Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 886/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2  pkt 16
journal: Dz.U. 2019 poz 2407
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 886/20 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 listopada 2020 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Ewa Michna (spr.), Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki, WSA Hanna Knysiak - Sudyka, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w dniu 27 listopada 2020 r. skargi P. K., na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego, nr [...] z dnia 10 marca 2020 r., w przedmiocie świadczenia wychowawczego, , , , , skargę oddala.,


UZASADNIENIE

P. K. (dalej: skarżący) złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargi na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 10 marca 2020 r. o Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta Miasta z [...] 2019 r. Nr [...] o uchyleniu decyzji Prezydenta Miasta z [...] 2018 r. znak: [...] dotyczącej ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko: J. K., oraz o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego w okresie od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. na dziecko: J. K. oraz przyznaniu świadczenia wychowawczego na dziecko J. K. w okresie od 1 lipca 2019 r. do 30 września 2019 r.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, przy czym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, która dotyczyła orzeczenia o uchyleniu ww. decyzji Prezydenta Miasta z [...] 2018 r. oraz o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego w okresie od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. na dziecko: J. K. Skarżący wniósł również o wstrzymanie decyzji.

Decyzjom Kolegium skarżący zarzucił:

1.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania admnistarcyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256) - zwanej dalej: "k.p.a." wskazując, że Prezydent Miasta działający na podstawie przepisów prawa materialnego przewidujących uznaniowy charakter rozstrzygnięcia był obowiązany - zgodnie z zasadą wynikającą z powyższych przepisów załatwić sprawę w sposób zgodny ze słusznym interesem obywatela, jeśli nie stał temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekraczało to możliwości organu wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków, a w przypadku zaistnienia w toku sprawy jakichkolwiek wątpliwości organ powinien powziąć czynności procesowe zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy; organ zobowiązany był także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

2.) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2407 (w stanie prawnym na dzień wydania decyzji o przyznaniu świadczenia wychowawczego) poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie następujących przepisów:

- art. 2 pkt 16 poprzez błędną interpretację definicji rodziny ujmowaną przez pryzmat wspólnego zamieszkiwania rodzica z dzieckiem oraz obowiązek posiadania orzeczenia dotyczącego opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi w celu uzyskania świadczenia wychowawczego,

- art. 15 ww. ustawy poprzez uchybienie przeprowadzenia czynności mającej istotny wpływ na decyzję o przyznaniu świadczenia wychowawczego; skarżący wskazał, że w przypadku wystąpienia wątpliwości, co do sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w celu weryfikacji sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że 22 pażdziernika 2018 r. wobec organu I instancji wyszły na jaw nowe okoliczności, które stały się przyczyną wznowienia postępowania w sprawach zakończonych decyzjami Prezydenta Miasta o przyznaniu świadczenia wychowawczego, a które uzasadniały stwierdzenie, że skarżący nie sprawuje opieki nad małoletnim W. K., jego synem z pierwszego małżeństwa i nie można zaliczyć go do rodziny skarżącego w rozumieniu art. 2 ust. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Tym samym nie może być przyznane świadczenie wychowawcze na drugie dziecko skoro syn J. K. jest uznawany za dziecko pierwsze, na które świadczenie jest przyznawane wyłącznie po spełnieniu kryterium dochodowego, czego skarżący nie wykazał. Okolicznością uzasadniającą wznowienie postępowania było pismo z 17 października 2019 r. (data wpływu: 22 października 2019 r.) Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w B informujące, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Wydział Cywilny sygn. akt [...] z 28 września 2012 r. małoletni W. K. zamieszkuje z matką w B, gdzie uczęszcza do szkoły podstawowej. Wskazano, że w wyniku przeprowadzonego wywiadu środowiskowego stwierdzono, że skarżący kontaktuje się z synem w pierwszy i trzeci weekend w miesiącu oraz w wakacje i ferie i kontakty te są ustalone na mocy ww. wyroku Sądu Okręgowego i realizowane regularnie w pobliżu miejsca zamieszkania chłopca w B. Ponadto wskazano, że skarżący został obciążony kosztami utrzymania małoletniego W. K. i zobowiązany do łożenia na jego utrzymanie alimentów w kwocie 600 złotych miesięcznie, płatnych do rąk jego matki. Powyższe dokumenty były podstawą do wydania przez Prezydenta Miasta stosownych decyzji o uchyleniu decyzji dotyczących ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko: J. K., oraz o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego w wymienionych wyżej okresach. Uzasadniając decyzję stwierdzono, że aby było możliwe przyznanie skarżącemu świadczenia wychowawczego na syna J. K. jako kolejne dziecko, należy ustalić, że skarżący i matka jego syna z pierwszego małżeństwa sprawują nad synem W. K. opiekę naprzemienną. Brak orzeczenia, z którego wynikałby obowiązek sprawowania opieki nad synem W. w sposób naprzemienny, uniemożliwiał zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu, i przyjeto, że syn W. K. nie zalicza się do obecnej rodziny skarżącego.

