Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1068/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 14 pkt 15 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 60 pkt a-b art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi G.W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz strony skarżącej Gminy Widuchowa kwotę 10285 (dziesięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. G. (dalej przywoływana jako: "G." lub "Skarżąca"), w dniu 29 lipca 2010 r. zawarła z Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej przywoływanej jako: "u.z.p.p.r.") rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ" lub "IZ" lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem,a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy:

1) z dnia 27 października 2010 r., nr [...];

2) z dnia 13 grudnia 2011 r., nr [...];

3) z dnia 23 października 2012 r., nr [...];

4) z dnia 18 czerwca 2013 r., nr [...].

2. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(DZ. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. – dalej powoływana jako: "p.z.p.") w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K.

z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 29 lipca 2010 r. (Aneks nr 1 z dnia 27 października 2010 r., Aneks nr 2 z dnia 13 grudnia 2011 r., Aneks nr 3 z dnia 23 października 2012 r. oraz Aneks nr 4 z dnia 18 czerwca 2013 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a G. nie określiła warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela 4 poz. 17 "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy");

2) w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." (umowa nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r.) stwierdzono naruszenie:

- art. 7 ust 1 p.z.p. w zw z art. 22 ust 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia G. żądała od wykonawców wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) realizowanych ze środków Unii Europejskiej, Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej powoływany jako: "WFOŚiGW") lub Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej powoływany jako: "NFOŚiGW"). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela 4 poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").

3. IZ RPO WZ pismem z dnia 18 grudnia 2013 r., nr: [...] wezwała Skarżącą do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych.

Ponadto IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta, iż z uwagi na to, że wydatki objęte fakturami nr [...] (w ramach umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r.) ujęte we wniosku o płatność końcową, zostały poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono na nie korektę finansową w kwocie [...] zł, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa.

4. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, wobec Skarżącej wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...]. Jednocześnie Skarżąca została poinformowana o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń w sprawie. Skarżąca skorzystała z prawa do przejrzenia akt sprawy i zapoznała się z materiałem dowodowym w dniu 22 stycznia 2014 r.

5. W dniu [...] Zarząd Województwa [...] podjął decyzję nr [...] orzekającą zwrot od Skarżącej, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych w następujący sposób:

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 2 grudnia 2010 r.

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj . od dnia 11 sierpnia 2011 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 30 grudnia 2011 r.

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

6. Skarżąca korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p. pismem z dnia 30 marca 2014 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją z dnia [...].

7. Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] w S. utrzymał w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w całości.

Uzasadniając swoje stanowisko podjęte w sprawie, Organ wskazał, iż w trakcie trwania kontroli po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego w sprawie niewypełnienia postanowień umowy czy dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania powoduje konieczność odzyskania środków. Skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów p.z.p., a w związku z tym doszło do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Skarżąca naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

Organ uznał, że ani z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej powoływanej jak: "u.f.p."), ani p.z.p. nie wynika skierowany przez G. w piśmie z dnia 30 marca 2014 r. obowiązek ustalania korekty finansowej w drodze odrębnej decyzji administracyjnej, a obowiązku tego nie można domniemywać. Przeciwnie z treści art. 207 ust. 9 u.f.p. wynika jednoznacznie, iż po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, wywołanego skierowaniem wezwania do zwrotu, właściwy organ pełniący wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

W postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." Skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Mimo powyższego Skarżąca dokonała pięciokrotnej zmiany postanowień umowy

nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r., zawierając z wykonawcą aneksy do ww. umowy:

- aneks nr 1 z dnia 15 października 2010 r., gdzie dokonano zmiany (wydłużenia) terminu wykonania zamówienia "Etap I" do 30 października 2010 r przy ulicy [...] oraz do 15 grudnia 2010 r przy ulicy W. w związku

z równoległym przebiegiem prac związanych z przebudową drogi wojewódzkiej nr 122, które uniemożliwiły terminowe wykonanie przedmiotu umowy;

- aneks nr 2 z dnia 25 sierpnia 2011 r., gdzie dokonano zmiany (wydłużenia) terminu wykonania zamówienia do 14 listopada 2011 r. w związku z przedłużającym się terminem zakończenia przebudowy drogi wojewódzkiej nr [...], brakiem możliwości finansowania inwestycji przez G. z powodu nieotrzymania środków finansowych od Województwa [...] oraz z późniejszym niż zakładano przekazaniem gruntów leśnych pod budowę, które uniemożliwiły terminowe wykonanie przedmiotu umowy;

- aneks nr 3 z dnia 14 listopada 2011 r., gdzie dokonano zmiany (wydłużenia) terminu wykonania zamówienia do 30 marca 2012 r., w związku z opóźnionym udostępnieniem gruntów leśnych na cele budowlane przez N., tj. dopiero 30 września 2011 r. oraz z informacją Zakładu Energetycznego ENEA S.A. o wykonaniu przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 dopiero w I kwartale 2012 r.;

- aneks nr 4 z dnia 30 marca 2012 r., gdzie dokonano zmiany (wydłużenia) terminu wykonania zamówienia do 14 grudnia 2012 r. w związku ze zmianą warunków przyłącza energetycznego przepompowni PS 1 oraz z rozbieżnością w dokumentach geodezyjnych odcinka kanalizacji przy ul [...];

- aneks nr 5 z dnia 28 września 2012 r., gdzie obniżono wynagrodzenie wykonawcy do kwoty [...] zł netto, [...] zł brutto (pierwotnie: [...] zł netto, [...] zł brutto) w związku ze zmianą zakresu wykonywania robót polegających na zamianie studni betonowych na PCV, wydłużeniu sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej oraz rezygnacji z wykonania przyłącza energetycznego do przepompowni PS 1.

W wyjaśnieniach dotyczących wprowadzenia zmian aneksem nr 1 i 2 G. powołał się na brak możliwości wykonania robót w pierwotnym terminie w związku

z równolegle prowadzonymi pracami [...] Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., związanymi z przebudową drogi wojewódzkiej nr [...]. Ponadto odnoście aneksu nr 2, Skarżąca wskazała, że wpływ na wykonanie zamówienia w pierwotnym terminie miały przedłużające się procedury uzyskania dofinansowania projektu, bowiem finansowanie inwestycji ze środków własnych przerastało możliwości finansowe G. Jako przyczynę zawarcia aneksu nr 2,

a także aneksu nr 3 Skarżąca podała późniejsze niż zakładano przekazanie przez N. gruntów leśnych, na których miała być wykonywana inwestycja. Zawarcie aneksu nr 3 było natomiast uzasadnione koniecznością wykonania przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 przez Zakład Energetyczny ENEA S.A. dopiero w pierwszym kwartale 2012 r. Skarżąca podniosła, że nie miała wpływu na zachowanie podmiotów trzecich, tj. N. oraz ENEA S.A. Wprowadzenie aneksu nr 4 Skarżąca tłumaczyła zmianą warunków wykonania przyłącza energetycznego przez ENEA Operator Sp. z o.o., związanej z podziałem działki gruntu nr [...] (na dwie oddzielne działki nr [...]). W związku z powyższym ENEA Operator Sp. z o.o. wydała nowe warunki, w których zmieniono sposób przyłączenia przepompowni ścieków PS 1 i zobowiązała się do wykonania nowego przyłącza we własnym zakresie, a także na własny koszt. Zdaniem Skarżącej jest to okoliczność niezależna zarówno od niej jak i od wykonawcy. Nadto zmiany rzeczowe dotyczące aneksu nr 5 do umowy

z wykonawcą wynikały z wykonania robót dodatkowych stwierdzonych w protokole konieczności nr 1 na wykonanie robót zamiennych z dnia 10 stycznia 2011 r. (konieczność zamiany studni betonowych na studnie z PVC ze względu na liczne kolizje z istniejącym uzbrojeniem podziemnym - brak miejsca na przepisowe odstępy od sieci w stosunku do kanalizacji sanitarnej, przedłużenie sieci kanalizacji sanitarnej do granic działek objętych pozwoleniem na budowę w celu uniknięcia demontażu nowej nawierzchni oraz chodników, z uwagi na równoległe prowadzenie robót przy budowie nowej nawierzchni oraz chodników przy ulicy [...]). Na ww. roboty sporządzono kosztorys robót zamiennych na bazie kosztorysu ofertowego, z którego wynikało, że roboty zamienne nie powodują zmiany kosztów umowy. Zmiany rzeczowe wynikały z wykonania dodatkowych robót stwierdzonych w protokole konieczności nr 2 na wykonanie robót z dnia 11 stycznia 2012 r. (konieczność zamiany studni betonowych na studnie z PVC ze względu na liczne kolizje z istniejącym uzbrojeniem podziemnym - brak miejsca na przepisowe odstępy od sieci w stosunku do kanalizacji sanitarnej, przedłużenie sieci kanalizacji sanitarnej do granic działek objętych pozwoleniem na budowę w celu uniknięcia prowadzenia głębokich wykopów po zagęszczeniu obecnie robót ziemnych, co miało ułatwić prowadzenie robót przy planowanych przebudowach ulic w miejscowości K. oraz w trakcie dokonywania podłączenia posesji do kanalizacji sanitarnej). Na ww. roboty zamienne sporządzono kosztorys robót zamiennych na bazie kosztorysu ofertowego, z którego wynikało, że roboty zamienne nie powodują zmiany kosztów umowy. Dodatkowo z oświadczenia Skarżącej z dnia 24 czerwca 2013 r., sporządzonego przez Inspektora Nadzoru wynikało, iż na roboty zamienne sporządzono kosztorys powykonawczy na kwotę [...] zł brutto na bazie kosztorysu ofertowego, z którego wynikało, że roboty zamienne różnią się od kosztorysu ofertowego o [...] zł brutto. W wyniku aneksu nr 5 do umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r. o wskazaną powyżej kwotę pomniejszono wynagrodzenie wykonawcy.

