Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 984/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędzia WSA Maciej Busz (spr.) Asesor sądowy WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska Protokolant st.sek.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi T. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

IV SA/Po 984/18

Uzasadnienie

Prezydent Miasta P. decyzją z 19.01.2018r. nr [...] odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz Z. W..

W uzasadnieniu decyzji opisano dotychczasowy przebieg postępowania zainicjowanego wnioskiem T. W. (dalej skarżący) z 10.04.2016r. Ustalono, że skarżący prowadzi wspólne gospodarstwo domowe ze swoją partnerką i z córką Z. W.. Z wyroku Sądu Okręgowego w P. z 25.11.2009r. o sygn. XII C [...] wynika, że jego pozostałe dzieci A. i A. powinny zamieszkiwać z ich matką. W wyroku tym brak orzeczenia o naprzemiennej opiece rodziców nad tymi córkami. Według art.2 pkt 16 i art.5 ust.2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2016, poz. 195, ze zm., dalej u.p.p.w.d.) pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Organ I instancji przyjął, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad córkami A. i A., a jedynie ma z nimi uregulowane kontakty, a więc nie można ich zaliczyć do rodziny skarżącego w rozumieniu ustawy. Z. W. jest więc jego pierwszym dzieckiem.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wniósł T. W. wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozparzenia organowi pierwszej instancji.

Skarżący zarzucił naruszenie :

- art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przypadek sprawowania opieki naprzemiennie przez oboje rodziców nad dzieckiem, przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki nad dziećmi przez oboje rodziców i treści prawomocnego wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt XIIC [...] ustalającego kontakty pomiędzy skarżącym a dziećmi, które de facto taką opiekę ustanawia oraz informacji zawartych w wywiadzie środowiskowym przeprowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w P.,

- art. 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na podstawie nieprawidłowo ustalonego stanu faktycznego, z pominięciem zakresu przyczyniania się każdego z rodziców do utrzymania dzieci i sposobu roztaczania pieczy nad nimi;

- art. 9, art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie w ramach postępowania dowodowego wywiadu środowiskowego u dziadków J. W. i Z. W. na okoliczność sprawowanej przez skarżącego opieki nad córkami A. i A.;

- art. 73 i 74 k.p.a. polegające na bezprawnej odmowie udostępnienia mu przez PCS w P. akt administracyjnych sprawy, w tym wywiadu środowiskowego przeprowadzonego u J. N.-W.;

3. art. 153 p.p.s.a. poprzez dokonanie pobieżnej analizy przedstawionych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wniosków oraz argumentów zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 136/17,

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że organ I instancji rozpatrując sprawę po wydaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 136/17, nie zastosował się do zawartych w nim wytycznych i uznał, że pozostawanie nieletniego pod opieką naprzemienną obojga rodziców musi wynikać wprost z orzeczenia sądu.

Skarżący wskazał, że art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. nie definiuje bezpośrednio pojęcia rodziny, ale na potrzeby ustawy wymienia odpowiednio jej członków. Organ I instancji oddalił wniosek o świadczenie wychowawcze z uwagi na niezamieszczenie w wyroku rozwodowym określenia formy kontaktu z dziećmi po rozwodzie jako opieki naprzemiennej. Tymczasem pojęcie opieki (pieczy) naprzemiennej pojawiło się w związku z nowelizacją w sierpniu 2015 roku Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, tj. art. 58 § 1a k.r.o., 107 § 1 k.r.o., Kodeksu postępowania cywilnego, tj. art. 582(1) § 4 kpc, 598(22) kpc, i art. 756 (2) kpc. W polskim systemie prawa rodzinnego nie istnieje legalna definicja i instytucja formalnej opieki naprzemiennej. Kodeks rodzinny nie posługuje się w żadnym przepisie tym terminem. Sądy orzekające w trakcie postępowania rozwodowego o opiece nad dziećmi nie mają żadnych formalnoprawnych podstaw do stosowania w wyroku terminu "opieka naprzemienna".

Nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca miałby uzależniać wypłatę świadczenia "500 plus" od wpisania do wyroku rozwodowego pojęcia formalnie nieobowiązującego w polskim porządku prawnym. Jedyną zatem możliwą na gruncie logiki i zdrowego rozsądku jest interpretacja użytego w ustawie o 500+ pojęcia opieki naprzemiennej w możliwie najszerszym znaczeniu ogólnym, tj. jako każdą formułę kontaktu rozwiedzionych rodziców z dziećmi polegającą na tym, że dziecko przebywa naprzemiennie część czasu u jednego rodzica, a część u drugiego.

Organ I instancji - wbrew treści powyższego wyroku WSA - uznał, że pozostawienie dziecka pod opieką naprzemienną musi wynikać wprost z orzeczenia sądu rodzinnego i nie zastąpią go inne dowody.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 16.08.2018r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W jej uzasadnieniu wyjaśniono, że organ I instancji rozpoznawał sprawę po tym jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 18.05.2017r. uchylił decyzję SKO w P. z dnia 30.11.2016r., którą utrzymano w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 13.07.2016r. Decyzją z dnia 17.10.2017r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło zaskarżoną decyzję z 13.07.2016r. i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu tej decyzji zawarto (kierując się dyrektywami opisanymi przez WSA w Poznaniu) wskazania odnoszące się do sposobu ponownego rozpoznania sprawy, a polegające na konieczności przeprowadzeniu wywiadu środowiskowego zarówno u T. W. jak i u J. N.-W. na okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi A. W. i A. W.. Po przeprowadzeniu tych wywiadów organ I instancji wydał zaskarżoną obecnie decyzję.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze ustaliło, że w niniejszej sprawie wniosek został złożony w dniu 10.04.2016r. i dotyczył okresu zasiłkowego kończącego się 30.09.2017r. Skarżący domagał się ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na rzecz córki Zofii jako dziecka kolejnego, wskazując, że do członków jego rodziny należą starsze córki A. i A.. W dniu 25.11.2009r. Sąd Okręgowy w P. rozwiązał małżeństwo skarżącego i J. N. - W. poprzez rozwód przy jednoczesnym powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej nad córkami A. i A. obojgu rodzicom ustalając jednocześnie miejsce pobytu córek przy matce. Ponadto Sąd obciążył skarżącego alimentami na rzecz córek oraz uregulował jego kontakty z dziećmi w ten sposób, że miał on spędzać z dziećmi pierwszy i trzeci weekend miesiąca (początkowo bez noclegów), ponadto w poniedziałki i czwartki od 16.30 do 19.00 oraz połowę wakacji letnich, połowę ferii zimowych (od 2011r.). a także zabierać dzieci naprzemiennie w Święta Bożego Narodzenia oraz Święta Wielkanocne.

