Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 796/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 11 ust. 8, art. 21 ust. 1, art. 30 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 12 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 1231/12 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w W. na czynność Gminy Miejskiej K. z dnia [..] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Miejskiej K. na rzecz R. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 1231/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na czynność Gminy Miejskiej w K. – Zarządu Infrastruktury Komunikacji i Transportu w K. z [...] kwietnia 2011 r., nr [...], w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty, uchylił zaskarżoną czynność oraz zasądził od Gminy Miejskiej K. – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy, Sąd I instancji podał, że w dniu [...] lutego 2011 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N. w K. przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi, jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu [...] marca 2011 r.

W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: M. P. O. Sp. z o.o. w K. (dalej: M. Sp. z o. o. w K.), A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z., P. W. M. M. J. w K. i R. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca).

W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), M. Sp. z o.o. w K. wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania w pkt 2 formularzy wpisali: A. P. Sp. z o.o. w Z.– 4.800.000,00 zł brutto, P. W. M.M. J. w K. – 4.800.000,00 zł brutto, a skarżący – R. Sp. z o.o. w W. – 3.850.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. poinformował uczestników postępowania, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta M. Sp. z o.o. w K. i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. skarżąca Spółka wniosła skargę na czynność Gminy Miejskiej K. – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. polegającej na wyborze oferty M. Sp. z o.o. w K., zaniechanie wezwania M. do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty i zaniechanie odrzucenia oferty M..

Wyrokiem z dnia [...] listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 473/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę R. Sp. z o.o. w W..

Zdaniem Sądu dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prawnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, dalej: ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym), partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania najkorzystniejszą ofertę, na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w opisie warunków koncesji. Partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert – wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać 100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika.

W ocenie Sądu kryterium było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to M. Sp. z o.o. w K. złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji. Za nieuzasadniony uznać należy zarzut skargi, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty M., pomimo niespełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że M. nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Warunki koncesji nie wykluczały możliwości przewidzenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłaty. Nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość, że najkorzystniejsza była oferta M. Sp. z o.o. w K., skoro przewidywała dopłatę zerową.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 697/12, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca trafnie zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Powołany przepis stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie: wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy".

W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał, że rozważa dopłaty w różnej wysokości w poszczególnych latach obowiązywania umowy o koncesji na usługi. Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. W Opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z ZPGO wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza M.), którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując, że przewidywana płatność koncesjodawcy wyniesie 3.600.000 zł.

W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty M., która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł, może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wątpliwości dotyczą przestrzegania przez koncesjodawcę obowiązku poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz działania w sposób przejrzysty. Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny) w istocie nie oczekuje żadnej płatności, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji w wynagrodzeniu koncesjonariusza. W opisanej sytuacji rzeczą Sądu I instancji było wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty M. jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem wymienionych zasad.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w uznaniu, że oferta złożona przez M. spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Przedmiotem skargi do WSA nie było przyjęte przez koncesjodawcę kryterium oceny ofert, lecz jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do ofert złożonych w postępowaniu. Jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

Stwierdzić należy, że warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. W przypadku, gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez M. i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta, gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert z ofertą M., według podanego wzoru, w każdym przypadku da wynik zero. Słusznie podniosła skarżąca, że ustalenie punktacji staje się możliwe, gdy się pominie ofertę M. Oferta, w której oczekiwane od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero, nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę uwzględnił skargę. W uzasadnieniu przedstawił, że w sprawie doszło do naruszenia art. 6 i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W zaistniałej sytuacji nie można uznać, że gdy koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, iż wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy", a następnie w toku negocjacji kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi, iż takie postępowanie koncesjodawcy nie naruszało zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji.

W ocenie Sądu, postępowanie o zawarcie umowy koncesji mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, iż wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. Potencjalni oferenci mają prawo domagać się uzyskania informacji dotyczącej koncesji przed jej udzieleniem. Zagwarantowanie odpowiedniego poziomu publiczności otwierającego drogę konkurencji w zakresie ubiegania się o koncesję jest miernikiem bezstronności udzielania koncesji. W tym wypadku zasad bezstronnego wyboru oferty spośród 4 złożonych nie zachowano. Czynność koncesjodawcy wyboru oferty M. Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej oferty, naruszyła art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Trafnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny aspekt braku rynkowej analizy tej oferty przez koncesjodawcę. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak: długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowanie technologie, jakość wykonania itp.

W sprawie jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

Na podstawie powyższego sposobu punktowania nie można zgodzić się z tym, iż ocena ofert dokonana na tej podstawie winna dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez M. i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta. Niedopuszczalne jest bowiem dzielenie przez zero.

