Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1674/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1332/16 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz Gminy A 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 2 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1332/16 po rozpoznaniu skargi Gminy A, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu [...], pt. "X" oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...].

W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że 24 grudnia 2012 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ) IZ zawarł z beneficjentem umowę o dofinansowanie w/w projektu. W dniach 23 - 24 marca 2015 r., 22 - 24 lipca 2015 r., 17 sierpnia 2015 r. oraz 26 sierpnia 2015 r. po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu, IZ przeprowadziła kontrolę w siedzibie beneficjenta i w miejscu realizacji projektu, w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym. Jak wynika z Informacji Pokontrolnej (dalej: IP), zespół kontrolujący IZ wykrył naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie przez naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej: u.p.z.p.) ze skutkiem finansowym, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz żądanie dokumentów niezwiązanych z przedmiotem zamówienia, tj. koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób mienia oraz kosztorysu ślepego. Z uwagi na powyższe, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od otrzymania wezwania (nałożono korektę finansową w wysokości 25 % wydatków kwalifikowalnych). Po bezskutecznym upływie w/w terminu, IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zmierzające do wydania względem beneficjenta decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o czym skutecznie zawiadomiła beneficjenta.

W dniu [...] kwietnia 2016 r., IZ wydała - adresowaną do beneficjenta - decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowała o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie 20.193,31 zł (korekta w wysokości 10 % poniesionych wydatków kwalifikowalnych) wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ na rachunek bankowy beneficjenta, tj. od dnia 18 marca 2014 r. beneficjentowi zarzucono nieuzasadnione żądanie od wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób mienia, kosztorysu ślepego, kart katalogowych sprzętu oraz narysowanego schematu łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, IZ utrzymała w mocy wydaną pierwotnie przez siebie decyzję. Na wstępie, po analizie zgromadzonej w sprawie dokumentacji, IZ stwierdziła, że w toku postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, zrealizowano wszelkie zasady procesowe z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 - dalej: k.p.a.), w tym podjęto niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego. Dalej IZ zauważyła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i ustalenia zawarte w IP oraz w decyzji organu I instancji potwierdzają, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (przez to § 12 ust. 1 umowy) w zakresie udzielania zamówienia publicznego przez żądanie spełnienia warunku dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, dołączenia kosztorysu ślepego, kart katalogowych urządzeń wymienionych w kosztorysie ślepym oraz narysowanego schematu łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami. Według IZ zamawiający ma prawo żądać przedłożenia koncesji wyłącznie w przypadku, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nakładałyby obowiązek posiadania takiej koncesji. Natomiast realizacja omawianego zamówienia, którego przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy monitoringu miejskiego, nie wymagała posiadania przez jego wykonawcę koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, ponieważ zakres zadania nie dotyczył stałego dozoru sygnałów przesyłanych przez zamontowane kamery, a więc ochrony bezpośredniej. Ponadto przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy/ślepy jest dokumentem, który może mieć jedynie charakter pomocniczy i w żadnym wypadku nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Natomiast karty katalogowe i schemat łączności radiowej mogły być wymagane jedynie w celu potwierdzenia, że oferowane sprzęty będą odpowiadały wymaganiom określonym przez zamawiającego, dlatego też nie mogły podlegać ocenie przez zamawiającego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem IZ, powyższe naruszenie doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE (została złożona wyłącznie jedna oferta) przez sfinansowanie wydatku w nieuzasadnionej wysokości, a tym samym wystąpiły przesłanki nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). W ocenie IZ - na mocy art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 - dalej. u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i § 12 umowy o dofinansowanie projektu - naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z 24 grudnia 2012 r. Przy czym zauważyła, że skoro kontrola miała miejsce w okresie marzec - sierpień 2015 r., to przy wyliczaniu korekty finansowej należało zastosować dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjęty uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r., zmieniony uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r., nie zaś Taryfikatora obowiązującego na dzień podpisania umowy o dofinansowanie, tj. na dzień 24 grudnia 2012 r., nawet gdyby jego zapisy były dla strony korzystniejsze. IZ wskazała, że w rozpatrywanym przypadku istnieją podstawy pozwalające na obniżenie wskaźnika korekty z 25 % na 10 %.

