Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 478/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2009-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7; art. 77 § 1; art. 29; art. 139 w zw. z art. 144; art. 156 § 1 pkt 2 i 4; art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 59f ust. 4 w zw. z art. 57 ust. 7 zd. drugie; art. 59f ust. 1 w zw. z atr. 59a ust. 1 i 2; art. 57 ust. 6
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Pancewicz po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. sprawy ze skargi T. B. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] 2007r. Nr [..] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania części obiektu budowlanego oddala skargę. /-/ W. Batorowicz /-/ B. Drzazga /-/ A. Łaskarzewska


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [..] 2007 Nr [..] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś.na podstawie art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz na podstawie art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) wymierzył karę inwestorowi Zakładom Mięsnym "B." T. B. z tytułu nielegalnego użytkowania części handlowej budynku handlowo-usługowo-biurowego, położonego w Ś. przy ul. Ż./ L. na działkach nr ewid. [..] w kwocie 75.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że Zakłady Mięsne "B." T. B. uzyskały zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na budowę przedmiotowego budynku handlowo-usługowo-biurowego decyzją Starosty Ś. z dnia [..] 2006r. Nr [..]. W dniu 8 grudnia 2006r. inwestor złożył w Inspektoracie wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie części handlowej obiektu. Inspektor na wezwanie inwestora przeprowadził w dniu 22 grudnia 2006r. obowiązkową kontrolę obiektu z udziałem pełnomocnika inwestora, kierownika budowy i inspektora nadzoru. W trakcie kontroli stwierdzono, że parking na powyżej 10 miejsc postojowych wykonano bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, traktując wykonane roboty jako utwardzenie terenu. Co istotne w zatwierdzonym projekcie budowlanym budynku znalazł się zapis mówiący, iż "dojazd zapewniony będzie od ulicy Ż., gdzie przewidziano również miejsca parkingowe z ciągami pieszymi. Miejsca postojowe stanowić będą oddzielne opracowanie". Organ stwierdził, że inwestor nie dokonał takiego opracowania, przy czym utwardził teren pod parking z naruszeniem art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego. Dokonał zgłoszenia właściwemu organowi, a organ nie wniósł sprzeciwu . Zdaniem organu utwardzony teren nie może stanowić parkingu, gdy nie ma wydzielonych miejsc postojowych oraz oznakowań poziomych ani pionowych. Dodatkowo organu ustalił, że zmniejszono odległość od granicy poprzez wykonanie docieplenia budynku bez wymaganego prawem zgłoszenia. Wykonano też zewnętrzne oświetlenie terenu (4 lampy na 2 słupach) bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nie wykonano zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego tj. budynek nie posiada kotłowni, ogrzewany jest tymczasowymi, przenośnymi grzejnikami elektrycznymi. Ponadto brak jest kratek wentylacyjnych w pomieszczeniach socjalnych i WC, brak kurtyny powietrznej w magazynie. Inwestor nie uzyskał też zgody Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na zastosowanie oświetlenia wyłącznie elektrycznego na stanowisku mięsnym.

W trakcie przeprowadzonej w dniu 22 grudnia 2006r. kontroli Inspektor stwierdził, że obiekt i infrastruktura techniczna nie spełnia warunków do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu. W związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. decyzją z [..] 2007r. Nr [..] odmówił inwestorowi udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu. Zważywszy więc, że obiekt użytkowany jest od 22 grudnia 2006r. do chwili wydania niniejszej decyzji bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie uznać należało, że naruszono przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego.

Postanowieniem z [..] 2007r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. wstrzymał wykonanie powyższego postanowienia.

Wskutek zażalenia T. B. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu postanowieniem z dnia [..] 2007r. uchylił zaskarżone postanowienie organu I instancji z [..] 2007r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W motywach rozstrzygnięcia stwierdził, że wśród podmiotów, które mogą mieć status strony art. 29 kpa wymienia osoby fizyczne i osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne również jednostki nieposiadające osobowości prawnej. W niniejszej sprawie adresat postanowienia organu I instancji Zakłady Mięsne "B." T. B. nie posiadają osobowości prawnej, a z przesłanych do organu odwoławczego dokumentów wynika, że T. B. prowadzi działalność pod tą nazwą. Dlatego uznać należy, że organ I instancji błędnie ustalił adresata nałożonego obowiązku uiszczenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania.