Zdaniem IZ RPO WZ, Skarżąca zawarła aneksy nr 1-4 z naruszeniem przepisów p.z.p., co przyczyniło się przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkodę.

W zakresie zmian wprowadzonych aneksem nr 5 do umowy z wykonawcą

IZ RPO WZ uznała natomiast wyjaśnienia złożone przez Skarżącą. Pomimo naruszenia w drodze aneksu nr 5 przepisów p.z.p., nie doszło do wystąpienia szkody. Na tej podstawie IZ RPO WZ uznała, że naruszenie to nie pływa na wartość finalną wysokość nałożonej korekty finansowej.

IZ RPO WZ wskazała, że dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis

art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonywać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany – niezależnie od stopnia ich istotności – dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone.

Skarżąca, poprzez zawarcie wskazanych powyżej aneksów do umowy na roboty budowlane, wprowadziła istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonał wyboru wykonawcy. Zmiany te polegały na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia, odstąpieniu od pewnych elementów zakresu rzeczowego oraz zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz z utrudnień w procesie inwestycyjnym (błędy projektowe). IZ RPO WZ uznało, że wprowadzone zmiany miały charakter w części robót zamiennych, w części zaś robót uzupełniających. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji w ocenie IZ RPO WZ, mogły mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia.

Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ, Skarżąca zwracała się z wnioskiem o akceptacje planów zmian umowy Organ wskazał, że wyrażał zgodę na wydłużenie okresu realizowanego w ramach RPO WZ projektu, nie zaś trwania postępowania przetargowego. Ponadto pozytywna ocena wniosku o dofinansowanie, nie pozbawia na dalszym etapie jego realizacji, IZ RPO WZ prawa do zakwestionowania prawidłowości (częściowej lub całkowitej) spełnienia wymogów dotyczących wydatkowania środków. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest, także w trakcie realizacji oraz po zakończeniu realizacji projektu. IZ RPO WZ wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie nieprawidłowości w stosowaniu p.z.p. stwierdzono dopiero po złożeniu wniosku o płatność końcową, na etapie czynności kontrolnych.

Podsumowując IZ RPO WZ wskazała, iż Skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p.

w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K.

z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.", poprzez wprowadzenie istotnych zmian (bez wcześniejszego przewidzenia możliwości ich dokonania) do umowy nr [...] zawartej z wykonawcą dnia 25 sierpnia 2010 r., w drodze aneksu nr 1 z dnia 15 października 2010 r., aneksu nr 2 z dnia 25 sierpnia 2011 r., aneksu nr 3 z dnia 14 listopada 2011 r., aneksu nr 4 z dnia 30 marca 2012 r. oraz aneksu nr 5 z dnia 28 września 2012 r. Natomiast w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.", Skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 p.z.p. w zw. z art 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców (wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW. Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, Skarżąca nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki. Brak dookreślenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu narusza konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania. W ten sposób Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody.

Organ wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania. Trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego w ocenie Organu zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Jednocześnie zastosowanie przez Organ Taryfikatora do obliczania korekt finansowych jest działaniem korzystniejszym dla Skarżącej, bowiem w przypadku, gdyby nie zastosowano metody wskaźnikowej, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.

Jak wskazał Organ, z uwagi na wagę i charakter naruszeń, których dopuściła się Skarżąca podczas stosowania p.z.p., IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem Skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE.

Organ ustalił, iż łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wynosi [...] zł. Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwoty korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł.

Kwota [...] zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone.

Podsumowując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone,

tj. [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

9. Niezadowolona z powyższego rozstrzygnięcia, pismem z dnia 29 lipca 2014 r. G. wniosła skargę do WSA w Szczecinie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez:

1) naruszenie art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nastąpiło w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

2) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż Skarżąca wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz przedwczesnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.r. w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne

i nieuzasadnione przyjęcie, że Skarżąca dokonała opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

4) naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy (5 aneksów do umowy) w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, jednocześnie nie określiła warunków wprowadzenia takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji SIWZ;

5) naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie odpowiednio 5 i 10%;

6) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. wobec zaniechania rozpatrzenia całego materiału dowodowego w celu ustalenia czy zaistniały okoliczności uzasadniające przyjęcie podstaw do zwrotu środków pomocy finansowej przez Skarżącą w określonej wysokości;

7) naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. wobec zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia

w uzasadnieniu Decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej w określonej wysokości;

8) naruszenia art. 12 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

Zdaniem Skarżącej, decyzja w przedmiocie zwrotu środków został wydana przed

IZ RPO WZ przedwcześnie. Dopóki bowiem nie zostaną stwierdzone przez organ okoliczności określone w art. 207 ust. 1 u.f.p., brak jest podstaw do podejmowania jakichkolwiek działań przez organ w zakresie zwrotu środków. Nie jest uprawnione zatem twierdzenie, iż ustalenie przesłanek do zwrotu środków pomocy finansowej może nastąpić w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków albowiem przesłanką konieczną do wszczęcia postępowania jest ustalenie okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Ustalenie zaś okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. następuje poprzez ustalenie i naliczenie korekty finansowej.

Skarżąca zakwestionowała w uzasadnieniu skargi, ustalenia Organu, co do stwierdzonego w toku kontroli planowej projektu, naruszenia przepisów p.z.p.

W związku z tym, Skarżąca nie dopuściła się naruszeń, które mogłyby skutkować naliczeniem korekt finansowych.

W celu wykazania braku podstaw do stawiania przez Organ zarzutów naruszenia

art. 144 ust. 1 p.z.p., Skarżąca wskazuje na obiektywne i niezależne od niej oraz wykonawców, okoliczności powodujących konieczność zawarcia aneksów do umowy

z wykonawcą. Uzasadniając dokonane w toku realizacji projektu zmiany objęte aneksami, Skarżąca podniosła, iż zawarcie aneksów nr 1-4 do umowy z wykonawcą, nie wydłużało terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, ale powodowało, jego przesunięcie z obiektywnych przyczyn. Zawarcie bowiem przedmiotowych aneksów miałoby bowiem miejsce w stosunku do każdego z wykonawców, który realizowałby przedmiotowe zamówienie. Zdaniem Skarżącej nie doszło do naruszenia

art. 144 ust. 1 p.z.p.

W zaistniałych bowiem, w sprawie okolicznościach, nie miały miejsca istotne zmiany warunków zamówienia.

Skarżąca wskazała, że nawet gdyby przyjąć, że zmiany miały charakter istotny, to i tak należy uznać je za dopuszczalne, zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą. W § 12 ust. 1 pkt 1 Umowy wskazano, że jej zmiany będą mogły być wprowadzone

w związku z zaistnieniem okoliczności, których wystąpienia, Skarżąca oraz wykonawca nie przewidywały w chwili jej zatwierdzenia. Dalej w art. 12 ust. 1 pkt 2 Skarżąca wyraźnie wskazała, że dopuszczalne są zmiany nie wywołane przez którąkolwiek ze stron i przez nią zawinione i muszą wywołać ten skutek, iż Umowa nie może być wykonana wedle pierwotnej treści, w szczególności z uwagi na rażącą stratę grożącą jednej ze Stron lub niemożność osiągnięcia celu Umowy. Okoliczności powyższe odnosić się mogą w szczególności do konieczności uwzględnienia wpływu ewentualnych prac dodatkowych i zamiennych na realizację przedmiotu umowy.

Zdaniem Skarżącej, została ona pozbawiona możliwości obrony swoich praw,

w związku z treścią protokołu pokontrolnego. Powyższe spowodowało, iż odniosła się ona jedynie do zarzutu dotyczącego aneksu nr 5 do umowy z wykonawcą. Organ wykazał, bowiem szereg nieprawidłowości, w piśmie o zakończeniu kontroli, co pozbawiło Skarżącą możliwości odniesienia się do zmian umowy.

Ponadto, za negatywne uznać należy działanie Organu, polegające na pozytywnym weryfikowaniu wniosku Skarżącej w zakresie rzeczonych aneksów do umowy

a następnie negatywnej ocenie wywołanych nimi skutków. Skarżąca każdorazowo, przed zawarciem aneksu zwracała się do Organu o zgodę na ich zawarcie. Okoliczności te były przez Organ szczegółowo badane. Tym samym, Skarżąca działała w pełnym zaufaniu do Organu, i w pełnej świadomości poprawności swoich działań, co potwierdzał Organ wydając poszczególne zgody.

