Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 58/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50, art. 51, art. 62 ust. 3, art. 66.
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. sprawy ze skargi S. P. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 30 listopada 2012 r., nr [...] w przedmiocie stanu technicznego i przydatności do użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 30 listopada 2012 r., nr [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm. - zwanej dalej K.p.a.), oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo Budowlane (Dz. U z 2010 r., nr 243 poz. 1623 z późn. zm. – zwanej dalej Prawem budowlanym), którą organ uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z dnia 19 września 2012 r., nr [...], nakazującą W. i S. P. przeprowadzenie kontroli budynku handlowo – usługowego przy ul. [...] w [...], polegającej na sprawdzeniu stanu technicznego i przydatności do użytkowania tego obiektu, jego estetyki oraz otoczenia.

Zaskarżoną decyzję podjęto na podstawie następującego stanu faktycznego:

Zawiadomieniem z dnia 21 listopada 2011 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego budynku handlowo-usługowego położonego w [...] przy ul. [...], będącego własnością W. i S. P..

W dniu 15 grudnia 2012 r. S. P. przedłożył organowi dokumentację obejmującą protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia 19 marca 2010 r., protokół kontroli instalacji aparatów gazowych oraz szczelności instalacji gazowej z dnia 1 kwietnia 2012 r., protokół kontroli pięcioletniej stanu technicznego budynku z dnia 26 czerwca 2010 r.

W dniu 5 marca 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim przeprowadził oględziny, podczas których poddał badaniu stan techniczny trzykondygnacyjnego obiektu, użytkowanego w części piwnic, parteru i pierwszego piętra. W toku oględzin organ zauważył liczne zacieki i zawilgocenia na ścianach zewnętrznych i wewnętrznych, a także na płytach stropowych (na poziomie drugiej kondygnacji), w obrębie tarasów i patio umiejscowionych na poziomie trzeciej kondygnacji. Stwierdził, iż podobne zawilgocenia są widoczne również na poziomie trzeciej kondygnacji na ścianach zewnętrznych przyległych do tarasów. Wskazał także, iż posadzka w obrębie patio jest całkowicie rozwarstwiona i odspojona, co uniemożliwia odprowadzanie wód opadowych z tej powierzchni, a nadto stwierdził ubytki w systemie orynnowania. Ustalił także, iż część budynku jest użytkowana na podstawie decyzji Starosty Nyskiego z dnia 22 stycznia 2002 r., nr [...] o pozwoleniu na użytkowanie sklepu spożywczego w budowanym obiekcie handlowo-usługowym przy ul. [...] w [...].

Postanowieniem z dnia 12 marca 2012 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, działając na podstawie art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego, nakazał W. i S. P. przedłożenie protokołu z kontroli okresowej polegającej na sprawdzeniu stanu technicznego i przydatności do użytkowania budynku przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu organ wskazał na stwierdzone nieprawidłowości w zakresie stanu technicznego budynku oraz na okoliczność, że przedstawiona w toku postępowania przez stronę dokumentacja obiektu jest niepełna.

Pismem z dnia 15 czerwca 2012 r. S. P. oświadczył, że nadal nie posiada protokołu z kontroli stanu technicznego budynku. Obecnie szuka firmy projektowej, której chce zlecić projekt na całkowite zadaszenie budynku.

W dniu 18 czerwca 2012 r. S. P. przedłożył do akt sprawy protokół z kontroli pięcioletniej budynku (obejmującego piwnice, parter i I piętro) z dnia 26 czerwca 2010 r. sporządzony przez mgr inż. E. S., protokół pomiarów rezystancji izolacji obwodów instalacji elektrycznych z dnia 15 stycznia 2012 r. sporządzony przez A. M., protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia 16 stycznia 2012 r. sporządzony przez J., G., protokół kontroli instalacji i aparatów gazowych z dnia 13 stycznia 2012 r. sporządzony przez J. G.. Z uwag zawartych w protokole kontroli pięcioletniej wynika, że w piwnicach występują pionowe pęknięcia w ścianach zewnętrznych, przez które przedostaje się woda. Spowodowane jest to brakiem izolacji lub niedostateczną izolacją zewnętrzną ścian budynku. Zaleca się nadto sporządzenie ekspertyzy technicznej nieużytkowanych od 8 lat kondygnacji oceniającej ich stan techniczny i wpływ na użytkowaną część budynku.