Nadto Wojewódzki Inspektor wskazał, że niemożliwym jest potwierdzenie prawidłowości dokonanych obliczeń kary oraz czy prawidłowo uwzględniono wartości potrzebne do jej obliczenia. Zastrzeżenia organu II instancji budzi ustalony przez organ I instancji współczynnik wielkości obiektu. Z treści protokołu kontroli z 22 grudnia 2006r. nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymieniona w nim kubatura obiektu odnosi się do całego obiektu, czy tylko do jego części. Organ odwoławczy nakazał, by przy ponownym rozpatrywaniu sprawy mieć na uwadze, że decyzja udzielająca pozwolenie na budowę z [..] 2006r. dotyczyła budynku handlowo-usługowo-biurowego, zaś treść art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego wyraźnie stanowi, że w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem obiektu budowlanego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii.

W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. postanowieniem z dnia [..] 2007r. wydanym w oparciu o przepisy art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego oraz art. 123 kpa wymierzył inwestorowi T. B. prowadzącemu działalność pod nazwą Zakłady Mięsne "B." T. B. karę z tytułu nielegalnie użytkowanego części handlowej przedmiotowego budynku handlowo-usługowo-biurowego w kwocie 112.500 zł.

Karę tę ustalono w oparciu o przepis art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego jako iloczyn (s) x (k) x (w), przy czym (s) wynosi 500 zł, (k) – dla obiektu kategorii XVII wynosi 15, (s) – 500 zł x 10-krotność (zgodnie z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego), czyli 500 zł x 10 x 15 x 1,5 = 112.500 zł.

Powiatowy Inspektor wyjaśnił, iż 5 kwietnia 2007r. przeprowadził w obecności pełnomocnika inwestora kontrolę obiektu, w trakcie której ustalono, że bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie, użytkowana jest część handlowa obiektu o pow. 616,02 m2 i kubaturze 3.623 m3. Organ uznał, że pomieszczeń innych niż sala sprzedaży nie traktuje się jako odrębnej części, ponieważ zlokalizowane w takim obiekcie nie tworzą na tyle specyficznej części, by zaliczać je do odrębnej kategorii. Wskazana część handlowa obiektu użytkowana jest od 22 grudnia 2006r. Tymczasem w myśl Prawa budowlanego inwestor może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego jedynie po spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 54 lub art. 55 ustawy, to znaczy po skutecznym zawiadomieniu o zakończeniu budowy lub uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, pomimo, iż w decyzji o pozwoleniu na budowę z [..] 2006r. organ zobowiązał go do uzyskania takiego pozwolenia. Dlatego z uwagi na niedochowanie powyższego wymogu orzeczono jak w sentencji decyzji.

T. B. wniósł zażalenie na powyższe postanowienie, żądając jego uchylenia i wstrzymania wykonania. W uzasadnieniu zażalenia podniósł, iż prosi o odstąpienie od wymierza kary, gdyż jej zapłata doprowadzi go do bardzo poważnych konsekwencji finansowych dla prowadzonej działalności. W jego ocenie konieczność zapłaty kary może wiązać się z likwidacją sklepu w Ś., co z kolei prowadzić może do zwolnienia kilkunastu zatrudnionych tam osób. Ponadto przekazanie znacznych środków na uiszczenie kary spowodowuje niemożność dokończenia realizowanej budowy, a w konsekwencji straty dla przedsiębiorstwa, bowiem ponad połowa budynku miała zostać przeznaczona na wynajem. Nałożenie kary spowoduje też niemożność wywiązania się z zawiązanych z Miastem Ś. umów dotyczących wykonania infrastruktury drogowej na ulicach przyległych do obiektu. Ponadto wskutek kary straty poniesie pośrednio zakład komunalny, który zrealizował infrastrukturę techniczną, która to nie będzie wykorzystywana.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu postanowieniem z dnia [..] 2007r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W jego uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotowy obiekt został zaliczony do kategorii XVII, o której mowa w załączniku do ustawy Prawo budowlane. W związku z tym, inwestor, zgodnie z art. 55 Prawa budowlanego, zobowiązany był przed przystąpieniem do jego użytkowania, uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Organ zaznaczył, że decyzją z [..] 2007r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. odmówił udzielenia pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej części obiektu. Pomimo tego inwestor, co stwierdzono podczas kontroli w dniu 5 kwietnia 2007r., bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie użytkuje część handlową obiektu o pow. 616,02 m2 i kubaturze 3.623 m3, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji fotograficznej stanowiącej załącznik do protokołu kontroli. W przypadku zaś stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 lub art. 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy obiekt, zgodnie z decyzja o pozwoleniu na budowę z [..] 2006r. stanowi budynek handlowo-usługowo-biurowy zaliczony do kategorii XVII, dla której współczynnik kategorii obiektu wynosi 15, zaś z uwagi na kubaturę użytkowanej części obiektu (3.623 m3) współczynnik wielkości obiektu wynosi 1,5. Stąd karę zgodnie z art. 59f ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi iloczyn wartości 500 x 10 x 15 x 1,5 = 112.500 zł.

