Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 350/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 90 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122,125  par. 1,  art.  187 par.1 , art. 181,art. 201 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2, art. 42
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 107
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. sprawy ze skargi WK prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Po [...]

U Z A S A D N I E N I E

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...].12.2010r. nr [...] na podstawie art. 207 ustawy z [...].08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 z późn. zm.), dalej: "O.p." , w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt la, art. 14 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 , art. 89 ust. 2 pkt. 2, art. 90 ustawy z [...].11.2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ), dalej: "u.g.h.", wymierzył W. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "P. K." w restauracji "[...]" w miejscowości P., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na trzech automatach o nazwach: "[...]", "[...]", "[...]" poza kasynem gry w wysokości [...] zł. Z uzasadnienia decyzji wynika, że urządzający gry, który odmówił składania zeznań, nie posiadał koncesji i zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Kontrolujący funkcjonariusze celni stwierdzili cel komercyjny urządzanych gier , a w drodze eksperymentu losowość wygranej. Naczelnika Urzędu Celnego w L. postanowieniem z [...].11.2010r. włączył do materiału dowodowego sprawy następujące dowody:

- kopię postanowienia z [...].06.2010r.nr [...] o powołaniu biegłego;

- kopię protokołu z [...].10.2010r. z przesłuchania podejrzanego W. K.;

- oryginały opinii biegłego sądowego ds. informatyki dotyczących automatu do gier o nazwie "[...]", "[...]", "[...]".

Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, że W. K. jest właścicielem powyższych automatów do gier, a zarazem urządzającym gry na automatach. Przesłuchany [...].10.2010r., przez funkcjonariuszy Sekcji Dochodzeniowo- Śledczej Urzędu Celnego w L. skarżący wyjaśnił, że zakupił automaty do gier z prasowego ogłoszenia, po czym ulokował je swojej restauracji. Organ celny mając na względzie m. in. dowód z opinii biegłego sądowego ustalił, że wynik gry jest rezultatem działania mechanizmu losującego , przy czym nie był możliwy do przewidzenia przez grającego, a więc że gry te mają charakter losowy. Aktywność grającego na tych urządzeniach polegała wyłącznie na przyciśnięciu przycisku "start" i na dalszej obserwacji obracających się bębnów z symbolami różnych owoców. Grający nie miał żadnego wpływu na wystąpienia odpowiedniej konfiguracji figur. Gry na automatach w restauracji W. K. były urządzane w celach komercyjnych. Aby uruchomić automat należało wrzucić monetę lub banknot. W zamian grający otrzymywał określoną ilość punktów jak również czas, w ramach którego mógł punkty skonsumować. Warunki urządzanej gry na automatach należących do W. K. spełniają wymogi określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec tego Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył W. K., jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry karę pieniężną, wynoszącą zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik W. K. domagał się jej uchylenia w całości, ewentualnie o uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ celny pierwszej instancji. Decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 122 O.p. , poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy i błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że automaty "[...]", "[...]" oraz "[...]" stanowią "gry na automatach" w rozumieniu u.g.h.;

- art. 201 § 1 pkt 2 O.p., poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w związku z toczącym się postępowaniem karnoskarbowym przed Sądem Rejonowym w G. mającym związek z toczącym się postępowaniem przed organem I instancji;

- art. 2 ust.5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. , poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przeciwko urządzającemu gry toczy się postępowanie karne, mające na celu rozstrzygnięcie, czy urządzał gry na automatach poza kasynem gry oraz czy są to gry w rozumieniu u.g.h.