Gmina Miejska K. złożyła skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną zarzuciła naruszenie:

I. Przepisów postępowania:

1) art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), art. 106 § 3 i art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) w związku z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.) poprzez:

a) oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu I instancji, tzn. faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (poprzez przyjęcie, iż koncesjodawca w toku postępowania o udzielenie koncesji nie dokonał rynkowej analizy oferty przewidującej jednoskładnikowe wynagrodzenie koncesjonariusza w postaci wyłącznego prawa do korzystania i pobierania pożytków z przedmiotu koncesji, bez dopłaty ze strony koncesjodawcy) i uwzględnienie skargi, podczas gdy przeprowadzenie postępowania dowodowego zgodnie z przepisem art. 106 § 3 p.p.s.a. implikowałoby przeprowadzenie dowodu z wzoru umowy koncesji z dnia [...].03.2011 r. opracowanego w wyniku uwzględnienia zapytań oferentów (załącznik 10 do skargi R. Spółka z o.o. z dnia [...].04.2011 r.), z którego jednoznacznie wynikało, iż płatność koncesjodawcy może, ale nie musi nastąpić i ostateczne ustalenie wynagrodzenia jako jedno lub dwuskładnikowego jest uzależnione od wyniku postępowania o udzielenie koncesji; a zatem - z zasad doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania wynika, że koncesjodawca - czyniąc powyższe założenie - dokonał analizy rynkowości oferty z "zerową" dopłatą ze strony koncesjodawcy w okresie bezpośrednio przed wszczęciem i w trakcie postępowania o udzielenie koncesji, przed otwarciem ofert - a zatem w wyniku tak przeprowadzonego postępowania dowodowego skargę sąd winien był oddalić;

b) oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu pierwszej instancji, tzn. faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (poprzez przyjęcie, iż koncesjodawca w toku postępowania o udzielenie koncesji kilkukrotnie podkreślał, iż przewiduje dopłaty do realizacji usługi) oraz pominięcie istotnych dowodów:

a. w ogłoszeniu o koncesji na usługi Sekcja II: Przedmiot koncesji, "Opis potrzeb i wymagań koncesjodawcy" koncesjodawca wskazał, iż: "Wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy. Ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji spoczywać będzie na koncesjonariuszu, przez cały okres trwania koncesji". Jako kryterium oceny ofert przyjęto (Pkt. IV.2) KRYTERIA OCENY OFERT): wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy) -100

b. w odpowiedzi na pytanie do § 1 pkt. 3 i § 4 pkt. 5 projektu umowy (pytanie nr 1, str. 1 odpowiedzi na pytania z dnia 29.03.2011 r.; pytanie nr 4, str. 6 odpowiedzi z dnia [...].03.2011 r.,: "Czy Koncesjodawca planuje finansować funkcjonowanie Z. w trakcie trwania koncesji? Jeżeli tak, to jakie kwoty w poszczególnych latach zamierza przeznaczyć na ten cel. Informacja jest niezbędna do właściwego przygotowania oferty" - koncesjodawca udzielił odpowiedzi: "Koncesjodawca nie ujawni przed otwarciem ofert wysokości dofinansowania, które jest przedmiotem oceny ofert, w ramach ewentualnej stałej kwoty dofinansowania na 10 lat koncesjodawca dopuszcza różne kwoty dofinansowania w poszczególnych latach."

podczas gdy przeprowadzenie postępowania dowodowego zgodnie z przepisem art. 106 § 3 p.p.s.a. oznaczałoby przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów i ustalenie stanu faktycznego, zgodnie z którym koncesjodawca informował oferentów o "ewentualnej", a zatem możliwej ale nie koniecznej, płatności;

c) poprzez dokonanie błędnej oceny stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy, w szczególności błędnym przyjęciu, że:

• koncesjodawca nie analizował rynkowości umowy koncesji, w której wynagrodzenie koncesjonariusza było jednoskładnikowe i składało się tylko z wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków

• koncesjodawca opracował błędny wzór matematyczny uniemożliwiający ustalenie najkorzystniejszej oferty;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia ogólnikowego, uniemożliwiającemu koncesjodawcy kontrolę rozumowania Sądu, a także kontrolę kasacyjną orzeczenia - w zakresie uzasadnienia uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji; Sąd pierwszej instancji nie przedstawił w uzasadnieniu własnego stanowiska, natomiast zastąpił to stanowisko aprobatą (przytoczeniem wprost) stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego; Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przeprowadził analizy, czy wybór oferty M. był dokonany z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, a także czy oferta M. Spółka z o.o. spełniała czy nie wymogi koncesjodawcy wskazane w opisie warunków koncesji, natomiast ograniczył się do przytoczenia i aprobaty stanowiska wyrażonego przez NSA. Tym samym koncesjodawca pozbawiony został możliwości polemizowania z oceną sądu dotyczącą stanu faktycznego i prawnego sprawy;