Skarżacy wskazał również na okoliczności, które podniósł w odwołaniach od decyzji I instancji, a które nie przekonały do zmiany stanowiska Kolegium, orzekajacego o utrzymaniu w mocy decyzji organów I innstancji. Skarzący podniósł m.in., że nie jest prawdą, że z synem z pierwszego małżeństwa widuje się w pobliżu miejsca jego zamieszkania, gdyż zabiera go w pierwszy i trzeci weekend miesiąca do oddalonej o około 120 km jego rodzinnej Ł gdzie spędzają razem czas, podobnie jak ferie, wakacje oraz święta, alimenty płaci regularnie, a dodatkowo ponosi koszty przyjazdu z K po syna tj. około 700 zł/m-c, koszty wyjazdów wakacyjnych oraz koszty utrzymania syna podczas pobytu u skarżącego, współdecyduje o sprawach edukacji czy ewentualnego leczenia syna, uczestniczy aktywnie w jego wychowaniu. Zdaniem skarżącego wybiegało to zdecydowanie dalej i miało szerszy zakres niż kontakty zawarte w wyroku Sądu Okręgowego. Zauważył że fakty te podawał pracownikowi z MOPS-u, który przeprowadzał u niego wywiad środowiskowy. Tylko ze względu na odległość zamieszkania, opieka nad synem nie mogła być naprzemienna w rozumieniu teoretycznym.

Skarżący uzasadniając zarzuty postawione w skardze, podniósł m.in. że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym brak orzeczenia sądowego, z którego wynikałby obowiązek sprawowania opieki nad synem w sposób naprzemienny, wcale nie uniemożliwiał zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu, powołując się m.in. na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 22 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1750/16.

Skarżący podkreślił, że pojęcie opieki naprzemiennej pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a nadto nie zostało w tej ustawie zdefiniowane, a poza tym nie używa go również ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1359) i nie używał go też w dacie orzekania rozwodu skarżącego w 2012 r. Nie było więc możliwe uzyskanie wówczas orzeczenia o treści odpowiadającej regulacji art. 2 pkt 16 in fine ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Nadto, jak podniósł skarżący, nawet w obowiązującym aktualnie stanie prawnym zaprezentowana przez Kolegium wykładnia tego przepisu skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu powszechnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez obojga rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić.