Realizując wytyczne, zawarte zarówno w wyroku Sądu (WSA), jak i w decyzji Kolegium z dnia 17.10.2017r., organ I instancji przeprowadził wywiad środowiskowy u obojga rodziców. Z wywiadu przeprowadzonego w dniu 30.11.2017r. u skarżącego wynika, że prowadzi on wspólne gospodarstwo domowe z partnerką oraz córką Zofią, że widuje się z córkami A. i A. częściej niż wynika to z wyroku rozwodowego i że w jego ocenie córki podlegają opiece naprzemiennej. Wskazał, że około listopada 2016r., była żona wyprowadziła się z dziećmi poza P. do P., lecz mimo tego kontakty z dziećmi nie są utrudnione. Po przeprowadzce kontakty realizowane są w ten sposób, że A. i A. przyjeżdżają do skarżącego raz w miesiącu (tu mają swoje pokoje wyposażone w odpowiednie dla nich sprzęty i meble), a resztę ustalonego czasu spotyka się on z córkami u swoich rodziców, którzy mieszkają w P., tj. u J. i Z. W..

Z wywiadu przeprowadzonego z J. N. - W. w dniu 04.01.2018r. wynika, że mieszka ona wspólnie z córkami A. i A.. Według relacji matki dziewczynki spotykały się z ojcem średnio co dwa tygodnie od piątku do poniedziałku, a nad dziećmi nie jest sprawowana opieka naprzemienna, ustalono sądownie kontakty ojca z dziećmi. Dzieci spędzają z ojcem 1 tydzień ferii zimowych, 1 miesiąc wakacji oraz Święta naprzemiennie.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. za rodzinę - w rozumieniu ustawy - uważa się m.in. małżonków, rodziców dzieci, do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, a w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu. jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Zasadniczą kwestią istotną dla sprawy było ustalenie, czy skarżący stanowi wraz z córkami A. i A. oraz Zofią rodzinę w rozumieniu omawianej ustawy. Ponieważ orzeczenie Sądu o rozwiązaniu małżeństwa skarżącego oraz o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktach z córkami zapadło w czasie, gdy instytucja opieki naprzemiennej nie była jeszcze znana, należało oprócz treści wyroku rozwodowego brać pod uwagę faktyczny sposób realizowania przez skarżącego opieki i kontaktów z córkami A. i A..

Kolegium wyjaśniło, że pod pojęciem "opieka naprzemienna" powszechnie przyjmuje się taki rodzaj opieki nad dzieckiem, w którym to oboje rodzice ponoszą równoważny wysiłek w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem. Muszą zatem w porównywalnym stopniu podejmować starania o wychowanie dziecka, utrzymywać je oraz zaspokajać jego bieżące i długoterminowe potrzeby. Jako istotny element opieki naprzemiennej wskazano konieczność zajmowania się dzieckiem przez każdego z rodziców w porównywalnych, stałych okresach czasu i w regularnych odstępach. Opieką naprzemienną będzie więc taka sytuacja, w której rodzice sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na zmianę, w mniej więcej równych, powtarzających się i następujących po sobie okresach czasu. Kryterium pozwalającym na stwierdzenie występowania opieki naprzemiennej jest faktyczne zamieszkiwanie dziecka z każdym z rodziców w oznaczonym okresie w ten sposób, że każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

W ocenie Kolegium opieka sprawowana przez rodziców małoletnich A. i A. nie ma charakteru opieki naprzemiennej. Zarówno z treści samego wyroku rozwodowego, jak i z treści wyjaśnień rodziców dzieci wynika, że opieka sprawowana przez ojca nie jest porównywalna do opieki sprawowanej przez matkę. Wynika to przede wszystkim z porównania zakresu czasowego. Skarżący spędza z dziećmi dwa weekendy w miesiącu oraz zaledwie kilka godzin w ciągu tygodnia. Fakt, że córki mają u ojca swoje pokoje, że czują się tam "u siebie" nie zmienia oceny, która musi koncentrować się na zakresie zaangażowania ojca w codzienne, bieżące sprawy dzieci, i które to zaangażowanie jest zdecydowanie mniejsze niż zaangażowanie matki. Już tylko dysproporcja w tym zakresie jest wystarczająca dla uznania, że w sprawie nie występuje opieka naprzemienna. Ponadto od ok. listopada 2016r. córki mieszkają w P., co spowodowało zmianę sposobu kontaktowania się skarżącego z dziećmi polegającą na jeszcze większym ograniczeniu bieżących, codziennych kontaktów.