IZ wyraziła pogląd, że - w omawianym przypadku - zaistniały okoliczności wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, tj. z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów u.p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzje z [...] kwietnia 2016 r. stwierdził, że jej wydanie bowiem poprzedziło postępowanie, w którym uchybiono regułom procesowym.

Wskazał, że zakwestionowane, jako naruszające przepisy u.p.z.p., postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone i zakończone jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Tym samym dokonując oceny i kwalifikacji wniosku o dofinansowanie, IZ dysponowała dokumentacją przetargową, zawierającą m. in. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, z których treści wynikały sporne warunki (żądanie spełnienia warunku dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, dołączenia kosztorysu ślepego, kart katalogowych urządzeń wymienionych w kosztorysie ślepym oraz narysowanego schematu łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami), jakie powinien spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne p/n: "Monitoring miejski – zaprojektuj i wybuduj". W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ wskazano w pkt III.2, że wraz z ofertą należy przedłożyć kosztorys ślepy, koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (pkt3), karty katalogowe urządzeń (pkt 10), narysowany schemat łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami (pkt 17). Jednak na etapie oceny projektu i jego kwalifikacji do dofinansowania, podpisując umowę z beneficjentem, IZ nie zanegowała tego warunku.

W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który - co jest istotne - został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta, narusza - wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa - zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a.). W świetle tej zasady, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił on wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał. Sąd I instancji wskazał, że w wyroku z 25 października 2016 r. (II GSK 895/15, dost.: CBOSA), Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) stwierdził, że w takiej sytuacji, jak zaistniała w niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z kontrolą ex ante, bo ta zawsze jest prowadzona, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczęto lub zakończono przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Według NSA, skoro zamówienie wykonano przed zawarciem umowy o dofinansowanie, to można było dokonać kontroli ex post. Fakt, że taka kontrola zbiegłaby się z oceną projektu o przyznanie dofinansowania nie stał na przeszkodzie, by kontrola była dokonana. Jej brak, jak trafnie zauważył NSA, prowadzi do niczym nieusprawiedliwionych skutków.

Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, IZ powinna mieć na uwadze w/w okoliczności. W opinii Sądu, IZ przedwcześnie uznała, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

Sąd wskazał, że - w rozpatrywanej sprawie - umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 24 grudnia 2012 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast, jak wynika z treści skarżonej przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 6007/IV/14 z dnia 9 lipca 2014 r. (zmieniona uchwałą nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r.), obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości w roku 2015.

W/w uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2014 r., która uchyliła poprzednie.

Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 3332/IV/12, do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu § 12 ust. 14 umowy, że "korekty finansowe ustalane i nakładane przez Instytucję Zarządzającą RPO WD (...) określone są w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się ona do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości. Powyższy pogląd został wyrażony przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 793/16, który Sąd orzekający w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela.

Skargą kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Dolnośląskiego zaskarżając wyrok w całości.

Zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1. art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 lit. a Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006r., Nr 210), zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006, art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w ramach procedury wyboru projektów do dofinansowania i ich oceny dokonywanej na tym etapie organ ma możliwość kontroli całego projektu, w sytuacji gdy został on zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, podczas gdy procedura wyboru projektów do dofinansowania w oparciu o kryteria i mieszcząca się w niej ocena projektu nie przewiduje możliwości kontroli projektu i polega wyłącznie na badaniu potencjalnej kwalifikowalności wydatków, co w ramach zamówień publicznych sprowadza się do oceny, czy wnioskodawca stosuje lub planuje stosować procedurę zamówień publicznych.

2. art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. w zw. z art. 56 ust. 4 rozporządzenia 083/2006 i w zw. z rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR), zwanych dalej wytycznymi ministerialnymi - poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie i pominięcie, że na etapie oceny wniosków w ramach naboru do dofinansowania sprawdzeniu podlega wyłącznie potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku.

3. art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 lit b rozporządzenia 1083/2006 - poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skoro na etapie naboru projektów do dofinansowania organ nie wykrył w projekcie strony naruszeń prawa zamówień publicznych, to prowadzenie kontroli takiego projektu po zawarciu umowy, wykrywanie naruszeń i nakładanie korekt finansowych stanowi "przerzucanie skutków własnych zaniechań na beneficjenta", a tym samym stanowi naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, podczas gdy kontrola projektu jest nie tylko uprawnieniem, lecz obowiązkiem nałożonym przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego i może być prowadzona na różnych etapach dofinansowania.

