Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 257/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 r. sprawy ze skargi N. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 30 stycznia 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia 30 stycznia 2017 r., po rozpoznaniu odwołania N. N. działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 3 września 2015 r., którą organ wymierzył N. N. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie S. nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu A. N. N. w S. przy ul. K. 33.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Ustalono, że w kontrolowanym lokalu - prowadzonym przez N. N. - urządzane są gry na automacie S. nr [...] należącym do B. z siedzibą w S. przy ul [...] 2 pok. 110.

Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. W tym zakresie wskazano, że losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, iż w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry na przedmiotowych automatach zawierają element losowości. Jednocześnie ustalono, że gra na automacie jest prowadzona o wygrane pieniężne (wypłacane przez obsługę lokalu). W trakcie przeprowadzonej kontroli przesłuchano świadka zatrudnionego do obsługi lokalu A. N. N. - A. K.. Świadek zeznała, że do jej obowiązków należała sprzedaż alkoholu oraz wypłata wygranych na kontrolowanym urządzeniu. Automat do prądu włączany był przez szefa świadka – N. N.. A. K. oświadczyła, że pulę na wygrane w wysokości 500 zł dostaje od swojego szefa, wypłaca wygrane na jego zlecenie zapisując je na karteczce. Osoba, która wygrała więcej niż 500 zł zgłasza się do szefa świadka i to on się z nią rozliczał. Wygrane wypłacane przez świadka wahały się w granicach 30 – 500 zł, czasami więcej. Kontrolowany automat nie wypłaca wygranych, nie ma takiej możliwości. Za 100 punktów świadek wypłacał 10 zł. Punkty, które gracz wygrał pokazywały się na ekranie w polu KREDYT. Po wygranej świadek kasowała wynik poprzez wciśnięcie guzika B w pilocie, który A. K. dostała od N. N.. Przy pilocie znajdowały się klucze, jednak świadek nie wiedziała do czego służą. W trakcie kontroli zabezpieczono środki finansowe przeznaczone na wypłatę wygranych w kwocie 500 zł.

Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że gry prowadzone w lokalu A. N. N. na automacie S., spełniały definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W oparciu o zgromadzone materiały ustalono, że N. N. na podstawie umowy z dnia 15 czerwca 2013 r. o wspólnym przedsięwzięciu był współorganizatorem gier na automacie S. nr [...] oraz, że nie posiada i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier o niskich wygranych, a automat, na którym urządzano gry nie został zarejestrowany.

W ocenie organów obu instancji należało zatem wymierzyć N. N. karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Odnosząc się do zarzutów odwołania, jakoby decyzja została skierowana do niewłaściwego podmiotu, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że "rola strony nie ograniczała się wcale, jak twierdzi, do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzenia. W zakresie innych obowiązków oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o której była mowa wyżej". To zaś w ocenie organu niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca. Podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia przepisów postępowania (zasady przekonywania i zasady zaufania) nie zostały uwzględnione. Organ podkreślił, że materiał dowodowy zebrany w postępowaniu jest wystarczający i kompletny oraz zastał oceniony zgodnie z zasadami prawidłowego logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Na tej postawie dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych i nie doszło w tym wypadku do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Strona mogła uczestniczyć w każdym stadium postępowania oraz prezentować swoje stanowisko.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że taka ocena charakteru ww. przepisu została jednoznacznie zaaprobowana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, a następnie w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organy podatkowe są zaś zobowiązane do przestrzegania obowiązującego i nieuchylonego prawa. Nie wolno im zatem odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyną uprawnioną instytucją do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Służba Celna nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie jednoznacznie stwierdzono zaś urządzanie poza kasynem gry gier na automatach spełniających definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odpowiadając na zarzuty strony dotyczące podwójnego karania za ten sam czyn, Dyrektor Izby Celnej wskazał na wyrok WSA w Krakowie o sygn. akt III SA/Kr 365/11 z dnia 15 marca 2012 r. oraz na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 r. o sygn. akt I KZP 17/16, w której stwierdzono: – Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normą prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowana wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 K.k.s. przepisu art. 14 a.c. w pierwotnym brzemieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej, zawartej w art. 107 § 1 K.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

N. N. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w G., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

- art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121 w zw. Z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy;

- art. 122 w zw. Z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

- art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając decyzję;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

- art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

- art. 2 a Ordynacji podatkowej poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary, pomimo, że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. Z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzenie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować art. 107 § 1 k.k.s.

