Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1504/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 201 § 1 pkt 2, art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi MP na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] wymierzył M. P. (dalej zwanemu również skarżącym) karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gry na automacie X. nr [...] poza kasynem gry.

W motywach swojego rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 16 kwietnia 2013 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrole w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w miejscowości Ś.. Działalność gospodarcza we wskazanym lokalu była prowadzona przez skarżącego, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu wymienione na wstępie urządzenie. W toku kontroli przeprowadzono gry kontrolne, które wykazały, że wymienione powyżej urządzenie wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Skarżący przedstawił również kontrolującym umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] marca 2013 r., zawartą z [...] sp. z o.o. Przedmiotem omawianej umowy było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów skarżącego w jego lokalu przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych [...] sp. z o.o. W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy włączono jako dowód ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 18 czerwca 2013 r., z badania wyżej wymienionego urządzenia, sporządzoną na potrzeby postępowania karno-skarbowego.

W terminie otwartym do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego wniesiono o umorzenie postępowania, ewentualnie zaś o jego zawieszenie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego wystosowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 14 stycznia 2015 r., organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania, uznając, że brak orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie uniemożliwia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. wskazał, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei wygraną rzeczową w myśl art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie zaś do postanowień art. 2 ust. 5 ostatnio powołanej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na mocy art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ I instancji wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wskazuje, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 2 pkt 2 ostatnio powołanej ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy organ I instancji wyjaśnił, że celem ustalenia zasad działania poddanego kontroli urządzenia w dniu 16 kwietnia 2013 r., przeprowadzono gry kontrolne. Celem uruchomienia skontrolowanego urządzenia należało wrzucić do niego monetę lub włożyć banknot, który następnie był zamieniany na punkty kredytowe. Następnie na ekranie automatu pojawiały się nazwy różnych gier, a do gry kontrolnej wybrano grę o nazwie "[...]". Na ekranie pojawił się układ wirtualny pięciu bębnów. Po wybraniu odpowiedniej stawki i naciśnięciu przycisku "Start/Gromadź" doszło do uruchomienia bębnów z symbolami, które obracały się w jednym kierunku. Zadanie gracza polegało jedynie na naciśnięciu przycisku "Start/Gromadź" i obserwacji szybko obracających się bębnów, aż do momentu ich samoczynnego zatrzymania się. Opisane powyżej zasady działania objętego kontrolą urządzenia zostały potwierdzone również w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, powołanego w sprawie karno-skarbowej. Dodatkowo z opinii biegłego wynika, że w przypadku wygranej na automacie istnieje możliwość podjęcia wygranej lub poddania jej podwojeniu tzw. "gamblingowi". W przypadku wyboru przez grającego koloru odpowiadającego kolorowi karty wcześniej wylosowanej przez automat, dochodzi do podwojenia wygranych punktów. W sytuacji wyboru przez grającego innego koloru, niż kolor karty wcześniej wylosowanej przez automat, następuje natomiast utrata całej wygranej.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz w oparciu o opinię biegłego sądowego uznał, że gry na urządzeniu znajdującym się w lokalu skarżącego spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono przy tym, że gry na tym urządzeniu są grami na automacie, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej lecz gra ma charakter losowy.

Organ I instancji wyjaśnił również, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano skarżącego gdyż z treści umowy z dnia [...] marca 2013 r., o wspólnym przedsięwzięciu wynika, że zainstalowanie poddanego kontroli automatu miało wpłynąć na poszerzenie oferty dla klientów skarżącego. Zaznaczono również, że skarżący udostępnił powierzchnię swojego lokalu celem wstawienia automatu, zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem w tym do dbania o jego czystość, właściwą eksploatację oraz atrakcyjny wygląd. Z tytułu eksploatowania urządzenia skarżący czerpał korzyści finansowe, a zezwalając na wstawienie urządzenia do ogólnodostępnego lokalu udostępniono je osobą trzecim umożliwiając im prowadzenie na nim gier.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, w którym wniesiono o uchylenie decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Wniesiono również o zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego złożonego przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem o sygn. II GSK 686/13.

Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej – poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe;

2) prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 23 czerwca 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., odmówił zawieszenia toczącego się postępowania. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy organ I instancji zasadnie wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Poddane kontroli urządzenie jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, co potwierdzone zostało w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki. Gry na skontrolowanym urządzeniu mają charakter losowy, polegają na zdobywaniu punktów, a organizowane były w celach komercyjnych. Wyjaśnienia skarżącego potwierdzają komercyjny charakter gier urządzanych na automacie. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak również ekspertyza biegłego w pełni obrazują działanie automatu podlegającego kontroli.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego dotyczących zastosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczy zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W punkcie 25 powołanego orzeczenia uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie oznacza to jednak zdaniem organu odwoławczego, iż brak powołanego przepisu umożliwia podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zauważono również, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie spotkał się z krytyką TSUE. Ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Sądy krajowe już niejednokrotnie orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, zatem nie było obowiązku jej notyfikacji. W ocenie organu odwoławczego najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach bez posiadania stosownej koncesji lub zezwolenia, jak też urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zauważono również, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co w ocenie organu odwoławczego byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył również, że TK nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Konstytucji RP. W ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej z regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jasno wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry jest urządzający te gry, którego nie należy utożsamiać z podmiotem mogącym ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna. Zaznaczono również, że kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi represji za naruszenie prawa, lecz jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Stwierdzono również, że administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i nie są tożsame z odpowiedzialnością karną i cywilną. Organ odwoławczy w kontekście powyższych rozważań wskazał, że skarżący był niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w umowie o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] marca 2013 r., regulującej zasady prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony umowy przychodów z tego tytułu. Stwierdzono również, że w niniejszej sprawie bezspornym jest, że gry na poddanym kontroli urządzeniu są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie zaś o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W skardze wniesiono ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TK sprawy o sygn. K 40/13.

Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzuca się naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej – poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe;

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej – poprzez jego niezastosowanie i nie zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpatrzenia zagadnienia wstępnego;

3) prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h.") stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "p.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Raz jeszcze należy powtórzyć, że wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w poddanej sądowej kontroli sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Z uwagi na powyższe za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej w skrócie: "O.p."), zgodnie z którym gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Na gruncie przytoczonego przepisu bezprzedmiotowość należy rozumieć jako stan, w którym istnieje brak podstaw faktycznych i prawnych do merytorycznego rozpoznana sprawy. Przy tym nie ma znaczenia przyczyna takiego stanu rzeczy, gdyż przepis nakazuje umorzyć postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny [tak: wyrok NSA z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt I FSK 1019/09, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organy podatkowe były zobowiązane biorąc pod uwagę stanowcze brzmieniu wskazanego przepisu prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem.

Na aprobatę nie zasługuje również podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., poprzez nie zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez TK wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności z Konstytucją RP regulacji art. 89 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie: gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W kontekście przytoczonego przepisu należy stwierdzić, że sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do TK wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne. Zaznaczenia ponadto wymaga, że zgodnie z przytoczonym ostatnio przepisem od rozstrzygnięcia innego sądu bądź organu zależeć ma rozpatrzenie i załatwienie sprawy. Oznacza to, że przedmiot postępowania prejudycjalnego winien stanowić element podstawy faktycznej, a nie prawnej rozstrzygnięcia w sprawie podatkowej. Co więcej treść przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., nie pozostawia wątpliwości, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji musi być uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W tym kontekście podkreślić należy, że TK nie jest organem ani sądem w rozumieniu rozważanego przepisu. Zgodnie z art. 173 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483) Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz. Zgodnie z kolei z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Treść przytoczonych przepisów świadczy o tym, że Trybunał Konstytucyjny nie jest sądem, a prawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne [por. wyrok NSA z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2644/11, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Zaznaczenia również wymaga, że środkiem prawnym służącym naprawie decyzji wydanych na skutek zastosowania niekonstytucyjnych przepisów jest instytucja wznowienia postępowania. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 8 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: została wydana na podstawie przepisu, o którego niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ustawą lub ratyfikowaną umową międzynarodową orzekł Trybunał Konstytucyjny. Co więcej zestawienie przytoczonego ostatnio przepisu z przepisem art. 240 § 1 pkt 7 O.p., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: decyzja została wydana na podstawie innej decyzji lub orzeczenia sądu, które zostały następnie uchylone lub zmienione w sposób mogący mieć wpływ na treść wydanej decyzji – dodatkowo uzasadnia wniosek, że na gruncie O.p., ustawodawca konsekwentnie odróżnia pojęcie sądu od pojęcia Trybunału Konstytucyjnego, nakładając przy tym na organ prowadzący postępowanie obowiązek zawieszenia postępowania jedynie w sytuacji gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ bądź sąd, pod którym to pojęciem nie mieści się TK.

Mając na uwadze, że poddaną sądowej kontroli decyzją wymierzono karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., osobie fizycznej nie będącej właścicielem skontrolowanych urządzeń dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" – o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie – należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu [...] marca 2013 r., umowę o wspólnym przedsięwzięciu z M. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.. Przedmiotem wskazanej umowy było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów przy pomocy wspólnej eksploatacji poddanego kontroli urządzenia. Do obowiązków skarżącego należało przy tym sprawowanie stałej opieki nad wstawionymi do lokalu urządzeniami, dbanie o ich czystość, właściwe eksponowanie, atrakcyjny wygląd. Skarżący zobowiązał się również do informowania właściciela urządzeń lub jego serwisanta o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. W razie włamania bądź jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia skontrolowanego urządzenia, obowiązkiem skarżącego było niezwłoczne zawiadomienie o zaistniałym zdarzeniu zarówno [...] sp. z o.o., jak też właściwego miejscowo organu Policji.

Skarżący przystępując do wspólnego przedsięwzięcia polegającego na eksploatacji poddanego kontroli urządzenia udostępnił powierzchnię swojego lokalu celem wstawienia do niego automatu do gier. Skarżący organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnia skargi o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.). Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić zgodnie z art. 151 powołanej ostatnio ustawy.