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 - poprzez ich błędną wykładnię skutkującą wadliwym przyjęciem, że uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - na równi ze wskazanymi przepisami - podstawą zaskarżonej decyzji i że prawidłowe jest, z punktu widzenia relacji umownych skarżącej z organem, zastosowanie przy wymierzaniu korekty wyłącznie uchwały obowiązującej w dacie zawarcia umowy, podczas gdy taka wykładnia narusza wskazane wyżej przepisy prawa skutkując zrównaniem z nimi wagą i mocą obowiązującą regulacji mających charakter wyłącznie instrukcyjny, stanowiących instrument pozwalający na nakładanie korekt, a nie je kreujący.

Zarzucił naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. oraz rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR) - poprzez wadliwe uwzględnienie skargi na skutek uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, albowiem:

a. brak kontroli projektu zgłoszonego do dofinansowania pod względem zgodności zastosowanych procedur z przepisami prawa zamówień publicznych, na etapie oceny wniosku i kwalifikowalności wydatków stanowi "zaniechanie organu", którego skutków nie można przerzucać na jednostkę, czyli beneficjenta,

b. na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu,

podczas gdy organ prowadził procedurę naboru wniosków o dofinansowanie (w którym aplikowała strona), a następnie kontrolę projektu w sposób zgodny z prawem i systemem realizacji RPO WD i w ramach procedowania uwzględnił, że:

- beneficjentem w analizowanej sprawie jest jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych pod rygorem uznania jej działania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, niezależnie od tego czy dane przedsięwzięcie będzie zawnioskowane do dofinansowania,

- na etapie oceny wniosku w procedurze naboru brak jest możliwości oceny kwalifikowalności In concreto poniesionych przez beneficjenta wydatków i w świetle prawnie usankcjonowanych reguł naboru wniosków do dofinansowania nie stanowi to zaniechania organu, a wobec tego nie można uznać, że niestwierdzenie naruszeń prawa zamówień publicznych podczas oceny wniosku przesądza o kwalifikowalności poniesionych wydatków,

- beneficjent otrzymujący dofinansowanie, w tym konkretnym przypadku jednostka sektora finansów publicznych, nie może być traktowany jak "jednostka" w zwykłym postępowaniu administracyjnym; w ramach postępowania udzielenie dofinansowania jednostka aplikuje i otrzymuje środki finansowe bezzwrotnie, ale w zamian tego nakładane są na nią szczególne obowiązki, m.in. przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego, co należy pojmować nie tylko jako deklarację na przyszłość - tak jest w przypadku projektów, które dopiero mają być realizowane, ale także deklarację, że wydatki już poniesione w projekcie są zgodnie z prawem - tak w przypadku przedmiotowego beneficjenta, gdzie dofinansowanie polegało wyłącznie na refundacji.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016r. poz. 1066 ze zm.), zwanej dalej pusa oraz w zw. z zapisami uchwały nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9.07.2014r. pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - poprzez wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie powyższej uchwały powoduje, iż do obliczenia korekty zastosowano nieobowiązujący taryfikator zawarty w uchwale nr 6007/IV/ 14. Zdaniem Sądu, strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 3332/IV/12, do której odnosi się umowa o dofinansowanie, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że uchwały zarządu w sprawie nakładania korekt nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi, a wobec tego poprzez uchylenie decyzji organu bez faktycznego 'wskazania, jakie przepisy prawa naruszył organ wydając zaskarżoną decyzję;

Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadnej z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie występuje, wobec czego kontrola ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Dokonując oceny zarzutów skargi kasacyjnej podkreślić należy, że podstawy na których można oprzeć powyższe zarzuty, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego które mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Zarządu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności należało rozpoznać zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej zarzuty odnoszące się do prawa materialnego, zważywszy że zarzuty materialne, co do zasady, mogą być rozpoznane dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty podnoszące naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania są bezzasadne. W ramach tych zarzutów zarząd przyjmuje, że wadliwe stanowisko Sądu I instancji doprowadziło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 kpa ze względu na treść rozdziału 6.2 pkt 1 wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007-2013.Istota tych zarzutów sprowadza się do poglądu, że okoliczność że Gmina wystąpiła i otrzymała unijne środki finansowe już po zrealizowaniu przedsięwzięcia, zatem po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla oceny uchybień jakich dopuściła się Gmina i ich konsekwencji w zakresie konieczność zwrotu części dofinansowania.