Z uwagi na powyższe uznano, że dla rozpoznania niniejszej sprawy nie miałoby znaczenia przeprowadzenie wywiadu środowiskowego u dziadków dziewczynek J. i Z. W.. Jak wynika z treści wywiadu przeprowadzonego ze skarżącym spotyka on się z córkami u swoich rodziców, co ma charakter odwiedzin, spotkań okolicznościowych. Tego typu kontakty nie zapewniają jednak sprawowania opieki na dziećmi tj. uczestniczenia w ich codziennym życiu w sposób porównywalny do tego, w jaki realizuje ten udział w życiu dzieci ich matka.

Wobec powyższego córki skarżącego A. i A. nie zaliczają się do jego rodziny w rozumieniu omawianej ustawy. Konsekwencją tego ustalenia jest uznanie, że Z. W. jest pierwszym dzieckiem odwołującego, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia złożonego w sprawie wniosku.

Skargę na powyższą decyzję w ustawowym terminie wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego P. T. W. wnosząc o

Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o:

1. zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie jego córek A. W. i A. W., jako członków jego rodziny;

2. zmianę zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na jego córkę Z. A. W.;

3. zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego na jego trzecie dziecko za okres od 1 kwietnia 2016 r. w kwocie po [...] zł za każdy miesiąc;

4. zasądzenie wypłaty ustawowych odsetek od zaległości należnego świadczenia; wychowawczego począwszy od dnia wniesienia skargi do dnia zapłaty;

5. zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego;

ewentualnie o uchylenie decyzji obu organów administracji w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie :

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 5 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., a tym samym uniemożliwienie mu nabycia prawa do świadczenia wychowawczego na jego najmłodszą córkę, Z. A. W.,

2. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz niepodjęciu przez organ II Instancji wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

3. art. 8 k.p.a. polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania strony do organu administracji publicznej, wskutek przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób wybiórczy i selektywny;

4. art. 2 pkt 16 w zw. z art. 2 pkt 14 u.p.p.w.d. polegające na błędnej interpretacji tych przepisów i niewłaściwym przyjęciu przez organy obu instancji, że starsze córki A. i A. W. nie są członkami jego rodziny, a w konsekwencji że jego córka Zofia w świetle przepisów w/w/ ustawy jest jego pierwszym dzieckiem;

3. art. 2 pkt 16 w zw. z art. 2 pkt 14 u.p.p.w.d. polegające na błędnej interpretacji tych przepisów i niewłaściwym przyjęciu przez organy obu instancji, że wykonywane przez skarżącego, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we P. z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt XII C [...]/15, kontakty z małoletnią A. i A. W. nie pozwalają na przyjęcie, że sprawuje nad nimi naprzemienną opiekę.

W uzasadnieniu skargi wyjaśniono, że zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego została wydana po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu prawomocnym wyrokiem z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt IV SA/Po [...] poprzednich decyzji administracyjnych dotyczących świadczenia wychowawczego.

W ocenie tego Sądu organy orzekające w sprawie dokonały błędnej wykładni art. 2 pkt. 16 u.p.p.w.d. sprowadzającej się do uznania, że warunkiem zaliczenia do rodziny skarżącego dzieci z poprzedniego związku zakończonego rozwodem jest wyłącznie orzeczenie sądu o opiece naprzemiennej w okresach zapewniających rodzicom równy kontakt z dzieckiem. Sąd zwrócił uwagę, że w trakcie dotychczas prowadzonego postępowania nie wyjaśniono, czy skarżący sprawuje pieczę naprzemienną nad córkami. Formułując zalecenia co do dalszego postępowania Sąd wskazał, że organ administracji powinien uzupełnić postępowanie dowodowe celem ustosunkowania się do twierdzeń skarżącego oraz dokonać oceny rzeczywistego czasu sprawowania opieki nad dziećmi skarżącego.

Wprawdzie organy postępowania dokonały ponownej analizy sprawy przez pryzmat przesłanek określonych w ustawie z dnia 11 lutego 2016 r. - o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, to jednak nie uwzględniły one w swych rozważaniach oceny prawnej wyrażonej przez WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 18 maja 2017 r. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nadal ogranicza się do lakonicznego wyjaśnienia pojęcia pieczy naprzemiennej w rozumieniu ustawy o "500 plus" oraz przywołania postanowień zawartych w wyroku rozwodowym Sądu Okręgowego w P. dotyczących opieki nad małoletnimi córkami.

Skarżący zarzucił, że Kolegium ponownie skoncentrowało swoje rozważania na treści wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego z dnia 25 listopada 2009 r. sygn. akt XII C [...]/15. Zgodnie z pkt IV tego wyroku ma on prawo spędzać z dziećmi z pierwszego związku A. i A. każdy pierwszy i trzeci weekend od soboty 8.00 do niedzieli do godziny 19.00 oraz poniedziałek i czwartek od godziny 16.30 do 19.00. Dodatkowo przyznano mu prawo do spędzenia z córkami 2 tygodni lipca i 2 tygodni sierpnia, 1 tygodnia ferii zimowych oraz Ś. B. Narodzenia w latach parzystych i Świąt Wielkanocnych w latach nieparzystych.

Kolegium, wbrew zaleceniu sądu administracyjnego nie dokonało żadnych ustaleń, co do rzeczywistego czasu sprawowania przez skarżącego opieki nad dziećmi, ponownie bazując na analizie wyroku rozwodowego z przed dziewięciu lat. Kolegium pominęło wnioski z przeprowadzonego przez pracownika socjalnego Miejskiego Centrum Pomocy Rodzinie w P. wywiadu środowiskowego w jego rodzinnym domu. Tymczasem zawiera on wyraźne stwierdzenie że, sprawuje on opiekę naprzemienną nad swoimi córkami i ma z nimi stały dobry kontakt.