Wnosząc o uchylenie wydanych w sprawie decyzji, strona skarżąca podkreśliła, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie wskazywano, że w przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na postawie art. 89 ust. 1 u.g.h. Po drugie, organy błędnie przyjęły, że skarżący urządzał gry hazardowe, podczas gdy jedynie wynajął powierzchnię osobie, która prowadziła gry zręcznościowe. Zręcznościowy charakter gier potwierdza zaś opinia biegłego Z. S., znajdująca się w aktach sprawy. Strona podkreśliła, że organ nie przeprowadził dowodów mających istotne znaczenie w sprawie takich jak przesłuchanie skarżącego oraz nie wystąpił o dowód z opinii jednostki badającej, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że tylko ona może zajmować się rozstrzyganiem w tym zakresie. Zebrane w sprawie dowody, w ocenie strony, zostały zaś rozpatrzone w sposób dowolny – w szczególności poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego Z. S.. Strona podkreśliła ponadto, że zgodnie z art. 2 a Ordynacji podatkowej niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika. W ocenie strony jest to o tyle istotne, że kwestia stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych od wielu lat prowadzi do licznych sporów i wątpliwości, których nie potrafią ostatecznie rozstrzygnąć nawet najważniejsze i posiadające największy autorytet i wiedzę organy władzy sądowniczej – Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, Trybunał Konstytucyjny czy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Skoro zatem okoliczność ta budzi tak znaczne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie i poglądach doktryny, to zgodnie z art. 2 a Ordynacji podatkowej nie można na podstawie jej zapisów wyciągać negatywnych konsekwencji wobec podatnika.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wobec skarżącego. W ocenie skarżącego przepisy ustawy o grach hazardowych budzą bowiem tego rodzaju wątpliwości, że nie powinny być stosowane wobec podatników. Po drugie, skarżący stoi na stanowisku, że przepisy te, ze swej istoty, nie mogą mieć w ogóle zastosowania do osób fizycznych. Przede wszystkim zaś strona skarżąca ocenia, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe było niewystarczające dla przyjęcia, że na automacie urządzano gry hazardowe w rozumieniu ww. ustawy oraz że gry te były urządzane przez skarżącego.

Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Wbrew przekonaniu strony skarżącej, ewentualne wątpliwości, co do obowiązywania w polskim porządku prawnym przepisów u.g.h. i w konsekwencji możliwości ich stosowania, zostały już rozstrzygnięte w orzecznictwie.

Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Należy wskazać również na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

W orzecznictwie ugruntowane jest już zatem stanowisko, które tutejszy Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji ze względu na uzasadnienie wynikające z interpretacji powołanych wyżej przepisów, jak wywodzono w skardze.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

Sąd nie zgadza się również z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Mając na uwadze powyższe, twierdzenie skarżącego, że jako osoba fizyczna nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest w ocenie Sądu nieuprawnione. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że odpowiedzialność karno-skarbowa zasadza się na pojęciu winy. W postępowaniu administracyjnym w toku postępowania dowodowego nie bada się natomiast w ogóle kwestii winy, ani jej postaci, koncentrując czynności dowodowe na ustaleniu tylko tego, czy danej osobie można przypisać określone w hipotezie normy administracyjnej zachowanie. W przypadku wymierzenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 89 u.g.h. i skazania za przestępstwo karno- skarbowe z art. 107 kks nie dochodzi do dwukrotnego karania osoby za ten sam czyn. Rozwiązanie to nie zostało podważone jako standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjne orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pienieżną osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z Konstytucją RP. Wnioskując " z większego na mniejsze" podniesiona w skardze informacja o toczącym się aktualnie postepowaniu karno-skarbowym "w efekcie którego skarżący może być ukarany dwukrotnie za ten sam czyn" pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżący twierdzi zaś przede wszystkim, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przedmiotowy automat nie jest jego własnością.

Z takim ujęciem spornej kwestii, nie można się zgodzić. W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, wbrew przekonaniu skarżącego zostało przeprowadzone rzetelnie, a jego wyniki pozwoliły zarówno na przyjęcie, że urządzane na automacie gry miały charakter gier losowych, a nie zręcznościowych, a także na przyjęcie, że skarżący był współurządzającym przedmiotowe gry na automacie w rozumieniu ustawy u.g.h.

