Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 323/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 października 2020 r. sprawy ze skargi Z. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie niedozwolonej reklamy oraz kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] grudnia 2019r. nr [...] (dalej "zaskarżona decyzja") Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "Organ", "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania Z. sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej także "Skarżąca", "Strona", "Spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej także "WIF", "Organ I instancji") z dnia [...] marca 2019 r. znak: [...], którą to Organ I instancji po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z. położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności :

1. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z. położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności, związanej z materiałem prasowym umieszczonym w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr [...]) pt. "[...]", zawierającym wywiad z J.Z. Reklama polegała na informowaniu, za pośrednictwem ogólnopolskiego magazynu, o atrakcyjności oferty Apteki względem konkurencji tj. przechowywaniu większej ilości leków, wprowadzaniu, jako pierwsza sieć, standardu przygotowania leków recepturowych od ręki czy posiadaniu kącika dla dzieci, co miało na celu związanie pacjentów z siecią;

2. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2020 r., poz. 1493, dalej ,,upf").

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. Naczelna Izba Aptekarska w W. zwróciła się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego o zbadanie, w ramach kompetencji Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, czy materiał prasowy umieszczony w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr [...]) pt. "[...]", zawierający wywiad z J. Z. - założycielem i członkiem rady nadzorczej Z. sp. z o.o. z siedzibą w K. nie narusza zakazu reklamowania aptek i ich działalności. Do pisma załączono kopię ww. artykułu prasowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia 13 kwietnia 2018 r., przekazał do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. ww. informację o umieszczonym w gazecie "F." (Nr [...]) wywiadzie z J. Z., celem rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami.

Pismem z dnia 17 maja 2018 r. WIF zwrócił się do P. Z., Redaktora Naczelnego "F." o udzielenie wyjaśnień na temat tego: kto zlecił publikację przedmiotowego artykułu i czy był on autoryzowany. Ponadto, WIF wezwał do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie.

Pismem z dnia 17 maja 2018 r. WIF zwrócił się także do J. Z., Prezesa Skarżącej o udzielenie wyjaśnień na temat tego kto zlecił publikację przedmiotowego artykułu i czy był on autoryzowany. Ponadto, WIF wezwał do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie.

Pismem z dnia 29 maja 2018 r. pełnomocnik Strony wyjaśnił, że reklama apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego została zakazana, o tyle reklama apteki jako przedsiębiorstwa niekierowana do potencjalnych pacjentów jest dozwolona i nie podpada pod rzeczony zakaz. Wynika to z wykładni systemowej prawa farmaceutycznego i faktycznej dwoistości funkcjonowania aptek na rynku. "F." jest magazynem o tematyce ekonomiczno-biznesowej dedykowanym co do zasady przedsiębiorcom. Specyfika periodyku uniemożliwia zakwalifikowanie go jako tzw. magazynu lifestylowego, po który mogliby sięgnąć potencjalni klienci apteki. Artykuł nie reklamował pacjentom aptek sieci ZiKO, a wyłącznie odnosił się do biznesowej strony przedsiębiorstwa. Jak podkreśliła Strona, miał on charakter materiału redakcyjnego. Jego publikacja nie była ani przez Spółkę zlecona ani zainicjowana. Skarżąca jednocześnie potwierdziła, że dokonała autoryzacji publikacji.

Pismem z dnia 19 lipca 2018 r. WIF wezwał pełnomocnika Strony do wskazania publikacji nawiązującej do dwoistości funkcjonowania apteki na rynku.

Zawiadomieniem z 24 września 2018 r. WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z. położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności. Ponadto, WIF w zawiadomieniu wezwał Stronę do udzielenia wyjaśnień i zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie.

