Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 332/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 67 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 25, art. 26
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2014 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...], na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712, ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy [...] od decyzji nr [...] wydanej przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...], określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 651 432,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa komunikacji na drogach regionalnych w [...]", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] wraz z aneksami, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Gminie [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 6 998 999,99 zł na realizację projektu pn.: "Poprawa komunikacji na drogach regionalnych w [...]".

W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] w Gminie [...], w dniach 28 - 30 marca 2011 r. (sprawa nr [...]) dokonano sprawdzenia m.in. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach przewidzianej we wniosku o dofinansowanie rezerwy inwestycyjnej, przeprowadzonych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, pz. 1655 ze zm.).

W wyniku czynności kontrolnych zespół kontrolny stwierdził, że w w/w postępowaniach zamawiający kilkakrotnie, począwszy od dnia 27 października 2009 r., zlecał wykonawcy wykonanie dodatkowych robót budowlanych, co było potwierdzane spisanymi protokołami konieczności na okoliczność robót dodatkowych, bez zawarcia pisemnej umowy na ich realizację. Natomiast wymagana w art. 139 ust. 2 ustawy p.z.p. umowa z wykonawcą realizującym zamówienia dodatkowe została zawarta dopiero w dniu 24 września 2010 r. z terminem wykonania do 30 września 2010 r. i obejmowała wcześniej wykonane roboty dodatkowe. Zgodnie z § 7 w/w umowy (nr [...]), miała obowiązywać wstecz tj. od dnia 21 października 2009 r.

Zarząd Województwa [...] wskazał ponadto, że w pierwszym Protokole z negocjacji przeprowadzonych w dniu 27 października 2009 r. z wykonawcą, w pkt 2 ustaleń ujęto zapis: "Wykonawca wyraża zgodę na zawarcie umowy uwzględniającej łącznie wszystkie roboty dodatkowe, natomiast wartość ustalona niniejszym protokółem jest częścią składową kompleksowej umowy", który wskazuje na fakt, że strona skarżąca miała świadomość przeprowadzenia kolejnych robót dodatkowych, co nie stanowi sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Tym samym nie znajduje się uzasadnienia zastosowanie trybu przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Zarząd wyjaśnił, że stosownie do treści tego przepisu w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego", może on udzielić zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem organu powyższe zapisy w tym przypadku nie zostały spełnione. Kontrola wykazała, że strona skarżąca organizując postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. zlecała wykonanie robót budowlanych wykonawcy realizującemu podstawowy zakres rzeczowy projektu. Zgodnie z Informacją pokontrolną znak: [...] z dnia [...], roboty dodatkowe jakie zdaniem beneficjenta należało wykonać, stanowiły faktycznie rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego.

Strona skarżąca nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem i w piśmie z dnia [...] wskazała, że zapisy dotyczące terminu, formy zawarcia umowy, czy też innych czynności, np.: zabezpieczenia środków własnych w budżecie nie są dowodem na to, iż zamawiający wiedział, że wystąpią konkretne dodatkowe roboty budowlane, a tylko świadczą o tym, iż zamawiający zabezpieczył się na ewentualne skutki ich wystąpienia.

Zarząd Województwa [...]wyjaśnił, że zgodnie z pkt. 8.3 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest m.in., aby wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p. był dokonany zgodnie z tą ustawą.

Instytucja Zarządzająca RPO W[...] podtrzymała stanowisko opisane w ustaleniach informacji pokontrolnej z dnia [...] uznając w zaleceniach pokontrolnych określonych w piśmie z dnia [...], iż wydatki poniesione na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. na wykonanie robót dodatkowych z rezerwy inwestycyjnej są niekwalifikowalne w związku z niedozwolonym rozszerzeniem zamówienia podstawowego i zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty 651 432,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tego tytułu.

W związku z tym, że kwota powyżej wskazana nie została zwrócona, Gmina [...] została zobowiązana zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...], w związku ze stwierdzeniem niekwalifikowalności wydatków w oparciu o Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 oraz Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013, m.in. do zwrotu kwoty 651 432,59 zł ( 868 576,78 zł koszty uznane za niekwalifikowane x 75% poziom dofinansowania) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W odpowiedzi na powyższe zalecenia, strona skarżąca uznała wykonanie części zaleceń pokontrolnych za zasadne, jednocześnie informując Instytucję Zarządzającą RPO W[...], iż nie zgadza się z ustaleniami dotyczącymi zwrotu kwoty 651 432,59 zł. Powołując się na art. 72 Kodeksu cywilnego, wyjaśniła, że po wykonaniu robót budowlanych strony podpisały umowę, która regulowała wszystkie pozostałe elementy, oprócz kwestii wcześniej już uregulowanych w zaproszeniach i protokołach z negocjacji. Następnie pismem z dnia 8 marca 2012 r. strona skarżąca oświadczyła, że zwrotu dotacji w związku z zaakceptowanymi korektami dokona w czerwcu 2012 r.

