Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 968/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia WSA (del.) Grzegorz Wałejko po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Komisji Nadzoru Finansowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2131/19 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za przekroczenie ograniczenia inwestycyjnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2131/19 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] (dalej jako: "skarżący") na decyzję na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie nałożenia kary, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

Postanowieniem z dnia 3 marca 2017 r., Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na skarżącą na podstawie art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355, ze zm., dalej jako: "ustawa o funduszach") w związku z podejrzeniem naruszenia przez "X" (dalej jako: "X") art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w związku z przekroczeniem ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ww. przepisu w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r. Przyczyną wszczęcia postępowania były wyniki analizy składu portfela "Y" (dalej jako: "Y") oraz "Z" (dalej: "Z") wydzielonych w ramach "X", które wskazywały, że dokonywano błędnej kwalifikacji prawnej instrumentów finansowych nabywanych do portfeli ww. subfunduszy, tj. obligacji wyemitowanych przez podmioty, których papiery wartościowe (akcje) były przedmiotem obrotu w alternatywnym systemie obrotu, tj. New Connect, oraz obligacji wyemitowanych przez podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, co prowadziło do przekroczeń ograniczeń inwestycyjnych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w IV kwartale 2013 r. - IV kwartale 2015 r.

Decyzją z dnia [...] maja 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na stronę karę pieniężną w wysokości 300.000 zł za wskazane naruszenie.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o dokonanie przez Komisję Nadzoru Finansowego powtórnej analizy całokształtu okoliczności wpływających na wymiar nałożonej kary pieniężnej oraz jej obniżenie.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego podtrzymała wyrażone w treści zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2018 r. stanowisko, że "Y" i "Z" y wydzielone w ramach "X" posiadały w swoim portfelu instrumenty dłużne wyemitowane przez podmioty, których akcje zostały wprowadzone na NewConnect, tj. w alternatywnym systemie obrotu, oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, które błędnie kwalifikowano jako instrumenty, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach. W ocenie Komisji Nadzoru Finansowego były to instrumenty, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżając wyżej wskazaną decyzję z dnia [...] sierpnia 2019 r.

Sąd pierwszej instancji uznał, że skarga jest zasadna.

W uzasadnieniu wyroku, sąd pierwszej instancji wskazał, że istotą problemu w niniejszej sprawie jest ustalenie zakresu (kryteriów) nadzoru wykonywanego wobec emitentów, których papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych. Innymi słowy, czy można uznać, że ww. podmioty podlegają nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym. Jednocześnie, sąd pierwszej instancji ustalił, że przepisy krajowe nie odtwarzają w sposób zupełny przepisu art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w którym mowa jest o instrumentach rynku pieniężnego (...) emitowanych lub gwarantowanych przez przedsiębiorstwo podlegające nadzorowi ostrożnościowemu, zgodnie z kryteriami określonymi w prawie wspólnotowym, lub przez przedsiębiorstwo, które podlega i stosuje się do reguł ostrożności uznawanych przez właściwe władze za przynajmniej tak rygorystyczne, jak te ustanowione przez prawo wspólnotowe. Niemniej jednak w ocenie sądu pierwszej instancji, skoro ustawodawca nie zdecydował się na pełną implementację art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r., to organy krajowe nie mogą z takiego zachowania ustawodawcy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla strony postępowania administracyjnego.

Zdaniem sądu pierwszej instancji, biorąc wszystkie okoliczności pod uwagę, podstawowe znaczenie w niniejszej sprawie ma bowiem treść właściwego przepisu prawa krajowego, w którym - wprost - nie ma mowy o nadzorze ostrożnościowym, ale o podleganiu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym (...), dlatego sąd pierwszej instancji wskazał, że zadaniem organu w ponownym postępowaniu będzie nowe podejście do kwestii oceny warunku nadzoru, o którym mowa w ww. przepisie ustawy o funduszach.

Poza tym sąd pierwszej instancji, podkreślił, że organ do tej pory nie dostarczył argumentów o tym, że nadzór wykonywany w oparciu o kryteria określone prawem wspólnotowym, (podobnie zresztą jak i nadzór ostrożnościowy) jest pojęciem jednolicie rozumianym na gruncie czy to Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r., czy to innych przepisów wspólnotowych oraz że - bez błędu - można wskazać przepisy, które określają kryteria w ww. zakresie.