Po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co Najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie należy zauważyć, że z ramowej umowy "Najmu powierzchni", która znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, a na którą powołuje się skarżący, a także - zeznań świadka, złożonych do protokołu z przesłuchania, wynika, że współpraca skarżącego z firmą B., wykraczała poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: przede wszystkim zapewnia pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnia poprawne funkcjonowanie automatu, utrzymuje automat w należytym stanie, udostępnia automat do używania gościom i klientom lokalu A., w przypadku uszkodzenia automatu lub w przypadku zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do tego urządzenia, ma niezwłocznie powiadomić o tym najemcę. Ponadto skarżący został zobowiązany do postępowania zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik nr 1 do umowy w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia (załącznika do umowy brak w aktach sprawy). Z zeznań świadka A. K. wynika zaś, że jako pracownik lokalu A. (zatrudniony przez N. N., a nie przez B.) wypłacała na polecenie skarżącego wygrane pieniężne użytkownikom automatu z puli pieniędzy otrzymywanej od skarżącego oraz, że w przypadku wygranych większych niż 500 zł, rozliczeń z klientami lokalu dokonywał sam skarżący. Otrzymała również od skarżącego pilota do automatu wraz z kluczami.

Zdaniem Sądu z przywołanych, dosłownych postanowień umowy, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innego podmiotu), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry),

Sąd podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/Kr 1004/15), że o udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę mającą za przedmiot udostępnienie powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy powyższe okoliczności wykazały, zasadnie uznając skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, mocą której wymierzono karę pieniężną. Rola skarżącego nie ograniczała się bowiem wyłącznie do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. W zakresie innych obowiązków mieszczą się, w ocenie Sądu, bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. To zaś determinuje uznanie skarżącego za urządzającego gry.

Wynik eksperymentów, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowym automacie, na którym eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu, że organ nie przeprowadził wszystkich koniecznych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy dowodów, Sąd wskazuje, że z akt sprawy nie wynika, aby strona skarżąca wnioskowała o przeprowadzenie jakichkolwiek dodatkowych dowodów. W szczególności nie wnioskowano o przeprowadzenie dowodu z opinii Z. S.. Opinia ta znajduje się w aktach sprawy w postaci kserokopii dołączonej do pisma strony z dnia 14 kwietnia 2015 r., w którym N. N. wskazał, że nie jest właścicielem automatu do gier, a jedynie zawarł umowę najmu powierzchni pod grę zręcznościową z właścicielką firmy B., która zapewniła skarżącego, że eksploatacja urządzenia jest zgodna z prawem. Mając na uwadze powyższe skarżący oświadczył w ww. piśmie, że nie czuje się winny popełnienia jakiegokolwiek wykroczenia. Zaznaczył przy tym, że jeśli jednak eksploatacja gry była niezgodna z obowiązującymi przepisami, Naczelnik Urzędu Celnego w S. powinien zwrócić się w tej sprawie do fimy B. W tym miejscu Sąd uznał za zasadne podkreślić, że okoliczność, iż skarżący nie był właścicielem automatu nie była w ogóle kwestionowana w postępowaniu. Z przepisów ustawy u.g.h. nie wynika zaś, że kara za urządzenie gier na automatach, może być nałożona tylko na właściciela automatu. Podmiotem odpowiedzialnym za naruszenie przepisów u.g.h. jest bowiem każdy urządzający gry hazardowe na automacie do gier, w tym niezależnie od tego, czy miał świadomość czy też nie, że uczestniczy w przedsięwzięciu gospodarczym sprzecznym z obowiązującymi przepisami. Odpowiedzialność administracyjna jest bowiem, jak wskazano wyżej, oderwana od kwestii ustalania winy i jej stopnia, zaś przeprowadzone w sprawie dowody jednoznacznie wykazały, że urządzane na automacie gry mają charakter gier hazardowych, pomimo podjętych przez obie strony umowy (skarżącego oraz właścicielkę firmy B.) pozornych działań (jak np. umieszczenie na automacie instrukcji "gry zręcznościowej"), mających za zadanie ukrycie rzeczywistego charakteru urządzanych gier i w konsekwencji - obejście przepisów obowiązującego prawa.

Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw, aby zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu prawnego.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a. Istotnym jest przy tym wskazanie, że Sąd rozstrzygając w granicach rozpatrywanej sprawy (vide: art. 134 § 1 p.p.s.a.) nie znalazł również podstaw do uwzględnienia okoliczności, które winien wziąć pod uwagę z urzędu.