Skarżący zwrócił uwagę na istotną okoliczność podniesioną w wyroku z 12 września 2019 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, II SA/Sz 404/19, że w ramach ustalania członków rodziny zwrot "odpowiednio", jakiego użył ustawodawca w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, podobnie jak w art. 3 pkt 16 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 111) zobowiązuje organ rozpatrujący wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego do rozważenia w ramach ustalania stanu faktycznego sprawy, które z wymienionych w art. 2 pkt 16 osób należy zaliczyć do rodziny wnioskodawcy. Dlatego też niezbędne przy interpretacji przepisów z założeniem racjonalności ustawodawcy jest dokonanie takiej subsumcji prawa do rozważanych okoliczności danej sprawy, która odpowiadałaby konstytucyjnym zasadom sprawiedliwości społecznej, równości wobec prawa stanowiących istotę demokratycznego państwa prawa. Celem przyznania świadczenia wychowawczego, na co wskazuje już sama nazwa ustawy je regulującej, jest pomoc państwa w wychowywaniu dzieci. Akcentowane jest wychowywanie dziecka, w tym opieka nad nim, przysługuje ono nawet opiekunowi faktycznemu dziecka. W art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dziecka po wymienieniu takich osób, jak małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka wymienia się inne osoby, wskazując "zamieszkujące wspólnie z tymi osobami". Poza tym zastosowanie art. 2 pkt 16 ustawy w sposób automatyczny i bezrefleksyjny prowadzić może do absurdalnych sytuacji, gdy ta sama osoba pozostająca formalnie w związku małżeńskim, ale faktycznie ze współmałżonkiem pozostająca w rozłączeniu, a tworząca z inną osobą konkubinat, na podstawie tych samych przepisów będzie traktowana równocześnie, jako członek dwóch rodzin (tj .jako "małżonek" z art. 2 pkt 16 ustawy) i jako "rodzic dziecka" (też z art. 2 pkt 16 ustawy).

Skarżący podkreślił, że wyjątkowa sytuacja ogromnego poświęcenia ojca w sprawowaniu opieki nad synem z pierwszego małżeństwa (wydatki choćby na paliwo do samochodu, aby sprawować opiekę nad synem i w tym celu przemierza ponad 2.000 km, czyli aby realizować opiekę znacznie przewyższają świadczenie 500 zł, które skarżącemu zostało odebrane na drugiego syna) została zupełnie pominięta w rozważaniach obu organów administracyjnych, choć odpowiadałaby konstytucyjnym zasadom sprawiedliwości społecznej, równości wobec prawa stanowiących istotę demokratycznego państwa prawa. Udział w wychowaniu syna i opieka nad nim przyczynia się do prawidłowego rozwoju dziecka i jest zgodna z jego dobrem, które powinno być naczelną zasadą, którą kierują się organy administracyjne także przy rozpoznawaniu spraw wynikających z ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Dalej skarżący wskazał, że fakt pozostawania syna z pierwszego małżeństwa pod opieką matki przez określony wyrokiem rozwodowym czas i jego zamieszkiwania z matką nie jest kwestionowany, natomiast przyznanie świadczenia na syna uzależnione jest tylko od ustalenia, że jest on "drugim" dzieckiem w rodzinie skarżącego, w rozumieniu ustawy. Wyrok rozwodowy Sądu Okręgowego nie wykluczał sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej, ale w niniejszej sytuacji z nakazem uwzględnienia jej wyjątkowej specyfiki, co jest zgodne z wykładnią zawartą np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 20 września 2019 r., I OSK 61/18, gdzie podkreślono że samodzielne ustalanie przez organy charakteru zawartych w wyroku rozwodowym i ugodzie zapisów dla zobrazowania i wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" jest dopuszczalne, o ile nie następuje wbrew orzeczeniu sądu powszechnego bądź zrównanej z nim ugody, a jednocześnie spełnia cele zakładane w ustawie z 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci dla tej instytucji. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się regularnie okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W znajdujących się w aktach sprawy dokumentach jest wyraźne potwierdzenie, że skarżący sprawuje opiekę nad swoim synem z pierwszego małżeństwa w sposób regularny i wyłączny w dni ustalone zarówno w wyroku rozwodowym jak i porozumieniu z byłą żoną, dodatkowo w ugodzie zawartej pomiędzy byłymi małżonkami w dniu 21 kwietnia 2017 r. wynika jednoznacznie naprzemienna opieka obu rodziców w okresach wakacji i ferii zimowych.