Skarżąca podkreśliła, że nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez nią zasad uczciwej konkurencji oraz nie zapewnienia równego traktowania wykonawców.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że żądanie wykazania się doświadczeniem przy robotach współfinansowanych ze środków UE, było zasadne. Ponadto, Organ błędnie przeprowadził interpretację zapisu, który określał inwestycje objęte przedmiotowym warunkiem, tj. środki UE i wymienione po przecinku WFOŚiGW oraz NFOŚiGW.

Końcowo Skarżąca wskazała, że brak podstaw do nałożenia ewentualnych korekt finansowych wynika nie tylko z faktu nienaruszenia przez niego zarzucanych przepisów p.z.p. Obowiązkiem Organu, jest bowiem wykazanie przez takie zachowanie Skarżącego, uszczerbku jakiego doznał budżet Unii Europejskiej. Tymczasem, nie zostało wykazane, że przez działanie Skarżącej budżet UE mógł zostać naruszony, i korekta w takiej właśnie wysokości pokrywa tę stratę w budżecie. Organ nie wskazał bowiem w uzasadnieniu dlaczego nakłada korektę w maksymalnej wysokości. Powołując orzecznictwo sądowe Skarżąca wskazała, iż ustalenie w zakresie wysokości szkody budzi istotne trudności i nie może polegać na automatycznym nakładaniu korekty finansowej.

10. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych powodów, niewskazanych

w skardze.

11. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej przywoływana jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej

i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontroli i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej przywoływana jako: "u.z.p.p.r.") nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy

m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi

art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

12. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...], działającego jako Instytucja Zarządzająca z dnia

[...], Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję z dnia

[...] Nr [...] w sprawie zwrotu środków otrzymanych

w ramach umowy nr [...] o dofinansowanie na realizację projektu "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych w następujący sposób:

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 2 grudnia 2010 r.

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj . od dnia 11 sierpnia 2011 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

- od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 30 grudnia 2011 r.

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

13. Ocena legalności zaskarżonej decyzji w związku z zarzutem naruszenia art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do zagadnienia formy ustalenia i nałożenia korekty finansowej w kontekście unormowań zawartych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie UE jest norma zawarta w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ. U. UE L 210/25 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej przywoływane jako: "rozporządzenie 1083/2006"), w której uregulowano, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie normy zawartej w art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), rozporządzenie 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia 1083/2006.

Nieprawidłowościami, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 są – zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa

w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r.,

sygn. akt III SA/Wr 84/13; to oraz inne orzeczenia polskich sądów administracyjnych przytaczane w treści uzasadnienia dostępne są na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

14. W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

(t.j. Dz. U z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej przywoływana jako: "u.f.p."). Zgodnie

z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje ustawy o finansach publicznych, a także treść art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. można stwierdzić, że ten ostatni przepis ma charakter wyłącznie przepisu kompetencyjnego, wskazującego dodatkowo, chociaż nie jest to konieczne, biorąc pod uwagę treść art. 207 ustawy o finansach publicznych, że do instytucji zarządzającej należy stosowanie środków, o których mowa w art. 207 u.f.p., w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Dodać przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nie wskazuje na wszystkie instytucje mające kompetencję do wydawania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., ponieważ, jeżeli uwzględnić treść art. 209 ust. 9 i ust. 11 u.f.p., a także treść art. 27 ust. 1 pkt 7 oraz art. 32 ust. 1 u.z.p.p.r., to okazuje się, że takie kompetencje mogą mieć w określonych okolicznościach także instytucja pośrednicząca oraz instytucja wdrażająca.

15. Inaczej natomiast należy ocenić znaczenie i rolę przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z normą wyrażoną w tym przepisie do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Trzeba podkreślić, że o ile przepis art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r. opisując kompetencję instytucji zarządzającej w sprawie wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazuje wprost na wydawanie decyzji, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, to odesłanie zawierające się w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do przepisów art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie pozwala na ustalenie wprost w jakiej formie ma działać instytucja zarządzająca wykonując kompetencję określoną jako ustalanie i nakładanie korekt finansowych.

Trzeba wskazać, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 uprawnienie to

i zarazem obowiązek zostało opisane jako dokonywanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie dotyczy zatem w ogóle kwestii jaką postać proceduralną przyjmie "dokonywanie korekt finansowych".

Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., (sygn. akt II GPS 2/14), w sentencji której to uchwały wskazano, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga decyzji administracyjnej". Jak wskazał NSA w uzasadnieniu do ww. uchwały należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

W konkluzji tych rozważań dotyczących ww. zagadnienia NSA uznał, że "należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis –

w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę zobligowany jest uwzględnić wyrażony w niej pogląd (na podstawie art. 269 p.p.s.a.)

Kontrolując prawidłowość wydanego w powyższym zakresie w rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcia, za istotne uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14, w związku z czym zarzut naruszenia art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. nie zasługuje na uwzględnienie

16. Po analizie zagadnień dotyczących formy nałożenia korekty finansowej, należy przejść do kolejnych problemów, które to uwidoczniły się w obu zapadłych

w sprawie decyzjach IZ.

Wskazać należy, że osią sporu w sprawie jest ustalenie bytu i wagi naruszeń p.z.p. przez Skarżącą, na które wskazuje Organ, następnie ich relacji do pojęcia "nieprawidłowości", o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i w konsekwencji ich ewentualnego wpływu na budżet UE.

17. Aby przejść do pierwszego ze wskazanych zagadnień należy jednak uprzednio ustalić, czy IZ RPO WZ podpisując ze Skarżącą aneksy do umowy z dnia

18 maja 2010 r., wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu wynikającego z umowy o dofinansowanie, czy też jednocześnie na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r. (czyli umowy jaką zawarła Skarżąca z wykonawcą), co z kolei w ocenie Organu stanowi zmianę istotną umowy skutkującą stwierdzeniem naruszenia przepisów p.z.p. i nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006 mogącą potencjalnie wyrządzić szkodę w budżecie UE.

W ocenie Skarżącej Organ bezwzględnie przyczynił się do podpisania aneksów

nr 1, 2, 3, 4 przez Skarżącą przedłużających wykonawcy oddanie przedmiotu umowy, gdyż wynika to bezsprzecznie z aneksów podpisanych pomiędzy Skarżącą a IZ RPO WZ umowy o dofinansowanie zawartych w dniach 27 października 2010 r.,

13 grudnia 2011 r., 23 października 2011 r. i 18 czerwca 2013 r.

Jak podnosi Skarżąca, każdy z zawartych aneksów był poprzedzony pismami Skarżącej, z których w sposób jednoznaczny wynikały przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r. dotyczącej postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.",

W ocenie Skarżącej zatem zgoda Zarządu Województwa [...] na przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą nie budziła wątpliwości. Dla Skarżącej było to równoznaczne z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą.

Z kolei w ocenie Organu, wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p., jak również nie jest równoznaczne

z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian, albowiem

IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r.

18. W sporze powyższym rację należy przyznać Skarżącej.

Jak wynika z § 1 pkt 20 umowy z dnia 29 lipca 2010 r. zawartej pomiędzy Województwem [...], a Skarżącą (umowy o dofinansowanie), "ilekroć w niniejszej umowie jest mowa o "Projekcie"– należy przez to rozumieć przedsięwzięcie szczegółowo określone we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr (...), tytuł projektu "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.".

Nie budzi zatem wątpliwości w świetle powyższego, że "projekt" to przedsięwzięcie jako całość – budowa kanalizacji sanitarnej, przedsięwzięcie, które ma swój początek (rozpoczęcie realizacji) i koniec (zakończenie realizacji). Pkt 28 § 1 wskazywanej umowy o dofinansowanie definiuje "rozpoczęcie realizacji projektu" jako "podjęcie czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji projektu (inwestycji),

w szczególności podjęcie prac budowlanych lub pierwsze zobowiązanie wnioskodawcy do zamówienia/zakupu środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych czy usług (np. zawarcie umowy z wykonawcą, zapłata zaliczki) (...)". Podkreślić przy tym należy, że to same strony umowy odnoszą zatem rozpoczęcie realizacji projektu do np. zawarcia umowy z wykonawcą. Umowa w pkt 38 i 39 § 1 precyzuje także pojęcia zakończenia finansowego projektu stanowiąc, iż należy przez to rozumieć datę poniesienia ostatniego wydatku w projekcie (pkt 38) oraz zakończenia rzeczowego projektu stanowiąc, iż należy przez to rozumieć zakończenie rzeczowe oraz finansowe projektu z zastrzeżeniem, iż rzeczowe zakończenie projektu nie może nastąpić w roku późniejszym niż finansowe.

W słowniczku umowy o dofinansowanie, w § 1 pkt 31 zawarto także definicję "umowy", zgodnie z którą "należy przez to rozumieć niniejszą Umowę o dofinansowanie Projektu, określającą w szczególności warunki przekazywania i wykorzystania dotacji celowej i środków EFRR oraz inne obowiązki stron Umowy".

Wskazywana umowa o dofinansowanie projektu aneksowana była 4 razy, przy czym

§ 3 tejże umowy wskazujący na okres realizacji Projektu, obejmujący rozpoczęcie realizacji (ust. 1 pkt 1), zakończenie rzeczowe realizacji (ust. 1 pkt 3) oraz zakończenie finansowe realizacji (ust. 1 pkt 4) zmieniono kolejno: aneksem z dnia

27 października 2010 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji projektu); aneksem z dnia 13 grudnia 2011 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 23 października 2011 (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 18 czerwca 2012 r. (zmiana dotyczyła kwoty całkowitych wydatków projektu - § 2 ust. 3 Umowy, kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu - § 2 ust. 4 Umowy, kwoty dofinansowania - § 2 ust. 5 Umowy).

We wskazywanych aneksach do umowy o dofinansowanie projektu dokonywano m.in. wskazywanych powyżej zmian, które odnosiły się do przesunięć okresu realizacji projektu, rozumianego jako przedsięwzięcie szczegółowo opisane we wniosku o dofinansowanie, czyli przedsięwzięcie budowy kanalizacji, nie zaś jak przyjmuje to Organ w sposób zawężony i tym samym nieuprawniony – "jedynie" zmian umowy o dofinansowanie. Strony umowy bowiem, przyjęły zgodnie definicję tak projektu jak i umowy. W wyniku aneksu nr 5 dokonano zmiany wysokości kwoty dofinansowania.

19. Podsumowując powyższe – "projekt" to pojęcie zbiorcze, kompleksowe, obejmujące całość działań w ramach przedsięwzięcia szczegółowo opisanego we wniosku, ograniczone w czasie, mające tzw. okres realizacji, z jego rozpoczęciem (które można powiązać np. z zawarciem umowy z wykonawcą) oraz zakończeniem. Nie ma także wątpliwości, że pojęciu "projekt" tak w treści umowy o dofinansowanie, jak i w następujących po niej modyfikacjach (aneksach), należy przypisać takie samo znaczenie.

Z powyższego wywieść zatem należy, że nieprawidłowo Organ uznał, iż wyrażając zgodę na przesunięcie terminu zakończenia projektu IZ RPO WZ nie zezwoliła na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r.

Organ w decyzji z dnia [...] potwierdził, że podstawę dofinansowania projektu stanowi m. in. Umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działająca w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta, z tym związane. Umowa jest zatem elementem projektu.

W ocenie Sądu, umowa z wykonawcą, która została zawarta w celu realizacji projektu jest ściśle z nim związana. Przewidziany we wniosku o dofinansowanie zakres prac, w tym planowane wydatki kwalifikowalne, wydatki niekwalifikowalne podlegały weryfikacji w ramach prowadzonej przez IZ RPO WZ konkursowej oceny projektów. IZ RPO WZ wyrażając zgodę na przesunięcia okresu realizacji projektu, tj. terminu zakończenia realizacji projektu (zgoda ta została wyrażona w postaci zmian umowy pierwotnej), jednocześnie zaaprobowała konsekwencje z tego wynikające w postaci np. zmiany treści umowy z wykonawcą, o ile zmiany te także dotyczą okresu realizacji projektu.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie tylko przeczy prawom logiki, ale w istocie narusza zasadę wyrażoną w art. 8 k.p.a.

O ile zgodzić się należy z Organem, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta

z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p., to biorąc pod uwagę powyższą analizę treści postanowień umowy o dofinansowanie, w tym aneksów do tej umowy, nie sposób podzielić argumentacji Organu, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu – przedsięwzięcia polegającego na budowie - nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian, polegających na przesunięciu terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r. na wykonanie tej budowy. To przesunięcie bowiem stanowiło logiczną konsekwencję działania Organu, przyzwalającego na przesunięcia dotyczące okresu realizacji projektu.

Skarżąca wskazała, że działanie Organu polegające na wyrażaniu zgody na zawarcie przedmiotowych aneksów, a następnie wyciąganie konsekwencji wobec niej, w związku z ich wprowadzeniem, stanowi naruszenie zaufania do organów administracji publicznej.

W ocenie Sądu działanie IŻ, w istocie narusza zasadę zaufania do organów administracji publicznej i słusznie u Skarżącej wywołuje poczucie wprowadzenia jej

w błąd i w konsekwencji niesprawiedliwości. Nie pozostaje przy tym bez znaczenia przebieg procedury wyrażania zgody na zmianę terminu realizacji projektu. Organ badając wniosek Skarżącej o zmianę umowy w tym zakresie, zapoznaje się

z uzasadnieniem dla jej wprowadzenia i dysponuje możliwością zaaprobowania zmian bądź ich odrzucenia. Należy w tym miejscu wskazać, iż jak wynika z akt sprawy, każdorazowo wnioskom takim towarzyszyło szczegółowe uzasadnienie przyczyn, dla których Skarżąca wnosiła o przesunięcie terminu realizacji przedsięwzięcia.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę wskazuje, że wnioski Skarżącej o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu (o przesunięcie terminu) nie były dla Organu wiążące. Prawem Organu, zabezpieczającego prawidłowe wydatkowanie środków publicznych

w ramach programu operacyjnego, była także odmowa wyrażenia zgody na zmiany umowy o dofinasowanie, we wnioskowanym zakresie.

19. Warto w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z treścią umowy

o dofinansowanie (§ 17 ust. 1 i 2), może ona zostać zmieniona jeśli wystąpią okoliczności, które takich zmian wymagają i jednocześnie zmiany te są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji projektu. Wnioskując a contrario przyjąć zatem należałoby, że nie ma możliwości zmiany treści umowy, jeśli nie są one niezbędne dla prawidłowej realizacji projektu. Przyjęcie takiego rozwiązania ma swoje uzasadnienie, jak się wydaje dla ochrony interesów obu stron umowy. Dla Beneficjenta oznacza to, że zgoda Organu na zmianę treści umowy potwierdza prawidłowość zmian (bo Organ je rozważył, dokonał oceny pod kątem zapewnienia prawidłowości realizacji projektu i uznał, że są one niezbędne dla prawidłowości realizacji projektu), dla Organu natomiast, którego jedną z ustawowych (i nie tylko, bo także wynikających z przepisów prawa europejskiego) kompetencji (będzie o tym mowa w dalszej części uzasadnienia), jest kontrola prawidłowości realizacji projektu oznacza ni mniej ni więcej, jak realizację tejże kompetencji – poprzez kontrolę – potwierdzenie prawidłowości realizacji projektu (na danym etapie).

20. Wyrażona w art. 8 k.p.a. zasada zaufania jest jedną z najważniejszych zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Z zasady tej wynika m.in. konieczność przewidywalności zachowań administracji publicznej, jak i zakaz przerzucania na jednostkę skutków błędnych działań administracji. Celem tej zasady jest stworzenie takiej sytuacji, w której pozycja strony postępowania i organu nie kształtują się na zasadzie antagonistycznej polaryzacji, lecz przeciwnie – organ ma prawny obowiązek dążyć do stworzenia takiej atmosfery postępowania, w której strona postępowania ma zaufanie i jest przekonana, że stojąc w obliczu reprezentanta władzy publicznej będzie potraktowana w sposób sprawny, kompetentny, zgodny z prawem oraz maksymalnie uwzględniający jej interesy (por. J. Malanowski, w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Komentarz k.p.a., art. 8, Nb 1-2, Warszawa 2015, s. 49). Zasada zaufania wyznacza standardy funkcjonowania organów administracji publicznej, stąd za niedopuszczalne

w świetle tej zasady jest takie działanie organów administracji publicznej, które zmierza to swoistego "zwyciężenia" strony postępowania przez wyzyskanie jego błędów. Działanie takie jest szczególnie naganne, gdy jak w tej sprawie, Organ najpierw oficjalnie aprobuje poczynania Strony, by w efekcie za te właśnie poczynania wymierzyć dolegliwość, uznając swoją aprobatę za nic nie znaczącą.

Rację ma K. Celińska-Grzegorczyk wskazując, iż w ramach zasady demokratycznego państwa prawnego, proces stanowienia i stosowania prawa powszechnie obowiązującego nie może być pułapką na obywatela (tu także szerzej – strona postępowania). Z kolei obywatel musi mieć możność układania swoich spraw

w zaufaniu, iż nie narazi go to na niekorzystne skutki prawne swoich działań i decyzji (por. K. Celińska-Grzegorczyk, Zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa w orzecznictwie sądów administracyjnych w: J. Niczyporuk (red.), Kodyfikacja postępowania administracyjnego na 50-lecie k.p.a., Lublin 2010, s. 61). W tym kontekście należy wyraźnie podkreślić i zgodzić się z J. Malanowskim, że działania administracji publicznej zastawiające swoiste pułapki zmierzające do wyzyskania nieświadomości prawnej strony postępowania, stanowią nie tylko naruszenie art. 8 k.p.a., lecz także naruszają dyspozycję art. 9 k.p.a., tj. zasadę informowania oraz czuwania nad tym, aby strona wskutek nieznajomości prawa nie poniosła szkody. Na gruncie bowiem k.p.a. nie obowiązuje reguła ignorantia iuris nocet (por. J. Malanowski, op. cit., Nb 4, s. 50).

20. Kolejną kwestią, obok przedstawionych powyżej ustaleń w zakresie prawa procesowego, jest poruszanie się w obszarze przestrzegania, czy naruszeń prawa zamówień publicznych. I w tym miejscu należy obszar analizy przenieść w stronę tych właśnie zagadnień.

Wśród podnoszonych naruszeń, Organ wskazał naruszenie przez Skarżącą norm zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.", poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r., w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie wskazując, iż zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu p.z.p.

Natomiast w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W." Organ wskazał, iż Skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 p.z.p.

w zw. z art 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców (wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW).

21. Przesłanki dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały określone w art. 144 p.z.p. Stosownie do brzmienia tej normy zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Uwypuklić zatem należy, iż ustawodawca w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych przyjął jako zasadę trwałość stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowi ograniczenie obowiązującej w odniesieniu do umów cywilnoprawnych zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353¹ k.c.

W świetle przywołanej normy z art. 144 p.z.p. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna zatem w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest, gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu

o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Dokonując oceny, czy zmiana ma charakter istotny należy oczywiście mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu i ocenić czy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Taki kierunek wykładni art. 144 p.z.p. uzasadniają wyroki ETS (TSUE) w sprawach c-496/99 Succhi di Frutta oraz C-454/06 Pressetex Nachrichtenagentur, w których Trybunał wypracował zasady uznania zmian wprowadzonych do umów o zamówienia publiczne za dopuszczalne.

Oczywistym jest także, że ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana

w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Podkreślić przy tym należy, że zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy 61-70 wyroku ETS (TSUE) z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikającą z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach. Przy dokonywaniu powyższej kwalifikacji istotne znaczenie ma także fakt, że potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

22. Biorąc pod uwagę powyższe oraz w świetle argumentacji odnoszącej się do ścisłej zależności między akceptacją przez strony umowy o dofinansowanie (IZ RPO WZ – Skarżąca), przesunięć dotyczących okresu realizacji projektu, a dokonaniem tego przesunięcia w umowie między Skarżącą, a wykonawcą budowy stwierdzić należy, iż IZ RPO WZ musiała zdawać sobie sprawę z powyższej zależności, gdyż jest ona oczywista i logiczna. Dokonując faktycznego zatwierdzenia zmian (przesunięć) w terminach realizacji projektu, po uprzednim zapoznaniu się z uzasadnieniem proponowanych zmian, Organ nie mógł, w ocenie Sądu, działać bez świadomości wpływu postanowień zawartych w aneksach podpisywanych ze Skarżącą na późniejsze działania przez Nią podejmowane, a zmierzające do wykonania powyższych zmian.

Stąd pierwsza wątpliwość jaka jawi się w tym obszarze analizy dotyczy uznania w ogóle za istotne zmian w umowie pomiędzy Skarżącą, a wykonawcą projektu – przedsięwzięcia - budowy, na które to zmiany w istocie Organ przyzwolił. Wątpliwość ta pogłębia się gdy weźmie się pod uwagę, że IZ RPO WZ w sumie czterokrotnie wypowiadała się aprobująco w zakresie zmiany umowy o dofinansowanie, w tym trzykrotnie w zakresie przesunięć terminów realizacji projektu – przedsięwzięcia – budowy.

Oceniając z tej perspektywy działanie Organu można zatem uznać, że na etapie wielokrotnego aneksowania umowy o dofinansowanie, gdy projekt był jeszcze realizowany, Organ nie miał wątpliwości co do proponowanych przez Skarżącą zmian (nie skorzystał bowiem z możliwości, jaką przewiduje § 16 umowy o dofinansowanie (Zmiany w Projekcie), zgodnie z którym "Beneficjent zgłasza IZ RPO WZ, w formie pisemnej, zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż przed planowanym zakończeniem realizacji Projektu (ust. 1) oraz "w uzasadnionych przypadkach IZ RPO WZ może skierować wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, o czym informuje Beneficjenta w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian. W wyniku ponownej oceny Projektu IZ RPO WZ może podjąć decyzję o 1) rozwiązaniu umowy, gdy Beneficjent nie otrzymał dofinansowania; 2) rozwiązaniu umowy i zwrocie dofinansowania w przypadku gdy Beneficjent otrzymał dofinansowanie; 3) akceptacji zmian proponowanych przez Beneficjenta" (ust. 3).

Z kolei zgodnie z ust. 4 § 16 umowy o dofinansowanie: "Jeżeli w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian IZ RPO WZ nie wyrazi sprzeciwu lub nie poinformuje Beneficjenta o skierowaniu wniosku o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, oznacza to, że akceptuje zmiany.

23. Warto w tym miejscu również wskazać, że IZ RPO WZ nie skorzystała także, choćby po pierwszym przesunięciu terminu realizacji projektu (przedsięwzięcia, budowy) z uprawnienia wynikającego z art. 165 ust. 4 p.z.p, z którego jak się, wydaje skorzystać powinna, szczególnie, że Organ wskazując na naruszenie, powołuje się na normę, w treści której ustawodawca posługuje się zwrotami niedookreślonymi lub pojęciami nieostrymi (jak np. zawarte w normie art. 144 p.z.p. pojęcie "istotnych zmian"). A to przecież, jak wykazano powyżej, w świetle normy wyrażonej w art. 144 p.z.p., jedynie "istotna zmiana" stanowi naruszenie i to o ile zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków takiej zmiany. Podkreślić zatem należy, jak podnoszono powyżej, że zmiany o charakterze nieistotnym znamion naruszenia nie noszą wcale, co wynika wprost z brzmienia wskazywanego art. 144 p.z.p.

Zgodnie z brzmieniem art. 165 ust. 4 p.z.p. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w (...) przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej (...) wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że

w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Jak wynika z akt sprawy, Organ powyższe naruszenie stwierdził dopiero po 4 latach od zakończenia postępowania w trybie p.z.p., dokonując w międzyczasie kontroli każdego z etapów realizacji projektu, która to kontrola warunkowała następnie wypłatę kolejnej transzy środków przewidzianych w umowie o dofinansowanie.

Jeśli bowiem Organ miał możliwość zapoznania się z umową o roboty budowlane

(a być może miał nawet w nią wgląd), przed wyrażeniem zgody za zmianę terminów realizacji projektu i wówczas nic nie wzbudziło jego podejrzeń w zakresie konsekwencji, jakie ta zgoda odniesie w relacji między Skarżącą a wykonawcą, to oznacza, że wszczynając postępowanie w trybie art. 207 u.f.p. powinien był zwrócić się do Prezesa UZP o obiektywną ocenę wprowadzonych zmian w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. Ewidentnym bowiem jest, że postawa IZ stwarzała domniemanie legalności

i prawidłowości działań Skarżącej.

Organ nie skorzystał także z tego uprawnienia i później – na etapie wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy, choć mógł bo nie minął jeszcze 4 letni termin na wszczęcie kontroli doraźnej, o którym mowa w art. 165 ust. 2 p.z.p.

Takie właśnie działanie Organu – skierowanie wniosku, o którym mowa w art. 165 ust. 4 p.z.p. do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej w związku z uzasadnionym przypuszczeniem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, byłoby w tej sprawie wskazane i pożądane, szczególnie że sporną kwestią właśnie było uznanie zmiany w umowie zawartej pomiędzy Skarżącą a wykonawcą projektu, za istotną.

W ocenie Sądu istotność naruszenia bowiem polega na dostrzeżeniu go także przez nie prawnika. Zatem skoro zdaniem Organu miało miejsce naruszenie o charakterze istotnym, zaś sam Organ nie wychwycił go wcześniej, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może za istotne być uznane. A skoro tak, to nie doszło do naruszenia art. 144 p.z.p.

24. W zaskarżonej decyzji Organ wskazał, iż w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W.", Skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 p.z.p. w zw. z art 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców (wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW).

Zgodnie z normą zawartą w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z kolei art. 22 p.z.p. stanowi w ust. 1, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Art. 22 ust. 4 p.z.p. z kolei przewiduje, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

25. W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale

i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak

i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 827/13).

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ

w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: Skarżąca jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko

w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt niedopuszczenia do wykonania zamówienia wykonawców, którzy nie mają wystarczającego doświadczenia może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, nie oznacza jednak automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Tym bardziej, że stawiając zarzut zbyt wygórowanych wymogów w zakresie doświadczenia i tym samym zarzut naruszenia zasady konkurencyjności, Organ nie wskazał jednocześnie rozwiązania prawidłowego i nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę w tej konkretnej sprawie arbitralnie uznając, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Organ wskazując na naruszenie zasady ogólnej konkurencyjności z art. 7 p.z.p. wskazał także na naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p., która to norma tak jak w przypadku art. 144 p.z.p. przywoływanego powyżej, zawiera pojęcie "proporcjonalny", które wymaga interpretacji.

Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2279/14, LEX nr 1621406), zamawiający musi, formułując warunki udziału w postępowaniu, mieć na uwadze przede wszystkim swoje potrzeby związane z wykonaniem przyszłego zamówienia, aby wyłoniony w postępowaniu wykonawca posiadał m.in. odpowiednią wiedzę

i odpowiednie doświadczenie umożliwiające wykonanie zamówienia bez dających się przewidzieć perturbacji. Dlatego oprócz wartościowego, czy terminowego zakresu wykonania podobnych usług zamawiający powinien żądać wykazania wykonywania podobnego zakresu przedmiotowego.

Z kolei w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 30/15, LEX nr 1771142), Izba wskazała, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W ocenie Izby, oznacza to, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia.

Izba przywołała także orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Obecnie TSUE), gdzie określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. "testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.". Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców.

W realiach tej sprawy Organ sformułował zarzut naruszenia zasady konkurencyjności bez rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonej analizy, choćby poprzez wskazywany test proporcjonalności. Ponieważ, jak wskazano powyżej prawem zamawiającego jest taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią mu odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), i w związku z tym może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie), to w ocenie Sądu Organ nie wykazał w sposób przekonujący, że Skarżąca żądała od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Podobnie, jak w przypadku "istotności" zmiany umowy, zagadnienie "proporcjonalności" – jako rodzące wątpliwości interpretacyjne i wątpliwości w zakresie naruszenia p.z.p. – także mogło stanowić przedmiot wniosku o kontrolę Prezesa UZP.

26. Oczywistym jest, że ocena naruszeń p.z.p. dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Ale to właśnie Prezes Urzędu, zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych (a taki zarzut przecież stawia instytucja zarządzająca – przesunięcie terminu realizacji projektu w ocenie Organu w istocie miało wpływ na wynik postępowania bo naruszało zasadę konkurencyjności).

Rolą natomiast instytucji zarządzającej jest przeprowadzanie kontroli w zakresie naruszeń prawa krajowego – ale - będących jednocześnie nieprawidłowością

w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. Nie pozostaje to w sprzeczności z charakterem informacji udzielanej przez Prezesa UZP. Zastosowanie wyniku doraźnej kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, nie pozbawia jednocześnie Organu kompetencji do dokonywania własnych ustaleń

w zakresie nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Organ, bowiem prowadzi postępowanie w przedmiocie wymiaru korekty finansowej

i zwrotu środków budżetu ogólnego UE.

Pogląd zgodnie z którym, IZ RPO WZ odstępuje od kierowania do Prezesa UZP wniosków o sprawdzenie zgodności prowadzonych przez beneficjentów postępowań o zamówienie publiczne z p.z.p. szczególnie w sytuacji, gdy zachodzi istotna wątpliwość interpretacyjna, czy doszło w danej, konkretnej, indywidualnej sytuacji do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, nie sprzyja budowaniu demokratycznego państwa prawa oraz zaufania do organów administracji.

Nie przemawia za tym także argument dotyczący "ekonomiki postępowania", nie może on bowiem przesądzać o rezygnacji z możliwości, jaką daje art. 165 p.z.p. Szybkość nie może stanowić determinanty bylejakości i odwrotnie.

Przeciwnie – wykryte najwcześniej, jak to możliwe (kontrola przebiegu realizacji projektu przez IZ odbywa się przecież na jego poszczególnych etapach; postępowanie w trybie p.z.p. zazwyczaj poprzedza realizację projektu, nic nie stoi zatem na przeszkodzie by sprawdzenia tego etapu dokonać na samym początku, by ewentualnie wskazać beneficjentowi braki i dać możliwość ich naprawienia w porę) i potwierdzone przez drugi – właściwy w sprawach p.z.p. organ naruszenie p.z.p., dałoby podstawę do zastosowania środków, o których stanowi umowa o dofinansowanie (w tym najdrastyczniejszego, jak np. rozwiązanie umowy – z obowiązkiem zwrotu dotychczas wypłaconych środków).

Nie do przyjęcia bowiem w demokratycznym państwie prawa, z perspektywy odbiorcy działań administracji, jest sytuacja, w której dwa organy administracji publicznej mogłyby odmiennie ocenić tę samą sytuację. Należy zatem wesprzeć pogląd, że w sytuacji gdy uprawnienie do dokonywania oceny istotności naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych leży w rękach powołanego specjalnie do tego celu organu (kompetencja tzw. szczególna) oraz uprawnienie to przypisuje się także innemu organowi, którego kompetencja ma charakter ogólny i szerszy zarazem, to w sytuacjach wątpliwych, niejasnych, nieoczywistych i spornych należałoby zwrócić się o ocenę prawną przestrzegania norm prawa zamówień publicznych do tego organu, który specyficznie zajmuje się kontrolą przestrzegania jedynie tegoż.

Biorąc zatem całokształt przedstawionych powyżej argumentów, w ocenie Sądu, nieprawidłowo Organ przyjął, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów art. 144 p.z.p., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p.

27. W tym miejscu przypomnieć należy, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia

11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej). Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić. Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę powyższe, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać zatem charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Jeśli zatem organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Nie wystarczy zatem stwierdzenie samego faktu naruszenia. W przypadku zaistnienia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

28. W rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty Organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", opublikowanego na stronach internetowych administrowanych przez Ministerstwo na podstawie art. 35 ust. 7 pkt 2 u.z.p.p.r.

Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek; nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały. Arbitralnie Organ wskazał, iż do wyliczenia wysokości korekty IZ przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem Skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę w budżecie UE (s. 15 skarżonej decyzji).

Takiego sformułowania nie można uznać za ocenę wagi i charakteru nieprawidłowości, zaś twierdzeniem, iż: "skutki finansowe określonego naruszenia uznaje się za trudne do oszacowania" (s. 15 decyzji Organu II instancji), Organ w istocie zignorował powyższy obowiązek. Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych. W żaden sposób Organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu, decyzje tak Organu I jak i II instancji cechuje brak operacji myślowej,

w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. A przecież tylko w takiej sytuacji można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

29. Podkreślić należy z całą mocą, iż kształt uzasadnienia decyzji administracyjnej, w szczególności niosącej za sobą dolegliwości dla strony, wiąże się silnie z wyrażoną w art. 11 k.p.a. zasadą przekonywania (por. M. Dyl, w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Komentarz k.p.a., Nb 46, Warszawa 2015, s. 557). W świetle tej zasady organ administracji publicznej obowiązany jest rozpatrzyć nie tylko poszczególne dowody z osobna, lecz także wszystkie dowody łącznie. Z kolei wyrażona w art. 11 k.p.a. zasada przekonywania jest istotnie związana z zawartą w art. 8 k.p.a. zasadą ogólną pogłębiania obywateli do organów państwa. Wiąże się to z tym, że spełnienie normy wynikającej z przepisu art. 8 k.p.a. wymaga prowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, aby w szczególności w uzasadnieniu decyzji przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę,

a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody

(tak WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt III SA/Po 641/07).

Sąd podziela pogląd, zgodnie z którym, motywy decyzji powinny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśniać tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy (tak WSA w Warszawie w wyroku z 16 listopada 2004 r., sygn. akt I SA 1128/03, WSA w Warszawie w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r.,

II SA/Wa 1245/08) Tymczasem w rozpatrywanej sprawie arbitralność twierdzeń Organu z jednej strony ("w toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości", s. 2 decyzji Organu I instancji), z drugiej zaś brak uzasadnienia własnego stanowiska, stoją w istocie w sprzeczności ze wskazanymi powyżej zasadami ogólnymi k.p.a.

Powyższe rozważania prowadzą do kolejnych wniosków, które jednak w obliczu wykazanych już nieprawidłowości należy traktować niejako na marginesie.

30. Dla oceny prawidłowości stwierdzenia przez IZ naruszeń, które to stwierdzenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej i uruchomieniem procedury zwrotu, w efekcie zaś wydaniem dwukrotnie decyzji administracyjnej w tej sprawie, uwagę warto też skoncentrować na analizie kompetencji instytucji zarządzającej,

w szczególności w zakresie realizacji norm przepisów prawa zamówień publicznych.

31. Punktem wyjścia dla tej analizy niech będzie wskazanie, że istotą wyodrębnienia organu administracji publicznej w krajowym systemie prawnym jest jego kompetencja. Kompetencję zaś można określić jako zdolność organu do skonkretyzowanego aktualizowania potencjalnego, sformułowanego przez prawo obowiązku działania (por. J. Boć, Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2010 r. s. 143). Jak wskazuje J. Zimmermann, jest to więc możność (uprawnienie)

i jednocześnie obowiązek korzystania z określonej formy (form) działania, należącej do działań administracyjnych. Tak rozumianą kompetencję organu administracyjnego należy odróżnić od jego zadań, które również są określane ustawowo, ale nie wiążą się z konkretnym działaniem ani z obowiązkiem wykonania konkretnego działania, lecz dotyczą ogólniejszego celu, jaki organ ma osiągnąć lub osiągać, wykorzystując do tego ogół swoich kompetencji (J. Zimmermann, Prawo administracyjne, LEX Wolters Kluwer, Warszawa 2012 r., s. 110).

Przy czym ważnym zastrzeżeniem jest, że kompetencja organów administracyjnych jest z zasady wyznaczana ustawowo i należy do tzw. materii ustawowej, czyli do obszaru, który nie może być regulowany aktami niższego rzędu (J. Zimmermann, op. cit. s. 112).

32. Analizę rozpocząć należy od przywoływanego już rozporządzenia 1083/2006, które w Tytule VI "Zarządzanie, monitorowanie i kontrola", w Rozdziale I "Systemy zarządzania i kontroli", w art. 60 "Funkcje instytucji zarządzającej" wyznacza na poziomie europejskim zadania instytucji zarządzającej.

Zgodnie z normą wyrażoną w art. 60 rozporządzenia 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

W tym miejscu przywołać należy na treść art. 13 rozporządzenia Komisji (WE)

nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE L 45/3 z dnia 15 lutego 2007 r.). Zgodnie z art. 13 ust. 2. Weryfikacje przeprowadzane przez instytucję zarządzającą zgodnie z art. 60 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 dotyczą, stosownie do potrzeb, aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji. Weryfikacje te mają na celu upewnienie się, że zadeklarowane wydatki zostały rzeczywiście poniesione, towary i usługi zostały dostarczone zgodnie z decyzją o dofinansowaniu, wnioski o płatność składane przez beneficjentów są prawidłowe oraz że operacja i wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Obejmują one procedury eliminujące możliwość równoległego finansowania wydatków z innych programów wspólnotowych lub krajowych lub w ramach innych okresów programowania. Weryfikacje obejmują następujące procedury: a) weryfikacje formalne w odniesieniu do każdego wniosku o płatność złożonego przez beneficjenta; b) weryfikacje na miejscu operacji.

W pkt 4 art. 13 tego rozporządzenia określono, iż instytucja zarządzająca ustanawia

w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji przeprowadzanych zgodnie

z ust. 2 oraz przechowuje dokumentację dotyczącą każdej weryfikacji,

z wyszczególnieniem przeprowadzonych działań, daty i wyników weryfikacji oraz środków następczych w odniesieniu do wykrytych nieprawidłowości.

Jak to już podnoszono wyżej, powołane rozporządzenie 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią normy art. 58 rozporządzenia 1083/2006 ustanowione przez państwa członkowskie systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych zapewniają:

a) określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu;

b) zgodność z zasadą rozdzielenia funkcji pomiędzy tymi podmiotami i w ich obrębie;

c) procedury dla zapewnienia zasadności i prawidłowości wydatków zadeklarowanych

w ramach programu operacyjnego;

d) wiarygodne, skomputeryzowane systemy rachunkowości i księgowości, monitorowania i sprawozdawczości finansowej;

e) system sprawozdawczości i monitorowania, w przypadku gdy podmiot odpowiedzialny powierza wykonanie zadań innemu podmiotowi;

f) ustalenia dotyczące audytu funkcjonowania systemów;

g) systemy i procedury w celu zapewnienia stosowania właściwej ścieżki audytu;

h) procedury sprawozdawczości i monitorowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych.

Art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza instytucję zarządzającą; ustanawia zasady regulujące jego relacje z instytucjami (w tym instytucją zarządzającą

– art. 59 ust. 3 akapit 1) oraz określa wzajemne relacje instytucji o których mowa

w ust. 1, które wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego.

33. Z treści regulacji powyższych można wysnuć następujące wnioski:

1) Instytucja zarządzająca ponosi odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami

(art. 60 rozporządzenia 1083/2006). Na poziomie prawa europejskiego do zadań instytucji zarządzającej bez wątpienia należy zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji (art. 60 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 oraz weryfikacja, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006). Przy czym instytucja zarządzająca na mocy art. 13 ust. 4 rozporządzenia 1828/2006 ustanawia w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji, która stosownie do potrzeb dotyczy aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji (art. 13 ust. 2).

2) Nie budzi także wątpliwości, że skoro prawodawca europejski zastrzegł katalog zadań do realizacji przez instytucję zarządzającą (art. 60), to kompetencja ta przenosi się niejako automatycznie na poziom prawa krajowego (w myśl reguły, że rozporządzenia europejskie nie wymagają transpozycji do prawa krajowego poprzez odrębne akty a wchodzą wprost do jego porządku prawnego), zaś te powinności, którymi w treści rozporządzenia obarczył prawodawca europejski państwa członkowskie bez konkretnego wskazania podmiotu/organu kompetentnego – winny być doprecyzowane w prawie krajowym.

3) Rozporządzenie 1083/2006 nie wskazuje wprost podmiotu/organu odpowiedzialnego za śledzenie nieprawidłowości (art. 98 ust. 1), nakładanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 ust. 2) pozostawiając to do regulacji na poziomie prawa krajowego.

4) Jak wynika w szczególności z przytoczonego powyżej art. 58 lit. a) rozporządzenia 1083/2006, to na państwie członkowskim ciąży obowiązek określenia funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą (którą to "funkcję" we wskazywanym kontekście można by przyrównać do instytucji prawa administracyjnego zwanej "zakresem działania") oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu (co wydaje się być bliskie znaczeniowo z pojęciem "kompetencji" funkcjonującym w systemie krajowego prawa administracyjnego).

5) Kompetencję do dokonywania weryfikacji, o jakiej mowa w art. 60 lit. b) rozporządzenia 1083/2006, jak się wydaje, można przyrównać do polskiej instytucji prawa (administracyjnego), jaką jest kontrola, czyli uprawnienie organu do sprawdzania stanu zastanego z wyznaczonym uprzednio modelem, standardem, wzorcem zachowania i porównania obu.

6) To na państwie członkowskim ciąży obowiązek wyznaczenia dla każdego programu operacyjnego instytucji zarządzającej (art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006) oraz określenie wzajemnych relacji instytucji zarządzającej, certyfikującej i audytowej (art. 59 ust. 3 w zw. z art. 59 ust. 1), zaś instytucje te wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego (art. 59 ust. 3 akapit 2). To ostatnie wymaga szczególnego zaakcentowania, że prawodawca europejski podkreśla obowiązek działania m.in. instytucji zarządzającej w zgodzie z krajowym systemem instytucjonalnym i prawnym. Zgodność działania z systemem instytucjonalnym i prawnym oznacza w tym kontekście także obowiązek działania w ramach swoich kompetencji (w tym także wyznaczonych przez prawo europejskie) z jednoczesnym zakazem wkraczania w kompetencje zastrzeżone dla innych podmiotów.

34. Realizując normy art. 58 – 60 oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006, ustawodawca krajowy w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 określił, że za przygotowanie

i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Tę normę odczytać można jako delimitację zakresu działania organu administracji publicznej.

Z kolei art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wskazuje, iż do zadań instytucji zarządzającej należy

w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE)

nr 1260/1999;

2) przygotowanie szczegółowego opisu priorytetów programu operacyjnego oraz jego zmian, z uwzględnieniem wytycznych ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, o których mowa w art. 35 ust. 3 pkt 1;

3) przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, spełniających warunki niedyskryminacji

i przejrzystości, z uwzględnieniem w szczególności art. 16 i art. 17 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

4) wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego;

5) zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

6) określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem

w ramach programu operacyjnego;

7) określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

8) określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

9) (uchylony);

10) zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

11) dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

12) monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów;

13) opracowywanie, w razie potrzeby, propozycji zmian w programie operacyjnym;

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

16) zapewnienie właściwej informacji i promocji programu operacyjnego.

W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że ustawodawca, realizując wytyczne prawodawcy europejskiego określił, że funkcję instytucji zarządzającej

w przypadku programu operacyjnego pełni m.in. zarząd województwa (art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r.) a także za pomocą zwrotu "w szczególności" wskazał na zadania

i kompetencje instytucji zarządzającej w art. 26, nie domykając jednocześnie wskazanego katalogu.

Dla pełnego zilustrowania kompetencji instytucji zarządzającej należy także odnieść się do treści art. 207 u.f.p. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 207 ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z kolei ust. 9 art. 207 określa, iż po bezskutecznym upływie terminu 14 dni, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Wobec odwołania się ustawodawcy do stwierdzenia okoliczności, o których mowa

w ust. 1 ar. 207, należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Biorąc pod uwagę powyższe należy przyjąć, że ustawodawca bez wątpienia upoważnił instytucję zarządzającą do:

- prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów

(art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.);

- wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, ( art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p.);

- odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa

w przepisach o finansach publicznych art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9;

- ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Analiza treści art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006 w zw. z art. 26 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p. prowadzi zatem do wniosku, że ani prawodawca europejski ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu nie przydał instytucji zarządzającej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Trudno bowiem za takie uprawnienie uznać kompetencję do weryfikacji (z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006), prowadzenia kontroli realizacji projektu (z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.), odzyskiwania kwot (...) - z art. 26 pkt 1 u.z.p.p.r.) czy ustalania i nakładania korekt finansowych.

35. Przywoływany już art. 207 ust. 1 u.f.p., w odniesieniu do środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wskazując na ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, w pkt 2 odsyła do art. 184 u.f.p. Z kolei art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Orzecznictwo i doktryna wypracowały pogląd, że pod pojęciem procedur, o jakich mowa w art. 184 i 207 u.f.p. należy rozumieć m.in. "procedury określone w umowie

o dofinansowanie oraz Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO" (tak np. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 22 maja 2014 r., I SA/Ol 338/14); "reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych" (tak np. NSA w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11, z dnia 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12). W orzecznictwie sądowym przyjęto także, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (tak np. WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., I SA/Po 1833/14). W doktrynie także wskazuje się, że "do tych reguł trzeba również zaliczyć inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy prawa zamówień publicznych (tak. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne 2012/1-2, s. 34-43).

