Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 890/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1846/17 w sprawie ze skargi Z. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1846/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy: uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] (pkt I) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz Z. S. kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt II).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania Z. S. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] lutego 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w M. zgłosił się Z. S. (obywatel [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w M. stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. odmówił mu wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec wniósł o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazał, że jest uchodźcą z [...] i w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej, jednak funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w M. odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski uzasadniając to tym, iż nie posiada ważnej wizy lub dokumentu pobytowego.

Pismem z dnia 31 marca 2017 r. pełnomocnik strony uzupełnił odwołanie. Podniósł m.in., że wbrew przepisom prawa nie został sporządzony protokół przesłuchania cudzoziemca. Wskazał, że organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę również pismo [...] skierowane do organu dzień wcześniej.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (Kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: Kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że przyjęcie od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę, co do zasady w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. Podkreślił, że dla organu administracji wiążąca w jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego w sposób samodzielny, bezpośredni w toku odprawy granicznej i nie ma znaczenia to, czy przyjazd cudzoziemca poprzedzony jest pisemną informacją nadesłaną przez organizację pozarządową bądź jakąkolwiek inną osobę, z której wynika, że w danym dniu w przejściu granicznym stawi się cudzoziemiec, który zamierza ubiegać się o udzielenie tego rodzaju ochrony. Organ nie ma bowiem obowiązku podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Dalej organ opisał przebieg odprawy granicznej. Funkcjonariusz Straży Granicznej z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonuje weryfikacji posiadania przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz celu i warunków pobytu. Jeżeli cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu – jak miało to miejsce w niniejszej sprawie - i nie zgłasza zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej – przekazywany jest w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową a jej uczestnikami są wyłącznie funkcjonariusz oraz cudzoziemiec, który osobiście wypowiada się odnośnie do celu i warunków swojego wjazdu. Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowo-klucz ułatwiające przekroczenie granicy słowo "azyl". Takie zachowanie powoduje konieczność przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu, co ma miejsce na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Podkreślił, że w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania organ informuje stronę o przysługujących jej uprawnieniach (np. ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania).

Odnosząc się do argumentów odwołania organ uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec wskazywał na trudną sytuację w Tadżykistanie, brak pracy oraz chęć wjechania do Polski w celu zamieszkania oraz podjęcia pracy, nie deklarował jednak chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W ocenie organu nie są zasadne argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani też zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w M., że odmówili przyjęcia takiego wniosku. Uznał, że dołączone do uzupełnienia odwołania pismo cudzoziemca z 21 marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia protokołu przesłuchania cudzoziemca podczas czynności kontroli drugiej linii, lecz notatki z rozpytania, organ wyjaśnił, że fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, a zatem nie było konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności. W ocenie organu, wobec sporządzania przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych, prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem cudzoziemca było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w M. był obowiązany odmówić mu wjazdu.

Z. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzucając organowi naruszenie szeregu przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak również, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), dotyczącego wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 3 w zw. z art. 3 i 4 Kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił m.in., że nie podjęto wszelkich czynności niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego w zakresie okoliczności, że podczas kontroli granicznej w dniu [...] lutego 2017 r. złożył on deklarację chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej – wynikało to z treści odwołania, jak również przedstawionych dowodów. Podniósł, że organ nie wziął pod uwagę faktu złożenia 31 stycznia 2017 r. przez [...] pisemnej informacji o chęci ubiegania się przez cudzoziemca o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i nie podjął działań mających na celu potwierdzenie przekazanych informacji.

W odpowiedzi na skargę organ odniósł wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 13 września 2017r. pełnomocnik skarżącego wniósł replikę do odpowiedzi na skargę, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, jednocześnie uznając, że nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze okazały się trafne.

W ocenie Sądu należało przyznać rację skarżącemu w kwestii naruszenia przez organy art. 67 § 1 i 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd wskazał, że jedynym dokumentem, w oparciu o który wydano obie decyzje, jest notatka urzędowa z dnia [...] lutego 2017 r. sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w M. Wynika z niej m.in., że cudzoziemiec zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie rozpytania oświadczył, że w [...] jest trudna sytuacja, nie ma pracy, pracował na terytorium [...]. Obecnie chce wjechać do Polski w celu podjęcia pracy i zamieszkania. Zdaniem Sądu oznacza to, że zaskarżone w sprawie decyzje zostały wydane jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z ww. notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Sąd przywołał treść 34 § 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach i wskazał, że w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz Służby Granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu ze skarżącym, a zatem nie można uznać, że w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2 cyt. przepisu. Oznacza to, że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu organ powinien przeprowadzić przesłuchanie cudzoziemca, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół.

W konsekwencji Sąd uznał, że zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Stwierdził, że notatek pracowników/funkcjonariuszy nie można uznać za dowody w sprawie, gdyż stanowi to naruszenie art. 67 i art. 68 k.p.a. Wyjaśnił, że przewidziana w art. 72 k.p.a. możliwość sporządzenia adnotacji nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy (mogą to być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, ale nieobejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć). Zdaniem Sądu organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami art. 7, art. 75, art. 77 § 1, art. 79, art. 80 k.p.a. Wskazane braki w ocenie Sądu uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu pierwszej instancji pod kątem podniesionego przez skarżącego zarzutu uniemożliwienia mu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji jako wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: p.p.s.a.).

