Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1169/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7; art. 8; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1-3; art. 52 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] kwietnia 2018 r., którą stwierdzono prowadzenie zakazanej reklamy przez S. sp. z o. o. z siedzibą w T. (dawniej w Szczecinie - dalej "Skarżąca", "Spółka"), nakazano zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ( dalej: "apteka"), w formie gazetki reklamowej pt. "Przede wszystkim Zdrowie" oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych.

Jako podstawę prawną zaskarżonej wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm., dalej: "u.p.f), oraz art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: "u.p.f."), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

W dniu 21 kwietnia 2016 r., do WIF wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej:"OIA") o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie [...] apteki "[...] ", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. "Przede wszystkim Zdrowie". Do pisma załączono ww. gazetkę reklamową i wydruk ze strony internetowej [...].

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz dopuścił OIA do udziału w sprawie na prawach strony.

W odpowiedzi na wezwanie organu Skarżąca, wnosząc o umorzenie postępowania poinformowała, że nie stosuje reklamy usług apteki w jakiejkolwiek formie; nie może udzielić wyczerpującej odpowiedzi na pytanie dotyczące zasad wydawania i dystrybucji magazynu "Przede wszystkim Zdrowie", ponieważ nie wydaje magazynu, a jego wydawcą jest firma [...] z siedzibą w [...].

W toku prowadzonego postępowania dowodowego kierownik apteki K. B. potwierdziła, że magazyn "Przede wszystkim Zdrowie" jest wyłożony na stojaku w izbie ekspedycyjnej apteki. Wyjaśniła, że magazyn ten jest dostarczany do apteki mniej więcej co dwa miesiące.

W dniu [...] listopada 2016 r. odbyła się rozprawa administracyjna, w toku której M. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] zeznał, że jest wydawcą magazynu "Przede wszystkim Zdrowie". Magazyny rozwożone są do aptek przez pracownika drukarni, a świadek decyduje ile egzemplarzy rozwieźć i do której apteki. Świadek wyjaśnił, że rozprowadza magazyn "Przede wszystkim Zdrowie" jedynie do aptek prowadzonych przez spółki: S. sp. z o. o. , A. sp. z o. o. oraz przez Skarżącą S. sp. z o. o. Ponadto powiedział, że jest członkiem zarządu Skarżącej oraz prokurentem S. sp. z o. o. Odnośnie zamieszczania na stronie internetowej [...] informacji o gazetce reklamowej pt. "Przede wszystkim Zdrowie" świadek zeznał, że przez pewien czas (poza wiedzą świadka) zamieszczano na stronie archiwalne magazyny, natomiast od dłuższego czasu nie są one już zamieszczane.

W tym samym dniu przesłuchano również w charakterze strony - Pana R. W., który oświadczył, że jest wspólnikiem i członkiem zarządu S. sp. z o. o. oraz prokurentem Skarżącej. Ponadto wyjaśnił, że właścicielem domeny [...] jest S. sp. z o. o. i jest to domena zarządzana przez pracownika tej Spółki w konsultacji ze świadkiem. Jest to witryna firmowa aptek "[...] ", na której są udostępniane adresy aptek działających pod ww. logo. Zeznał, że na ww. stronie internetowej były zamieszczane artykuły z gazetki reklamowej pt. "Przede wszystkim zdrowie", ale zostały one usunięte, ze względu na wątpliwości dotyczące praw do tych tekstów. Świadek wskazał, że nie ma wpływu na treść magazynu, nie jest wspólnikiem M. W., ale faktycznie prowadzą apteki pod jednym szyldem, przy czym właścicielem logo aptek "[...] " jest S. sp. z o. o. , która udostępniła logo Spółkom A. sp. z o. o. oraz Skarżącej. Wyjaśnił również, że te Spółki współpracują przy części zamówień i zdarza się, że składają wspólne zamówienia.

Dnia [...] grudnia 2016 r. WIF wydał decyzję, w której stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki i nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

Skarżąca wniosła odwołanie od tej decyzji, które GIF uwzględnił i decyzją z [...] stycznia 2018 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji naruszył art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., bowiem nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych sprawy, gdyż nie wskazał okresu w jakim doszło do naruszenia przepisów ustawy.

II.

Ponownie rozpatrując sprawę, organ I instancji po złożeniu przez Spółkę dodatkowych wyjaśnień na piśmie w dniu 26 kwietnia 2018 r. wydał decyzje, mocą której:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. k.p.a. stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., polegając na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "Przede wszystkim Zdrowie";

2) na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "Przede wszystkim Zdrowie",

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2, w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. nałożył na Skarżąca karę pieniężną w wysokości 5000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji,

4) nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji Skarżąca, wniosła odwołanie.