PCS w P. naruszył art. 73 i 74 k.p.a. bezprawnie odmawiając udostępnienia skarżącemu akt administracyjnych sprawy, w tym wywiadu środowiskowego przeprowadzonego u J. N.-W.. Z dokumentami zgromadzonymi w tych aktach skarżący nie zapoznał się do dnia dzisiejszego. Postanowieniem SKO z dnia 16 sierpnia 2018 r., nr [...] [...] uchylono do ponownego rozpatrzenia rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w przedmiocie odmowy uznania go za stronę w postępowaniu administracyjnym dotyczącym ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego J. N.-W. na rzecz A. W. i A. W.. Do momentu wniesienia skargi do sądu administracyjnego MOPS w P. nie rozpoznał jego wniosku o wydanie kserokopii dokumentów z akt sprawy. Natomiast SKO w P. postanowieniem z dnia 16 sierpnia 2018, nr [...] stwierdziło, że organ pierwszej instancji nie dopuścił się bezczynności w sprawie wniosku o udostępnienie akt z dnia 31 stycznia 2018 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnie wskazano, że w skład jego rodziny nie można zaliczyć córek A. W. i A. W., bo skarżący nie dysponuje prawomocnym orzeczeniem sądu rodzinnego o sprawowaniu nad małoletnimi opieki naprzemiennej. Nie było jednak sporne, że przysługuje mu pełnia władzy rodzicielskiej nad córkami, realizuje on obowiązek alimentacyjny ani to, że spędzają u niego czas w wyznaczonych przez Sąd terminach.

Po przeprowadzce do P. skarżący ze starszymi córkami spędza dni świąteczne i wolne od pracy. W miejsce poniedziałkowego i czwartkowego popołudnia jego córki zyskały dodatkowy czas z ojcem w wydłużane przez niego weekendy (piątek po zakończeniu zajęć szkolnych aż do poniedziałku rano). Ponadto często na mocy porozumienia z drugim rodzicem opiekuje się starszym córkami w dodatkowych terminach nieujętych w wyroku rozwodowym. Kolegium nie zbadało, czy wykonywana praca zawodowa pozwala skarżącemu na regularne przyjazdy do rodzinnego miasta, aby opiekować się dziećmi z poprzedniego związku. Tymczasem 70% jego aktywności zawodowej odbywa się poza P. i to w okolicach W.. Natomiast w domu rodziców ma zapewniony nocleg i miejsce do spotkań z dziećmi.

Organy nie uwzględniły jego wniosku, by wystąpić do jego rodziców o udzielenie informacji o częstotliwości jego spotkań z A. i A. w ich domu w P.. Taki wniosek dowodowy nie został przez organy uwzględniony, a regularne spotkania w jego rodzinnym domu w P. zostały określone mianem okolicznościowych spotkań, odwiedzin.

Opieka naprzemienna (piecza naprzemienna) została wprowadzona do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r. Oczywistym jest, że w powołanym przez organy administracyjne wyroku rozwodowym Sądu Okręgowego w P. z listopada 2009 roku nie mogło być wzmianki o naprzemienności opieki nad małoletnimi

W orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym świadczeń wychowawczych wyrażany jest pogląd prawny, że samo orzeczenie sądowe nie wyklucza możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi przez rozwiedzionych rodziców.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Dodatkowo wyjaśniono, że Kolegium brało pod uwagę fakt, że orzeczenie Sądu o rozwiązaniu małżeństwa skarżącego oraz o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktach z córkami zapadło w czasie, gdy instytucja opieki naprzemiennej nie była jeszcze znana. W związku z tym analizując stan faktyczny rozpoznawanej sprawy oprócz treści samego wyroku rozwodowego uwzględniono faktyczny sposób realizowania opieki i kontaktów z córkami A. i A. przez skarżącego.

Kolegium podtrzymało stanowisko, iż mimo szerokich kontaktów skarżącego z córkami A. i A. nie stanowią one relacji porównywalnej do relacji matki z dziećmi, na której to spoczywa, codzienna, bieżąca piecza nad dziećmi. W tak ustalonym stanie faktycznym Z. W. powinna być uznawana za pierwsze dziecko skarżącego w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 16.08.2018r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 19.01.2018r. nr [...] odmawiającą T. W. przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz Z. W..

W ocenie Sądu orzekającego organy I i II instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, który Sąd przyjmuje za podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą decyzji był m.in. art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2017r., poz. 1851, dalej "u.p.p.w.d.").

Należy podkreślić, że niniejsza sprawa dotyczy okresu świadczeniowego [...], gdyż z wnioskiem o świadczenie wychowawcze za taki okres wystąpił skarżący. Już rozpoznana sprawa dotycząca okresu świadczeniowego za lata [...] będąca przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z 12.09.2018r. o sygn. akt IV SA/Po [...] jest sprawą odrębną, nie może zatem wpływać na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 4 u.p.p.w.d. celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (ust.1). Świadczenie to przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu albo opiekunowi prawnemu dziecka, do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia (ust. 2 i 3). Zgodnie z wolą ustawodawcy świadczenie to niezależnie od dochodu rodziny przysługuje na drugie i kolejne dziecko w rodzinie, zaś na pierwsze jedynie wówczas, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę w rodzinie nie przekracza kwoty [...]złotych, a jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne [...] złotych (art. 5 ust. 3 i 4 u.p.p.w.d.).

W myśl art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. ilekroć w tej ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższej regulacji wynika, że na gruncie omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych. Wówczas na gruncie omawianej ustawy dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Taka sytuacja występuje, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Warunkiem jest tu orzeczenie opieki naprzemiennej obojga rodziców przez sąd. Rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej.