W aktach sprawy znajduje się obszerna korespondencja S. P. kierowana do Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, w której strona za obecny stan budynku obciąża winą wykonawców robót budowlanych, kierownika budowy, organ nadzoru budowlanego oraz domaga się pomocy finansowej ze strony organu oraz usunięcia nieprawidłowości przez organ lub kierownika budowy.

Decyzją z dnia 19 września 2012 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim działając na podstawie art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego nakazał W. i S. P. przeprowadzenie kontroli budynku handlowo-usługowego przy ul. [...] w [...], polegającej na sprawdzeniu stanu technicznego i przydatności do użytkowania tego obiektu, jego estetyki oraz otoczenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zobowiązani nie wykonali obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 12 marca 2012 r., a przedłożona dokumentacja nie posiada wartości dowodowej, ponieważ została sporządzona dla właściciela budynku, a nie dla organu nadzoru budowlanego. Wywodził, iż posiadany przez właściciela protokół kontroli pięcioletniej pociąga za sobą szereg konsekwencji prawnych, które będą przedmiotem rozwagi organu w dalszym toku postępowania. Podał, iż zainicjowane przez organ postępowanie wyjaśniające miało na celu przede wszystkim ocenę dokumentacji, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 1 – 3 Prawa budowlanego, którą powinien posiadać każdy właściciel budynku użyteczności publicznej. Zauważył, iż w toku postępowania przeprowadzono również niezbędne czynności, które pozwoliły na stwierdzenie, iż wypełniona została hipoteza normy art. 62 ust. 2 Prawa budowlanego. Zdaniem organu, istota nakazu w przedmiotowej sprawie nie wynika jedynie z faktu braku "prawidłowego" protokołu, a z faktu, iż stan techniczny budynku wymaga oceny dokonanej przez fachowca. Ocena taka, w sytuacji braku realizacji wskazanych w niej nieprawidłowości przez podmioty wskazane w art. 61 Prawa budowlanego, może natomiast stać się podstawą do nałożenia obowiązków w oparciu o przepis art. 66 Prawa budowlanego.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł S. P., zarzucając naruszenie przepisów postępowania tj. art. 77 i 10 § 1 K.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 22 pkt 9 Prawa Budowlanego. W odwołaniu podkreślał, iż decyzja skierowana została do osób niewłaściwych, które nie mogą ponosić odpowiedzialności za utrzymanie obiektu budowlanego w złym stanie. Osobą odpowiedzialną za zły stan techniczny budynku jest zdaniem odwołującego kierownik budowy, który w wyniku wadliwie wykonanych prac nigdy ich nie usunął, a którego należy na drodze administracyjnej zobowiązać do działań naprawczych. Poza powyższym S. P. podał, iż drugie piętro budynku i poddasze nie stanowią budynku handlowo-usługowego, ponieważ znajdują się w budowie.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu zaskarżoną decyzją z dnia 30 listopada 2012 r. uchylił decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu, po przedstawieniu stanu faktycznego i prawnego sprawy, organ odwoławczy wskazał, iż odwołanie należało uwzględnić, jednakże nie z przyczyn w nim podniesionych. Wyjaśnił, iż w przedmiotowej sprawie organ prowadził z urzędu postępowanie w sprawie stanu technicznego budynku handlowo-usługowego przy ul. [...] w [...]. Podał, iż z akt postępowania organu I instancji i treści zaskarżonej decyzji wynika, że kondygnacja II piętra i poddasza znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, co wymaga weryfikacji w formie protokołu z kontroli przeprowadzonej przez osobę dysponującą odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi. Zauważył, że w protokole oględzin wskazano, że obecnie użytkowane są piwnice, parter i I piętro budynku, które zostały dopuszczone do użytkowania na podstawie decyzji Starosty Nyskiego z dnia 22 stycznia 2002 r. o pozwoleniu na użytkowanie sklepu spożywczego w budowanym obiekcie handlowo-usługowym przy ul. [...] w [...]. Budowa natomiast części budynku znajdującej się w nieodpowiednim stanie technicznym nie została formalnie zakończona. Organ wywodził, że do tak ustalonego stanu faktycznego nie mogą mieć zastosowania przepisy o utrzymaniu obiektów budowlanych albowiem przepisy rozdziału 6 ustawy prawo budowlane mają zastosowanie do obiektów, które zostały legalnie wybudowane i są legalnie użytkowane. Przepisy te nie mają więc zastosowania do obiektów które zostały wybudowane samowolnie, bądź też których budowa nie została zakończona. Wobec powyższego nie ma zatem podstaw do stosowania przepisów z zakresu utrzymania obiektu budowlanego w sytuacji, gdy budowa nie została jeszcze zakończona i stąd też zaskarżona decyzja została wydana w sytuacji, gdy stan faktyczny nie uzasadniał prowadzenia postępowania w trybie przepisów o utrzymaniu obiektów budowlanych. W ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie zasadne byłoby zastosowanie procedury określonej w art. 50 - 51 Prawa budowlanego, która odnosi się do innych przypadków niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1. Organ zauważył także, że według ustaleń organu I instancji i oświadczenia strony roboty budowlane nie są od kilku lat wykonywane. W takiej sytuacji organ nadzoru budowlanego powinien był sprawdzić, czy w przedmiotowej sprawie nie doszło do wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów co do zasadności nakładania obowiązków na kierownika budowy organ wyjaśnił, że takie stanowisko nie ma oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Kierownik budowy ponosi odpowiedzialność zawodową cywilnoprawną, natomiast nie może być adresatem obowiązków nałożonych w decyzji administracyjnej - czy to w sprawie samowoli budowlanej, czy to stanu technicznego obiektu. Ryzyko wadliwego wykonania robót budowlanych ponosi inwestor lub właściciel obiektu budowlanego i to on jest obowiązany do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