Z uwagi na fakt, że strona skarżąca nie dokonała w wymaganym terminie zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych kwot dofinansowania wskazanych w zaleceniach pokontrolnych z dnia 24 stycznia 2012 r., Instytucja Zarządzająca RPO W[...] wezwała stronę skarżącą pismem z dnia 11 kwietnia 2012 r. do zapłaty żądanej należności z tytułu korekty finansowej w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 1 czerwca 2012 r. wykonując w części zalecenia pokontrolne oraz stosując się w części do wezwania do zapłaty, beneficjent dokonał zwrotu następujących kwot: 1 230,02 zł, 3 099,56 zł, 20 549,16 zł oraz 38 454,47 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niewykonania w całości zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa [...] pismem z dnia 17 lipca 2012 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu pozostałej kwoty wraz z odsetkami. Następnie pismem z dnia 31 lipca 2012 r. zawiadomiono beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji

W dniu [...] Zarząd Województwa [...] wydał decyzję Nr [...] określającą kwotę do zwrotu w wysokości 651 432,59 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Kwotę korekty finansowej obliczono w następujący sposób: 868 576,78 zł (kwota wydatków uznanych za niekwalifikowane) x 75% (wysokość dofinansowania) = 651 432,59 zł. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] wymierzając korektę zastosowała metodę dyferencyjną wyjaśniając, że niezachowanie formy pisemnej umowy, skutkujące jej nieważnością, powoduje, iż jest możliwe oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Organ wskazał, że metoda dyferencyjna polega na ustaleniu istnienia oraz wielkości szkody poprzez porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina [...] podniosła szereg zarzutów:

a) naruszenie art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. przez brak należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji i brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

b) naruszenie art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r, Nr 157, poz. 1241 ze zm.) w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych, przez wydanie decyzji w oparciu o błędną podstawę prawną,

c) naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Gmina [...] nie miała prawa zawrzeć umowy o dodatkowe roboty budowlane w trybie "z wolnej ręki",

d) naruszenie art. 139 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 648 § 1 Kodeksu cywilnego przez ich błędne zastosowanie i uznanie, iż umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2009 r. nie została zawarta w formie pisemnej,

e) naruszenie § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 26 czerwca 2009 r. przez jego niezastosowanie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Organ powołał się na art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, wskazując, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Gminy [...] szkoda związana jest z wydatkowaniem przez stronę środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. przez brak należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji i brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy Zarząd Województwa [...] uznał zarzuty za niezasadne. W celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.), w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych, przez wydanie decyzji w oparciu o błędną podstawę prawną, Zarząd Województwa [...] uznał go za niezasadny. Kwota przypadająca do zwrotu określona jest w decyzji w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, natomiast art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych stanowi, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W tym przypadku środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 roku. Organ powołał się na pismo Ministerstwa Finansów z dnia 28 grudnia 2012 r., znak lP3/064/6/LRE/11/12/2054 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 września 2013 r. sygn. III SA/Po 663/13.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez błędne zastosowanie i uznanie, że Gmina [...] miała prawo zawrzeć umowę o dodatkowe roboty budowlane w trybie "z wolnej ręki", Zarząd Województwa [...] podtrzymał swoją ocenę, że wykazane w decyzji naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. Beneficjent poprzez zastosowanie trybu zamówienia "z wolnej ręki", a więc zamówienia z założenia niekonkurencyjnego, bez uzasadnienia wystąpienia przynajmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ograniczył konkurencję do jednego tylko podmiotu. Nie można wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego ograniczające konkurencyjność spowodowało, iż nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli w nim wziąć udział, a tym samym złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby strona skarżąca nie ograniczyła konkurencyjności, mogłaby uzyskać tańsze wykonanie zamówienia, co z kolei mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, która mogłaby zostać ponownie wprowadzona do puli środków Regionalnego Programu Operacyjnego W[...].

Ponadto, Zarząd Województwa wyjaśnił, że zasadne jest uznanie wydatku poniesionego na roboty dodatkowe w ramach rezerwy inwestycyjnej za niekwalifikowalne, gdyż nie było podstaw do zastosowania w tym przypadku zamówienia "z wolnej ręki", w związku z czym beneficjent naruszył art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zastosowanie w/w przepisu uzależnione jest bowiem nie tylko od wystąpienia sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ale także od spełnienia przesłanek z lit. a) lub b), zawartych w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. zaistnienia sytuacji, gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Organ podkreślił, że zamówienie z wolnej ręki ma charakter wyjątkowy. Stanowi wyjątek od zasady udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu. Może być udzielone tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w art. 67 ust.1 p.z.p. W związku z tym zachodzi konieczność ścisłej wykładni przesłanek udzielenia takiego zamówienia. Ponadto organ wskazał, że nieprzewidywalność sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi mieć charakter obiektywny. Konieczność udzielenia zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej do przewidzenia czyli takiej, której nie można było stwierdzić na etapie przygotowania dokumentacji dla zamówienia podstawowego, przy jednoczesnym dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności. Zarząd podkreślił, że o tym, czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu tego przepisu decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia.

Zdaniem Zarządu Województwa [...] w tej sprawie nie została spełniona przesłanka, że wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Przypadek ten wyczerpuje zatem przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. Szkoda budżetu Unii Europejskiej polega, w tym przypadku, na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Wydatek jest nieuzasadniony, gdyż został poniesiony z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 56 ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31.07.2006 r., str. 25-78), wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający m. in. warunek zgodności z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego.

Zdaniem organu, w sytuacji gdyby zamawiający dołożył należytej staranności w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, to zapewne nie byłoby konieczności udzielania zamówienia z wolnej ręki, lecz zamówienie byłoby realizowane w trybie przetargu publicznego. Udzielenie zamówienia w trybie przetargu publicznego pozwala na wybranie oferty najkorzystniejszej, a więc o najniższej cenie podczas, gdy zamówienie z wolnej ręki udzielane jest po negocjacji tylko z jednym wykonawcą. Udzielenie zamówienia w trybie przetargu mogło zostać zrealizowane po niższej cenie, a więc i koszt zamówienia mógłby być niższy.

