzez procentowe wskazanie tegoż zakresu powołując się przy tym na specyficzny charakter zamówienia- wierne odtworzenie wnętrz obiektów XIX - wiecznego miasteczka zachodniej Galicji. Tymczasem gdyby tak rzeczywiście było, gdyby dla Zamawiającego takie znaczenie miało realne wykonanie zamówienia przez podmiot wyłoniony w procedurze przetargowej, to nie byłoby obojętne dla Zamawiającego, która część tego zamówienia będzie wykonana przez ten podmiot. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia Zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę. Skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców to trudno uznać, aby Zamawiającemu szczególnie zależało na osobistym wykonaniu zamówienia przez podmiot wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zatem Zamawiającemu nie zależało, aby któreś, szczególnie istotne prace były wykonane właśnie przez wykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było uzasadnione w tym przypadku. Możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować Zamawiającemu samodzielne wykonanie przez wykonawcę jakiejś konkretnej części prac szczególnie istotnej dla Zamawiającego, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. Takie określenie dowodzi, iż Zamawiający nie miał szczególnych podstaw aby zastrzec podwykonawstwo a jego działanie spowodowało naruszenie art. 36 ust. 5, a przez to naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Końcowo organ wskazał, że błędne jest twierdzenie beneficjenta, iż skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%. IZ MRPO, niezależnie od złożonych przez beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z Wykonawców składających ofertę wspólną (ograniczenie w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną, która została przekazana pismem z dnia 11 stycznia 2012 r.). Beneficjent odniósł się do wspomnianej kwestii w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. (znak pisma: MNS-l/37/12), a zatem ścieżka dotycząca przekazania informacji beneficjentowi o danym naruszeniu, w stosunku do którego mógł się on odnieść w formie pisemnej miała miejsce. Zastrzeżenia beneficjenta do pierwszej (roboczej) Informacji pokontrolnej, jak i wyjaśnienia z dnia 23 stycznia 2012 r., o których mowa powyżej, stanowiły następnie przedmiot rozważań IZ MRPO, co znalazło odzwierciedlenie w drugiej (ostatecznej) wersji Informacji pokontrolnej. Również w odniesieniu do drugiej wersji Informacji beneficjent wniósł swoje zastrzeżenia pismem z dnia 12 marca 2012 r., na które IZ RPO odpowiedziała w dniu 6 kwietnia 2012 r. podtrzymując swoje wcześniejsze ustalenia z wyjątkiem naruszenia opisanego w pkt 1 w ramach postępowania nr P/5/09, gdzie zastrzeżenie beneficjenta zostały uwzględnione. Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy (o czym beneficjent jest informowany na ostatniej stronie informacji pokontrolnej), a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji i zasada "reformationis in peius" nie znajduje tu zastosowania.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez Muzeum w N w ustawowym terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Strona skarżąca zarzuciła zakwestionowanej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 27 § 1 k.p.a. zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych, polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez W.K. i J. K., którzy brali udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji,

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez brak przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie,

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie, że Zarząd Województwa jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, że ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tę stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez IZ RPO instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację i stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1799/12 uchylił decyzję Zarządu Województwa M.z dnia 9 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania Muzeum w N. do zwrotu dotacji rozwojowej oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 9 sierpnia 2012 r. o nr [...] .

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 211 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Dopiero zatem ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej przez Zarząd Województwa M., Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt. II GSK 652/14 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co do zasady Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa M. w oparciu o wyżej opisane zasady oraz mając na uwadze treść wyroku NSA z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt. II GSK 652/14, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności rozpoznania wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 z późn. zm.). Strona skarżąca upatruje uchybienia w tym, że w wyniku ponownego rozpoznania sprawy decyzja została podpisana przez Wicemarszałka Województwa M. W.K. i członka Zarządu Województwa M. J.K., którzy byli w składzie wydającym decyzję z dnia 9 sierpnia 2012 r. o nr [...]