W skardze na powyższą decyzję, S. P. wniósł o nakazanie zmiany uzasadnienia poprzez uznanie, że sporządzone uzasadnienie jest niezgodne ze stanem faktycznym i w ten sposób narusza prawo. W obszernym uzasadnieniu skarżący wywodził, iż organ nie dopuścił wszystkich dowodów, które miały na celu wyjaśnienie sprawy. W szczególności w przedstawionym stanie faktycznym organ pominął wydane przez organ postanowienie z dnia 13 października 2005 r., na podstawie którego zlecono przeprowadzenie oględzin budynku, a które nie zakończyło się nigdy wydaniem w sprawie decyzji. Skarżący opisał, iż od 25 października 2005 r., organ nadzoru budowlanego pozostawił go z niesprawnym budynkiem i nie reagował na wielokrotne zgłaszane przez niego wadliwe wykonanie przez kierownika budowy i firmę wykonawczą robót budowlanych. Wskazywał, iż o wadliwie wykonanych przez kierownika budowy i firmę wykonawczą robót budowlanych w jego budynku informował m.in. Prokuraturę Rejonową w [...] i inne szczeble nadzoru budowlanego. Zdaniem skarżącego, ujawniony w toku oględzin z dnia 5 marca 2012 r., niewłaściwy stan techniczny budynku związany jest bezpośrednio z wadliwie wykonanymi, przez kierownika budowy i pracownika nadzoru budowlanego, robotami budowlanymi. Stąd nie może być on obciążany za zły stan techniczny jego budynku, a nakazami winny być obciążone osoby odpowiedzialne za wadliwie wykonane roboty budowlane. Obecny stan techniczny nie jest bowiem konsekwencją jego zaniedbań, lecz nieusuniętych przez kierownika budowy wad budowlanych. Zarzucił, iż w ocenie skarżącego, w zaskarżonej decyzji, wobec braku wydania w 2005 r., decyzji, dokonuje się próby przypisania jemu wad projektowych i wykonawczych budynku nieusuniętych przez kierownika budowy, a tym samym zaskarżona decyzja wydana została niezgodnie ze stanem faktycznym i prawnym.