Zarząd Województwa [...] wskazał, że w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły negatywne skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyliby oferty na wykonanie robót dodatkowych, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Jednakże w związku z nieważnością umowy na roboty dodatkowe, zawartej w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia bez zachowania formy pisemnej, Instytucja Zarządzająca RPO W[...] nie zastosowała "taryfikatora", natomiast była zobligowana do zastosowania mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej i uznania za niekwalifikowane całości wydatkowanych środków.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 648 § 1 k.c. przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2010 r. nie została zawarta w formie pisemnej, Zarząd Województwa [...] uznał zarzut za niezasadny. Beneficjant (zamawiający) w dniu 27 października 2009 r. przeprowadził w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. negocjacje z firmą "A" Sp. z o.o. z czego został sporządzony protokół negocjacji. Zgodnie z pkt 2 protokołu "wykonawca wyraża zgodę na zawarcie umowy uwzględniającej łącznie wszystkie roboty dodatkowe, natomiast wartość ustalona niniejszym protokółem jest częścią składową kompleksowej umowy". Strony miały więc świadomość, że istnieje konieczność zawarcia umowy. Jednakże mimo to, w tak istotnej kwestii, co do rozszerzenia zakresu robót o prace dodatkowe, i zobowiązania spisanego w protokole, strony nie sporządziły dodatkowej umowy. Beneficjent jako zamawiający zawarł umowę dopiero w dniu 24 września 2010 r. (z mocą obowiązującą od 21 października 2009 r. ). Oznacza to, że wykonawca realizował przez ten okres na rzecz zamawiającego świadczenie objęte umową ustną – z mocy prawa nieważną. Świadczenie usługi wstecz należy uznać za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego.

Zarząd wskazał, że niezgodne z zebranym materiałem dowodowym są twierdzenia pełnomocnika Gminy [...], iż skoro protokoły zostały sporządzone na piśmie, to forma pisemna umowy została dochowana, gdyż strony działały ze świadomością konieczności zawarcia takowej umowy w przyszłości. Umowa taka została sporządzona dopiero po zakończeniu wszystkich robót dodatkowych. Co za tym idzie, strony miały świadomość konieczności zawarcia takiej umowy, jednakże mimo tego oraz mimo obowiązku wynikającego z art. 139 p.z.p. takiej umowy nie zawarły. Organ wyjaśnił, że umowa o roboty budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową, o której mowa w art. 647 i nast. K.c. Zmianie ulega natomiast rygor, pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 K.c. w zw. z art. 74 § 1 K.c. formy pisemnej ad probationem, znajduje zastosowanie forma pisemna ad solemnitatem z art. 139 ust. 2 p.z.p. Protokół z negocjacji jest jedynie dokumentem dotyczącym kwestii technicznych, a więc czynnością faktyczną, której nie można przypisać charakteru dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy o roboty budowlane. Zgodnie z art. 66 p.z.p., udzielenie zamówienia z wolnej ręki poprzedzają negocjacje tylko z jednym wykonawcą. Zdaniem organu dyspozycję normy statuowanej przez ten przepis należy łączyć z art. 72 § 1 K.c., który nakazuje uznawać umowę za zawartą dopiero z chwilą, z którą strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, które były przedmiotem negocjacji. Zakres przedmiotowy protokołu i umowy, jak i wysokość wynagrodzenia nie pokrywają się. Co za tym idzie, twierdzenia pełnomocnika Gminy [...], iż wszystkie postanowienia umowy zostały odzwierciedlone w protokole, nie znajdują, zdaniem organu, potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. A zatem rzekome porozumienie pomiędzy stronami należy faktycznie uznać jako czynność prawną nieistniejącą (negotium non existens). A zatem nie można przyjąć, iż protokół z negocjacji z dnia 27 października 2009 r. stanowi w istocie pisemną umowę. Strona skarżąca jako zamawiający zawarła umowę w dniu 24 września 2010 r. z mocą obowiązującą od 21 października 2009 r. Oznacza to zatem przyznanie faktu, że przez ten okres wykonawca realizował na rzecz zamawiającego świadczenie objęte umową na podstawie umowy ustnej - z mocy prawa nieważnej. Zawierając umowę pisemną 24 września 2010 r. nie był w stanie tej okoliczności zmienić. Świadczenie usługi "wstecz" wedle zasad wynikających z przeprowadzonego postępowania, należy uznać za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego. Nie ma bowiem faktycznej możliwości wstecznego świadczenia usługi, a niemożność ta ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym, umowa zawarta na takich zasadach jest nieważna na podstawie art. 139 p.z.p. w zw. z art. 387 K.c. Zdaniem Zarządu Województwa [...], zamawiający naruszył art. 139 ust. 2 p.z.p. Dodatkowo, art. 139 ust. 1 pkt 1 wskazuje na zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie zaś z art. 648 § 1 K.c., dla umowy o roboty budowlane wymagana jest forma pisemna. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż zawarcie umowy na roboty dodatkowe w wymaganej przepisami prawa formie pisemnej na zakończenie ich realizacji nie konwaliduje jej braku przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych. Organ powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 października 2008 r. znak: KIO/UZP 1015/08, zgodnie z którym cyt.: "Niezachowanie formy pisemnej, skutek w postaci nieważności rodzi wyłącznie w sytuacjach wskazanych w Pzp (taką czynnością zawsze będzie czynność prawna złożenia oferty oraz zawarcia umowy)."