Sąd orzekający był związany wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 18.05.2017r. o sygn. IV SA/Po [...] (publ. CBOSA), którym uchylono decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 30 listopada 2016 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 13 lipca 2016 r. nr [...] odmawiającą T. W. przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz Z. W..

Sąd w w/w wyroku wskazał, że w jego ocenie istota rozstrzygnięcia sądu rodzinnego o sposobie kontaktów skarżącego z dziećmi może być zbieżna z orzeczeniem o pieczy naprzemiennej. Skoro instytucja pieczy naprzemiennej o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wprowadzona została do ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r., to obowiązkiem organów administracji orzekających w sprawie świadczenia wychowawczego jest dokonanie własnej oceny istoty rozstrzygnięcia sądu rodzinnego w sprawie kontaktów rodzica z dzieckiem. Odmienna wykładnia art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. prowadziła by do nieuprawnionego zróżnicowania sytuacji prawnej rodziców, w przypadku których rozstrzygnięcia w zakresie sprawowania opieki nad dziećmi zapadły przed 29 sierpnia 2015 r. oraz rodziców tych których sposób sprawowania opieki nad dziećmi uregulowany został w wyrokach zapadłych po tym dniu, eliminując tych pierwszych z grona potencjalnych beneficjentów omawianego świadczenia.

Dalej Sąd ten zauważył, że skarżący wskutek wyroku rozwodowego nie został pozbawiony prawa do świadczenia wychowawczego, gdyż nie został on pozbawiony władzy rodzicielskiej, a w świetle zawartego porozumienia sprawuje w dużym zakresie faktyczną opiekę nad dziećmi i ponosi w związku z tym określone wydatki.

Zdaniem tego Sądu oceny w zakresie sprawowania opieki naprzemiennej dokonać winny samodzielnie organy orzekające w sprawie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ocena ta, dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego (nie zaś jedynie wyroku rozwodowego), odpowiadać powinna na pytanie czy zgodne ustalenia rozwiedzionych rodziców w zakresie wychowania dzieci stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców.

Sąd nakazał, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy ustosunkowały się do twierdzeń skarżącego i dokonały oceny rzeczywistego czasu sprawowania opieki nad dziećmi przez skarżącego. Dopiero na tej podstawie organy będą mogły ocenić, czy w rozpoznawanej sprawie występuje opieka naprzemienna.

Zarówno organy administracji rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, jak i Sąd orzekający w niniejszym postępowaniu, na podstawie art. 153 p.p.s.a. pozostawały związane oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanych wyrokach WSA i NSA.

Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012 r., s. 397 uw. 1, 2; M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz, w: red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 544, Nb 1-3).

Wyrażenie przez sąd w prawomocnym wyroku uchylającym kwestionowane orzeczenie oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania determinuje zatem zakres sądowej kontroli legalności orzeczenia wydanego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organy administracji publicznej. Kwestia, czy po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ podporządkował się wskazaniom sądu i jego ocenie prawnej stanowi główne kryterium kontroli poprawności nowo wydanego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 729/10; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W takiej sytuacji sąd administracyjny jedynie weryfikuje sposób wywiązania się organów ze skierowanych do nich wskazań, nie wnika on natomiast w materię objętą zakresem wcześniejszych ocen (wyrok NSA z dnia 21.4.2010 r., II FSK 2129/08, Lex nr 596261).

Sąd orzekający przyjął, że organy zrealizowały wskazania prawomocnego wyroku tut. Sądu o sygn. IV SA/Po 136/17.

Z uwagi na istotę sporu w niniejszej sprawie należy podkreślić, że jak wynika z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców jeżeli zgodnie z orzeczeniem sądu, dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Instytucja tzw. pieczy naprzemiennej wprowadzona została do ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2017 r. poz. 682; zwanej dalej również "k.r.o.") ustawą z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 2015 poz. 1062). Orzeczenie przez Sąd o pieczy naprzemiennej opiera się w głównej mierze na tym, że dziecko po rozwiązaniu związku małżeńskiego dziecko przebywa pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica.

Treść art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wskazuje, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia w sytuacji gdy rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. W orzecznictwie sądów administracyjnych uznaje się, że opiekę naprzemienną cechuje mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Powyższe wskazuje, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK [...], wyrok WSA w Poznaniu z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Po [...]; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z treścią art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzygał o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Jak trafnie uznało Kolegium w dniu rozwiązania małżeństwa skarżącego ustawodawca nie posługiwał się pojęciem opieki naprzemiennej. Trudno wobec tego od takiej osoby wymagać, aby legitymowała się orzeczeniem, w którym wprost przewidziano sprawowanie opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi. W takiej sytuacji na podstawie samej sentencji wyroku rozwodowego nie można więc oceniać czy rodzicie sprawują opiekę naprzemienną.

W wyroku rozwodowym z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt XII C [...]/15 Sąd Okręgowy w P. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi córkami A. i A. powierzył obojgu rodzicom ustalając miejsce pobytu córek przy matce, zachowując dla skarżącego prawo do kontaktów z dziećmi w ten sposób, że ojciec będzie spędzał z dziećmi: pierwszy i trzeci weekend miesiąca od soboty godz. 8.00 do niedzieli godz. 19.00, poniedziałki i czwartki w godz. od 16.30 do 19.00 oraz 2 ostatnie tygodnie lipca i sierpnia, 1 tydzień ferii zimowych. Skarżący miał prawo zabrać dzieci w Święta Bożego Narodzenia w latach parzystych i w Święta Wielkanocne w latach nieparzystych.