W opinii Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że w orzecznictwie ukształtował się już jednolity pogląd o tym, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (na gruncie niniejszej sprawy art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych – Dz. U. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.). Za własne orzekający w niniejszej sprawie Sąd uznaje wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt II GSK 204/12, gdzie stwierdzono: "stosownie do treści art.25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 84/2009 poz. 712) za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą jest także zarząd województwa. Z kolei zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej wyżej ustawy do zadań instytucji zarządzającej (także zarządu województwa) należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Oznacza to, że zarząd województwa jako instytucja zarządzająca jest uprawniony do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych z funduszy Unii Europejskiej na realizację konkretnych projektów. Stwierdzenie to znajduje wsparcie w treści art.41 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa (Dz.U.142/2001 poz.1590 ze zmianami), w którym wskazano, że do zadań zarządu województwa należy także przygotowanie regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie. Oczywistym więc jest, że to zarząd województwa jako instytucja zarządzająca opracowuje i wykonuje regionalny program operacyjny, a także zarząd województwa posiada kompetencje do wydawania decyzji o zwrocie środków przyznanych na realizację konkretnego projektu, wykonując w ten sposób zadania nałożone na ten organ na podstawie powołanych wyżej przepisów prawa. Ponadto należy podkreślić, że z treści art.46 ust.1 ustawy o samorządzie województwa wynika, iż decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Natomiast z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa wynika, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa , a w samej decyzji wymienia się członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Wreszcie podnieść należy, że z treści art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz.U. 249/2005, poz. 2104) wynika, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Określona w ten sposób pozycja organu-instytucji zarządzającej w postępowaniu o zwrot środków przekazanych na realizację projektów w ramach regionalnego programu operacyjnego wskazuje na to, że decyzję administracyjną wydaje organ, którym jest w istocie zarząd województwa działający jako instytucja zarządzająca. Oznacza to, że decyzja podejmowana jest przez organ kolegialny, bowiem stosownie do treści art.31 ust. 2 i ust. 4 ustawy o samorządzie województwa, zarząd województwa składa się z pięciu członków, w tym marszałka województwa jako przewodniczącego oraz wicemarszałka lub dwóch wicemarszałków i pozostałych członków. Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu. Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że w rozpatrywanej sprawie, w odniesieniu do zarządu województwa działającego jako instytucja zarządzająca i realizującego zadania określone w powołanych wyżej przepisach prawa nie znajduje zastosowania uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 roku II GPS 2/06, w której wskazano, iż przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks postępowania administracyjnego ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art.127 § 3 tego Kodeksu. Z uwagi na treść pytania prawnego skierowanego do powiększonego składu NSA, wskazana wyżej uchwala odnosi się do członków samorządowego kolegium odwoławczego, którego zasadniczą funkcja jest orzekanie w trzyosobowym składzie i ten skład a nie całe kolegium posiada kompetencje orzecznicze w indywidualnej sprawie administracyjnej. Przyjęcie, że stanowisko zawarte w powołanej wyżej uchwale znajduje zastosowanie do decyzji wydawanych przez organ działający in pleno przy zachowaniu ustawowego kworum w istocie prowadziłoby do wyłączenia od orzekania całego organu. Skoro decyzję o zwrocie środków wypłaconych na realizację projektu podejmuje zarząd województwa, który składa się z pięciu członków to stosowanie wobec tak określonego organu zasad opisanych w art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. wykluczałoby możliwość realizacji obowiązku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy". Identyczne stanowisko zostało zajęte w orzeczeniach NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12, z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13, czy z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2194/13, gdzie wyrażono pogląd, że Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca może podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji, co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Z kolei WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Bk 598/10 wskazał, że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów o wyłączeniu organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy, prowadziłoby do absurdalnych rezultatów. Zarząd województwa w każdym wypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób). Nawet, gdyby zarząd podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie musiał ponownie uczestniczyć w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Należy zakładać, że ustawodawca przewidując ponowne rozpatrywanie sprawy przez zarząd województwa uwzględniał zapisy ustawy o samorządzie województwa dotyczące składu osobowego zarządu województwa. Gdyby było inaczej, musiałby już od razu przewidzieć w przepisach tę, niedającą się usunąć przeszkodę, w ponownym rozpoznawaniu sprawy przez zarząd i ustanowić odpowiednie rozwiązanie. Trafna jest przy tym uwaga, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Strona skarżąca zarzuciła nadto, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Stosownie do art. 165 ust. 1 tej ustawy, Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Nadto, jak wynika z art. 165 ust. 4, Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną m. in. na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powołane unormowanie przewiduje wyłącznie prawo instytucji zarządzającej do skierowania wniosku o kontrolę doraźną. Brak jednak podstaw do przyjęcia, że taki wniosek jest niezbędnym elementem działań instytucji zarządzającej, bez którego nie może ona realizować swoich kompetencji w zakresie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych projektów, odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi czy ustalania i nakładania korekt finansowych. Kompetencje te wynikają z przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.) i wskazywanej wyżej ustawy o finansach publicznych, a nadto z przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Stosownie do art. 60 lit. a tego rozporządzenia, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Słusznie w tym kontekście zauważył organ, że wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mogła również strona skarżąca. Nadto złożenie wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej wydłużyłoby czas postępowania – organ musiałby oczekiwać na wynik kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a dopiero po jego otrzymaniu mógłby postępowanie kontynuować. Z uwagi na to, że beneficjent zobowiązany byłby do zwrotu środków wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków przez cały okres postępowania, wydłużenie czasu trwania sprawy nie byłoby dla niego korzystne.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa zatem należy stwierdzić, że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie, z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Należy podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest bowiem – co wymaga podkreślenia sądu z uwagi na zarzuty skargi - uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego (co też uczyniła w rozpatrywanej sprawie), w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stanowisko powyższe należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie sądowym (por. wyroki WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 360/15 i I SA/Kr 367/15, wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Go 20/13 i z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Go 273/12, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 881/14). Skoro na gruncie niniejszej sprawy naruszenia, jakich dopuściła się strona skarżąca były dla IZ oczywiste i wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie miały zdaniem organu charakteru interpretacyjnego, to słusznie uznano, że nie było potrzeby występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, zwłaszcza, że jak wskazano wyżej niewątpliwie doprowadziłoby to do niepotrzebnego przedłużenia procedur ze szkodą dla beneficjenta.