Zarząd Województwa [...] podtrzymał zatem stanowisko wyrażone w decyzji nr [...], iż wykazanie przez Zespół kontrolny w trakcie kontroli na zakończenie projektu nieprawidłowości w postaci braku pisemnej umowy przy zlecaniu przez beneficjanta wykonania robót budowlanych z rezerwy inwestycyjnej, jak również zlecanie wykonania robót dodatkowych wykonawcy realizującemu zakres podstawowy w trybie "z wolnej ręki" w tym przypadku, narusza Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 i musi skutkować zwrotem pobranych i wydatkowanych środków uznanych za niekwalifikowalne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie organ uznał go za niezasadny. Wyjaśnił, że strona decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] , zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 26 czerwca 2009 r. z późniejszymi aneksami. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Zawarta umowa o dofinansowanie projektu między IZ RPO W[...] a beneficjentem w § 16a ust. 1 wskazuje, iż naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO W[...] do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). Podkreślić należy, iż ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Przy czym pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej, przy której wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości szkody. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą", co dotyczy zarówno Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013, jak też innych dokumentów i procedur takich jak m.in Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013. W § 6 umowy o dofinansowanie z dnia 26 czerwca 2009 r. Gmina [...] złożyła oświadczenie, że zapoznała się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków i zobowiązała się do ich stosowania podczas realizacji projektu. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się natomiast do przestrzegania P.z.p., a także do poddania się do kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Także zgodnie z umową "taryfikator" stosuje się dopiero wtedy gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty (§ 16a ust. 2 umowy).

Zarząd Województwa wyjaśnił, że w związku z faktem, iż strona skarżąca naruszyła podstawową zasadę pisemności, która określona jest w art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, umowa jest nieważna. Jest to nieważność bezwzględna, od samego początku (ex tunc). Z nieważnością umowy wiąże się też obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń. Organ wskazał, że faktura [...] na kwotę brutto 868 576,78 zł rozliczona została wnioskiem o płatność końcową nr [...], przy czym kwota dofinansowania wynosiła 651 432,59 zł. Zgodnie z opisem przedmiotowej faktury zawartym w powołanym wniosku o płatność końcową, kwota 868 576,78 zł obejmowała "roboty uzupełniające dotyczące ul. A" i "roboty uzupełniające dotyczące ul. B", a zatem objęte przedmiotowym zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i umową zawartą bez zachowania obligatoryjnej formy pisemnej.

Organ wskazał, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. W niniejszej sprawie szkoda polega na finansowaniu należności wynikających z nieważnej umowy. Co za tym idzie, w związku z faktem, iż dofinansowanie prac objętych nieważną umową ustalono na poziomie 651 432,59 zł, kwota ta podlega zwrotowi. W tym zakresie organ wskazał także na postanowienia § 19 pkt 2 i pkt 3a umowy o dofinansowanie

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina [...] zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych przez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji . Strona zarzuciła także naruszenie prawa materialnego tj. art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że skarżąca nie miała prawa zawrzeć umowy o dodatkowe roboty budowlane w trybie z wolnej ręki, naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 648 § 1 Kodeksu cywilnego przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2009 r. nie została zawarta w formie pisemnej. W ocenie skarżącej organ naruszył również § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 26 czerwca 2009 r. poprzez jego niezastosowanie.

Gmina [...] wniosła o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] i [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona skarżąca wskazała, że wbrew oczywistym faktom Zarząd Województwa [...] uznał, że umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2009 r. nie została zawarta w formie pisemnej. Ponadto obowiązkiem organu administracji w tej sprawie było wykazanie, że ewentualne naruszenie przez beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Wspólnoty lub budżecie Państwa. W tym celu organ winien porównać wysokość wynagrodzenia wypłaconego Wykonawcy wyłonionemu nieprawidłowo w drodze postępowania "z wolnej ręki" z hipotetycznym wynagrodzeniem wykonawcy wybranego z zachowaniem procedur Prawa zamówień publicznych. Dopiero jeśli z takiego porównania wyniknęłaby różnica na korzyść wykonawcy wybranego w trybie bezprzetargowym instytucja zarządzająca uprawniona byłaby do nałożenia korekty, ale też nie w wysokości całości dofinansowania udzielonego ze środków unijnych, a tylko w wysokości różnicy pomiędzy wynagrodzeniem wykonawcy faktycznego a wynagrodzeniem hipotetycznego wykonawcy wybranego zgodnie z procedurami. Strona skarżąca wskazała, że organ administracji mimo zarzutu tej treści zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy takiej analizy nie przeprowadził i opiera się na hipotetycznym, pozbawionym jakiegokolwiek uzasadnienia, założeniu, iż na rynku występują wykonawcy, którzy w przypadku zorganizowania przetargu złożyliby ważną, a przede wszystkim tańszą ofertę. Zdaniem strony organ miałby prawo do takich twierdzeń, gdyby przeprowadził w tym zakresie postępowanie dowodowe, na przykład dopuszczając dowód z opinii biegłego do spraw wyceny robót budowlanych i ekonomiki przedsiębiorstw. Gdy takiego dowodu brak, zasadnym jest twierdzenie skarżącego, że do żadnej szkody nie doszło, albowiem wynagrodzenie wypłacone wykonawcy robót jest nie wyższe niż cena możliwa do uzyskania w przypadku przeprowadzenia przetargu. Organ administracji nadto całkowicie zignorował ewentualne koszty postępowania przetargowego i wstrzymania prac do czasu jego rozstrzygnięcia. Tymczasem dopiero taka kompleksowa analiza pozwala stwierdzić, czy doszło lub mogło dojść do wywołania negatywnych skutków finansowych. Zdaniem skarżącej nie przeprowadzono jakiejkolwiek analizy, czy wykonawca wybrany w trybie pożądanym przez instytucję zarządzającą przedstawiłby ofertę korzystniejszą. Brak takiej analizy pozbawia zaś Gminę [...] możliwości polemiki w tym zakresie, co stanowi naruszenie przepisów postępowania administracyjnego dotyczących uzasadnienia decyzji, budowania zaufania do organów Państwa i informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, jakie mogą mieć wpływ na ich prawa i obowiązki.