Utrzymując w mocy decyzję WIF z [...] kwietnia 2018 r. GIF wskazał, że art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

Organ odwoławczy przywołał orzecznictwo dotyczące zakazu reklamy aptek i stwierdził, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.( wyroki NSA sygn. akt: II GSK 1000/13, II GSK 1156/15, wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, wyrok SN, sygn. akt: II CSK 289/07) Także w licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, VII SA/Wa 1707/07, VII SA/Wa 2216/07, VII SA/Wa 698/08, VI SA/Wa 838/10) wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." Prezentowane stanowisko, podziela również Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyrokach sygn. akt: II GSK 682/15 i II GSK 907/14.

Odnosząc do okoliczności sprawy GIF uznał za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej ww. apteki znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe pt. "Przede wszystkim Zdrowie". Powyższe okoliczności potwierdza dokumentacja z 21 kwietnia 2016 r., zgromadzona OIA, oświadczenia Spółki oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24 listopada 2016 r.

Z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że:

1) gazetki reklamowe pt. "Przede wszystkim Zdrowie" w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata;

2) gazetki reklamowe pt. "Przede wszystkim Zdrowie" w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane;

3) istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki, a Skarżącą;

4) nakład gazetki reklamowej pt. "Przede wszystkim Zdrowie", to około kilkadziesiąt sztuk;

5) Spółka miała wpływ na treść gazetek reklamowych pt. "Przede wszystkim Zdrowie", bowiem zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

W ocenie GIF sporną aptekę oraz gazetkę reklamową pt. "Przede wszystkim Zdrowie łączy napis "zdrowie" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "Aptece Zdrowie", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "Przede wszystkim Zdrowie". W związku z tym GIF podzielił ocenę prawną i argumentację organu I instancji. Jednocześnie, w ocenie organu odwoławczego zarzuty podniesione przez Stronę w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.

GIF nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy bowiem zgromadzone dowody jednoznaczne i niewątpliwe potwierdzały ustalenia WIF.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut błędnej wykładni prawa materialnego. Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. nim zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Ponieważ pojęcie reklamy nie jest zdefiniowane w ww. ustawie organ odwołał się do potocznego rozumienia tego pojęcia, zawartego w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki PWN, Warszawa 2003, które za reklamę uznaje każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Ponadto zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Nie ulega też wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, np. poprzez ulotki, foldery, plakaty czy gazetki temu służące (por. wyrok NSA sygn. akt II GSK 2964/15).

W tej sytuacji Spółka wynajmując, na podstawie umowy zawartej z wydawcą, powierzchnię apteki na potrzeby kolportażu magazynu, w ocenie GIF godziła się na prowadzenie reklamy w jej interesie, stąd ponosi odpowiedzialność za naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie GIF głównym celem kolportażu gazetek pt. "Przede wszystkim zdrowie", w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w tej aptece o nazwie "[...] ", można liczyć na obniżone ceny. Nie ma też znaczenia fakt, że ww. gazetki nie były opatrzone charakterystycznym krzyżem wpisanym w literę A - co podnosi Spółka w odwołaniu - bowiem omawiane gazetki były kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez S. sp. z o. o. z siedzibą w [...], A. sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz Skarżącą, a powiązania pomiędzy osobą wydającą je oraz przedsiębiorcą prowadzącym tę aptekę o nazwie "[...] ", zostały udokumentowane.

GIF podkreślił, że potencjalny nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w omawianych gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym apteki. Liczy się bowiem pierwsze wrażenie i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Taka właśnie reklama skojarzeniowa miała miejsce w niniejszej sprawie, (por. wyroki: NSA o sygn. akt II GSK 74/14, II GSK 2269/13).Jednocześnie, dane ww. apteki nie były trudne do ustalenia z uwagi na prowadzoną stronę internetową www.aptekiZdrowie.pl, pozwalającą na połączenie informacji i reklam zawartych w ww. gazetkach z aptekami "Zdrowie", których dane teleadresowe znajdują się na przedmiotowej stronie internetowej.

Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom Strony - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki.

Dlatego też jednozłotowa różnica pomiędzy ceną zakupu produktu leczniczego Acard 75 mg 60 tabletek, a ceną uwidocznioną w gazetce pt. "Przede wszystkim Zdrowie", nie jest wystarczająca by stwierdzić brak związku pomiędzy ww. gazetką, a ofertą apteki. Taka różnica cenowa, nie mogła zniechęcić nabywców, a ponadto nie ma decydującego znaczenia w przypisaniu Spółce prowadzenia akcji reklamowej, której celem było rozpowszechnienie wśród okolicznej ludności wiedzy o ofercie apteki, a w dalszej kolejności zwiększenie obrotu produktami leczniczymi, co przyczyniłoby się niechybnie do wzrostu zysku apteki.

Zdaniem GIF szata graficzna gazetek pt. "Przede wszystkim Zdrowie" pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki prowadzonej przez Skarżącą, a zatem dalszy kolportaż omawianych gazetek w aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki.

Oceniając treść ww. materiałów reklamowych, należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Za reklamowym charakterem gazetek pt. "Przede wszystkim zdrowie" przemawia ich kolportaż jedynie w aptekach powiązanych z wydawcą - Panem M. W.

W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia zasady ne bis in idem z uwagi na to, że każda wydana przez organ I instancji decyzja zapadła w toku innego postępowania, dotyczącego innej apteki. Nie zachodzi tu zatem przesłanka z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., zgodnie z którą organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2017 r., sygn. akt: II GSK 903/16).

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega bowiem wątpliwości, że Spółka prowadzi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...].

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ l instancji Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności WIF na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 u.p.f. z art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nakazał zaprzestanie prowadzenia omawianej reklamy.

W ocenie GIF brak było podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej, a na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi tj. od kwietnia 2016 r. do dnia wydania decyzji, zaś Spółka nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia reklamy;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (gazetki reklamowe), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Spółkę - o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...];

4. Spółka nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.;

6. Spółka nie była uprzednio karana przez WIF za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

III.

Skarżąca niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając :

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096) dalej: "k.p.a." poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności;

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "Przede wszystkim zdrowie" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji;

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materialne niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2. naruszenie przepisów postępowania a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w ww. aptece ogólnodostępnej była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3. naruszenie prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499) dalej: "u.p.f." poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę:

4. naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i uchylenie na podstawie art. 135 p.p.s.a. decyzji organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi te zarzuty zostały szczegółowo omówione.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na tam argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a u.p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.).

Na wstępie wypada zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy – wbrew zarzutom skargi, organy prawidłowo ustaliły, że za reklamę działalności apteki Skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez kolportaż gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", która dla klientów aptek "[...]" przewiduje ceny konkurencyjne względem innych aptek, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Po drugie, sporne gazetki - wbrew twierdzeniom Skarżącej - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie Skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy.

Gazetka reklamowa - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest kolportowana, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Działanie strony miało na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Skarżącej aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Pozbawienie gazetki reklamowej cen produktów (co nastąpiło od marca 2017 r.), zdaniem Sądu, nie pozbawiło jej funkcji reklamy apteki. Jak słusznie wskazuje organ, szata graficzna gazetek "Przede wszystkim zdrowie" oraz miejsce w jakim były dystrybuowane w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością tej właśnie apteki prowadzonej przez Skarżącą. Tym samym dalszy kolportaż gazetek reklamowych w aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

W treści skargi Skarżąca wskazuje, że organ zaniechał ustalenia jaki organ odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności.

Odnosząc się do tych kwestii to należy wskazać na powiązania osobowe i biznesowe pomiędzy wydawcą gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" M. W. a Skarżącą, a także R. W., który oświadczył, że jest wspólnikiem i członkiem zarządu S. sp. z o. o. z siedzibą w [...] (obecnie: w [...]) oraz prokurentem Skarżącej. Ponadto S. sp. z o. o jest właścicielem domeny [...]. Skoro zeznana te potwierdzają dokumenty z KRS zatem można założyć, że ww. osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków. Czyniąc takie założenie, nie można wykluczyć, że wydanie gazetki reklamowej, jak i jej treść została przez te osoby uzgodniona a wobec tego jest świadomym działaniem przedsiębiorców, potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące aptekę swoim działaniem naruszają art. 94a u.p.f.

Odnosząc się natomiast do kwestii ustalenia rzeczywistego okresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", uznać należy, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ w oparciu o materiał dowody przekazany przez OIA przy piśmie o wszczęcie postępowania wniesionym do organu w dniu 21 kwietnia 2016 r. Prawidłowo przyjęto również, że reklama jest nadal prowadzona, bowiem Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek.

Wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.