Na podstawie wywiadu środowiskowego przeprowadzonego u skarżącego organ ustalił, że była żona wraz z córkami ok. listopada 2016r. wyprowadziła się z P. i obecnie mieszka z nimi w P.. Skarżący poinformował, że zazwyczaj córki przyjeżdżają do jego domu raz w miesiącu, a przez resztę ustalonego czasu spotyka się z dziećmi u swoich rodziców, którzy również mieszkają w P. i posiadają dogodne warunki do przebywania wnuczek. W mieszkaniu skarżącego w P. jego córki posiadają osobne pokoje, dostosowane do ich wieku jak i potrzeb. Dzieci posiadają swoje rzeczy osobiste. W czasie wakacji letnich i zimowych, świąt i dni wolnych opieka nad córkami sprawowana jest po połowie pomiędzy oboje rodziców. Skarżący deklaruje, że ponosi większość kosztów córek związanych w utrzymaniem i wykształceniem, bądź organizacją wolnego czasu. Nadto skarżący oświadczył, że córki często dodatkowo nocują w tygodniu u jego rodziców w P., po czym odwozi on je do szkoły.

W tak ustalonym przez organy administracji publicznej stanie faktycznym sprawy w pełni uzasadnione i uprawnione jest stanowisko organów, iż w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną sprawowaną nad dwiema starszymi córkami A. i A. i w konsekwencji trzecia najmłodsza córka skarżącego Zofia jest jedynym dzieckiem w rodzinie skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Na podstawie przywołanego powyżej wyroku rozwodowego oraz ustaleń faktycznych dokonanych w toku przeprowadzonego wywiadu środowiskowego nie sposób uznać, aby skarżący oraz jego była żona sprawowali opiekę nad dziećmi A. i A. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Tym bardziej, że w okolicznościach niniejszej sprawy córki skarżącego na stałe mieszkają z matką w innym mieście oddalonym od P. o około 230 km, zatem ze skarżącym w P. przebywają tylko przez jeden weekend, raz w miesiącu. Słusznie przyjęły organy administracji, że o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad starszymi córkami nie może także świadczyć okoliczność, że jak twierdzi skarżący, przebywa on z córkami w P. w domu swoich rodziców w "przedłużone" weekendy od piątku po południu do poniedziałku rana oraz dodatkowo w inne dni tygodnia po ustaleniu z matką dzieci. Nawet w sytuacji pracy w okolicach P., jak na to powołuje się skarżący, trudno przyjąć, że skarżący wraz z byłą żoną, po połowie całego czasu, sprawuje opiekę nad córkami. Istotnym z punktu widzenia przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci jest bowiem, aby opieka taka sprawowana była w miarę porównywalnych i cyklicznych okresach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co prawidłowo oceniły organy administracji publicznej.

Co istotne skarżący sam przyznał w uzasadnieniu skargi, że "w miejsce poniedziałkowego i czwartkowego popołudnia jego córki zyskały dodatkowy czas z ojcem w wydłużane przez niego weekendy (piątek po zakończeniu zajęć szkolnych aż do poniedziałku rano). Ponadto często na mocy porozumienia z drugim rodzicem opiekuje się starszym córkami w dodatkowych terminach nieujętych w wyroku rozwodowym." Tak więc już tylko z informacji podanych przez skarżącego wynika, że zasadniczo spotyka się z córkami w dwa weekendy w miesiącu, a prócz tego w innych bliżej nieokreślonych terminach.

Wobec powyższego prawidłowo przyjęły organy, że skarżący nie sprawuje naprzemiennej opieki nad starszymi córkami, rozumianej jako sprawowanie opieki w porównywalnych i powtarzających się okresach, zgodnie z definicją "opieki naprzemiennej", o jakiej mowa w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p.w.d. W ocenie Sądu orzekającego nawet duża częstotliwość kontaktów rodzica z dziećmi, orzeczona w wyroku nie jest przejawem sprawowania opieki naprzemiennej. Opieka naprzemienna – w swojej istocie – może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy niezamieszkujący ze sobą rodzice dziecka na tyle dobrze ze sobą współpracują, że w danym przypadku mogą dziecku tego rodzaju opiekę zapewnić bez ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. W ocenie Sądu przy sprawowaniu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana (wyr. NSA z 11 kwietnia 2018r., sygn. akt I OSK 2088/17; dostępne www.cebois.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu orzekającego powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w wyroku rozwodowym nie przesądza, że opieka ta ma charakter naprzemienny. Faktu tego nie przesądza również okoliczność wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku troski o fizyczny i duchowy rozwój dzieci. Podnoszone przez niego okoliczności co do kontaktów z córkami potwierdzają jedynie, że skarżący prawidłowo wywiązuje się w określonym w nim zakresie ze swoich obowiązków jako rodzica i prawidłowo realizuje obowiązki wywodzące się z posiadania władzy rodzicielskiej. Pozostają one jednak bez bezpośredniego związku z istnieniem lub nieistnieniem opieki naprzemiennej obojga rodziców, a tym bardziej opieki naprzemiennej ustalonej orzeczeniem sądowym, o jakiej mowa w przepisie art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d.

Ugruntował się też w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zwłaszcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, pogląd, że pozostawienie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił to bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 22 sierpnia 2017r., sygn. akt I OSK 947/17 i z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt I OSK 1669/17 (dostępne www.cebois.nsa.gov.pl) na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci zasadą jest uznanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu może nastąpić tylko wyjątkowo. W ocenie NSA samo brzmienie analizowanego przepisu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych, a tylko niejasność przepisów uprawniałaby do korzystania z innych metod wykładni aniżeli językowej (gramatycznej). Zgodnie z treścią powołanej ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne dokonywanie jakiejkolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu. Taka zaś sytuacja w rozpatrywanej sprawie właśnie wystąpiła. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która - wbrew jego literalnej treści - przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca.