Pismem, które wpłynęło do WIF 16 października 2018 r. Strona wskazała, że dwoistość funkcjonowania aptek na rynku polega na tym, że z jednej strony apteka jest przedsiębiorstwem, które musi brać pod uwagę ekonomiczne realia, z drugiej zaś strony jest placówką ochrony zdrowia, więc musi oferować usługi farmaceutyczne. Spółka prowadzi działalność regulowaną, którą regulują nie tylko przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne, ale też ustawy Prawo przedsiębiorców. Strona oprócz tego, że prowadzi działalność apteczną, pozostaje przede wszystkim przedsiębiorcą. Artykuł umieszczony w magazynie "F." nie reklamuje sieci aptek Z. jako placówek ochrony zdrowia publicznego, nie jest skierowany do potencjalnych pacjentów i nie podpada pod zakaz wynikający z art. 94a upf.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w R. zakończył prowadzone postępowanie wydając decyzją z [...] marca 2019 r. znak: [...], którą:

1. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z. położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności, związanej z materiałem prasowym umieszczonym w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr [...]) pt. "[...]", zawierającym wywiad z J. Z. Reklama polegała na informowaniu, za pośrednictwem ogólnopolskiego magazynu, o atrakcyjności oferty Apteki względem konkurencji tj. przechowywaniu większej ilości leków, wprowadzaniu, jako pierwsza sieć, standardu przygotowania leków recepturowych od ręki czy posiadaniu kącika dla dzieci, co miało na celu związanie pacjentów z siecią;

2. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. upf.

Od ww. decyzji pełnomocnik Strony pismem z 15 kwietnia 2019 r. wniósł odwołanie i zarzucił jej naruszenie przepisów postępowania administracyjnego. Zdaniem Strony Organ I instancji naruszył art. 7, art. 7a oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej ,,Kpa") oraz przepisy prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 94a upf, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Ponadto, wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji jako bezprzedmiotowego, względnie o jej uchylenie w całości jako nieważnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WIF.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję Organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 upf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych.

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 upf i uwzględniając przytoczone orzecznictwo, GIF ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki polegającej na umieszczeniu materiału prasowego zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F.".

W ocenie GIF materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek Z. W materiale prasowym brak odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez Stronę. Stąd Organ uznał, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek. Przedstawianie sieci aptek Z. w bardzo pozytywnym charakterze oraz nawiązanie do czynników wyróżniających tą sieć na rynku od konkurencyjnych aptek miało na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki Z. Zawarte w tekście sformułowania zachęcają do skorzystania z usług aptek Z. i są nakierowane na pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortymentu oferowanego przez apteki należące do tej sieci. Świadczy o tym wyraźna wzmianka o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. takich jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych.

Dodatkowo materiał prasowy został opatrzony materiałami promocyjnymi tj. grafy i logo sieci. Całość, w tym także układ graficzny tekstu, i zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego odbiorcę do zapoznania się z treścią materiału prasowego.

W związku z tym, że materiał prasowy umieszczony był w poczytnym magazynie o zasięgu ogólnopolskim, który sprzedawany jest nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie poprzez możliwość wykupienia prenumeraty – zdaniem Organu istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidualne, pacjenci aptek Z. Nie sposób bowiem uznać, że czytelnikami magazynu "F." są wyłącznie przedsiębiorcy, skoro odbiorcami mogą być również inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie.

GIF podzielił stanowisko WIF, że przedstawienie sieci jako szczególnie atrakcyjnej zwłaszcza względem konkurencji wykracza poza ramy zwykłej informacji tj. o lokalizacji i godzinach otwarcia, i bez znaczenia jest przy tym, czy artykuł kierowany był wyłącznie do branżowego kręgu odbiorów, ponieważ zabroniona jest każda reklama aptek bez względu na jej zasięg.

Organ podkreślił, że reklamując sieć aptek nie da się osobno wyodrębnić reklamy przedsiębiorstwa i reklamy jako placówki ochrony zdrowia, bowiem obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. Przedsiębiorca prowadzący taką działalność powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe zamieszczone w publicznie dostępnym magazynie naruszają przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności. Stąd, zdaniem GIF, argumentacja Strony podniesiona w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Organ I instancji przepisów postępowania administracyjnego Organ uznał je za niezasadne wskazując, że materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. Zdaniem GIF argumentacja podniesiona przez Stronę dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez Organ) wykładni art. 94a upf. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł jednocześnie innych uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Jak bowiem zauważył GIF, Organ I instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił Skarżącej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

GIF zważył, że prawidłowo Organ I instancji ustalił, że Strona zaprzestała przed dniem wydaniem decyzji prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Materiał prasowy został opublikowany w numerze [...] magazynu "F.". Nie stwierdzono zaś aby materiał był następnie publikowany w innych wydaniach tego magazynu. W związku z powyższym WIF prawidłowo przyjął, że wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe.