Zdaniem Sądu I instancji ta okoliczność ma dla sprawy podstawowe znaczenie, bo przez jej pryzmat należy ocenić naruszenia, których dopuściła się Gmina, a które wykazał Zarząd w trakcie kontroli sposobu wydatkowania środków unijnych. Sąd I instancji wskazał, że postępowanie przetargowe winno podlegać ocenie już w ramach konkursu o dofinansowanie projektu. Dokonując oceny i kwalifikacji wniosku o dofinansowanie, IZ dysponowała dokumentacją przetargową, zawierającą m. in. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, z których treści wynikały sporne warunki (żądanie spełnienia warunku dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, dołączenia kosztorysu ślepego, kart katalogowych urządzeń wymienionych w kosztorysie ślepym oraz narysowanego schematu łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami), jakie powinien spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne p/n: "Monitoring miejski – zaprojektuj i wybuduj". W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ wskazano w pkt III.2, że wraz z ofertą należy przedłożyć kosztorys ślepy, koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (pkt3), karty katalogowe urządzeń (pkt 10), narysowany schemat łączności radiowej wraz z naniesionymi urządzeniami (pkt 17). Jednak na etapie oceny projektu i jego kwalifikacji do dofinansowania, podpisując umowę z beneficjentem, IZ nie zanegowała tego warunku.

Stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie jest prawidłowe i nie można podzielić argumentacji Zarządu, która stara się wykazać, że na etapie wyboru projektu Gminy do dofinansowania ze środków unijnych nie było prawnych podstaw do oceny poprawności przeprowadzonego postępowania, a więc wskazania naruszeń prawa, które skutkują koniecznością uznania pewnych wydatków za niekwalifikowane i nakładają na Zarząd obowiązek żądania ich zwrotu.

Sąd II instancji nie podziela takiego poglądu, gdyż w przypadku Gminy nie mamy do czynienia z kontrolą ex ante, bo ta zawsze jest prowadzona, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczęto lub zakończono przed zawarciem umowy o dofinansowanie. W rozpoznawanej sprawie zamówienie wykonano przed zawarciem takiej umowy, zatem można było dokonać kontroli ex post. Fakt, że taka kontrola zbiegłaby się z oceną projektu o przyznanie dofinansowania nie stał na przeszkodzie, by kontrola była dokonana. Jej brak, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, prowadzi do niczym nieusprawiedliwionych skutków ( zob. wyrok NSA z 25.10.2016 r., sygn. akt II GSK 895/15).

Brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu zawartego w pkt.II ppkt. 2 petitum skargi kasacyjnej.

Sąd I instancji prawidłowo, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, stwierdził, że umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 24 grudnia 2012 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast, jak wynika z treści skarżonej przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 6007/IV/14 z dnia 9 lipca 2014 r. (zmieniona uchwałą nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r.), obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości w roku 2015. Trafnie wskazał Sąd I instancji, że w/w uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2014 r., która uchyliła poprzednie.

Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 3332/IV/12, do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu § 12 ust. 14 umowy, że "korekty finansowe ustalane i nakładane przez Instytucję Zarządzającą RPO WD (...) określone są w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się ona do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości. Podkreślić jednocześnie należy, że umowa łącząca strony nie zawiera postanowień jakie zasady intertemporalne należy stosować w przypadku zmian wytycznych w okresie obowiązywania umowy. Tym samym zasadne jest przyjęcie, że do oceny skutków nieprawidłowości i wymierzania korekt finansowych winien mieć taryfikator, którego skutkom poddał się beneficjent podpisując umowę o finansowanie, a więc obowiązujący w dacie podpisania umowy.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Natomiast zarzuty materialne podniesione przez Zarząd są nietrafne, gdyż są przedwczesne. Sąd I instancji w kontrowanym wyroku orzekał na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 135 p.p.s.a., więc uchylił decyzje ze względu na naruszenie przepisów postępowania. W takim stanie dokonywanie oceny zarzutów materialnych wskazanych w skardze kasacyjnej jest niezasadne, skoro organ jest zobowiązany do rozstrzygnięcia sprawy.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie 204 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art.205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt.5 i § 14 ust.1 pkt.2 lit.a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).