Odnosząc się do stanowiska inwestora zawartego w zażaleniu na postanowienie organu I instancji Wojewódzki Inspektor wyjaśnił, że z przepisu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego wynika bezwzględny obowiązek wydania przez organ nadzoru budowlanego postanowienia o nałożeniu kary, jeśli tylko zostanie stwierdzony fakt samowolnego użytkowania obiektu budowlanego. Przepis ten nie pozostawia organom żadnego luzu decyzyjnego w tym zakresie. Obowiązek ten stanowi sankcję za niedopełnienie wymogu uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowane przed przystąpieniem do jego użytkowania. Odstąpienie przez organ od wymierzenia kary, w przypadku, gdy jest ona obligatoryjna, stanowiłoby naruszenie zasady działania organów administracji publicznej na podstawie przepisów prawa. Dlatego bez istotnego znaczenia są przyczyny, dla których inwestor przystąpił do użytkowania przedmiotowej części obiektu, względy finansowe oraz zobowiązania inwestora.

Organ pouczył inwestora, że zgodnie z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego wojewoda jest uprawniony do rozłożenia przedmiotowego zobowiązania na raty na wniosek strony.

T. B. prowadzący działalność Zakłady Mięsne "B." wniósł skargę na powyższe postanowienie organu II instancji. Zarzucił organowi naruszenie:

- art. 59f ust. 4 w zw. z art. 57 ust. 7 zdanie drugie Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie jednej kategorii obiektu dla całej użytkowanej powierzchni obiektu w przypadku, gdy w skład jej wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom o różnych współczynnikach,

- art. 139 w zw. z art. 144 kpa poprzez wydanie postanowienia na niekorzyść strony wnoszącej zażalenie.

Uzasadniając skargę podniesiono, że organ I instancji przyjął jedną kategorię dla całej użytkowanej powierzchni obiektu – kat. XVII, gdy tymczasem w skład jej wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, o różnych współczynnikach. Przede wszystkim chodzi tu o parking zaliczony do kategorii XXII, dla której współczynnik kategorii obiektu wynosi 8,0. Jest więc znacznie niższy niż przyjęty dla kategorii XVII wynoszący 15,0. Stosownie zaś do przepisu art. 59f ust. 4 w zw. z art. 587 ust. 7 zd. drugie Prawa budowlanego karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii, w przypadku gdy w skład obiektu, z wyjątkiem obiektu budowlanego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom. Zatem w ocenie skarżącego w związku z niewłaściwym określeniem kategorii poszczególnych części wchodzących w skład użytkowanej części obiektu, dokonano błędnego, niezgodnego z powołanymi przepisami, wyliczenia nałożonej kary.

Skarżący podniósł, iż zgodnie z art. 144 kpa w sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Tymczasem w myśl art. 139 kpa odpowiednio stosowanym w związku z art. 144 kpa organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. W niniejszej sprawie w następstwie wniesienia zażalenia przez inwestora wydano postanowienie na jego niekorzyść. Postanowieniem z [..] 2007r. wymierzono inwestorowi karę w kwocie 75.000 zł. Postanowienie to wskutek zażalenia zostało uchylone do ponownego rozpatrzenia. W konsekwencji organ I instancji orzekając ponownie postanowieniem z [..] 2007r. wymierzył inwestorowi karę w kwocie 112.500 zł, czyli znacznie wyższą niż uprzednio. Uznać należy więc w opinii skarżącego, że organ pomimo wyraźnego zakazu orzekł na niekorzyść skarżącego. Co przy tym istotne postanowienie z [..] 2007r. nie naruszało ani prawa ani interesu społecznego w sposób rażący, uzasadniający wydanie orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu wniósł o jej oddalenie, powołując się na stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Postanowieniem z dnia 28 listopada 2007r. tutejszy Sąd zawiesił postępowanie w związku ze skierowaniem do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego w sprawie Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II OSK 568/06 dotyczącej zgodności art. 59f ust. 1 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Wskutek rozpoznania sprawy przez Trybunał Konstytucyjny (sprawa P 64/07) Sąd postanowieniem z 2 lipca 2009r. podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z 1 września 2009r. skarżący dodatkowo zarzucił organowi II instancji naruszenie przy wydaniu zaskarżonego postanowienia :