Odnosząc się z kolei do zarzutów strony skarżącej związanych z niezasadnym w jej opinii stwierdzeniem przez IZ MRPO, że postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadzone zostało z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, o których mowa w art. 7 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w 2007 r., czyli w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (t.j. Dz. U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) wskazać należy, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu prawidłowe było zakwestionowanie przez organ możliwości żądania w ogłoszeniu o zamówieniu posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia. Z pola widzenia nie może bowiem umknąć okoliczność, że dokument polisy jest żądany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na okoliczność spełniania przez wykonawcę wymagań podmiotowych - znajdowania się przez niego w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych i § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - Dz. U. nr 87, poz. 605) i ma na celu danie zamawiającemu wiedzy o sytuacji finansowej wykonawcy, aby mógł oczekiwać wykonania zamówienia przez wykonawcę z należytą starannością. Inaczej mówiąc, celem żądania polisy ubezpieczeniowej na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy, a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, któremu zależy na rzeczywistym zabezpieczeniu przedmiotu umowy żąda zawarcia umowy ubezpieczenia od wybranego wykonawcy i na konkretny przedmiot, ale dopiero na etapie zawarcia lub realizacji umowy. Z akt sprawy wynika natomiast, że strona skarżąca wymagała nie tylko posiadania aktualnego na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ale obowiązek ten rozszerzyła na cały okres trwania umowy, która zostanie zawarta w wyniku tego postępowania i dodatkowo na okres 30 dni po zrealizowaniu zamówienia. Zgodnie zaś z § 1 ust. 3 pkt 3 cyt. rozporządzenia zamawiający może żądać polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Z treści powołanego przepisu wynika, że chodzi o polisę czy też inny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składnia ofert, zatem strona skarżąca nie była uprawniona do żądania od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenia w okresach przyszłych, był to nadmierny nie znajdujący uzasadnienia w przepisach wymóg, który mógł utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert, gdyż określony przez stronę skarżącą warunek udziału w postępowaniu w sposób nieuprawniony zmuszał wykonawców do ponoszenia kosztów ubezpieczenia od działalności, która tylko ewentualnie może być wykonywana.