Za konieczne uznał też sąd pierwszej instancji ocenę przez organ, czy norma naruszona, za którą skarżącej grozi sankcja, została sformułowana w sposób dostatecznie czytelny i jednoznaczny. W ocenie sądu pierwszej instancji, nie ma wątpliwości, że przepisy ustawowe określające administracyjną karę pieniężną powinny w szczególności czynić zadość nakazowi określoności. Jeśli zatem nie można uznać, że istnieje możliwość wywiedzenia z konkretnego przepisu jednoznacznej normy prawnej to przepis ten narusza zasadę określoności prawa i powoduje, że w tym zakresie nie spełnia konstytucyjnych wymagań stawianych prawodawcy i nie może być zaakceptowany w porządku prawnym. W takiej sytuacji, zdaniem sądu pierwszej instancji, uzasadnione są zarzuty skarżącej odnoszące się do nierozważenia przez organ zastosowania w sprawie przepisu art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach. Zaznaczył przy tym sąd pierwszej instancji także, że w przepisie nie ma mowy o tym, że informacja o przekroczeniu ww. przepisów nie może pochodzić od organu i jednocześnie wskazał, że organ ponowie zastanowi się, czy w szczególnych okolicznościach sprawy, dopiero sygnał ze strony organu o sposobie wykładni przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach nie powinien być uznany za moment powzięcia przez Towarzystwo informacji o wystąpieniu przekroczenia limitów inwestycyjnych w subfunduszach. Ocenie organu podlegałoby także to, czy skarżąca "niezwłocznie" przywróciła stan zgodności z prawem w rozumieniu ww. przepisu.

Ponadto, sąd pierwszej instancji wskazał na to, że jeżeli organ po niniejszym wyroku podtrzyma dotychczasowe stanowisko o nałożeniu kary na Towarzystwo to powinien uwzględnić stanowisko sądu, który podzielił ocenę skarżącej, że wprawdzie w dacie popełnienia naruszenia opisanych w decyzji nie obowiązywał przepis art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach, to okoliczności, które powinna wziąć na jego podstawie Komisja przy wymiarze kary, mają - z jednej strony - charakter uniwersalny, a - z drugiej strony - silnie indywidualizujący nakładaną karę. Zatem ww. przepis powinien znaleźć zastosowanie i w sprawie skarżącej i w tym zakresie organ także powinien zmierzyć się z argumentacją strony podnoszoną w skardze w związku z każdym punktem art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach.

II

Skargę kasacyjną złożyła Komisja Nadzoru Finansowego, zaskarżając orzeczenie w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Skarżący kasacyjnie organ wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie organ zarzucił:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez błędne przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że Komisja Nadzoru Finansowego dokonała błędnej interpretacji:

a) art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach - co do terminu "nadzór ostrożnościowy",

b) art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, poprzez przyjęcie, że dostosowanie limitów inwestycyjnych powinno nastąpić po uprzednim zwróceniu uwagi przez Komisję,

c) art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach - co do terminowości wynikającej z tego przepisu, a wyrażonej terminem "niezwłocznie";

d) art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach w brzemieniu obecnie obowiązującym, poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie przez sąd, że Komisja Nadzoru Finansowego nie uwzględniła wszystkich przesłanek wymiaru kary mających wpływ na jej wysokość, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak konsekwencji w uzasadnieniu wyroku, czy Komisja powinna była zastosować w sprawie art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach czy też zastosowanie tego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy nie jest możliwe zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach.

III

Skarżący złożył pismo procesowane (data doręczenia odpisu skargi kasacyjnej skarżącemu – dnia 22 lipca 2020 r., data nadania pisma procesowego skarżącego – dnia 8 września 2020 r.), w którym wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, w związku z tym została oddalona.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). W rozstrzyganej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego - wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych, wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania.

W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Jednocześnie z uwagi na konstrukcję zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że w świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także przewidzianym dla niej wymaganiom materialnym, tzn. powinna zawierać m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Koniecznym warunkiem uznania, że strona prawidłowo powołuje się na jedną z podstaw kasacyjnych jest wskazanie, które przepisy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. To na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie. Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, czyli treść zaskarżonego orzeczenia. Zarzuty kasacyjne nie odpowiadające tym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności bowiem sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10 niepublikowany).