W odpowiedzi na skargę organ wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wyjaśnił, że prowadzone, w przedmiocie stanu technicznego budynku handlowo – usługowego położonego w [...] przy ul. [...], w latach 2005 – 2006 r., postępowanie administracyjne zakończone zostało decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 października 2006 r., o jego umorzeniu. Wskazał, iż decyzją z dnia 31 sierpnia 2012 r., nr [...] organ odmówił stwierdzenia nieważności w/w decyzji, a po rozpoznaniu wniesionego od niej odwołania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 16 października 2012 r., utrzymał tę decyzję w mocy, która z kolei zaskarżona została do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dotychczas przez ten Sąd nierozpoznana). Organ argumentował, iż brak powołania ustaleń dokonanych w odrębnym zakończonym postępowaniu nie stanowi naruszenia wymogów, co do uzasadnienia decyzji ustanowionych w art. 107 § 3 K.p.a. Ustalenia zaś dokonane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w toku prowadzonego postępowania w 2012 r., wskazują na istnienie nieprawidłowości w nieużytkowanej części budynku. Nadto w zaskarżonej decyzji nie obarczono skarżącego odpowiedzialnością za obecny stan techniczny lecz wskazano, że obowiązki wymienione w art. 51 i 66 Prawa budowlanego nie mogą być nakładane na kierownika budowy. Podnoszona natomiast przez skarżącego kwestia odpowiedzialności cywilnoprawnej i naprawienia szkody należy do właściwości sądów powszechnych i wykracza poza ramy przeprowadzonego przez organ odwoławczy postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2013 r., skarżący nie zgodził się z zawartą w odpowiedzi na skargę argumentacją organu. Twierdził, iż w chwili obecnej zmusza się go do usunięcia wad projektowych i budowlanych budynku wykonanego przez osoby za nie odpowiedzialne tj. za kierownika budowy. Zwrócił się z prośbą o dołączenie do akt sprawy pisma z dnia 12 marca 2013 r., zarejestrowanego do sprawy II Og 43/13 oraz z akt spraw prowadzonych przez Prokuraturę Rejonową w [...] o sygn. akt [...].

Zarządzeniem z dnia 22 kwietnia 2013 r., dołączono do akt sprawy kserokopie pism skarżącego z akt sprawy II Og 43/13. Z załączonych do akt pism procesowych, wynika, iż skarżący za wykryte przez organ wady budynku położonego przy ul. [...] w [...], obwinia kierownika budowy tego budynku. Szczegółowo opisuje przebieg prowadzonego w latach 2005 – 2006 postępowania administracyjnego. Organom obu instancji przypisuje brak wyciągnięcia odpowiedzialności w stosunku do kierownika budowy za spowodowane przez niego rozliczne wady projektowe i wykonawcze budynku.

W piśmie procesowym z dnia 7 maja 2013 r., skarżący przedstawiając szereg okoliczności jakie miały miejsce w toku prowadzonego w latach 2005 – 2006 postępowania, w dalszym ciągu domaga się ukarania kierownika budowy za wadliwe wykonanie prowadzonych w jego budynku prac projektowych i budowlanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury, która doprowadziła do wydania zaskarżonego aktu.

Na zasadzie natomiast art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku zaś, gdy skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega oddaleniu (art. 151 P.p.s.a.).

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa.

Przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 30 listopada 2012 r., uchylająca decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim.