Słusznie także organ wskazuje, że wymóg dysponowania określonym potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, o którym to wymogu mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie jest równoznaczny z koniecznością posiadania tego potencjału. Ubiegać się o udzielenie zamówienia może każdy wykonawca, który jest w stanie zapewnić odpowiedni potencjał. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej w ówcześnie obowiązujących przepisach, tj. w 2007 r. nie było wymogu posiadania odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę, a jedynie obowiązek dysponowania określonym potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. Chodzi zatem o wykazanie realnej możliwości zaangażowania określonych środków, które nie muszą znajdować się w posiadaniu wykonawcy na etapie składania zamówienia. Wystarczy, że oferent wykaże, że będzie dysponował takimi środkami w momencie realizacji zamówienia, przy czym nie muszą one stanowić jego własności, ale może to być sprzęt użyczony lub należący do podwykonawców. Wykonawca aby złożyć prawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu nie musi być więc fizycznie w posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia, wystarczy, że wykaże, iż będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania zamówienia. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy zamawiający postawił warunek posiadania konkretnego wyspecyfikowanego sprzętu w postaci określonych narzędzi i urządzeń w konkretnej ilości i konkretnych parametrów, co prawidłowo zostało ocenione przez organ w kategorii naruszenia zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Zasadnie Zarząd Województwa uznał również, że zamawiający nie może żądać posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz odpowiedniej wiedzy i doświadczenia od jednego członka konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy, co powinien mieć na uwadze zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia. Zatem każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 cyt. ustawy (tzw. warunki negatywne). Natomiast, w przypadku konsorcjum warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa zamówień publicznych dotyczące doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne) mogą być spełnione łącznie. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do zwielokrotnienia wymagań w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż musieliby oni na przykład wykazać się doświadczeniem nie w realizacji dwóch usług lecz czterech lub sześciu w zależności od ilości konsorcjantów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 33/09). Wynika to z istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia, sumowania potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. W konsekwencji, jeżeli po zsumowaniu potencjałów wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie (nie każdego z osobna), zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Prawa zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Obrachunkowej z dnia 11 stycznia 2013 r., KIO 2876/12). Potwierdzeniem takiej interpretacji jest dodatkowo art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakłada solidarną odpowiedzialność na wykonawców realizujących wspólnie umowę o zamówienie publiczne.

Tymczasem z zapisu pkt 6 SIZW wynika, że zamawiający zastrzegł, by warunki określone w pkt 4d i 5c musiał spełnić samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną. Oznacza to, że żąda się od jednego z konsorcjantów wypełnienia całości warunków określonych w tych punktach, a więc zarówno legitymowania się polisą ubezpieczeniową, jak i spełnieniem szeregu warunków dotyczących posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Skoro warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych bada się sumując potencjały wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie to oznacza, że przy ocenie ich spełniania należy brać pod uwagę łączny potencjał ekonomiczny, finansowy członków konsorcjum, a także łączne doświadczenie i posiadaną wiedzę przez jego członków. Wystarczy zatem, że warunki określone zarówno w pkt 5d, jak i w pkt 4d SIZW zostaną wypełnione łącznie przez wszystkich konsorcjantów. Nie można żądać ich kompleksowego, całościowego i oddzielnego spełnienia wyłącznie przez jednego z nich. Na tym polega istota konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie spełnić wszystkich wymogów, wspólnymi siłami je wypełniają i mogą przystąpić do postępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie.

Rację miał również organ kwestionując zapis dotyczący procentowego ograniczenia podwykonawstwa. Oczywiście dopuszczalne jest, by zamawiający wskazał część przedmiotu zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom na co wskazuje bezpośrednio art. 36 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych. Słusznie jednak IZ zauważa, że część ta nie może być określona procentowo, bowiem przeczy to wyodrębnieniu z przedmiotu zamówienia jego części, która z uzasadnionych powodów nie może zostać powierzona podwykonawcom. Należy w pełnej rozciągłości zaakceptować argumentację organu zawartą w zaskarżonej decyzji, że zamawiający mógł wskazać część, w jakiej nie dopuszcza realizacji zamówienia przez podwykonawców o ile byłoby to uzasadnione specyfiką zamówienia. Strona skarżąca uważa, że miała prawo ograniczyć zakres robót możliwych do powierzenia podwykonawcom poprzez procentowe wskazanie tegoż zakresu powołując się przy tym na specyficzny charakter zamówienia- wierne odtworzenie wnętrz obiektów XIX - wiecznego miasteczka zachodniej Galicji. Tymczasem gdyby tak rzeczywiście było, gdyby dla strony takie znaczenie miało realne wykonanie zamówienia przez podmiot wyłoniony w procedurze przetargowej, to nie byłoby obojętne, która część tego zamówienia będzie wykonana przez ten podmiot. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia skarżąca wykazała, iż jest dla niej obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę. Skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców to trudno uznać, aby skarżącej stronie szczególnie zależało na osobistym wykonaniu zamówienia przez podmiot wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zatem Muzeum nie zależało, aby któreś, szczególnie istotne prace były wykonane właśnie przez wykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było uzasadnione w tym przypadku. Możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować stronie samodzielne wykonanie przez wykonawcę jakiejś konkretnej części prac szczególnie dla niej istotnej, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. Takie określenie dowodzi, że Muzeum nie miało szczególnych podstaw aby zastrzec podwykonawstwo.