Przed rozpoznaniem natomiast poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia sądu pierwszej instancji dotyczącego oceny zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2019 r., która po rozpoznaniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2018 r. nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 300.000 zł w związku z naruszeniem przez "X" art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w związku z przekroczeniem przez "Y" i "Z" ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ww. przepisu w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy stwierdzić, że powołując się na naruszenie wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa, w ramach określonej wyżej podstawy kasacyjnej, skarżący kasacyjnie organ winien wykazać, że naruszenie tych przepisów prawa miało istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji. Przypomnieć bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji (vide: wyrok NSA z dnia 1 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK2790/17; wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 4008/19, wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 2130/19).

W związku z powyższym podkreślić należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. W szczególności Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej jednoznacznie wskazuje, iż skarżący kasacyjnie organ nie przedstawił żadnej argumentacji, która wskazywałaby na związek przyczynowy zarzucanego naruszenia prawa procesowego z treścią rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Jednocześnie należy podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wskazywano, iż przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest tzw. przepisem wynikowym i warunkiem jego zastosowania w ramach kontroli instancyjnej jest spełnienie hipotezy w postaci stwierdzenia, czy niestwierdzenia przez sąd naruszeń prawa przez organ administracji publicznej (vide: wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2077/10). Ponadto jego naruszenie jest zawsze następstwem naruszenia innych przepisów, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. (czy też art. 151 p.p.s.a.) nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Skarżący kasacyjnie, chcąc powołać się na zarzut naruszenia tego przepisu, jest zobowiązany bezpośrednio powiązać go z naruszeniem innych konkretnych przepisów, którym - jego zdaniem - uchybił wojewódzki sąd administracyjny (vide: wyroki NSA z dnia: 19 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2077/10; wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1387/10; wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 87/10).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest także podstaw do uznania za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zawarty w punkcie 2 podpunkcie b) petitum skargi kasacyjnej.

W myśl zaś 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłym na tle omawianego przepisu przyjmuje się, że zgodnie z jego brzmieniem treść uzasadnienia zawierać ma opis stanu sprawy, z którego wynikać będzie dokładnie o co przed sądem toczył się spór, obszernie przedstawiać stanowisko skarżącego, zwłaszcza wyartykułowane w skardze oraz bardzo jasno przedstawiać treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia oraz ich wyjaśnienie. Unormowanie art. 141 § 4 p.p.s.a ma przede wszystkim stwarzać gwarancje takiego podania przez sąd motywów swego rozstrzygnięcia, które umożliwiałoby stronie stosowanie dalszych środków zaskarżenia. Przepis ten nie służy do zaskarżania ewentualnych błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych przez sąd (vide: wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 307/07, LEX nr 471230). Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych czy oceny materiału dowodowego przyjętych za podstawę orzekania (vide: wyrok NSA z dnia 28 listopada 2008 r., sygn. akt II FSK 1156/07, LEX nr 575447, wyrok NSA z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1652/11, LEX nr 1291759). Okoliczność, że stanowisko zajęte przez sąd pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez stronę skarżącą nie oznacza, że takie uzasadnienie wyroku nie odpowiada wymogom ustawowym określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. (vide: wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2006 r., sygn. akt II FSK 867/05, LEX nr 488083).

Wbrew zarzutowi skarżącego kasacyjnie organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie, umożliwiając przeprowadzenie kontroli instancyjnej orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w kwestionowanym zakresie. Sąd zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej sformułowanych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a szczegółowo opisanych w punkcie 1 podpunkt a, b, c, d petitum skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że wskazane zarzuty skargi kasacyjnej są bezzasadne.

Odwołując się do treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. skarżący kasacyjnie organ wskazuje, że sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b, art. 106 ust. 4 i art. 228 ust. 4b ustawy roku o funduszach poprzez ich błędną wykładnię.

W tym miejscu należy więc przypomnieć, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (vide: wyrok NSA z dnia 13 września 2005 r., sygn. akt II OSK 16/05; wyrok NSA z dnia 23 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 539/04; wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04 niepublikowane). Błąd zatem, jakiego może dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. W takiej sytuacji skarżący kasacyjnie organ winien wykazać, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia.

Formułując zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji prawa materialnego skarżący kasacyjnie organ wskazuje na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach poprzez błędną interpretację co do terminu "nadzór ostrożnościowy". Jednocześnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej skarżący kasacyjnie organ przedstawia sposób w jaki należy interpretować wskazany wyżej przepis prawa krajowego w związku z treścią art. 19 ust.1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. (UCITS) i podnosi, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni wskazanego wyżej przepisu prawa krajowego w zakresie przywołanym w petitum skargi kasacyjnej.