Podstawę zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 138 § 2 K.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Jednocześnie zaakcentować należy, że istotą postępowania odwoławczego, wynikającą z określonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania, jest ponowne rozpatrzenie sprawy i ponowne jej rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy. Dlatego też, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się wyłącznie do kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji. Decyzja określona w art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a jej wydanie dopuszczalne jest wyjątkowo. Stąd przesłanki z art. 138 § 2 nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. znajdzie zastosowanie tylko wówczas, gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Dodać też trzeba, że przesłanki określone w art. 138 § 2 K.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie. Ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu. Powtórzyć przyjdzie za wyrokiem NSA z dnia 12 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1424/10, LEX nr 1151873, że skoro organ pierwszej instancji ma prowadzić na nowo postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych i oceny prawnej dokonywanej na ich podstawie.

Ponadto do wydania decyzji kasacyjnej powinno dojść zawsze, gdy decyzja organu I instancji jest niezgodna z prawem albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji i nieusunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji oznacza, że organ odwoławczy wydaje decyzję również naruszającą prawo (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986r., sygn. akt II SA 1829/85 - ONSA 1986, nr 2, poz. 43). Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia może wskazać, jakie okoliczności, mające prawne znaczenie, należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ ten nie może natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia poprzez określony nakaz jej załatwienia - pozytywnie lub negatywnie (por. B. Adamiak, J. Borkowski komentarz do Kodeksu Postępowania Administracyjnego, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2004 r., str. 599-601).

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszego postępowania zgodzić należy się z organem odwoławczym, co do istnienia wątpliwości dotyczących stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w konsekwencji także prawidłowości zastosowanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu organ odwoławczy w sposób prawidłowy ocenił postępowanie organu I instancji i zgromadzony przez niego materiał dowodowy oraz poczynione na jego podstawie ustalenia stanu faktycznego. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 K.p.a.. Wskazał bowiem, że nie wyjaśniono kluczowej dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie nie wzięto pod uwagę, że budowa części budynku, co do której organ I instancji ustalił, iż znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym nie została formalnie zakończona. Powyższe uzasadnił tym, iż z akt postępowania I instancji i treści zaskarżonej decyzji wynika, że kondygnacja II piętra i poddasza znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym. Z protokołu oględzin wynika natomiast, że obecnie użytkowane są jedynie piwnice, parter i I piętro budynku, które zostały dopuszczone do użytkowania na podstawie decyzji Starosty Nyskiego z dnia 22 stycznia 2002 r., o pozwoleniu na użytkowanie sklepu spożywczego w obiekcie handlowo – usługowym przy ul. [...] w [...]. Tak poczynione ustalenia stanu faktycznego uzasadniają, w ocenie organu odwoławczego, zastosowanie innej podstawy prawnej aniżeli ta, która została przyjęta przez organ I instancji, albowiem przepisy o utrzymaniu obiektów budowlanych nie mają zastosowania do obiektów samowolnie budowlanych, jak i tych, których budowa nie została zakończona. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, iż w takiej sytuacji uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, a mianowicie procedury określonej w art. 50 – 51 Prawa budowlanego.

Podnieść w tym miejscu należy, iż zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznaczałoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi rażące naruszenie prawa (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2006 r., sygn. akt I OSK 451/2006, LEX nr 290649).

Wskazać nadto w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych w omawianym zakresie. I tak np. w wyroku z dnia 19 września 2007 r. sygn. akt IV SA/Wa 140/2007 (zamieszczone na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził pogląd, który Sąd w niniejszym składzie w całości podziela, że "w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP)".

Zauważyć także trzeba, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy proponując rozważenie przy ponownym rozpoznaniu sprawy zastosowanie przez organ I instancji art. 50 – 51 Prawa budowlanego, nie przesądził treści rozstrzygnięcia sprawy przez jej pozytywne bądź też negatywne załatwienie dla wnioskodawcy (inwestora).

Wobec powyższego, organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.