W uzasadnieniu odwołania, przywołując opinię biegłego wskazuje, że zainstalowane w automatach generatory nie są losowymi, ale pseudolosowymi, a to ma istotne znaczenie w sprawie. Biegły nie zwrócił uwagi na te elementy, stwierdzając jedynie, że skoro wynik gry na automatach nie był możliwy do przewidzenia przez grającego, to gry miały charakter losowy. Gry na badanych automatach posiadają jedynie element pseudolosowości, a to oznacza, że nie są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym sąd powszechny bada czy w sprawie zachodzą znamiona ustawowe deliktu skarbowego z art. 107 § 1 K.k.s. Przedwczesne jest więc nałożenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy nie doszło jeszcze do ustaleń w postępowaniu karnoskarbowym, czy w ogóle miało miejsce naruszenie przepisów tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].09.2011r. nr [...] [...] , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. , po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut błędnego przyjęcia, że badane automaty stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że art. 2 ust. 3 u.g.h. określa automaty jako urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na których gra się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra zawiera element losowości. Użycie w art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotu "są także" oznacza, że ustawa dotyczy również tych gier na automatach, które spełniają dane kryteria. Więc grą na automacie jest również gra na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Biegły sądowy ds. informatyki w swojej opinii potwierdził, że dwa spośród trzech badanych automatów (tj. "[...]" oraz "[...]") są urządzeniami elektronicznymi i zarazem komputerowymi, zaś jeden ("[...]") to urządzenie komputerowe. Została zatem spełniona pierwsza przesłanka do tego, by uznać gry na tych automatach za podlegające ustawie. Nie ulega także wątpliwości, że gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych. Biegły sądowy w każdej z opinii podkreślił, że badane automaty nie posiadały urządzenia o nazwie "hopper", odpowiadającego za wydanie wygranej w postaci monet, to jednak w każdym z nich monety i banknoty wpadały do pojemników zamontowanych w miejscu "hopperów", a odwołujący , jak przyznał, dochody "nabijał na kasę" . Spełniona została zatem, kolejna przesłanka, pozwalająca zakwalifikować organizowane gry, jako gry na automatach w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych.

Gry te miały zdecydowanie charakter losowy, a zatem podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych. Wygrana na każdym z trzech automatów determinowana była tylko przez element losowości. W badanych urządzeniach biegły sądowy nie stwierdził, żadnego elementu zręcznościowego, czy też innego, który pozwoliłby grającemu osiągnąć lepszy wynik. Grając na każdym z trzech automatów, grający nie miał żadnego wpływu na wynik, jak też na szybkość działania licznika czasu. Nietrafny jest zarzut, że fakt zamontowania w urządzeniach generatorów liczb pseudolosowych, a nie losowych, ma istotne znaczenie dla sprawy. Biegły sądowy w konkluzji każdej z trzech opinii zawarł informację, że wynik rozegrania jednej gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych wyjaśniając, że pseudolosowością są wszelkiego typu losowo generowane przez komputer dane, a dokładnie przez program i algorytmy w nim zawarte. Są one ciągami bitów zapisanych zgodnie z określonym algorytmem. Dla postronnego obserwatora przyjmują one charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznacznie określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu. Otrzymywanie liczb prawdziwie losowych jest bardzo trudne, dlatego często mówi się o liczbach pseudolosowych, których rozkład ma pewne ukryte regularności.

Organ odwoławczy stwierdził, że toczące się postępowanie karnoskarbowe wobec odwołującego, nie stanowi przesłanki do zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. W sprawie nie zaistniała jakiejkolwiek kwestia prawna, której uprzednie rozstrzygnięcie dawałoby możliwość orzekania organowi celnemu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ celny pierwszej instancji mógł w tej sprawie samodzielnie poczynić ustalenia. Zarówno sprawa karna jak i karnoskarbowa nie mają wpływu na niniejsze postępowanie.

Bezzasadny jest zarzut, że organ celny nie podjął wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Poczynił wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznał m.in. jako dowód i włączył do materiału dowodowego sprawy opinie sporządzone przez biegłego sądowego jak i protokół przesłuchania W. K. w charakterze podejrzanego.

W skardze pełnomocnik urządzającego gry domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji w całości i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie [...]zł. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h.;

- art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 O.p. , poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy i błędne przyjęcie, że automaty o nazwach "[...]", "[...]" oraz "[...]" stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- art 181 O.p., poprzez pominięcie przez organu obu instancji materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania o przestępstwo skarbowe, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłego;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;