36. Wg Słownika języka polskiego PWN, weryfikacja to inaczej "sprawdzenie prawdziwości, przydatności lub prawidłowości czegoś" (źródło: http://sjp.pwn.pl/ sjp/weryfikacja;2579736). Zwrot ten, jak już podniesiono, bliski jest znaczeniowo pojęciu "kontrola". Pojęcie to w nauce prawa administracyjnego oznacza sprawdzanie i weryfikację stanu zastanego z pożądanym modelem, wzorcem, bez możliwości podejmowania działań ingerencyjnych (w odróżnieniu np. od instytucji nadzoru, który dodatkowo uprawnia do podjęcia środków nadzoru - merytorycznych bądź personalnych). Jak wskazuje J. Zimmermann, kontrola jest podstawowym elementem nadzoru (...) gdyż polega na badaniu stanu istniejącego, porównywaniu go ze stanem pożądanym lub postulowanym oraz na ustalaniu zakresu i przyczyn zauważonych rozbieżności (J. Zimmermann, op. cit. s. 150).

37. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć można, że co do zasady uprawnienia kontrolne sprowadzają się do sprawdzania (weryfikacji) dokonania ustaleń – stwierdzenia ewentualnych rozbieżności między stanem zastanym a postulowanym,

w tym np. wskazania nieprawidłowości. Zatem, przyjąć można by, że choć prawodawca nie wskazał instytucji zarządzającej jako wprost uprawnionej do stwierdzania nieprawidłowości (okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.) a w istotę instytucji kontroli jako takiej wpisuje się uprawnienie do wskazania nieprawidłowości, to wobec niewskazania w krajowym systemie instytucjonalnym i prawnym podmiotu, który kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń (nieprawidłowości) został przez ustawodawcę wyposażony wprost, to kompetencja ta na mocy art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i 98 rozporządzenia 1083/2006 będzie przysługiwać instytucji zarządzającej.

Potwierdzeniem tej postawionej niejako na wyrost tezy są regulacje zawarte

w Narodowych Strategicznych Ramach Odniesienia 2007-2013 – Wytycznych

w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym (dokument MRR/H/10(4)02/2011 z dnia 2 lutego 2011 r. (dokument dostępny na stronach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). W rozdziale 6 "Weryfikacja wydatków" w pkt 1 wskazano, że na podstawie art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 13 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, IZ są zobowiązane do przeprowadzania weryfikacji sprawdzających w szczególności czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami krajowymi i wspólnotowymi w tym dotyczącymi| w szczególności: konkurencji, ochrony środowiska, niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego oraz zakazu podwójnego finansowania wydatków (lit. e)).

38. W myśl zasady, że kompetencja jest wyznaczana ustawowo (co podnoszono wyżej), oraz że kompetencji nie wolno domniemywać, a także wobec braku jednoznacznego stanowiska ustawodawcy krajowego, wątpliwości zatem może budzić ustalenie organu odpowiedzialnego za stwierdzanie okoliczności, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa

w art. 184 u.f.p. w szczególności z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. Wątpliwości tych nie rozwiewa przywoływany wyżej dokument – Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO, jako że jest to akt niemieszczący się w systemie aktów prawa powszechnie obowiązującego, pomijając już, że wskazuje jedynie na obowiązek instytucji zarządzającej do przeprowadzania weryfikacji czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami (...) w szczególności dotyczącymi konkurencji, (...), niedyskryminacji (...) a nie wiążącego stwierdzania naruszeń.

Także inny dokument opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie usuwa wątpliwości wskazanych powyżej.

Charakter prawny tego dokumentu, podobnie jak Wytycznych w zakresie procesu kontroli, nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może on oczywiście stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało także miejsce w tej sprawie.

I o ile można jeszcze uznać, że podmiot – beneficjent zobowiąże się w umowie, o której mowa w art. 206 ust. 2 pkt 4 do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (tak postanowienie zawarte w § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w tej sprawie) oraz do poddania się kontroli, to jeszcze nie oznacza, że automatycznie instytucja zarządzająca zyskuje nieprzydane jej na mocy ustawy (ani aktu prawa europejskiego) kompetencje do oceny naruszeń prawa zamówień publicznych.

39. W tym miejscu wskazać należy, że zobowiązanie Skarżącej do przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika wcale z treści umowy (stosunku cywilnoprawnego), bo nawet jeśli zostało w jej treści wyartykułowane, to samo jako takie nie może rodzić skutków prawnych. Nie oznacza to jednak, że p.z.p. nie ma zastosowania – jako jedna z "procedur" o jakiej mowa w art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. do treści stosunku, jaki wiąże Skarżącą z Organem. Wprost przeciwnie. Jednak zobowiązania do objęcia Skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy upatrywać nie w umowie o dofinansowanie (czyli akcie o charakterze cywilnoprawnym, nawet jeśli stosunek ma także elementy stosunku publicznoprawnego), a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. G. bowiem to jednostka sektora finansów publicznych i jako taka poddana jest rygorom wskazywanej p.z.p. To z kolei rodzi wniosek dalej płynący. Skoro to nie umowa o dofinansowanie jest źródłem obowiązku przestrzegania przepisów prawa o zamówieniach publicznych, to tym bardziej do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów w stosunku jaki łączy Skarżącą i Organ nie jest uprawniona IZ a organ przez p.z.p. wskazany i wyposażony w tę kompetencję.

Warto w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (zwracał na to uwagę NSA w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 1065/14, dochodząc jednak do odmiennych wniosków w zakresie uprawnień IZ).

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie zatem, o ile IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia (naruszeń) p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne wydaje się zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

Argumentem przemawiającym za takim poglądem jest także ewolucja stanowiska ustawodawcy w tym względzie.

Otóż art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., do momentu wejścia w życie nowelizacji tej ustawy (ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2009 Nr 223, poz. 1778), czyli do 29 stycznia 2010 r. przewidywał, że obowiązek stosowania p.z.p. przez beneficjentów mógł wynikać także ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższej normy przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania p.z.p. również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie.

Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie – uznano bowiem, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której, w drodze zobowiązania umownego nakłada się na stronę obowiązek stosowania przepisów prawa publicznego. Nie zmienia tego dyspozycja ust. 3 art. 3 p.z.p.

Podkreślenia wymaga raz jeszcze, że zobowiązanie jednostki samorządu terytorialnego do przestrzegania przepisów p.z.p. jako takie oczywiście pozostaje, z tym że jego źródłem nie jest stosunek umowny, a norma zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p.

40. Końcowo wreszcie wskazać należy, że podnoszone wątpliwości są tym większe, że uprawnienie do oceny naruszeń i stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych posiada inny organ. Wskazywano bowiem już wcześniej na treść art. 165 i 166 p.z.p., których nie można pomijać, gdyż odnoszą się bezpośrednio do kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa UZP na wniosek m.in. instytucji zarządzającej, w przypadku gdy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik oraz jej wyników, w postaci doręczenia zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

1) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

2) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

41. W ocenie Sądu zwrot "weryfikacja", którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.p.r. sprowadzają się zatem do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit 2 w zw. z ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego.

Przyjmując takie założenie, wziąwszy jednocześnie pod uwagę treść art. 58 lit a) rozporządzenia 1083/2006, że to na państwie członkowskim ciąży obowiązek takiego ustanowienia systemu zarządzania i kontroli programów operacyjnych, który zapewnia określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu, uznać należałoby, że skoro prawodawca krajowy nie przydał wprost kompetencji instytucji zarządzającej do stwierdzania danych naruszeń a kompetencja ta także z woli ustawodawcy leży w gestii innego podmiotu i jest wyrażona w przepisie rangi ustawowej wprost, to rozważyć należy w ogóle dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych przez instytucję zarządzającą. Jak bowiem, powołując się na wypowiedzi doktryny prawniczej, wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 29 marca 2006 r. (II GPS 1/06), podstawą władczego działania organu administracji publicznej może być tylko "kompletna norma materialna, determinująca wszystkie elementy stosunku administracyjnoprawnego, w tym określająca kompetencję (zdolność, możność) organu administracji publicznej do autorytatywnego zastosowania określonej normy prawa przedmiotowego".

42. Sądowi orzekającemu w sprawie znane są także poglądy przeciwne.

I tak np. w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. WSA w Rzeszowie (I SA/Rz 1054/13) wyraził pogląd, zgodnie z którym "nie budzi wątpliwości fakt, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych".

Dla ścisłości, Sąd orzekający w sprawie nie kwestionuje uprawnienia IZ do samodzielnego dokonywania kontroli realizacji projektu. Wynika ono w istocie wprost

z przytaczanych powyżej norm prawnych.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r.

(sygn. akt II GSK 180/12; https://cbois.nsa.gov.pl) podniósł, iż "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006" oraz że "instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r.)".

Ten pogląd jednak nie obejmuje, jak się wydaje bardziej złożonej, kompleksowej analizy problemu.

43. Mimo podnoszonych i uzasadnionych powyższym wywodem wątpliwości

w zakresie samodzielnej kompetencji do stwierdzania naruszeń p.z.p. przez IZ, zdaniem Sądu orzekającego nie każde naruszenie p.z.p. skutkować musi kierowaniem wniosku do Prezesa UZP, ale z uprawnienia tego instytucja zarządzająca skorzystać powinna w szczególności przypadku pozostawiającym luzy czy wątpliwości interpretacyjne, gdy ustawodawca posługuje się np. pojęciem nieostrym jak "istotność" (z art. 144 p.z.p.) lub "proporcjonalny" opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków (z art. 22 ust. 4 p.z.p.).

44. Wskazane uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ powinien wziąć pod uwagę argumentację przedstawioną powyżej.

45. Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.