Za nieuzasadnione Sąd uznał nadto zarzuty dotyczące nieprawidłowego w opinii strony skarżącej uzasadnienia do ustalenia korekty finansowej.

Analiza obydwu decyzji, zarówno zaskarżonej, jak i ją poprzedzającej wskazuje, że organ uzasadnił nałożenie na stronę korekty finansowej, wskazując co należy rozumieć przez "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazał szczegółowo jakie naruszono normy (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych), a także podał, że sankcjonowanie tego rodzaju naruszeń polega na nałożeniu korekty finansowej oraz przedstawił zasady nakładania korekt na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pt: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówię publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku do którego to dokumentu strona w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Wyjaśnił również, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową, podał na czym ona polega, wskazał według jakiego algorytmu oblicza się korektę, która tabelę Taryfikatora zastosował i podał dlaczego zastosował taką, a nie inną wysokość korekty. Wbrew argumentacji strony skarżącej organ wyjaśnił, że nie znajduje podstaw do obniżenia wysokości korekty, gdyż nie wystąpiły żadne okoliczności, które by uzasadniały takie obniżenie. IZ doszła bowiem do wniosku, że nie przemawia za zastosowaniem niższych stawek oczywistość i wielokrotność naruszeń. Zresztą strona sama nie wskazywała ani w toku kontroli, ani postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji, ani nawet w skardze jakie to okoliczności miałyby przemawiać za obniżeniem wysokości korekty lub odstąpieniem od jej wymierzenia.

Wskazać przy tym należy, że również wbrew przekonaniu strony skarżącej szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, zwłaszcza że zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego (por. orzeczenia w sprawie C-199/03, C-465/10) Innymi słowy, do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest więc wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Odstąpić od nałożenia korekty lub zmniejszyć jej wysokość organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych ma charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, z czym nie mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Z punktu widzenia bowiem wyrażonej w art. 7 Prawa zamówień publicznych zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przyjąć należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Na gruncie rozpatrywanej sprawy w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zawarto szereg niezgodnych z prawem zapisów, z których wynikały wygórowane wymogi dla oferentów, co świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, mogły one bowiem doprowadzić do ograniczenia kręgu przystępujących do przetargu. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).

W związku więc z zaistnieniem szeregu naruszeń Prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane ograniczający czy wykluczające warunki SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki były i są trudne do oszacowania (potencjalna szkoda), w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa, którą też organ zastosował (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, LEX nr 1640510). Nieuzasadnione w tym kontekście są zatem także zarzuty skargi o braku uzasadnienia dla zastosowania przez IZ do ustalenia korekty finansowej metody wskaźnikowej.

Końcowo odnosząc się do kwestii wytknięcia przez organ w toku postępowania kontrolnego innego naruszenia niż te wskazane w informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. należy wskazać, że art. 139 k.p.a., z którego wynika zasada zakazu reformationis in peius nie ma zastosowania poza postępowaniem jurysdykcyjnym. Strona miała pełną możliwość, by złożyć stosowne zastrzeżenia i odnieść się do postawionego zarzutu, co też uczyniła. Ponadto wskazanie przez organ tego naruszenia nie wpłynęło w żaden sposób na sytuację strony skarżącej, nie zwiększyło bowiem wysokości korekty, która za pozostałe naruszenia zbiorczo wyniosła 5%, a więc tyle samo ile taryfikator przewidywał za owo później wytknięte naruszenie.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.