Zdaniem NSA, stosując jasny w swej treści art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., sąd I instancji nie jest uprawniony do odstąpienia od wykładni językowej tego przepisu na rzecz wykładni systemowej lub celowościowej. W konsekwencji zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania tego przepisu nie ma usprawiedliwionych podstaw. Przepis ten należy interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Wynikający ze skargi postulat odczytania tego przepisu jako pozwalającego na zaliczanie dziecka wychowywanego przez mieszkających osobno rodziców do ich odrębnych rodzin, jeśli tylko oboje sprawują w porównywalnym wymiarze opiekę nad dzieckiem, nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania.

W konsekwencji, organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego część, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Zgodnie bowiem z art. 1 Kodeksu postępowania cywilnego, Kodeks ten normuje postępowania sądowe w sprawach ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy jak również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz w innych sprawach, do których przepisu Kodeksu stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy cywilne). Wprawdzie, w myśl art. 2 § 3 k.p.c., nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów, ale w omawianej materii brak jest tego rodzaju odesłania. Powyższe oznacza zatem, że - na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. – ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można – w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego - domniemywać. Powyższy pogląd zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym już powyżej wyroku z 11 kwietnia 2018r., sygn. akt I OSK 2088/17, a także w wyrokach z 17 listopada 2017r., sygn. akt I OSK 1046/17, z 24 maja 2018r., sygn. akt I OSK 2997/17 (dostępne www.cebois.nsa.gov.pl), który Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Niezależnie jednak od powyższej linii orzeczniczej Sąd orzekający, jak to już wyjaśniono, był związany wykładnią dokonaną w wyroku tut. Sądu z 18.06.2017r. o sygn. IV SA/Po 136/17.

W aktach sprawy nie znajdował się protokół z przeprowadzonego wywiadu środowiskowego z J. N. – W.. Sąd uzyskał go dopiero w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Odmówiono skarżącemu dostępu do tego dokumentu. Jednak z postanowienia SKO w P. z 16.082018r. nr [...] wynika, że istnieje wątpliwość, czy zamiarem skarżącego było uzyskanie dostępu do tego dokumentu, czy uznania go za strone w postępowaniu dotyczącym J. N. – Wronowskiej o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego.

Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji nie dokonał oceny okoliczności faktycznych, czy w niniejszej sprawie występuje opieka naprzemienna. Jedynie lakonicznie wskazał, że centrum życiowe córek skarżącego znajduje się przy matce, nie opisując żadnych okoliczności. Nie powołał się na wywiad środowiskowy przeprowadzony z J. N. – W.. Organ I instancji ponownie wskazał, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców musi wynikać wprost z orzeczenia sądowego. Twierdzenie to jest niezgodne z treścią uzasadnienia wyroku WSA w Poznaniu o sygn. IV SA/Po 136/17, którą organ był związany.

Organ odwoławczy pomimo tych uchybień utrzymał w mocy ww. decyzję, jednak w uzasadnieniu swej decyzji organ odwoławczy szczegółowo opisał i ocenił stan faktyczny i okoliczności sprawy oraz powołał się na treść wywiadu środowiskowego przeprowadzonego z J. N. – W.. Tym samym ponownie rozpoznając sprawę sanował uchybienia organu I instancji.

W ocenie Sądu orzekającego decyzja organu I instancji nie spełniała w pełni przesłanek określonych w art.107 § 3 k.p.a. Jednak mimo wadliwości tej decyzji organ II instancji rozpoznając sprawę ponownie naprawił jej błędy i wykazał, że rozstrzygnięcie co do istoty było prawidłowe.

Organy obu instancji naruszyły art.10 k.p.a. Jednak dla stwierdzenia przez sąd administracyjny naruszenia art. 10 k.p.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie kontrolowanego aktu nie wystarcza samo tylko stwierdzenie naruszenia standardów określonych tym przepisem. Podnosząc zarzut naruszenia praw procesowych zagwarantowanych art. 10 § 1 k.p.a. strona musi nie tylko wykazać, że takie naruszenie istotnie miało miejsce, ale ponadto, iż uniemożliwiło jej ono podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że w sytuacji przedstawienia organom administracji publicznej zarzutu dotyczącego braku zawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych, koniecznym jest ustalenie, jakiej konkretnie czynności procesowej nie mogła strona dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie. Dopiero wykazanie, że naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym poprzez nie powiadomienie jej o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych, uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnie wskazanej czynności, a także wykazanie, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, daje podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2007 r. sygn. akt GSK 4/07, wyrok NSA z 2 września 2009 r., sygn. II OSK 1317/08). Skarżący nie wskazał jakiej konkretnie czynności procesowej nie mógł dokonać, ewentualnie jakiego dowodu w sprawie nie mógł przedstawić wskutek uchybienia wymogom art. 10 k.p.a., ani jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć naruszenie tego przepisu.

Kolegium istotnie pominęło wnioski z przeprowadzonego przez pracownika socjalnego Miejskiego Centrum Pomocy Rodzinie w P. wywiadu środowiskowego w jego rodzinnym domu. Zawarto tam stwierdzenie, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad swoimi córkami i ma z nimi stały dobry kontakt. Jednak pracownik socjalny w żaden sposób nie wyjaśnił na podstawie jakich argumentów i faktów stwierdził, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad starszymi córkami i co w ogóle rozumie pod tym pojęciem. Sąd orzekający, a także Kolegium, opierając się na informacjach samego skarżącego zawartych w przeprowadzonym z nim wywiadzie środowiskowym, doszedł do odmiennego wniosku.

