Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 64/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 15 września 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 427/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Lublinie) z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 września 2016 r. (sygn. akt III SA/Lu 427/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej zwanego "Dyrektorem IC") z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry lokalu o nazwie "[...]" przy ul. [...] w Chełmie. W lokalu tym ujawniono pięć włączonych i dostępnych dla klientów urządzeń do gier, w tym urządzenie o nazwie [...] (nr [...]), należące do Skarżącej. Ustalono, że gry zainstalowane na wspomnianym urządzeniu miały charakter losowy, uzyskane punkty umożliwiały kontynuowanie gry, a ponadto urządzenie pozwalało na wypłatę wygranej pieniężnej.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lublinie nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na wspomnianym automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] stycznia 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Stwierdził w szczególności, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wykazał, ze Skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a takie działanie spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, którego sankcją jest kara pieniężna w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ugh Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"), Dyrektor IC wskazał m.in., że w świetle art. 7 Konstytucji RP organy administracji nie mogą dobrowolnie odmówić stosowania obowiązujących norm prawa.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in., że zaskarżona decyzja została oparta o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w postępowaniu krajowym. Podniosła też, że zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) była objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie była zabroniona. Skarżąca stwierdziła też, że organy administracji pominęły znane im z urzędu i doniosłe w tej sprawie postanowienie prokuratora Prokuratury Rejonowej w Chełmie z [...] lutego 2015 r. (sygn. akt [...]).

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, postępowanie administracyjne było prowadzone zgodnie z wymaganiami zawartymi w art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. .123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej zwanej "Op"). WSA uznał, że wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny.

WSA nie uwzględnił również zarzutów Skarżącej, wskazujących że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że wspomniana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ppsa - wiąże pośrednio składy orzekające sądów administracyjnych.

WSA za bezpodstawny uznał zarzut oparty na tezie, że Skarżąca była objęta ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zdaniem WSA, ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymagań określonych ustawą zmienianą dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Natomiast Skarżąca nie wykazała w toku postępowania, że taką koncesje lub zezwolenia posiadała.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym według norm przepisanych. Ponadto wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie art. 134 § 1 ppsa oraz art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 Op, a to przez niewystarczające odniesienie się przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia prokuratora, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym prokurator zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji; zaskarżony wyrok nie wyjaśnia powodów, dla których za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji oraz to, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego, zyskując w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez prokuratora;

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 Op, a to przez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia prokuratora, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej; tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście, co i bezprawnie zwolnione, przez WSA, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

3) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) rażące naruszenie art. 120 Op (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło WSA do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6) naruszenie art. 89 ugh przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżonym wyroku WSA.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec Skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Ponadto, skarżąca kwestionowała ustalenie stanu faktycznego sprawy z powodu nieuwzględnienia postanowienia prokuratora wydanego w postępowaniu karnym skarbowym i prawidłowość skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Należy na wstępie zauważyć, że żaden przepis ppsa nie określa, że sąd administracyjny jest związany jakimkolwiek postanowieniem prokuratora. O związaniu sądu administracyjnego - ale jedynie prawomocnym skazującym wyrokiem wydanym w postępowaniu karnym - mowa jest jedynie w art. 11 ppsa. Jednak przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, skoro Skarżąca - w kontekście związania sądu określonym poglądem prawnym - powołuje się na stanowisko wyrażone w postanowieniu prokuratora, a nie w skazującym i prawomocnym wyroku sądu karnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, orzeczenie wydane w postępowaniu karnym skarbowym, na które powołuje się Skarżąca (to jest postanowienie prokuratora Prokuratury Rejonowej w Chełmie z [...] lutego 2015 r. o sygn. akt [...], odmawiające zatwierdzenia zatrzymania czterech urządzeń do gier przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] lutego 2015 r. przy ul. [...] w Chełmie), nie wiązało organów administracyjnych w niniejszej sprawie. Należy bowiem stwierdzić, że postępowanie przygotowawcze w sprawie o czyn z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1958 ze zm.) oraz postępowanie administracyjne, prowadzone z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów ugh, są odrębnymi sprawami, których wyniki nie zależą od siebie nawzajem. Wobec tego WSA zasadnie uznał, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ppsa. Wbrew zarzutowi, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 141 § 4 ppsa. WSA wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i wyjaśnił przyczyny jego podjęcia, przedstawiając stan sprawy, istotę zarzutów skargi i wyjaśniając, dlaczego w niniejszej sprawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przepis art. 141 § 4 ppsa jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu, Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 18 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1096/13 - treść tego, jak i dalej powoływanych orzeczeń NSA jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). W świetle powyższego, zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie mógł zostać uwzględniony. Z treści tego zarzutu wynika, że w jego ramach Skarżąca próbuje w istocie zakwestionować prawidłowość dokonanej przez WSA oceny prawnej, polemizuje zatem w ten sposób z merytoryczną zasadnością rozstrzygnięcia WSA, co w ramach tego zarzutu jest niedopuszczalne. To, że Skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez WSA oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony art. 141 § 4 ppsa. Ponadto analiza akt sprawy i zaskarżonego orzeczenia prowadzą do wniosku, że WSA wydał wyrok z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 134 § 1 ppsa.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej nie są trafne.

Nie są również zasadne zarzuty postawione w pkt 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, związane z kwestią braku notyfikacji przepisów ugh Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka - w ocenie Skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.".

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Zatem WSA nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku Skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Bezzasadny okazał się także zarzut postawiony w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej. Wyjaśnienia wymaga, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ugh na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ugh. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 ugh w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. Skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie (poprzednio Dyrektor IC) 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.