Strona wskazała, że zarzut organu przewidywania możliwości wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych świadczy o braku po stronie organu administracji jakiejkolwiek wiedzy na temat procesu budowlanego, który jest procesem dynamicznym, w dużej mierze nieprzewidywalnym. Uwzględnianie przy jego planowaniu ewentualności wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych jest wyrazem dobrego planowania, a nie naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dopiero wykazanie, iż Zamawiający już na etapie postępowania przewidywał lub mógł przewidzieć konieczność przeprowadzenia konkretnych prac, uzasadniałoby twierdzenie o naruszeniu procedur przewidzianych dla zamówień publicznych. W zakresie naruszenia art.139 ust. 2 p.z.p. strona skarżąca wskazała, że w art. 72 § 1 k.c. za chwilę zawarcia umowy uznaje się moment, w którym strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień będących przedmiotem negocjacji. W tym przypadku wszystkie istotne postanowienia umów o roboty budowlane zostały odzwierciedlone w zaproszeniu do udziału w negocjacjach i protokołach z negocjacji, podpisywanych przez obie strony. Protokoły sporządzone zostały w formie pisemnej. Tym samym forma pisemna została zachowana. Gdyby zatem uznać, że protokoły z negocjacji nie stanowią formy pisemnej z pewnością forma ta została zachowana przez umowę z dnia 24 września 2010 r. Zdaniem strony skarżącej Instytucja Zarządzająca naruszyła również przepisy k.p.a. dotyczące terminów rozpatrywania sprawy, bowiem rozstrzygając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy organ nie prowadził postępowania dowodowego, zatem nie zasadnie przedłużał postępowanie, które powinno być załatwione w ciągu miesiąca (art. 35 § 3 k.p.a.). Wobec powyższego strona wskazała, że organ naruszył zasadę szybkości postępowania. Skarżąca zarzuciła także brak precyzyjnego sposobu naliczania odsetek, organ nie wskazuje, za jaki okres odsetki się nie należą i to zarówno w odniesieniu do decyzji pierwszo- jak i drugoinstancyjnej, co stanowi poważne uchybienie w zakresie przyjętego przez organ rozstrzygnięcia. W zakresie stwierdzenia nieważności decyzji Gmina [...] wskazała, że Taryfikator, na którym opiera się organ przy wyliczeniu kosztów nie został wskazany w komparycji decyzji, jako jedna z podstaw prawnych jej wydania to jednak został szeroko omówiony w uzasadnieniu, a treść rozstrzygnięcia pozwala domniemywać, iż wysokość korekty została ustalona właśnie w oparciu o Taryfikator.

Ponadto strona wskazała, że analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. W tym przepisie nie ma jak widać mowy o potencjalnych szkodach, ale o stratach finansowych, co zakłada poniesienie konkretnej szkody. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusz. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i koniecznej dbałości o wysoką jakość wykonania zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację wyrażoną w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie wykazała w ocenie Sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Ocenie podlegała kwestia, czy co do zasady zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania oraz, w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu.

Na wstępie wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie ( art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.)

Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Trafnie zatem Zarząd Województwa [...] powołuje się także m.in. na § 16a ust. 1 zawartej ze stroną skarżącą umowy o dofinansowanie projektu, w której zobowiązała się ona przestrzegać wszystkich przepisów krajowych i unijnych oraz procedur ustalonych dla realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...].

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta w dniu 26 czerwca 2009 r. między Województwem [...] a Gminą miejską [...] umowa o dofinansowanie w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013 projektu nr [...] pod nazwą: "Poprawa komunikacji na drogach regionalnych w [...]" przewidywała w § 16a , że: 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta.

W § 12 pkt 1 umowy Beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie /../

W rozpatrywanej sprawie Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Przede wszystkim zarzucono stronie skarżącej, że zlecenie wykonawcy – "A" Spółce z o.o. z siedzibą w Ł. - wykonania dodatkowych robót budowlanych związanych z przebudową ulicy B i ulicy A, a następnie wykonanie tych robót, nastąpiło bez zachowania wymaganej pisemnej formy umowy, co skutkowało jej nieważnością. Zawarcie zaś umowy o roboty budowlane w dniu 24 września 2010 r., już po wykonaniu robót budowlanych, nie konwalidowało tej wady i musi skutkować zwrotem pobranych i wydatkowanych środków uznanych za niekwalifikowalne.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do przyjęcia takich ustaleń faktycznych, a podniesiony w skardze zarzut braku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i braku należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych zaskarżonej decyzji nie jest uzasadniony. Stan faktyczny sprawy wynika ze znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów, a rozstrzygnięcie sporu sprowadza się na wstępie do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zlecone przez Gminę [...] i zrealizowane przez Firmę "A" Sp. z o.o. w Ł. roboty dodatkowe wykonane zostały na podstawie ważnie zawartej umowy.