Należy ponownie podkreślić, że wg ustawodawcy dziecko uznawane jest za członka tylko jednej rodziny, wyjątkowo zaś można je zaliczyć jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, jeżeli to dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach.

Organ odwoławczy słusznie wskazał, że pod pojęciem "opieka naprzemienna" powszechnie przyjmuje się, że jest to taki rodzaj opieki nad dzieckiem, w którym to oboje rodzice ponoszą równoważny wysiłek w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem. Muszą zatem w porównywalnym stopniu podejmować starania o wychowanie dziecka, utrzymywać je oraz zaspokajać jego bieżące i długoterminowe potrzeby. Jako istotny element opieki naprzemiennej należy wskazać konieczność zajmowania się dzieckiem przez każdego z rodziców w porównywalnych, stałych okresach czasu i w regularnych odstępach. Opieką naprzemienną będzie więc taka sytuacja, w której rodzice sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na zmianę, w mniej więcej równych, powtarzających się następujących po sobie okresach. Kryterium pozwalającym na stwierdzenie występowania opieki naprzemiennej jest okoliczność faktycznego zamieszkiwania dziecka z każdym z rodziców w oznaczonym okresie w ten sposób, że każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

Organy w tym postępowaniu miały możliwość zbadanie tego, czy w sprawie występuje opieka naprzemienna, jednak wykazały (w szczególności Kolegium), że taka opieka nie występuje.

Organ odwoławczy słusznie przyjął, że zarówno z treści samego wyroku rozwodowego jak i z treści wyjaśnień rodziców dzieci wynika, że opieka sprawowana przez ojca nie jest porównywalna do opieki sprawowanej przez matkę. Wynika to przede wszystkim z porównania zakresu czasowego, który skarżący spędza z dziećmi: są to dwa weekendy w miesiącu oraz nieokreślona i nieregularna ilość godzin w ciągu tygodnia. Fakt, że córki mają u ojca swoje pokoje, że czują się tam "u siebie" nie zmienia oceny, która musi koncentrować się na zakresie zaangażowania ojca w codzienne, bieżące sprawy dzieci, i które to zaangażowanie jest zdecydowanie mniejsze niż zaangażowanie matki. Dysproporcja w tym zakresie jest już wystarczająca dla uznania, że w sprawie nie występuje opieka naprzemienna.

Zamieszkiwanie córek od ok. listopada 2016r. w Płocku, pomimo starań skarżącego, ograniczyły jego bieżące, codzienne kontakty z córkami. W związku z tym ustalenia organów odnoszące się do kwestii oceny, czy w sprawie mamy do czynienia ze sprawowaniem opieki naprzemiennej przez oboje rodziców należy uznać za prawidłowe. Z uwagi na powyższe Sąd przyjął, że dla rozpoznania niniejszej sprawy nie miałoby znaczenia przeprowadzenie wywiadu środowiskowego u dziadków dziewczynek państwa J. i Z. W.. Sąd orzekający dał bowiem wiarę skarżącemu co do częstotliwości i miejsca jego kontaktów z córkami, również u jego rodziców. Organy administracji także nie kwestionowały jego twierdzeń w tym zakresie. Dlatego przeprowadzenie tego wywiadu nie wniosłoby nowej wiedzy istotnej dla sprawy. Jak wynika z treści wywiadu przeprowadzonego z samym skarżącym spotyka on się z córkami u swoich rodziców, co ma charakter odwiedzin, spotkań okolicznościowych. Tego typu kontakty nie zapewniają jednak sprawowania opieki na dziećmi, tj. uczestniczenia w ich codziennym życiu w sposób porównywalny do tego, w jaki realizuje ten udział w życiu dzieci ich matka. Podzielić należy ocenę Kolegium, że nawet szeroki zakres kontaktów ojca z córkami, taki jak w przypadku skarżącego, nie spełnia warunku kontaktu równoważnego do relacji drugiego rodzica z dziećmi polegającego na porównywalnej możliwości brania udziału w codziennym życiu dziecka przez każde z rodziców. Wobec powyższego córki skarżącego A. i A. nie zaliczają się do jego rodziny - oczywiście w rozumieniu omawianej ustawy.

Fakt powierzenia opieki rodzicielskiej obojgu rodzicom nie przesądza, że opieka ta ma charakter naprzemienny. Faktu tego nie przesądza również okoliczność wywiązywania się przez ojca z obowiązku troski o fizyczny i duchowy rozwój dzieci. Istotne jest bowiem, aby opieka taka sprawowana była we w miarę porównywalnych i cyklicznych okresach. (tak WSA w Poznaniu w wyroku z 12.04.2018r., sygn. IV SA/Po 1208/17, publ. CBOSA)

W świetle powyższego prawidłowo przyjęły organy administracji publicznej, że brak jest podstaw do uznania starszych córek skarżącego A. i A. za członków jego rodziny i przyznania mu świadczenia wychowawczego na jego najmłodszą córkę Zofię, jako na kolejne dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 i 3 u.p.p.w.d.).

Wobec powyższego należało również uznać, że zarzut dotyczący naruszenia przez organy art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. nie był zasadny. W ocenie Sądu, w stanie rozpatrywanej sprawy wszystkie istotne okoliczności faktyczne, istotne dla jej rozstrzygnięcia zostały prawidłowo wyjaśnione w postępowaniu przed organami administracyjnymi, a uzasadnienie decyzji Kolegium jest przekonywujące i nie narusza art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dostrzegł także innych uchybień postępowania skutkujących uchyleniem zaskarżonej decyzji lub poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.