Zdaniem Sądu, przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego mają zastosowanie zarówno do robót realizowanych, jak i zakończonych. Brzmienie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wskazuje, że na jego podstawie można nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności faktycznych i robót naprawiających ewentualne odstępstwa od warunków technicznych w sposób pozwalający na wznowienie robót bądź na ubieganie się o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Stąd też do części obiektu budowlanego, w którym nie zakończono robót budowlanych i co do którego nie zgłoszono faktu zakończenia budowy oraz nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie zastosowanie winny mieć przepisu art. 50 i 51 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu, tym samym dopuszczalna jest sytuacja, że w stosunku do tego samego obiektu budowlanego mogą się toczyć dwa postępowania w ramach nadzoru budowlanego – jedno na podstawie przepisów rozdziału 6, a drugie na podstawie rozdziału 5 Prawa budowlanego.

Mając na uwadze fakt, że w przedmiotowej sprawie legalnie użytkowana jest część obiektu budowlanego organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien dążyć do ustalenia stanu technicznego również tej części obiektu oraz winien odpowiedzieć sobie na pytanie, czy stan technicznych niewykończonej części obiektu ma wpływ na stan techniczny użytkowanej części. Organ nadzoru budowlanego, w przypadku stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego lub jego części, który może zagrażać życiu lub zdrowiu, bezpieczeństwu mienia lub środowiska, jest upoważniony do wydania właścicielowi lub zarządcy nakazu przeprowadzenia w każdym terminie kontroli stanu technicznego na wydanie nakazu nie ma wpływu fakt, czy zaistniał już bezpośredni stan zagrożenia ze strony znajdującego się w nieodpowiednim stanie technicznym obiektu budowlanego. W wydanym nakazie wystarczające jest stwierdzenie, że stan obiektu budowlanego lub jego części może stworzyć takie zagrożenie (por. teza 6 do art. 62 Komentarze Becka Prawo budowlane; Warszawa 2011, s. 637). Organ I instancji zobowiązany jest zatem wskazać w oparciu o jakie ustalenia uznał, że użytkowana część obiektu budowlanego znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, który może spowodować zagrożenie, o którym mowa w art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego. Dopiero powyższe ustalenie uprawniać będzie organ do nakazania właścicielowi lub zarządcy przeprowadzenia kontroli, o której mowa w ust. 1 art. 62 Prawa budowlanego, lub przedstawienia ekspertyzy stanu technicznego tej części obiektu. Zauważyć należy również, że gdy chodzi o potrzebę dostarczenia samej ekspertyzy w toku postępowania administracyjnego, to organ orzeka o tym w drodze postanowienia. Dopiero po dokonaniu jednoznacznych ustaleń, co do stanu technicznego obiektu lub jego części organ podejmuje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy na podstawie art. 66 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do zarzutów skargi, nie można zgodzić się z argumentacją skarżącego, że organ pomijając prowadzone w latach 2005 – 2006 postępowanie administracyjne w przedmiocie stanu technicznego budynku handlowo – usługowego położonego w [...] przy ul. [...], nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego sprawy. Prowadzone bowiem przez organy postępowanie w latach 2005 – 2006 decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 października 2006 r., zostało zakończone i wobec tego nie może stanowić już przedmiotu niniejszej sprawy. Także podnoszona przez skarżącego kwestia wadliwie wykonanych przez kierownika budowy zleconych przez inwestora prac budowlanych w przedmiotowym budynku, nie może stanowić przedmiotu rozpoznania organu, gdyż nie mieści się ona w pojęciu sprawy administracyjnej, a cywilnej. Ewentualne roszczenia z tytułu wadliwie wykonanych robót budowlanych mogą być dochodzone, jako sprawa cywilna wyłącznie w postępowaniu przed właściwym sądem powszechnym. Zarówno w świetle unormowania art. 66 pkt 1 w zw. z art. 61 jak i art. 50 i 51 Prawa budowlanego obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie stanu technicznego budynku, czy też w sprawie samowoli budowlanej może być nałożony na jego właściciela, a zagadnienie, kto ponosi winę za zaistniały stan rzeczy nie ma wpływu na podejmowane przez organy rozstrzygnięcia.

Zważywszy na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji.