Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 213/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6
journal: Dz.U. 2000 nr 80 poz 903
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali - tekst jedn.
article: art. 24 f ust. 1, ust. 2,
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190 ust. 2 w zw. z z art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Sędzia NSA Anna Moskała Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. sprawy ze skargi A. C. na uchwałę Rady Miejskiej w N.R. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uchwałą nr [...] z dnia [...] r. w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rada Miejska w N. R. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego A. C. z powodu naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., zwana także dalej u.s.g.). W uzasadnieniu uchwały podniesiono, że ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm., zwana także dalej samorządową ordynacją wyborczą) w art. 190 ust. 1 ustala katalog przyczyn, wskutek których następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Radny jest prezesem Zarządu "A" spółka z o.o. z siedzibą w N. R., gospodarującej w części na mieniu komunalnym. Według rady gminy stanowi to naruszenie zakazu z dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. i jest podstawą do zastosowania procedury, o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a samorządowej ordynacji wyborczej. Powołano się także na to, że w dniu [...] r. do Urzędu Miejskiego wpłynęło pismo Wydziału Nadzoru i Kontroli Województwa D. Stwierdzono tam, że radny prowadząc działalność gospodarczą w zakresie zarządu nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których gmina posiada udziały, prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Według organu nadzoru wystąpiła przesłanka z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Z pisma wynika, że stanowi to podstawę do zastosowania przez radę miejską procedury stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w drodze uchwały, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku tym Rada Miejska uznała, że podjęcie uchwały było uzasadnione.

A. C. zaskarżył uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., wnosząc o jej uchylenie. Zarzucił uchwale naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 samorządowej ordynacji wyborczej, poprzez jego zastosowanie mimo uchylenia tej ustawy z dniem 1 sierpnia 2011 r. w całości z mocy art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113). Zarzucił także naruszenie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w przyjęciu, że w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy skarżący wykonuje działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Skarżący zarzucił lakoniczne uzasadnienie uchwały, gdzie jedynie wskazano, że skarżący będąc prezesem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zarządzającej nieruchomościami, która "gospodaruje w części na mieniu komunalnym", naruszył zakaz z powołanego przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., co winno uzasadniać zastosowanie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ordynacji wyborczej.

Według skarżącego, oparcie uchwały o przepisy nieobowiązującej samorządowej ordynacji wyborczej skutkuje nieważnością tej uchwały. Zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy publicznej, a więc również samorządu terytorialnego, winny działać na podstawie i w granicach prawa. Granice te wytyczone są m.in. poprzez normy temporalne. Organ władzy publicznej nie może więc wywodzić swych działań z unormowań, które w dacie ich podejmowania już nie obowiązują.

Skarżący zarzucił także naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Z uwagi na to, że treść art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego odpowiada treści art. 190 ust. 1a samorządowej ordynacji wyborczej, skarżący wskazał, że zaskarżona uchwała nie może być uznana za zasadną również merytorycznie. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z uzasadnienia uchwały wynika, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego zajmującej się zarządzaniem nieruchomościami wyczerpuje hipotezę normy konstruowanej w oparciu o powołany przepis. Skarżący się z tym nie godzi. Według uzasadnienia uchwały, zasiadając w organie spółki zarządzającej wspólnotą mieszkaniową obejmującą lokale gminne, radny zarządza też samym mieniem komunalnym gminy wchodzącej w skład takiej wspólnoty. Skarżący twierdzi natomiast, iż pełniąc funkcję członka organu spółki radny nie wykonuje działalności gospodarczej, gdyż działalność tę wykonuje spółka. Regulacja art. 24f ust. 1 u.s.g. odnosi się również do zakazu zarządzania działalnością gospodarczą wykonywaną z wykorzystaniem mienia gminnego. Utożsamienie tych zagadnień obrazuje jednak zdaniem skarżącego rażący brak staranności. Rada miejska podejmując uchwałę nie poddała analizie wyrażonej wprost w hipotezie normy art. 24f ust. 1 u.s.g. przesłanki "wykorzystania" mienia komunalnego gminy na potrzeby działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego, lub przez inny podmiot, którym radny zarządza.

Skarżący podkreślił, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. przesłankami wskazanego w tym przepisie zakazu jest kumulatywne spełnienie się w stanie faktycznym konkretnej sprawy takich okoliczności: prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; a także wykorzystanie na potrzeby działalności wskazanej w pkt 1 mienia komunalnego gminy, w której dany radny uzyskał mandat.

Skarżący powołał się na uzasadnienie wyroku NSA z dnia 9 września 2008 r. (II OSK 842/2008), gdzie wskazano, że celem zastosowania konsekwencji wynikających z dyspozycji art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej (obecnie: art. 383 § 1 pkt 5 Kw.) konieczne staje się stwierdzenie wypełnienia przez konkretny stan faktyczny obu wskazanych wyżej przesłanek. Uchwała skupia się natomiast wyłącznie na pierwszej z nich, pozostawiając poza zakresem drugą, o nie mniej istotnym znaczeniu dla tego problemu. Uzasadnienie uchwały nie podejmuje w ogóle próby określenia znaczenia terminu "wykorzystanie" mienia komunalnego gminy na potrzeby działalności gospodarczej zarządzanej przez skarżącego radnego. Ma to w świetle art. 24f ust. 1 u.s.g. znaczenie podstawowe dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w przedmiocie ewentualnego stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu.

Skarżący wskazał, że w piśmiennictwie podkreśla się, że znaczenia pojęcia "wykorzystania" mienia komunalnego gminy na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej winno być ustalone, w braku legalnego zdefiniowania tej zależności, w oparciu o znaczenie potoczne. Wykorzystaniem będzie: "użycie czegoś do określonego celu z pożytkiem dla siebie; uzyskanie jakiejś korzyści z czegoś używając tego" (Mały słownik języka polskiego, (red.) S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka, Warszawa 1969, s. 929). Wykładnia językowa słownikowego sposobu rozumienia tego pojęcia, akcentuje aspekt czerpania określonych profitów z zastosowania konkretnego składnika na potrzeby zamierzonego celu. W kontekście regulacji art. 24f ust. 1 u.s.g. winno to oznaczać takie zastosowanie składnika komunalnego mienia gminy przez radnego, które prowadziłoby do uzyskania przez niego konkretnych korzyści, będących korzyściami majątkowymi ze względu na charakter omawianej regulacji. Interpretacja językowa winna również prowadzić do drugiego spostrzeżenia odnoszącego się do tego pojęcia. "Wykorzystanie" mienia winno być mianowicie rozumiane jako jego czynne użytkowanie, a więc taka sytuacja, w której określone składniki majątkowe pełnią istotną, aktywną rolę w działalności gospodarczej wykonywanej przez daną osobę.

Według skarżącego z "wykorzystaniem" mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie będziemy mieć w związku z tym do czynienia w tych wszystkich przypadkach, w których określony jego składnik będzie stanowił wyłącznie pasywny i nieistotny element w ramach prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej. Tak jest zaś właśnie w niniejszej sprawie, w której w uzasadnieniu uchwały wskazano, że działalność gospodarcza spółki zarządzanej przez skarżącego radnego wykonywana jest nie przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, lecz na nim. Ten aspekt rozumienia terminu "wykorzystanie" akcentowany był również w orzecznictwie. W uchwale z dnia z dnia 2 czerwca 1993 r. (W 17/93, OTK 1993/11, poz. 44) ustalając powszechnie obowiązującą wykładnię przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1992r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił m.in. że zwrot "wykorzystanie" użyty w art. 3 powołanej ustawy oznacza prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność Skarbu Państwa bądź samorządu terytorialnego. Mając na względzie tożsame ratio powołanego przepisu i art. 24f ust. 1 u.s.g. Posiłkując się paremią ubi eadem legis ratio ibi eadem legis dispositio, należy więc uznać, że sposób rozumienia tego pojęcia w obu wypadkach postrzegany być winien w sposób tożsamy, a co za tym idzie, również na gruncie omawianego przepisu ustawy o samorządzie gminnym "wykorzystanie" będzie oznaczało prawo do dysponowania (podejmowania decyzji w odniesieniu do) mieniem komunalnym gminy.

Zdaniem skarżącego bezpośrednim następstwem tych uwag jest konieczność dokonania oceny, czy działalności spółki, której członkiem zarządu jest skarżący, polegająca na zarządzaniu wspólnotą mieszkaniową, w której gmina jest jednym z właścicieli wyodrębnionych lokali, stanowić będzie "wykorzystanie" komunalnego mienia gminy w znaczeniu, jaki terminowi temu przypisano powyżej.

Skarżący oceniając przedstawione zagadnienie wskazał, że mienie to, czyli stanowiące odrębną własność lokale, których właścicielem jest gmina, oraz udział w nieruchomości wspólnej, który do niej należy nie stanowi składników, z wykorzystaniem których prowadzona jest działalność zarządcy nieruchomości. W ramach prowadzonej działalności zarządca nieruchomości nie wykorzystuje bowiem odrębnych lokali, czy nieruchomości wspólnej w sposób aktywny, dla osiągania określonych korzyści majątkowych. Lokale te oraz nieruchomość wspólna stanowić będą bowiem wyłącznie materialne elementy świata zewnętrznego wobec których zarządca wykonuje określone czynności faktyczne, stanowiące właśnie jeden z przejawów "zarządzania" w rozumieniu art. 185 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Skarżący powołał się na wyrok NSA z dnia 29 grudnia 2005 r. (II OSK 377/2005, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2007/3, s. 145), według którego celem wprowadzenia art. 24f ust. 1 u.s.g. była chęć wyłączenia możliwości wykorzystywania mienia komunalnego powierzonego do samodzielnego gospodarowania przez osoby wchodzące w skład organów stanowiących oraz wykonawczych gminy. Orzecznictwo akcentuje więc wyraźnie samodzielność podejmowania decyzji odnoszących się do danego składnika majątkowego, która przysługuje radnemu. Według skarżącego taka samodzielność nie ma miejsca odnośnie podmiotu wykonującego czynności zarządcze "na" (w odniesieniu do) nieruchomości wspólnej w ramach wspólnot mieszkaniowych. Istotną kwestią jest bowiem rozróżnienie zarządzania działalnością gospodarczą (rozumianą jako podejmowanie decyzji w przedmiocie istotnych okoliczności odnoszących się do tej działalności), od zarządzania mieniem, które może stanowić per se działalność gospodarczą. Rozróżnienia tego nie uwzględniono w uchwale.

Jako członek organu spółki będącej zarządcą nieruchomości radny zarządza podmiotem świadczącym usługi nie bezpośrednio na rzecz gminy (jako właściciela wyodrębnionych lokali), lecz na rzecz wspólnoty mieszkaniowej stanowiącej, zgodnie z art. 6 zd. 2 ustawy o własności lokali, odrębną jednostkę organizacyjną. Skarżący powołał się na wyrok NSA z dnia 10 listopada 2004 r. (OSK 882/204, ONSAiWSA 2005/4, poz. 85), według którego dla zastosowania zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym: "mienie komunalne musi służyć działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego (...) nie ma takiego związku, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą i ten podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie komunalne. W takim wypadku nie jest to prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego".

Skarżący powołał się na argumentację o charakterze systemowym. Stwierdził, że wszelkie ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej stanowią naruszenie konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej i muszą odpowiadać wymogom z art. 22 oraz art. 31 ust. 3 konstytucji. Skarżący uznał, że regulacje o charakterze antykorupcyjnym mieszczą się w ramach zawartej w art. 31 ust. 3 Konstytucji przesłanki ważnego interesu publicznego oraz konieczności zapewnienia bezpieczeństwa lub porządku publicznego w państwie demokratycznym. Według niego ograniczenia wolności gospodarczej dokonywane być mogą jednak wyłącznie z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Spełnienie tego wymogu oznacza konieczność wykazania, że badane przepisy są niezbędne dla ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a ponadto, że spośród środków skutecznie chroniących te wartości zostały wybrane środki najmniej uciążliwe. Jeżeli dany cel jest możliwy do osiągnięcia przy zastosowaniu innego środka, nakładającego mniejsze ograniczenia praw i wolności, to zastosowanie przez ustawodawcę środka bardziej uciążliwego wykracza poza to poza powołane zasady.

Skarżący podkreślił, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki zarządzającej nieruchomościami, wśród których znajduje się m.in. wspólnota mieszkaniowa, w której lokale posiada gmina, trudno uznać za wykonywanie działalności zogniskowanej wprost i bezpośrednio na wykorzystywaniu mienia komunalnego. Co za tym idzie: aktywności tej nie sposób przypisać cech "korupcjogennych", którym ma przeciwdziałać art. 24f ust. 1 u. s.g.

Skarżący odwołał się też do regulacji art. 7 ust. 3 in fine Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, według którego do funkcji lub działań niedających się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych zaliczyć należy tylko te, które wynikać będą z podstawowych zasad prawnych. Według skarżącego oczywiste jest, że posiadanie mandatu w organie samorządu terytorialnego jako wyraz realizacji demokracji przedstawicielskiej, o której mowa w art. 169 Konstytucji, winno podlegać ochronie prawnej. Z powinnością tą kłóci się taki sposób stosowania regulacji umożliwiających stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, który pomija istotne przesłanki warunkujące takie działanie.

Według skarżącego powoływanie w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy jako podstawy prawnej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego regulacji art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest trafne. Nie obejmuje to bowiem sytuacji, gdy radny działa jako członek organu spółki będącej zarządcą nieruchomości wspólnej wspólnoty mieszkaniowej, w której właścicielem lokali (również jedynym) jest gmina. Zatem w świetle przedstawionych argumentów, twierdzeń i zarzutów wystąpienie ze skargą oraz sformułowane w niej wnioski są zdaniem skarżącego konieczne i w pełni uzasadnione.

W odpowiedzi na skargę co do zarzutu naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2a i 2 samorządowej ordynacji wyborczej poprzez zastosowanie nieobowiązującego przepisu podniesiono, że ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej z dniem 1 sierpnia 2011 r. W art. 16 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy zawarto bowiem przepis przejściowy, nakazujący stosowanie kodeksu wyborczego do wyborów zarządzonych po dniu wejścia w życie tego kodeksu oraz do kadencji rozpoczętych dopiero po przeprowadzeniu tych wyborów. Nie ma wątpliwości, że obecna kadencja rady rozpoczęła się w czasie obowiązywania samorządowej ordynacji wyborczej i mając na uwadze powołany art. 16, w czasie trwania tej kadencji aż do nowych wyborów mają zastosowanie poprzednio obowiązujące przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa.

Gmina podkreśliła, że co do zarzutu naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24 f ust. 1 u.s.g. skarżący nie kwestionuje, że jest członkiem organu zarządzającego działalnością spółki zarządzającej nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych. Poddaje to jednak szerokiej analizie i kwestionuje fakt, iż mienie, którym zarządza, nie stanowi mienia komunalnego. Gmina się z tym nie zgadza. Skarżący jest bowiem współwłaścicielem oraz prezesem zarządu Spółki z o.o. "A". Spółka z o.o.", zarządzającej wymienionymi w odpowiedzi na skargę wspólnotami mieszkaniowymi z udziałem Gminy Miejskiej N. R., na podstawie umów o zarządzanie zawartych między tą spółką, a gminą. Powyższe okoliczności nie są kwestionowane przez skarżącego.

Ustosunkowując się do głównej tezy skarżącego, że zarządzając wspólnotami mieszkaniowymi radny nie narusza ustawowego zakazu łączenia funkcji z art. 24f u.s.g., gdyż mienie którym zarządza nie może być zakwalifikowane jako mienie komunalne, gmina wskazała, że skarżący tego nie udowodnił. Gmina jest bowiem właścicielem lokali mieszkalnych oraz posiada udziały właścicielskie w częściach wspólnych powołanych wyżej wspólnot mieszkaniowych. Gmina nie jest pozbawiona władztwa nad tymi nieruchomościami. W związku z tym brak jest podstaw do kwestionowania faktu, że lokale mieszkalne wraz z udziałami w częściach wspólnych budynków i działki (stanowiące własność gminy) będące przedmiotem działalności spółki, nie stanowią mienia komunalnego.

Gmina powołała się na wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2006 r. (II OSK 1263/06), według którego "Mienie pozostające we współwłasności (88% udziałów) gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona ‘korzystania z mienia komunalnego’. Gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe, ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego ‘mienia komunalnego’." Takie stanowisko wynika też z wyroku NSA z dnia 17 listopada 2010 r. (II OSK 1840/10), według którego: "Ustawa o samorządzie gminnym nie określa wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub zarządzanie którym) wyczerpywałoby dyspozycję przepisu art. 24f ust. 1 tej ustawy. Należy zaakcentować bezwzględnie wiążącą moc zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Powyższy przepis nie pozostawia miejsca na gradacje, miarkowanie, dostosowanie do okoliczności konkretnej sprawy. Organy stosujące ten przepis (rada gminy, organ nadzoru), a tym bardziej sąd administracyjny, nie są uprawnione do uzależniania zastosowania powołanego przepisu od własnej oceny, czy wykorzystanie mienia komunalnego stwarzało zagrożenie korupcyjne".

Odnosząc to do art. 24 f u.s.g., gmina podkreśliła, że z tego przepisu wynika nie tylko zakaz prowadzenia działalności na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, lecz również zakaz zarządzania taką działalnością lub występowania w charakterze pełnomocnika czy przedstawiciela w prowadzeniu takiej działalności. Jest oczywiste, że mienie gminy wchodzące w skład wspólnot mieszkaniowych w dalszym ciągu pozostaje mieniem gminnym. Wspólnoty mieszkaniowe są bowiem tworzone do wspólnego zarządzania lokalami mieszkalnymi należącymi do różnych podmiotów, w tym współwłasnych części budynków wielomieszkaniowych. Fakt wejścia lokalu mieszkalnego do wspólnoty mieszkaniowej nie zmienia jego właściciela. Zarządzając wspólnotą mieszkaniową obejmującą mienie komunalne radny zarządza zatem też mieniem komunalnym gminy wchodzącej w skład takiej wspólnoty. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził w wyroku z dnia 16 września 2009 r. (II OSK 951/09): "Jeżeli radny prowadził działalność gospodarczą w postaci zarządzania nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych obejmujących również komunalne mienie gminy, w której uzyskał mandat radnego, to tym samym naruszył zakaz z przepisu art 24f ust. 1 u.s.g."

Gmina nie zgodziła się z zarzutem podjęcia uchwały bez analizy i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Cały stan faktyczny oraz prawny był przedmiotem analizy na sesji Rady Miejskiej, gdzie radny składał szerokie wyjaśnienia na poparcie swoich tez. Sprawa była także oceniana przez wojewodę, który prowadził postępowanie wyjaśniające oraz poinformował Przewodniczącego Rady Miasta, że zachodzą przesłanki z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącemu. Według gminy powołane przez skarżącego orzeczenia nie mają zastosowania w rozpatrywanej sprawie ze względu na fakt, że wydane je w odmiennych stanach faktycznych. Mając to na uwadze gmina wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 2 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także p.p.s.a.).