3) art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.) poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w skardze, to jest niesformułowanego w skardze zarzutu niewłaściwych kryteriów oceny ofert; Sąd uznał, iż kryterium oceny ofert nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowane technologie, jakość wykonania; podczas gdy przedmiotem zaskarżenia była wyłącznie czynność wyboru oferty na podstawie kryterium najniższej ceny, a nie czynność ustalenia kryteriów oceny ofert;

4) art. 190 zdanie pierwsze prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) poprzez wydanie wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z pominięciem wykładni dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz wskazówek co dalszego postępowania - Sąd pierwszej instancji nie podporządkował się ocenie prawnej i wskazaniom Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku II GSK 697/12, co do okoliczności, jakie winien był rozważyć Sąd pierwszej instancji w kontekście oceny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest:

a. czy wybór oferty M. jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości;

b. czy oferta M. Spółka z o.o. odpowiadała warunkom koncesji oraz że ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej z nich powinien dotyczyć ofert zawierających rynkowe oczekiwania podmiotu składającego ofertę;

5) naruszenie przepisów postępowania - art. 190 zdanie pierwsze (p.p.s.a.) - Sąd pierwszej instancji nie zastosował się do kierunku dalszego postępowania wyznaczonego przez Naczelny Sąd Administracyjny poprzez niedokonanie analizy, jakie okoliczności przemawiają za tym, iż koncesjodawca nie rozważył warunków rynkowych oczekiwań oferentów; Sąd pierwszej instancji w ogóle nie dokonał szczegółowej analizy wszystkich elementów, jakie składają się na rachunek ekonomiczny przedsięwzięcia.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ w przypadku prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, przy uwzględnieniu wykładni dokonanej w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt: II GSK 697/12 wskazującej na okoliczności, jakie winien Sąd pierwszej instancji uwzględnić przy ocenie czynności koncesjodawcy, wynikiem tej oceny powinno być uznanie czynności koncesjodawcy za zgodne z prawem, a w konsekwencji oddalenie skargi R. Spółka z o.o. z siedzibą w W.. Nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy przesądza o błędnym procesie subsumcji w wydaniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dla oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej decydujące znaczenie ma ocena zarzutu obejmującego naruszenie art. 190 p.p.s.a. W myśl art. 190 zdanie 1 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Przez ocenę prawną, o której mowa w tym przepisie, należy rozumieć osąd odnośnie prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa zarówno materialnego, jak procesowego.

W wyroku z dnia [...] czerwca 2012 r., sygn. II GSK 697/12 uchylającym poprzedni wyrok WSA w Krakowie. z dnia [...] listopada 2011 r., sygn. III SA/Kr 473/11 Naczelny Sąd Administracyjny oceniając stan faktyczny sprawy jednoznacznie stwierdził, że koncesjodawca naruszył zasady określone w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, gdyż "(...) Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości".

Wprawdzie Naczelny Sąd Administracyjny w konsekwencji powyższych rozważań zalecił Sądowi I instancji wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty M. był dokonany z poszanowaniem zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, lecz wynikało to stąd, iż dotychczas Sąd I instancji uchylił się od oceny wyboru najkorzystniejszej oferty z punktu widzenia zgodności tej czynności z art. 6 omawianej ustawy.

Poza tym Naczelny Sąd Administracyjny za słuszny uznał zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w uznaniu, że oferta złożona przez M. spełnia kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Wskazał przy tym na przyczyny takiej oceny i podkreślił, iż Sąd I instancji pominął wskazane okoliczności uznając, że oferta, w której pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy wynosi 0, odpowiada warunkom koncesji.

W tej sytuacji, skoro Sąd I instancji dokonał oceny wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z powyższymi zaleceniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym – jak podnosi się w skardze kasacyjnej – "(...) nie przedstawił w uzasadnieniu własnego stanowiska, natomiast zastąpił to aprobatą (przytoczeniem wprost) stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego (...)", to nie można mówić o naruszeniu przez ten Sąd powołanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa, gdyż Sąd I instancji był związany tymi zaleceniami NSA (art. 190 p.p.s.a.), a brak dodatkowych ewentualnych rozważań Sądu I instancji w tym zakresie nie miał wpływu na wynik sprawy. To już bowiem Naczelny Sąd Administracyjny oceniając czynności podjęte przez koncesjodawcę stwierdził naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 tej ostatniej ustawy.