W tym kontekście trafne jest stanowisko sądu pierwszej instancji, że przepisy ustawowe określające administracyjną karę pieniężną powinny czynić zadość nakazowi określoności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest trafne stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej, a wskazujące na to, że sąd pierwszej instancji naruszył przepis prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach. Zauważyć bowiem należy, że stanowisko sądu pierwszej instancji wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w zakresie treści normatywnej art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach, wskazuje na wątpliwości w zakresie zakresu implementacji art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. (UCITS) do krajowego porządku prawnego i posługując się terminologią zawartą w obu wskazanych przepisach prawa podkreśla brak odniesienia się do kwestii objętych treścią art. 106 ust. 4 powołanej ustawy.

Podkreślić należy, że z treści art. 93 ust. 1 ustawy o funduszach wynika, że fundusz inwestycyjny otwarty, z zastrzeżeniami, o których mowa w tym przepisie, może lokować aktywa funduszu wyłącznie w instrumenty finansowe wskazane w punkcie 1, 2 i 3 ust. 1 art. 93 ustawy, a także w inne instrumenty rynku pieniężnego niż te określone w punktach 1 i 2 jeżeli instrumenty te lub ich emitent podlegają regulacjom mającym na celu ochronę inwestorów i oszczędności i (między innymi) są emitowane, poręczone lub gwarantowane przez podmiot podlegający nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym (vide: art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b).

Ponadto wskazać należy, że w przywołanej wyżej ustawie o funduszach inwestycyjnych nie odnajdujemy ustawowej definicji pojęcia "nadzoru ostrożnościowego". Również w regulacjach unijnych, mających na celu zharmonizowanie ram regulacyjnych i nadzorczych w państwach Unii Europejskiej w zakresie działalności zbiorowych form inwestowania, to jest w Dyrektywie Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe oraz w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (dyrektywa UCITS IV), nie znajdujemy ustawowo określonej definicji pojęcia nadzór ostrożnościowy. Faktem jest, że zarówno w przepisie art. 19 ust. 1 lit h tiret trzecie Dyrektywy Rady z 20 grudnia 1985 r., jak i w art. 50 ust.1 lit. h pkt iii Dyrektywy 2009/65/WE mowa jest o instrumentach rynku pieniężnego emitowanych lub gwarantowanych przez przedsiębiorstwa podlegające nadzorowi ostrożnościowemu, to jednak nie wskazują w sposób jednoznaczny kryteriów odnoszących się do tego pojęcia. Oznacza to, że w każdej indywidualnej sprawie konieczne jest poddanie szczegółowej analizie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę faktyczną orzekania w powiązaniu z konkretnymi regulacjami prawnymi odnoszącymi się do zaistniałej sytuacji faktycznej, a przy tym wykazanie, że swym zachowaniem (działaniem) określony podmiot dopuścił się naruszenia ustanowionych ustawowo zakazów bądź nakazów. Brak zgodności z "kryteriami określonymi prawem wspólnotowym" wymaga zidentyfikowania w sposób niebudzący wątpliwości owych kryteriów i wykazania braku zgodności w zachowaniu określonego podmiotu z tak określonymi kryteriami. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest wystarczające w tym zakresie odwołanie się do "...całości wymagań prawnych w Unii Europejskiej adresowanych do podmiotów gospodarczych". W tym miejscu zauważyć należy, że w wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, Trybunał Konstytucyjny odniósł się do kwestii celu jaki należy przypisywać karom administracyjnym wskazując, że: "...karom administracyjnym przypisuje się przede wszystkim cel prewencyjny, a także restytucyjny, chociaż nie neguje się też możliwości spełniania przez nie funkcji represyjnej, która jednak nie może dominować nad pozostałymi funkcjami, gdyż celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest funkcja ochronna w stosunku do porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, a na końcu represyjna".