Z treści głównej umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dniu 10 sierpnia 2009 r. przez Gminę [...] z Firmą "A" Sp. z o.o. w Ł. o wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie ulicy B w odcinku : Plac C – ul. D i przebudowie ulicy A w odcinku : ul. E – ul. F w [...] wynika, że wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych do robót objętych tą umową wymagało zgody Zamawiającego i mogło nastąpić tylko na podstawie odrębnej umowy ( § 13 ust. 8 umowy). Wynika z tego zapisu, że strony umowy już w chwili zawarcia umowy głównej przewidując możliwość zaistnienia sytuacji, w których wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych, zastrzegły jednoznaczne konieczność zawarcia odrębnej umowy w zakresie tych robót. Równocześnie umowa w § 13 ust. 4 w sprawach, które nie zostały w niej uregulowane odsyła do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, Kodeksu cywilnego oraz prawa budowlanego, które to przepisy strony umowy powinny przestrzegać.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych w dniu 7 października 2009 r. strony umowy podpisały pierwszy "Protokół konieczności na wykonanie robót dodatkowych" stwierdzając w nim, że zachodzi konieczność wykonania robót dodatkowych tj.: demontaż 3 wpustów deszczowych i obniżenie ciepłociągu w ul. B , rozbiórka obudowy po kanale c.o. na skrzyżowaniu Pl. C z ul. G ( 250 mb), wykonanie podbudowy z gruntu stabilizowanego i wykonanie stabilizacji wjazdów bramowych i parkingów. W protokole stwierdzono, że zmiany powyższe wynikają z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji zadania.

Następnie pismami z dnia 21 października 2009 r. "A" sp. z o.o. zwróciła się Urzędu Miejskiego w [...] z wnioskami o roboty dodatkowe (1-6) i powołując się na protokół z narad tygodniowych wnioskowała o akceptację wykonania tych robót wycenionych zgodnie z załączonym kosztorysem.

Protokół z negocjacji przeprowadzonych przez strony w dniu 27 października 2009 r. zgodnie z postanowieniami art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w trybie zamówienia z wolnej ręki, dotyczący wykonania robót dodatkowych objętych "Protokołem konieczności" z 7.10. 2009 r. stwierdzał, że prezes firmy nie wyraża zgody na negocjowanie ceny, uzasadniając powyższe zgodnością parametrów cenotwórczych ze złożoną ofertą. W wyniku takich negocjacji postanowiono przyjąć do wykonania złożoną ofertę firmy wykonawczej. Następnie bez zawarcia pisemnej umowy o roboty budowlane, wymienione prace zostały wykonane. Sytuacja taka powtarzała się ponad 20 razy ( łącznie 28 wniosków o roboty dodatkowe na łączną kwotę brutto 1.006.132,56 zł poprzedzonych spisanymi "Protokółami konieczności" ) w okresie realizacji umowy głównej, w której termin zakończenia robót ustalono ostatecznie ( aneksem nr 4 z 10.08. 2009 r.) na 30.09. 2010 r.

Dopiero w dniu 24 września 2010 r. strony zawarły umowę o wykonanie robót dodatkowych zgodnie z wykazem stanowiącym załącznik nr 1 do umowy obejmującym 28 pozycji ( w tym jedna dotycząca zmniejszenia zakresu robót).

§ 1 pkt 5 tej umowy stanowił, że przedmiot umowy zostanie wykonany w terminie do 30.09.2010 r., a § 7 , że umowa obowiązuje od 21 października 2009 r. Umowa obejmowała wcześniej wykonane roboty dodatkowe.

Ustalenia te wynikają wprost z załączonych do akt dokumentów i dawały, w ocenie sądu, podstawę do przyjęcia przez organ, że beneficjent zlecał wykonawcy wykonanie dodatkowych robót budowlanych, co potwierdzały spisane "protokoły konieczności na okoliczność robót dodatkowych" , bez zawarcia pisemnej umowy na realizację tych prac.

Zgodnie z pkt 8.3 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 aby wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p. mógł być uznany za kwalifikowany musi być dokonany zgodnie z tą ustawą.

Nie ulega wątpliwości, że Gmina [...] przy realizacji projektu była zobowiązana do przestrzegania przepisów tej ustawy.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst. jedn. :Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami"" stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 139 ust. 2 tej ustawy stanowi, że "umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba ze przepis odrębne wymagają formy szczególnej.

Przepis ten potwierdza cywilistyczny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale równocześnie wymaga, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego bez względu na jej wartość oraz tryb udzielania zamówienia publicznego była zwierana w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Dotyczy to zatem także udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p.

Umowa o roboty budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest umową, o której mowa w art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego, a zmianie ulega jedynie rygor, pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy.

Oznacza to, że umowa zawierana przez strony w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. wymagała - przed przystąpieniem do realizacji zamówienia - zachowania formy pisemnej. Niezachowanie tego wymogu oznacza, że umowa jest nieważna od chwili jej zawarcia. W rozpoznawanej sprawie wykonywanie robót dodatkowych następowało na podstawie podpisywanych protokołów konieczności, złożonych przez wykonawcę wniosków o roboty dodatkowe i po przeprowadzeniu wyżej opisanych negocjacji ( stwierdzonych stosownym protokołem ) lecz bez umowy podpisanej przez obie strony. Uznać zatem należało, że umowa na wykonanie robót budowlanych dodatkowych zawarta w trybie ustawy P.z.p., ustnie, bez wymaganej formy pisemnej, jest umową nieważną, zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy P.z.p..

Fakt, że taka umowa zawarta została na piśmie już po wykonaniu wszystkich prac w dniu 24 września 2010 r. nie konwaliduje braku tej umowy w chwili realizacji prac zleconych przez beneficjenta. Potwierdza natomiast trafność oceny organu, że wcześniej takiej umowy, zawartej z zachowaniem formy pisemnej nie było. Odmienne stanowisko stałoby w sprzeczności w celami ustawy P.z.p., która ma zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ( art. 7 ust. 1) czego nieodłącznym elementem jest jawność i transparentność postępowania np. co do faktycznego zakresu robót i łącznej ceny za ich wykonanie.

Samo podpisanie protokołu z negocjacji nie mogło być uznane za równoznaczne z zawarciem umowy o roboty budowlane, gdyż z jego treści i tytułu jednoznaczne wynika, że chodzi o czynności poprzedzające zawarcie umowy, a dopiero w przyszłości zawarta zostanie umowa kompleksowa, której częścią składową będzie wartość robót ustalona w trakcie negocjacji ( str. 1 pkt 2).

Zwykła forma pisemna jest zachowana, gdy na dokumencie sporządzonym w dowolny sposób pod treścią oświadczenia woli złożony zostanie przez stronę własnoręczny podpis. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany prze jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany ( art. 78 § 1 k.c.) . Ze złożonych oświadczeń woli musi jednak wynikać wola zawarcia umowy, a oświadczenie ma określać istotne jej postanowienia. Jeżeli oświadczenia zawarte w protokołach z negocjacji dotyczące uzgodnienia zakresu robót i ceny wprost wskazują na zamiar zawarcia przez Strony umowy dopiero w przyszłości, tyle, że z uwzględnieniem ustaleń objętych protokołami z negocjacji, to brak było podstaw do uznania, że takie umowy zostały jednak zawarte z zachowaniem formy pisemnej w wyniku podpisania protokołów z negocjacji. Oceniając, czy doszło do zawarcia umowy należy, w ocenie sądu, badać, jaki by zgodny zamiar stron w tym przedmiocie, a zamiarem stron było zawarcie jednej umowy uwzględniającej łącznie wszystkie roboty dodatkowe. Potwierdza to np. sama strona skarżąca w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r. przyznając, że strony podpisały umowę po wykonaniu robót budowlanych, która dodatkowo oprócz kwestii już wcześniej uregulowanych reguluje pozostałe elementy umowy tj. dokonywanie odbiorów , terminy płatności faktury, kwestie odszkodowawcze.

Należy także zgodzić się ze stanowiskiem organu, że zawarcie umowy pisemnej 24.09.2010 r. z klauzulą, że obowiązuje ona z mocą wsteczną od 21.10.2009 r. i obejmuje ona roboty dodatkowe wykonane od tej daty nie wywołuje zamierzonych przez Strony skutków prawnych, gdyż jak trafnie podnosi organ, nie ma faktycznej możliwości wstecznego świadczenia usługi, a umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna zgodnie z art. 387 k.c. w zw. z art. 139 ustawy P.z.p.

`W ocenie Sądu fakt, że umowa o wykonanie dodatkowych robót budowlanych w trybie określonym w art. 67 ust. 5 ustawy P.z.p. nie została zawarta w formie pisemnej przed przystąpieniem do realizacji tych prac przez wykonawcę, w zasadzie czyni bezprzedmiotowym rozważania dotyczące spełnienia przesłanek do udzielania przez Gminę [...] zamówienia z wolnej ręki określonych w pkt 5 art. 67 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się jednak z ostrożności do tego zarzutu naruszenia prawa materialnego stwierdzić także należy, że jest on niezasadny.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: /.../ pkt 5 - w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeśli:

a/ z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b/ wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

W tym miejscu podkreślić należy, że podstawowym trybem udzielania zamówienia publicznego jest przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a udzielenie zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku określonym w ustawie (art.. 10 ustawy P.z.p.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego musza być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających wprowadzenie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobne stanowisko prezentowane jest orzecznictwie ETS ( zob wyroki: z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach C-20/01 i C -28/01 , J. Nowicki, A. Bazan Prawo zamówień publicznych. Komentarz LEX – W-wa 2014 str. 497, wyroki NSA : np. z 11.06. 2011 r. sygn. II GSK 688/10 , wyrok z 11.01.2012 r. sygn. II GSK 1411/10). W przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego, a więc także w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb tylko wtedy gdy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 okoliczności.

Gdy chodzi o zamówienia dodatkowe przepis poza wymogiem aby:

1/ wykonawcą zamówień dodatkowych był dotychczasowy wykonawca usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem podstawowym,

2/ zamówienia dodatkowe nie zostały objęte zamówieniem podstawowym,

3/ zamówienia dodatkowe nie przekraczały łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia podstawowego,

4/ zamówienia dodatkowe były niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego,

wymaga też aby

5/ wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli

a/ z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b/ wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Spełnienie przez Gminę [...] czterech pierwszych przesłanek nie jest kwestionowane. Gdy zaś chodzi o przesłankę z punktu 5, wskazać należy, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z zaniedbań zamawiającego. Nieprzewidywalna sytuacja powinna mieć nie tylko charakter obiektywny i bezwzględny ale także wynikać z przyczyn zewnętrznych, a nie przyczyn zależnych od zamawiającego. Może mieć miejsce w przypadku gdy zamawiający nawet przy zachowaniu należytej staranności na etapie przygotowywania specyfikacji zamówienia podstawowego, nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót.. Chodzi więc w tym przypadku tylko o roboty budowlane niemożliwe do przewidzenia i tylko pod warunkiem spełnienia jednego z warunków wymienionych ppkt a lub b.

Jak wskazywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 17.04.2013 r. sygn. III SA/Łd 829/12 o tym czy miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. Pogląd ten sąd w obecnym składzie w pełni podziela i podtrzymuje.

Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.