- art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez wymierzenie skarżącemu kary pomimo, iż faktu nielegalnego użytkowania organ nie ustalił w toku przeprowadzonej obowiązkowej kontroli, o której mowa w powołanym przepisie, a także

- art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że cała powierzchnia obiektu budowlanego objętego postępowanie była użytkowana przez skarżącego, podczas gdy organ nie zbadał jaka część obiektu była rzeczywiście przez skarżącego użytkowana.

Mając na względzie wagę postanowionych zarzutów skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji z [..] 2007r.

Wskazał, że przepis art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, że w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Przepis ten wyraźnie odwołuje się do art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego, który w związku z art. 59a ust. 1 powołanej ustawy stanowi, że właściwy organ przeprowadza na wezwanie inwestora obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Obowiązkową kontrolę organ przeprowadza po złożeniu przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego (art. 57 ust. 6 Prawa budowlanego). Karę z art. 59f Prawa budowlanego można więc wymierzyć tylko wtedy, gdy nieprawidłowości stwierdzono w trakcie obowiązkowej kontroli, a więc kontroli wykonywanej na skutek złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie (Z. Kostka, Komentarz do Prawa budowlanego, Gdańsk 2005, s. 155, wyrok WSA w Poznaniu z 25 maja 2006r., II SA/Po 172/06, niepubl., pośrednio w wyroku WSA w Poznaniu z 16 grudnia 29008r., II SA/Po 171/08, niepubl.). Tymczasem z protokołów obowiązkowej kontroli znajdujących się aktach niniejszej sprawy nie wynika fakt nielegalnego użytkowania przedmiotowego obiektu. Fakt ten stwierdzono w notatce urzędowej. Zgodnie zaś z art. 67 § 1 kpa rozstrzygnięcie organu administracji publicznej musi znajdować uzasadnienie w zgromadzonym materiale dowodowym zebranym i utrwalonym w aktach sprawy. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego powoduje w konsekwencji niemożność powoływania się przez organ na okoliczności faktyczne stwierdzone w tejże czynności. Odstąpienie od ujęcia faktu nielegalnego użytkowania przedmiotowego obiektu w protokole obowiązkowej kontroli powoduje, że nie można twierdzić, by udowodniona została okoliczność nielegalnego użytkowania, nawet jeżeli została utrwalona w postaci notatki służbowej (wyrok NSA z 4 czerwca 1982r., I SA 258/82, ONSA 1982r., Nr 1, poz. 54, wyrok NSA z 13 lipca 1999r., IV SA 1210/97, Lex nr 47906).

Wskazując na motywy podniesionego zarzutu naruszenia przy wydaniu zaskarżonego postanowienia art. 7 i art. 77 § 1 kpa skarżący podniósł, iż organ nie ustalił, czy cały obiekt był użytkowany przez skarżącego. Oględziny pracowników organu ograniczyły się do części obiektu. Dlatego zdaniem skarżącego należy przyjąć, że zaskarżone rozstrzygnięcie wydano na podstawie wadliwie i jedynie częściowo zebranego materiału dowodowego i opiera się na błędnych ustaleniach faktycznych, iż cały obiekt był użytkowany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius określonego w art. 139 kpa, a mającego zastosowanie do postanowień poprzez art. 144 kpa, nakazujący stosować odpowiednio do zażaleń przepisy dotyczące odwołań. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 139 kpa organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Z powołanego przepisu wynika, że wyjątki od zakazu orzekania na niekorzyść strony odwołującej się zostały oparte na dwóch rozłącznych kryteriach – rażącego naruszenia prawa i rażącego naruszenia interesu społecznego. Kodeks postępowania administracyjnego wprowadza pojęcie rażącego naruszenia prawa jako podstawę wyjątku od zakazu reformationis in peius i jako jedną z podstaw stwierdzenia nieważności decyzji (art. 156 § 1 pkt 2 kpa). Zakres pojęcia rażącego naruszenia prawa jest jednak w pierwszym przypadku szerszy od pojęcia rażącego naruszenia prawa będącego podstawą stwierdzenia nieważności decyzji. Obejmuje on kwalifikowane przypadki naruszenia prawa wymienione wyczerpująco w art. 145 § 1, art. 145a § 1 i art. 156 § 1 kpa. Organ odwoławczy może zatem odstąpić od zasady reformationis in peius zarówno gdy organ I instancji wydał decyzję, ustalając stan faktyczny w oparciu o fałszywe dowody (art. 145 § 1 pkt 1), jak i gdy decyzja została wydana bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2) [B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kpa. Komentarz, Warszawa 2008, s. 632].