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy poza sporem pozostaje, iż Komisja Nadzoru Finansowego dopuszcza możliwość zastosowania regulacji prawnej zawartej w art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach. Przepis art. 106 ustawy o funduszach, odnoszący się w istocie do skutków związanych z naruszeniem ograniczeń inwestycyjnych w swym ust. 4 wskazuje, że: "Jeżeli fundusz inwestycyjny otwarty przekroczy ograniczenia określone w przepisach wymienionych w ust. 1, jest obowiązany do dostosowania, niezwłocznie, stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie, uwzględniając należycie interes uczestników funduszu". Z akt sprawy wynika, że strona doprowadziła do dostosowania swoich aktywów stosownie do wymagań przewidzianych w ustawie w obu portfelach inwestycyjnych Subfunduszy. Stan portfela w "Z" został dostosowany do stanu zgodnego z wymogami ustawowymi w dniu 11 stycznia 2016 r., a stan portfela w [...] został dostosowany do stanu zgodnego z wymogami ustawowymi w dniu 8 kwietnia 2016 r. Działania strony w przywołanych wyżej subfunduszach zostały podjęte po przekazaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego pisma z dnia 30 grudnia 2015 r. Natomiast postępowanie administracyjne zmierzające do nałożenia na stronę kary pieniężnej, o której mowa w art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach, zostało wszczęte w dniu 3 marca 2017 r., więc 11 miesięcy od ostatnich czynności "naprawczych" podjętych przez stronę postępowania. Z akt sprawy wynika, że przyczyną wszczęcia postępowania administracyjnego była analiza składu portfeli obu wskazanych wyżej Subfunduszy w zakresie poprawności kwalifikacji instrumentów finansowych nabywanych do portfeli obu Subfunduszy. W tym miejscu należy zauważyć, że kierując do strony pismo z dnia 30 grudnia 2015 r. Komisja Nadzoru Finansowego odwoływała się do analizy w zakresie kwalifikowania przez stronę do portfeli obu Subfunduszy określonych w tym piśmie instrumentów finansowych.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że art. 106 ust. 4 nie wskazuje, czy fundusz inwestycyjny ma podjąć czynności "naprawcze", o których mowa w tym przepisie z własnej inicjatywy, czy też na skutek określonego zachowania Komisji Nadzoru Finansowego. Przepis art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach nakłada na fundusz inwestycyjny obowiązek dostosowania stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie, w sytuacji, gdy przekroczy ograniczenia wskazane w ust. 1 tegoż przepisu. Z tym, że ustawa nakazuje, aby czynności te zostały podjęte niezwłocznie. W tym zakresie należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji odnoszące się do argumentacji dotyczącej rozumienia ustawowego terminu "niezwłocznie".

Powyższe uwagi wskazują na dwie istotne w sprawie kwestie. Po pierwsze zachowanie strony prowadzące do podjęcia czynności naprawczych i dostosowanie stanu swoich aktywów w portfelach obu Subfunduszy do wymogów przewidzianych w ustawie w istocie wskazuje, że strona wbrew twierdzeniom zawartym w pismach kierowanych do Komisji Nadzoru Finansowego uznała, że naruszyła przepisy w zakresie ograniczeń inwestycyjnych wynikających z treści art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach. Po drugie organ nie przedstawił argumentacji odnoszącej się do zastosowania w sprawie regulacji, o której mowa w art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, a tym samym nie wykazał, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest zastosowanie sankcji w odniesieniu do sytuacji faktycznej ustalonej w niniejszej sprawie i to w kontekście charakteru kary pieniężnej, o której mowa w art. 228 ust.1 w związku z art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach.

W dniu 4 czerwca 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 31 marca 2016 roku o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615), która dokonała zmiany art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych, m.in. poprzez podwyższenie maksymalnych kar pieniężnych, jakie mogą zostać nałożone na towarzystwa funduszy inwestycyjnych; rozróżnienie odpowiedzialności towarzystw funduszy inwestycyjnych w zakresie dotyczącym funduszy inwestycyjnych otwartych od funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz wprowadzenie zasad wymiaru kar pieniężnych. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej, zawierającym przepisy przejściowe, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, byłaby względniejsza dla strony postępowania. Tak więc zasadnie Komisja Nadzoru Finansowego uznała, że sankcja administracyjna obowiązująca na gruncie znowelizowanej ustawy o funduszach inwestycyjnych nie jest względniejsza dla strony, gdyż poprzednio obowiązujące przepisy art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach, upoważniały Komisję Nadzoru Finansowego do nałożenia kary pieniężnej do wysokości 500 000 zł. Natomiast trafnie wskazuje się, że dodany przez ustawę zmieniającą do art. 228 ust. 4b stanowi regulację uniwersalną, która w kontekście treści art. 57 ust. 1 i ust. 2 ustawy zmieniającej winna być uwzględniona przy wymierzaniu kary pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.