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie powiatowym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia organu gminy powinno istotne naruszenie prawa. Akt taki jest natomiast zgodny z prawem, jeżeli jest zgodny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanej uchwale nie występują wady i uchybienia zarzucane w skardze. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

Podstawą prawną zaskarżonej uchwały jest art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także u.s.g.) oraz art. 190 ust.2 samorządowej ordynacji wyborczej. Według art. 24f ust. 1 u.s.g. radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Artykuł 190 samorządowej ordynacji wyborczej stanowi natomiast, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łącznia mandatu radnego z wykonywaniem w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a wygaśnięcie mandau stwierdza rada gminy w drodze uchwały (ust. 2).

Sąd podkreśla, że powołany przepis art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Skarżący nie jest ograniczony w prowadzeniu działalności gospodarczej. Może ją bowiem prowadzić. W świetle obowiązujących przepisów antykorupcyjnych nie może jej jednak łączyć ze sprawowaniem mandatu radnego.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest to, że skarżący jest równocześnie radnym miejskim oraz właścicielem i prezesem spółki "A". Spółka z o.o.", zarządzającej wspólnotami mieszkaniowymi z udziałem Gminy Miejskiej N. R., na podstawie umów o zarządzanie zawartych między tą spółką a gminą. Powyższe okoliczności nie są kwestionowane przez skarżącego.

W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. dokonana przez Radę Miejską nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Niewątpliwie "A". Spółka z o.o.", jest podmiotem gospodarczym, który prowadzi działalność gospodarczą. W rozpatrywanej sprawie działalność gospodarcza spółki polega na zarządzaniu wspólnotami mieszkaniowymi z udziałem mienia komunalnego, za wynagrodzeniem w oparciu o umowy zawarte z gminą. Sąd stwierdza, że wspólnoty mieszkaniowe nie są odrębnymi podmiotami mienia. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tj. Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903) to ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Nie jest jednak właścicielem lokali, wchodzących w skład nieruchomości. Mienie komunalne wchodzące w skład wspólnoty nie zmienia zatem swego charakteru prawnego.

Uwzględniając powołane przepisy ustawy o własności lokali oraz ustawy o samorządzie gminnym nie można więc zaakceptować stanowiska skarżącego, że radny będący właścicielem oraz prezesem zarządu spółki zarządzającej wspólnotami mieszkaniowymi z udziałem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, nie zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia gminy" oraz że ta działalność nie może być uznana za stwarzającą niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Spółka sprawuje bowiem za wynagrodzeniem zarząd mieniem komunalnym, świadczy gminie usługi na podstawie umowy. Ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat". Nie wymaga też jednak, jak tego oczekuje skarżący, aby to wykorzystywanie mienia gminy miało charakter bezpośredni.

Według Sądu, bycie przez skarżącego radnego właścicielem spółki oraz pełnienie przez skarżącego radnego funkcji prezesa zarządu spółki zarządzającej wspólnotami mieszkaniowymi z udziałem mienia gminy, spełnia wymogi art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji zachodzą przesłanki zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.).

Skarżący zarzucił, że zaskarżoną uchwałę wydano w oparciu o nieobowiązujący przepis prawa. Z dniem 1 sierpnia 2011 r. z mocy art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy przestała bowiem jego zdaniem obowiązywać Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, na której przepisy powołuje się zaskarżona uchwała. Sąd stwierdza, że jest to pogląd nietrafny w świetle ustalonego orzecznictwa sądowoadministracyjnego opartego o art. 16 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy. Sąd stwierdza ponadto, że Kodeks wyborczy reguluje przedmiotowy stan faktyczny identycznie jak samorządowa ordynacja wyborcza.

Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny zarządza bowiem działalnością gospodarczą jako prezes spółki oraz prowadzi taką działalność jako właściciel tej spółki, wykorzystując mienie gminy, w której jest radnym. Sąd nie podziela jednak poglądu skarżącego, że przesłanki a art. 24f ust. 1 u.s.g. powinny być spełnione kumulatywnie. Wynika to w szczególności z wykładni językowej tego przepisu, przyjętej w ustalonym orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Sąd nie jest władny do rozstrzygnięcia podniesionych przez skarżącego kwestii kolizji powołanych przepisów ustawowych z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej oraz z powołanym przepisem Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.