Ocena organu, że ta właśnie przesłanka nie została spełniona znajduje, zdaniem sądu, oparcie w zebranym materiale dowodowym, natomiast strona skarżąca mimo kwestionowania tej oceny nie przestawiła w toku całego postępowania żadnych konkretnych dowodów i argumentów, które pozwalałyby zakwestionować tę ocenę i uznać, że udzielenie zamówienia na wykonanie robót dodatkowych z wolnej ręki było uzasadnione.

Zawarte w podpisanych przez Zamawiającego i Wykonawcę "Protokołach konieczności" stwierdzenia (pkt 3) , że "zmiany wynikają z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji zadania" nie stanowią wystarczającego uzasadnienia zastosowania tego wyjątkowego trybu. Co więcej, sformułowanie "aktualizacja zakresu robót" wskazuje raczej na wprowadzanie zmian i korekt z przyczyn niekoniecznie nieprzewidywalnych.

Zdaniem Sądu, ciężar dowodu, że wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a więc spełnienia przesłanki z pkt 5, spoczywał na stronie skarżącej, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 6 k.c., mającą w sprawie zastosowanie z mocy art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.

Gmina [...] złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej stwierdzając, że nie zgadza się z wnioskiem, że wszystkie roboty dodatkowe nie były niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia i wskazuje te, które jej zdaniem posiadają tę cechę. Nie przedstawia jednak żadnych dowodów na to, że dołożono należytej staranności przy sporządzaniu projektu, a konieczności wykonania prac dodatkowych nie można było wcześniej przewidzieć . Nie sposób zakwestionować stanowiska Skarżącej, że proces budowlany jest procesem dynamicznym i mogą w trakcie realizacji budowy wyniknąć potrzeby wcześniej nieprzewidywane. Uwzględnianie przy jego planowaniu ewentualności wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych można potraktować jako wyraz dobrego planowania, a nie naruszenia ustawy, tak jak twierdzi strona skarżąca. Jednak to na niej w pierwszej kolejności spoczywa ciężar udowodnienia, że dopełniła wszystkich niezbędnych aktów staranności przy planowaniu tego procesu. W sytuacji, gdy poza własną oceną strona nie przedstawia żadnych dowodów, nie można uznać za uzasadniony zarzutu, że organ nie wykazał, iż Zamawiający już na etapie postępowania przewidywał lub mógł przewidzieć konieczność przeprowadzenia konkretnych prac. Zakres prac dodatkowych zleconych przez Skarżącą był przy tym bardzo szeroki, a szereg tych prac trudno z oczywistych względów uznać z niemożliwe do przewidzenia. Do takich należy np. demontaż wpustów deszczowych, demontaż linii napowietrznej , przestawianie słupów linii napowietrznej NN , wyrównywanie poziomu dróg podporządkowanych do nowej drogi, wykonanie wjazdu do szkoły, poszerzenie czy przedłużenie chodnika. Co do niektórych robót, które obiektywnie mogłyby być nawet uznane za niemożliwe do przewidzenia nawet przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności, brak jest konkretnych dowodów pozwalających na przyjęcie stanowiska Zamawiającego. Np. konieczność wykonania stabilizacji gruntu z uwagi na nieprzewidywalne podłoże, na którym leży [...] wymaga wykazania, że przy sporządzaniu projektu znana zamawiającemu nieprzewidywalność podłoża na tym terenie była uwzględniania i była przedmiotem oceny przy sporządzaniu projektu budowlanego i specyfikacji technicznej. Konieczność obniżenia ciepłociągu wymaga zaś wykazania, dlaczego wcześniej nie uwzględniono jego usytuowania w ziemi na określonej głębokości. Pisemna polemika z wioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, nawet najbardziej przekonująca, bez powołania konkretnych dowodów nie jest wystarczająca do uznania, że konieczności wykonania zleconych dodatkowo prac nie można było przewidzieć

Prawidłowo, w sposób niebudzący wątpliwości Instytucja Zarządzająca RPO W[...] określiła wysokość korekty metodą dyferencyjną. Zasadne jest stanowisko, że w przypadku wydatkowania środków na podstawie nieważnej umowy można jednoznacznie oszacować szkodę w budżecie Unii Europejskiej . Zwrotowi podlega bowiem cala kwota dofinansowania ( w tym wypadku 75% wydatków kwalifikowanych ) skoro umowa na podstawie której wypłacono środki z dofinansowania uznana została za nieważną. Tak wydatek jest nieuzasadniony, skoro poniesiony został z naruszeniem ustawy P.z.p. Rozważania zawarte w decyzji a dotyczące taryfikatora i sposobu wyliczania wysokości korekty metodą wskaźnikową były zbędne , co nie ma jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia. Proponowany przez pełnomocnika strony skarżącej sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu nie jest prawidłowy i nie znajduje oparcia w przepisach. W proponowany przez pełnomocnika sposób wylicza się wysokość poniesionej szkody.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r, Nr 157 poz. 1241 ze zm.) w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Organ prawidłowo jako podstawę określenia kwoty przypadającej do zwrotu wskazał art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i wyjaśnił, że art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające /.../stanowi, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W rozpoznawanej sprawie środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy tj. po 1 stycznia 2010 r. Uzasadnione jest więc stanowisko organu, że podstawą zwrotu są przepisy nowej ustawy obowiązujące już w dacie wypłaty beneficjentowi przyznanych środków. Zauważyć ponadto należy, że mimo różnego reżimu prawnego materialnoprawne przesłanki wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków są takie same w obu ustawach o finansach publicznych. Są nimi: wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie z naruszeniem procedur oraz pobranie nienależne lub w nadmiernej wysokości. Prawidłowo określona i uzasadniona została także wysokość należnych odsetek. Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

b.a.