Skarżący zauważył, że zarówno poprzez sprawowanie opieki jak i przyczynianie się do utrzymania dziecka tworzy ze swoim synem W. "wspólnotę dochodową", o której mowa w definicji legalnej z art. 3 pkt 16 w zw. z art. 3 pkt 12 ustawy z 2003 o świadczeniach rodzinnych, co nie powinno pozostawać bez związku z możliwością uznania go za członka rodziny skarżącego.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko z zaskarżonych rozstrzygnięć. Podkreślił m.in, że w niniejszej sprawie konieczne było, dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego, ustalenie przez organ rozpatrujący wniosek, czy wystąpił zakreślony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców, zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców. Organ podniósł również m.in. z akt sprawy nie wynika jednak, aby skarżący dysponował orzeczeniem sądu, z którego wynika, że opieka nad pierwszym synem sprawowana jest w porównywalnych i powtarzających się okresach przez oboje rodziców, a ponadto syn W. zamieszkuje z matką w B i tam uczęszcza do szkoły podstawowej. Zdaniem Kolegium, brak orzeczenia, z którego wynikałby obowiązek sprawowania opieki nad synem W. w sposób naprzemienny, uniemożliwia zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu, i skutkuje tym, że w świetle ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego jest J. K. Ponieważ skarżący nie wnioskował o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, organ I instancji zasadnie odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na syna J. K. Organ stwierdził również, że mając powyższe na uwadze, Kolegium stwierdziło, iż rozstrzygnięcia organu I instancji jest prawidłowe w zakresie wymagań określonych w art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Skarga nie była zasadna.

Sąd zwraca uwagę, że zaskarżone decyzje zostały wydane na skutek wznowienia postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. tj. w oparciu o informacje z wywiadu środowiskowego, że faktycznie skarżący nie sprawuje opieki nad małoletnim synem. Organy zgromadziły w aktach sprawy dodatkowo odpis wyroku rozwodowego, w którym nie ustalono tzw. opieki naprzemiennej. Co więcej, z akt i twierdzeń samego skarżącego wynika, że syn z pierwszego małżeństwa (W.) zamieszkuje z matką w B tj. ponad 300 km od K.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności uzasadniały wznowienie postępowania administracyjnego.

Istota zarzutów skargi wymaga dokonania analizy prawnej następujących zagadnień: rozumienia zawartego w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia pierwotnej decyzji) pojęcia "opieki naprzemiennej", dopuszczalności badania przez organy, czy pomimo braku posłużenia się takim sformułowaniem – w orzeczeniu sądowym wydanym przed wejściem w życie tej ustawy – władza rodzicielska jest wykonywana nad dzieckiem w ramach instytucji opieki naprzemiennej oraz czy w sprawie ma zastosowanie art. 15 ust. 1 tej ustawy.

Zdaniem skarżącego organy dokonały błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 16 przyjmując, że istnienie opieki naprzemiennej nad dzieckiem musi wynikać wyłącznie z orzeczenia sądowego oraz że organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców i niezastosowanie art. 15 ust. 1 tej ustawy, skutkowało stwierdzeniem, że dziecko W. K. nie był pierwszym dzieckiem w rodzinie w rozumieniu art. 2 pkt 14 omawianej ustawy.

Wskazać należy, że art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci zawiera legalną definicję rodziny, a w ramach tego pojęcia legalną definicję opieki naprzemiennej. W świetle tego przepisu, rodzina – oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2017 r. poz. 2092); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1428) znowelizowano art. 2 pkt 16 ustawy w ten sposób, że dotychczasowe pojęcie opieki naprzemiennej uzupełniono dodając słowa "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". To uzupełnienie definicji opieki naprzemiennej nie zmienia jednak istoty dotychczasowej definicji, zgodnie z którą to z orzeczenia sądu ma wynikać, że dziecko jest pod opieką naprzemienną.