Przechodząc do okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że dopuszczalne było przy ponownym rozpatrywaniu sprawy nałożenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego, albowiem postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. z dnia [..] 2007r. zostało skierowane do osoby nie będącej stroną w sprawie – Zakładów Mięsnych "B." T. B. i tym samym zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 4 kpa). Jak trafnie uznał Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu w postanowieniu z dnia [..] 2007r. organ I instancji błędnie ustalił adresata swego rozstrzygnięcia z dnia [..] 2007r. Wśród podmiotów, które mogą mieć status strony art. 29 kpa wymienia osoby fizyczne i osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne również jednostki nieposiadające osobowości prawnej. Tymczasem Zakłady Mięsne "B." T. B. nie posiadają osobowości prawnej, zaś z przedłożonych do sprawy dokumentów wynika, że T. B. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Mięsne "B." T. B. W związku z tym właściwym adresatem nakazu uiszczenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowego obiektu winien być T. B. prowadzący działalność pod nazwą Zakłady Mięsne "B." T. B. Mając na względzie, że przepis art. 156 § 1 pkt 4 kpa zobowiązuje organ do stwierdzenia nieważności decyzji (postanowienia), która została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie uznać należy, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy dopuszczalne było ponowne obliczenie należnej wysokości kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu i w konsekwencji jej podwyższenie.

Ponadto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się jednolicie, że zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania do decyzji (postanowień) określonych w art. 138 § 2 kpa, to jest do decyzji kasacyjnych (vide: uchwała 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998r., FPS 2/98, ONSA 1998/3/79; wyroki NSA z dnia 26 marca 1999r., I SA/Gd 546/97, Lex nr 36829, z dnia 21 grudnia 1998r., I SA 820/98, Lex nr 44547; wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 lutego 2005r., VII SA/Wa 1626/04, Lex nr 165003, wyrok NSA z 9 lutego 2007r., II OSK 1270/06, Lex nr 325295). W uzasadnieniu przywołanej uchwały 7 sędziów NSA wskazano, że organ odwoławczy przy wydaniu decyzji opartej o przepis art. 138 § 2 kpa ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ I instancji. Decyzja wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot kontroli. Wyklucza to, według NSA, możliwość odnoszenia art. 139 kpa do decyzji kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że w niniejszej sprawie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [..] w oparciu o przepis art. 123 § 1 i 2 oraz art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa uchylił postanowienie organu I instancji wymierzające Zakładom Mięsnym "B." T. B. karę z tytułu nielegalnego użytkowania części przedmiotowego obiektu budowlanego w kwocie 75.000 zł i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Poza stwierdzeniem, że organ I instancji skierował rozstrzygnięcie do niewłaściwej osoby, organ odwoławczy zakwestionował ustalenia faktyczne z postępowania I-instancyjnego. Stwierdził, że niemożliwym jest potwierdzenie prawidłowości dokonanych obliczeń kary z tytułu nielegalnego użytkowania, jak i czy prawidłowo uwzględniono wszystkie wartości potrzebne do obliczenia kary. Zastrzeżenia organu odwoławczego wzbudził przyjęty przez organ I instancji współczynnik wielkości obiektu. Wskazał, że z treści protokołu z dnia 22 grudnia 2006r. nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymieniona w nim kubatura obiektu odnosi się do całego obiektu, czy może do jego części.