Jednocześnie Sąd nie uwzględnił pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącego, odnoszących się do uniemożliwienia złożenia mu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na etapie postępowania odwoławczego. Wyjaśnił, że skarżący, jako cudzoziemiec zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP), miał prawo do wystąpienia osobiście z wnioskiem o udzielenie mu ochrony międzynarodowej lub złożenia deklaracji o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej. Z uprawnienia tego nie mógł natomiast skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej jej wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania – art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnej subsumpcji stanu faktycznego ustalonego w sprawie, tj. uznanie, że do tego stanu faktycznego ma zastosowanie przepis art. 34 ust. 1 ww. ustawy, podczas gdy do tego stanu faktycznego ma zastosowanie art. 34 ust. 2 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art.. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) Kodeksu granicznego Schengen poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) polegające na pominięciu istnienia zasad prowadzenia odprawy granicznej wynikających z ww. przepisu, które doprowadziło do nieuzasadnionego przydania notatce służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. waloru dokumentu sporządzonego w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na granicy;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art.. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i 2 pkt 2, a także z art. art. 7, 67, 68, 72, 75, 77§ 1, 79 i 80 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na:

– nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie,

– niewskazaniu w uzasadnieniu wyroku, czy – a jeżeli tak, to w jakim stopniu – naruszenie przepisów regulujących postępowanie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że brak jest podstaw do stwierdzenia przez Sąd naruszenia zarówno art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jak i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego regulujących postępowanie wyjaśniające, ponieważ okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione w stopniu w pełni pozwalającym na stwierdzenie, że zaistniała podstawa do zastosowania wobec cudzoziemca konsekwencji prawnych wynikających z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie skarżącego kasacyjnie gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej zadeklarowała wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby wszczęte, lecz Komendant Placówki Straży Granicznej podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Praktyka sporządzania ww. notatek stosowana była również na przejściu granicznym w M. Notatka służbowa z [...] lutego 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

W związku z faktem, że czynności z zakresu kontroli granicznej nie są czynnościami składowymi postępowania administracyjnego, a kwestionowana notatka urzędowa dotyczyła czynności weryfikacyjnych podjętych wobec cudzoziemca w trakcie odprawy granicznej, nie zaś w postępowaniu administracyjnym dotyczącym odmowy wjazdu, organowi pierwszej instancji nie można zarzucić obrazy przepisów art. 67 i art. 68 k.p.a. Wskazano, że organ pierwszej instancji nie przeprowadzał w sprawie odmowy wjazdu żadnego "wywiadu" ze skarżącym, zaś dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium RP. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, wbrew stanowisku Sądu, w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, ponieważ fakt niespełniania warunków wjazdu nie budził wątpliwości: cudzoziemiec stawiając się do odprawy granicznej nie posiadał dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP oraz deklarował osobiste i ekonomiczne powody wjazdu. Nie było zatem konieczne dokonywanie dodatkowych ustaleń w tej materii. W tej sytuacji nie było zatem żadnej potrzeby, ażeby organ miał wykonywać dodatkowe czynności, a w szczególności, by miał przeprowadzać przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu, mimo częściowo wadliwego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji o tyle, o ile uznał, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin

wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

Konkludując prawidłowo organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Spór ogranicza się zatem jedynie do odpowiedzi na pytanie, czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez chor. SG M. P. na przejściu granicznym w M. w dniu [...] lutego 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel [...], nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał: "obecnie chce wjechać do Polski w celu podjęcia pracy oraz zamieszkania". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że jest uchodźcą z [...] i że chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, lecz funkcjonariusze odmówili jego przyjęcia i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w M. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] lutego 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie. Aby notatka służbowa mogła stanowić taki dowód, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć podjęcia pracy i zamieszkania w Polsce w sytuacji nieposiadania przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, przy jednoczesnym sygnalizowaniu Komendanta Placówki Straży Granicznej o nieprawidłowościach postępowania w zakresie odmowy wjazdu, organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

Kontynuując rozważania dotyczące nieprawidłowości działania organu administracji w niniejszej sprawie i niewykazania, aby okoliczności "nie budziły wątpliwości", wskazać należy, że o ile "rozpytanie" cudzoziemca mogłoby stanowić podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, o tyle udokumentowanie przeprowadzenia tego dowodu powinno odbywać się w formie protokołu, o którym mowa w art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Oczywiście Sąd nie kwestionuje – o czym przekonywał skarżący kasacyjnie organ, że być może na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców posługujących się kluczowymi słowami "azyl" czy "uchodźca" bez rzeczywistego rozumienia ich treści, oraz tego, że organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadajacych wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie. Powyższe okoliczności nie mogą jednak usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji w takim zakresie, w którym twierdzi się, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

Nie można natomiast odmówić, co do zasady, słuszności organowi administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie jest dokumentem w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Tym niemniej Sąd wojewódzki w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nie przydał tej notatce waloru "dokumentu".

W świetle powyższego zarzuty naruszenia wskazanych przepisów kodeksu granicznego Schengen nie mogły skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Sąd pierwszej instancji prawidłowo również ocenił "moc dowodową" notatki służbowej z dnia [...] lutego 2017 r., co oznacza, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania wymienione w pkt 1 i 3 skargi kasacyjnej również nie zasługiwały na uwzględnienie.

Wobec zatem stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, to organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.