Zauważyć należy, że ustawodawca, wprowadzając do ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci pojęcie opieki naprzemiennej, nie zadbał o spójność terminologiczną w wymiarze systemowym. Przy wykładni tego pojęcia należy zatem uwzględnić, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. (dzień wejścia w życie powołanej ustawy) brak było podstawy prawnej, aby sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" w sentencji wyroku rozwodowego lub wyroku orzekającego o separacji (art. 58 § 1 i 1a oraz art. 61³ § 1 Kodeks rodzinny i opiekuńczy) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 578¹ Kodeks postępowania cywilnego), tj. w orzeczeniach regulujących sposób wykonywania władzy rodzicielskiej lub pieczy, bądź ustalających kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znają Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ani Kodeks postępowania cywilnego, natomiast od dnia 29 sierpnia 2015 r. – kiedy weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) – przepisy art. 582¹ § 4 i art. 598²² Kodeksu postępowania cywilnego przewidują wydanie "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", zaś art. 756² § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania cywilnego stanowi o sposobie roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem "w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

Z przedstawionej wyżej definicji normatywnej wynika, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, gdyż fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która wbrew jego literalnej treści przyzna to uprawnienie. Byłaby to nieuprawniona wykładnia rozszerzająca tego przepisu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny – są sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi na podstawie przepisów prawa rodzinnego. Rozpoznawanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. W konsekwencji oznacza to, że w przypadku braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia opieki naprzemiennej nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać (por. wyroki NSA z: 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17, 17 listopada 2017 r., I OSK 1046/17; 17 stycznia 2018 r., I OSK 1669/17; 11 kwietnia 2018 r., I OSK 2088/17; 24 maja 2018 r., I OSK 2997/17; 26 lipca 2018 r.; I OSK 575/18; 20 września 2019 r. I OSK 61/18; 7 maja 2020 r., I OSK 1078/19; 9 lipca 2020 r., I OSK 3266/19).

Sąd dostrzega, że w początkowej fazie orzecznictwa występowały poglądy przeciwne, ale w rozpoznawanej sprawie nie tylko ma znaczenie, że brak jest orzeczenia o "opiece naprzemiennej" nad synem W., ale przede wszystkim zamieszkiwanie syna w odległości ponad 300 km od miejsca zamieszkania skarżącego powoduje, że nawet faktycznie skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej.

W ocenie Sądu opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r., I OSK 878/17).

W przedmiotowej sprawie jest niesporne, że w chwili wyrokowania przez Sąd Okręgowy tj. w dniu 28 września 2012 r., nie obowiązywała jeszcze regulacja dotycząca naprzemiennej opieki nad dzieckiem, która pojawiła dopiero z dniem 1 kwietnia 2016 r., tj. wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Opis kontaktów skarżącego z synem znajdujący się w wyroku rozwodowym w praktyce sprowadza się do gwarantowania opieki nad synem w co drugi weekend i w okresach wakacji i ferii zimowych. Powyższe nie oznacza jednak zdaniem Sądu "naprzemiennej" opieki, która z istoty swojej wymaga praktycznie współpracy rodziców w na przemian powtarzających się okresach nauki dziecka w szkole czy też uczęszczania do przedszkola, a nie tylko spędzania wspólnie czasu przez jednego z rodziców ze swoim dzieckiem. Sąd ma świadomość, że w przypadku rozpoznawanej sprawy faktyczne sprawowanie opieki naprzemiennej byłoby niemożliwe ze względu na odległość pomiędzy miejscami zamieszkania matki i ojca małoletniego. Tego typu okoliczności ustawodawca nie uwzględnił, a organy zobowiązane były do zastosowania bezwzględnie obowiązujących w tym zakresie przepisów.

Z tych to powodów Sąd uznał, że organy prawidłowo przeprowadziły postepowanie i zastosowały prawidłową interpretację ww. art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Sąd więc skargę oddalił na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.).