Uzasadniając skargę pełnomocnik stwierdził, że rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej zostało oparte na opiniach biegłego, w których wskazano, że wynik gry uzależniony jest od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, który w oparciu o dany algorytm powtarza zaprogramowany cykl. Losowość jest zatem prowizoryczna. O losowości można mówić tylko wtedy, kiedy wynik zależy od przypadku. Zastosowanie generatorów liczb pseudolosowych wyłącza losowość, ponieważ opierają się one na algorytmach, a to z kolei pozwala przewidzieć wynik. Dane generowane przez komputer (program i algorytmy) jedynie dla postronnego obserwatora przyjmują charakter losowy, a w rzeczywistości takiego nie mają, dlatego też organ winien wziąć pod uwagę rzeczywisty, obiektywny stan rzeczy, a nie powstały w świadomości gracza. Dla gracza gra jest nieprzewidywalna, ale nie losowa, bo jest zaprogramowana i niezależna od przypadku. Organ celny nie potrafił rozróżnić generatora liczb losowych od pseudolosowych. Użycie w ustawowych definicjach odmiennych zwrotów określających losowość jest celowe i ma na celu rozróżnić gry, które mają wprawdzie element losowości, ale nie mają charakteru losowego.

Postępowanie karnoskarbowe przeciwko W. K. zakończyło się prawomocnym wyrokiem z dnia [...] czerwca 2011 r. Sądu Okręgowego w P. XVII Wydział Karno-Odwoławczy w sprawie o sygn. akt XVII Ka [...] uniewinniającym W. K. od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. wskutek uznania, że automaty do gier "[...]", "[...]", "[...]" nie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biegłego będąc po raz kolejny przesłuchiwany w postępowaniu karnoskarbowym potwierdził, że losowość i pseudolosowość to dwa różne pojęcia. Organy celne nie zawiesiły postępowania administracyjnego mimo, że zgodnie z judykaturą zagadnieniem wstępnym może być wynik postępowania karnoskarbowego.

Skoro skarżący został uniewinniony w postępowaniu karnoskarbowym, to nie może on na podstawie tej samej ustawy podlegać karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. W demokratycznym państwie prawa nie może mieć miejsca sytuacja, w której organ i sąd odrębnie rozumieją przepisy tej samej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, jako nieuzasadnionej. Utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, gdyż W. K. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 10.05.2012 r., sygn. akt l SA/Po 56/12, oddalił skargę. Wskazał, że podstawę prawną wydanej decyzji stanowił m. in. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podzielił stanowisko organów, że grając na każdym z trzech kontrolowanych automatów, grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, jak też na szybkość działania licznika czasu. Rezultat gry zależał od losu. Wobec tego gry te miały charakter losowy, a więc podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że w sprawie nie ma znaczenia, że wynik gry na każdym urządzeniu uzależniony był od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, ponieważ wynik wprawdzie losowy gry nie różni się niczym od pseudolosowego. Co prawda tym drugim kieruje w pewnym stopniu algorytm, ale grający nie gra na automacie po to, by poznać jego mechanizm działania. Ponadto otrzymywanie liczb prawdziwie losowych jest trudne, stąd często mówi się o liczbach pseudolosowych, których rozkład ma ukryte regularności. Zdaniem sądu, w sprawie nie zaszła przesłanka do obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na to, że wobec skarżącego toczy się postępowanie karne skarbowe. Możliwe było bowiem samodzielne poczynienie przez organy obu instancji ustaleń w zakresie stanu faktycznego odnośnie gier na automatach urządzanych we własnym lokalu skarżącego. Nie było konieczności oczekiwanie na wynik tego postępowania, ponieważ sprawa karnoskarbowa nie miała wpływu na niniejsze postępowanie. Sąd nie uznał za zasadne zarzuty naruszenia przez organy celne art. 122, art. 125, art. 187 § 1 oraz art. 181 O.p. Uznał, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający dla organów celnych do tego, by na tej podstawie wydać prawidłowe rozstrzygnięcie w zakresie wymiaru kary pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8.12.2015 r. sygn. akt II GSK 1596/15 uwzględnił skargę kasacyjną W. K. i uchyliwszy powyższy wyrok, przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu. Wskazując, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie, mimo że podstawy, na których oparto skargę kasacyjną nie są usprawiedliwione stwierdził, że o uchyleniu zdecydowały nowe motywy odnośnie prawidłowości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze zasadność uwzględnienia wydanego po wniesieniu skargi kasacyjnej , wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) definiującego kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego, oraz wydanego po wniesieniu skargi kasacyjnej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r., P 4/14 systematyzującego kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego i stwierdzającego , że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmawiającego wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego. Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że do sądu I instancji należy rozstrzygnięcie tego, na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, i czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając ponownie sprawę zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Podstawową kwestią w sprawie była prawidłowość zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Jednakże kwestia ta już przed przystąpieniem do ponownego rozpoznania sprawy została wiążąco rozstrzygnięta uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl), wskutek przyjęcia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Skład orzekający podkreśla, że zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z 30.08. 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd zwraca uwagę, że również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21.10. 2015 r. o sygn. akt P 32/12, orzekł m.in. że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., a podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy. Treść kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 u.g.h. nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, przy czym kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Postępowanie karne skarbowe i postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej są od siebie całkowicie niezależne. Brak związku obu tych postępowań wyraża się m.in. w tym, że rozstrzygnięcie jednego z nich nie zależy od treści rozstrzygnięcia podjętego w drugim postępowaniu. Wobec powyższego na gruncie systemu prawa dopuszczalne jest, aby ta sama osoba została uniewinniona od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 K.k.s. i jednoczenie orzeczono wobec niej karę pieniężną. Tego rodzaju sytuacja nie została wykluczona ani gruncie przepisów ustaw, ani nie sprzeciwia się zasadzie demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