Mając na względzie, że w przedstawionym postanowieniu organ odwoławczy zakwestionował ustalony przez organ I instancji stan faktyczny sprawy, nie przesądzając jakiej wielkości kara winna zostać orzeczona wobec inwestora, który nielegalnie użytkuje przedmiotowy obiekt, uznać należy, że wydane w następstwie tegoż postanowienia postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. z [..] 2007r. ustalające karę w kwocie wyższej niż poprzednio tj. 112.500 zł, ale w oparciu o nowe ustalenia faktyczne, nie naruszyło zakazu reformationis in peius.

W ocenie Sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut skarżącego co do naruszenia przepisów prawa materialnego art. 59f ust. 4 w zw. z art. 57 ust. 7 zdanie drugie Prawa budowlanego poprzez błędne przyjęcie jednej kategorii obiektu dla całej użytkowanej powierzchni obiektu w przypadku, gdy w skład jej wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, o różnych współczynnikach. Skarżący podniósł, iż organ I instancji przyjął jedną kategorie obiektu tj. XVII dla całej użytkowanej części powierzchni obiektu, podczas gdy m.in. w skład obiektu wchodzi parking zaliczony do kategorii XXII, dla której współczynnik obiektu wynosi 8,0, a nie jak dla kategorii XVII – 15,0. Zdaniem skarżącego organ winien był na podstawie art. 59f ust. 4 w zw. z art. 57 ust. 7 zdanie drugie Prawa budowlanego ustalić karę jako sumę kar obliczonych dla różnych kategorii, bowiem w skład obiektu wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom.

Zgodnie z art. 59f ust. 4 w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że nielegalnie użytkowana część przedmiotowego obiektu budowlanego stanowi część handlową budynku o funkcji handlowo-usługowo-biurowej i odpowiada kategorii XVII według załącznika do ustawy – Prawo budowlane. Po pierwsze już w decyzji Starosty Ś. z dnia [..] 2006r. o pozwoleniu na budowę tegoż budynku stwierdzono, że budynek ten jako całość ma kategorię XVII (k. 3 akt adm. I instancji) odpowiadającą budynkom handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe. Po wtóre we wniosku inwestora o wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej części tego obiektu wskazano, że jest to pawilon handlowy branży spożywczo-przemysłowej (k. 4 akt adm. I instancji). Również w trakcie kontroli przeprowadzonej w obiekcie w dniu 5 kwietnia 2007r. stwierdzono, że użytkowana jest część handlowa obiektu o powierzchni 616,02 m2 i kubaturze ok. 3.623 m3. Do protokołu kontroli dołączono rysunek części handlowej obiektu oraz jej zdjęcia wykonane w trakcie kontroli. Zarówno z rysunku, jak i ze zdjęć wynika, że użytkowana część obiektu ma charakter handlowy stanowi bowiem sklep z zapleczem socjalno-biurowym. Zważywszy zaś, że zaplecze socjalno-biurowe stanowi integralną część sklepu należało uznać, że ta część obiektu ma funkcję handlową i stanowi kategorię XVII, dla której współczynnik kategorii wynosi 15,0.

Nie znajduje potwierdzenia ani w zgromadzonym materiale dowodowym, ani w wydanych rozstrzygnięciach, by organy nadzoru budowlanego doliczyły do części obiektu objętej karą z tytułu nielegalnego użytkowania parking znajdujący się przed przedmiotowym obiektem. W tej sytuacji trudno nawet odnieść się do postawionej przez skarżącego w tym zakresie tezy.

Mając na względzie, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 5 kwietnia 2007r. kontroli organ I instancji precyzyjnie ustalił – jak wyżej wykazano - o jakiej powierzchni, kubaturze i przeznaczeniu część przedmiotowego obiektu jest użytkowana, za pozbawiony podstaw należy uznać zarzut skarżącego naruszenia przez organy orzekające art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez przyjęcie, że cała powierzchni obiektu była użytkowana przez skarżącego. Twierdzenie to jest tym bardziej niezrozumiałe, że kwestii użytkowania sklepowej części obiektu o pow. 616,02 m2 nie kwestionował również biorący udział w tej kontroli pełnomocnik skarżącego L. G.

Za błędny uznać należy również zarzut jakoby karę z tytułu nielegalnego użytkowania wymierzono pomimo, iż faktu nielegalnego użytkowania przedmiotowej części obiektu nie stwierdzono w trakcie obowiązkowej kontroli wykonywanej na skutek wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem skarżącego oznacza to naruszenie art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego.

Należy stwierdzić, że w dniu 8 grudnia 2006r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. wpłynął wniosek pełnomocnika inwestora o wydanie pozwolenia na użytkowanie części pawilonu handlowego. Zgodnie z art. 57 ust. 6 Prawa budowlanego taki wniosek stanowi wezwanie właściwego organu do przeprowadzenia obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a. Organ przeprowadził taką obowiązkową kontrolę w dniu 22 grudnia 2006r. Jak wynika z treści notatki służbowej z dnia 22 grudnia 2006r., to w czasie tej kontroli organ stwierdził przystąpienie inwestora do użytkowania części handlowej obiektu bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wywody skarżącego w tym zakresie należy zatem uznać za chybione.

Wskazać jednakże należy, iż w myśl przepisu art. 57 ust. 7 zdanie pierwsze Prawa budowlanego karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymierza się w przypadku stwierdzenia przystąpienia do jego użytkowania z naruszeniem przepisów art. 54 i 55. Warunkiem wymierzenia kary jest więc :

- stwierdzenie użytkowania,

- z naruszeniem art. 54, czyli przystąpienie do użytkowania bez zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy lub

- z naruszeniem art. 55, czyli bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Powołany przepis nie określa w jaki sposób stwierdza się, że obiekt użytkowany jest bez wymaganego zgłoszenia bądź pozwolenia. W tej sytuacji w postępowaniu wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, czy obiekt jest użytkowany legalnie zastosowanie znajdują przepisy Działu II Rozdziału 4 Kodeksu postępowania administracyjnego regulujące kwestię postępowania dowodowego. Nie można zatem zgodzić się ze skarżącym, że nałożenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego winno zostać poprzedzone kontrolą dokonaną w trybie art. 59a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Kontrola ta została przewidziana – stosownie do przepisu art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego – przed wydaniem przez właściwy organ decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przeprowadza się ją na wezwanie inwestora w celu stwierdzenia prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę (art. 59a ust. 1 Prawa budowlanego). W przypadku zaś stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się odpowiednią karę.

Wyjaśnić należy, że przepis art. 57 ust. 7 zd. drugie Prawa budowlanego nakazuje jedynie do wymierzanej z tytułu przystąpienia do użytkowania z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 kary, stosować odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z podwyższeniem kary dziesięciokrotnie. Nie oznacza to, jak twierdzi skarżący, że w postępowaniu zmierzającym do wydania postanowienia o wymierzeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu należy przeprowadzić obowiązkową kontrolę określoną w art. 59a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego i tylko w trakcie takiej kontroli można stwierdzić, czy obiekt użytkowany jest nielegalnie. Po pierwsze nie wynika to z powołanych przepisów. Po wtóre, gdyby podzielić pogląd skarżącego należałoby przyjąć, że skoro kontrola ta może być przeprowadzona tylko na wezwanie inwestora (art. 59a ust. 1 Prawa budowlanego), to gdyby skarżący będący inwestorem nie wezwał organu do przeprowadzenia kontroli, niemożliwe byłoby stwierdzenie, czy obiekt użytkowany jest po uzyskaniu wymaganego pozwolenia na użytkowanie i w konsekwencji niemożliwe byłoby wymierzenie mu kary z tytułu nielegalnego użytkowania części obiektu.

Reasumując stwierdzić należy, że wymierzona kwota kary jest zgodna z powołanym wyżej art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1-3 Prawa budowlanego. Organy orzekające prawidłowo ustaliły powierzchnię i kubaturę objętej postępowaniem części obiektu (odpowiednio 616,02 m2 i 3623 m3), trafnie zakwalifikowały obiekt do odpowiedniej kategorii określonej w załączniku do Prawa budowlanego (XVII), właściwie ustaliły, że dla kategorii obiektu XVII współczynnik kategorii obiektu wynosi 15, a współczynnik wielkości obiektu o kubaturze 3623 m3 wynosi 1,5. W konsekwencji prawidłowo obliczyły, że kara ta jako iloczyn dziesięciokrotności stawki 500 zł, współczynnika kategorii obiektu – 15 oraz współczynnika wielkości obiektu – 1,5 i wynosi 112.500 zł (10 x 500 zł x 15 x 1,5 = 112.500 zł).

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

/-/W. Batorowicz /-/B. Drzazga /-/A. Łaskarzewska