Ponadto sąd był związany, na podstawie art. 190 P.p.s.a. , wykładnią prawa dokonaną przez sąd kasacyjny także w przedstawionych poniższej kwestiach. Oznacza to, że sąd ponownie rozpoznając sprawę nie miał już swobody przy wydawaniu orzeczenia.

Wymóg obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. ma miejsce tylko wówczas, gdy organ rozpatrujący i orzekający w sprawie nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania głównego. W świetle ustawy o grach hazardowych brak podstaw prawnych by twierdzić, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier (hazardowych, czy gier na automatach) na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 1 i 2 - wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia sądu karnego. Wynik postępowania karnego, np. jego umorzenie lub nawet uniewinnienie, nie przesądza bowiem wyniku postępowania administracyjnego w przedmiocie kar pieniężnych.

Z niezakwestionowanego skutecznie stanu faktycznego sprawy wynika, że automaty, na których urządzano gry w lokalu skarżącego, były urządzeniami elektronicznymi, miały ponadto elementy mechaniczne i elektromechaniczne. Gra na tych urządzeniach wymagała wrzucenia pieniędzy, nie przewidywała jednak wygranej. Zasadnie zatem nie stosowano art. 2 ust. 3 u.g.h. lecz przyjęto, że gry na tych automatach organizowane były w celach komercyjnych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W urządzeniach nie stwierdzono elementu zręcznościowego czy innego, za pomocą którego grający mógłby osiągnąć lepszy wynik, czego zresztą skarżący nie zarzucał. Z ustaleń faktycznych wynika również, że wynik gry jest uzależniony od zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych.

Zasadnie organy celne w ustalonym stanie faktycznym uznały gry na tych automatach za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z treści art. 2 ust. 5 tej ustawy wynika, że do przesłanek uznania za gry na automatach gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych - poza tym, że organizowane są one w celach komercyjnych a grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej - należy losowy charakter gry. Wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość oznacza, że wydarzenia związane z wynikiem gry są niezależne od poczynań gracza. Fakt, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie opinii biegłego wynik gry na spornych automatach jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, co nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Wprawdzie biegły wyjaśnił, że gracz znający algorytm może określić jaki będzie kolejny wyraz ciągu, tak więc może przewidzieć wynik, ale nie ma na ten wynik wpływu. W tym rozumieniu (brak szans na uzyskanie zmiennych) gra (wynik której zależy od sposobu zaprogramowania) ma charakter losowy dla każdego gracza. Istotne jest, że wynik gry jest niezależny od poczynań gracza. Żadną miarą nie można jednak twierdzić, że wyprowadzenie z treści art. 2 ust. 5 u.g.h. odmiennej przesłanki ("charakter losowy") kłóci się z racjonalnością ustawodawcy.

Reasumując organy celne mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, po stwierdzeniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, zobowiązane były do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem.

Sąd nie dopatrzył się w sprawie naruszenia art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1, art., 181 O.p., jak również wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawa, zasady sprawiedliwości społecznej i zaufania obywateli do państwa. Nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.