W zakresie dotyczącym wysokość kary pieniężnej Organ podkreślił, że zgodnie z art. 129b ust. 1 upf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł. podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a upf prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Odwołując się do przepisu art. 129b upf Organ wyjaśnił, że konstrukcja tego przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 tejże ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej zależy od okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

Zgodnie z treścią art 129b ust. 2 upf organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust, 1, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oceniając wysokość kary Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu: okres publikacji numeru [...] magazynu "F." - miesiąc kwiecień 2018 r.;

2. przedmiot postępowania - działania marketingowe w postaci materiału prasowego;

3. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

4. reklama apteki była prowadzona w okresie publikacji numeru [...] magazynu "F.", nie stwierdzono aby w późniejszym okresie dalej była prowadzona reklama apteki;

5. Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 upf - decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r., znak: [...], decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., znak: [...];

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 upf;

7. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Na ww. decyzję Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której zarzuciła naruszenie :

1) art. 94a ust. 1 upf poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z." położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego umieszczonego w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr [...]), zatytułowanego "[...]" zawierającym wywiad z J.Z., a tym samym uznanie, że Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności;

2) art. 129b upf poprzez jego błędne zastosowanie tj. wymierzenie kary pieniężnej wobec Spółki w związku uznaniem, iż naruszyła ona zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, podczas gdy zakwestionowany materiał opublikowany w magazynie "F." nie powinien zostać uznany za niedozwoloną reklamę apteki (o której mowa w art. 94a upf), a tym samym brak jest przesłanek do nałożenia na Spółkę kary administracyjnej;

3) art. 107 § 3 Kpa poprzez oparcie argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie lub zostały błędnie zastosowane w niniejszej sprawie. GIF oparł swoje rozstrzygnięcie o wyroki, które wprost wskazują, że: (i) za reklamę aptek należy uznać każde działanie (...), jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (tj. konieczne jest występowanie elementu intencjonalnego po stronie Apteki lub Spółki, którego brak w niniejszej sprawie); (ii) reklamą aptek jest zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu oferowanych towarów lub do skorzystania z określonych usług (podczas gdy w niniejszej sprawie materiał prasowy skierowany był do potencjalnych kontrahentów, a nie potencjalnych klientów oraz nie odnosił się w żaden sposób do konkretnych towarów lub usług oferowanych przez Aptekę).

Spółka wniosła jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Na mocy postanowienia z 15 października 2020r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika Z. w W.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi –t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako ,,Ppsa").

Dokonując kontroli działalności administracji publicznej w związku z wniesioną skargą w świetle powołanych wyżej kryteriów, należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c Ppsa obligowałyby Sąd do jej uchylenia. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego była decyzja administracyjna na mocy której w wyniku uznania przez Organ, że Skarżąca dopuściła się niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności została na nią nałożona administracyjna kara pieniężna.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 94a ust. 1 upf zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie natomiast do postanowienia art. 129b ust. 1 i ust 2 upf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a upf prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności a przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Trzeba zauważyć, że postanowienia upf nie zawierają legalnej definicji reklamy. Tym niemniej już z cytowanego przepisu art. 94a ust. 1 upf należy wywieść, że ustawodawca poprzez wyłączenie ze stanowionego zakazu reklam jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, szeroko zakreślił ramy niedozwolonej reklamy w rozumieniu tego przepisu prawa. Pomocniczo warto zauważyć, że przy definiowaniu reklamy produktu leczniczego ustawodawca przyjął, że reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych (art. 52 ust. 1 upf.) Reklamą taką jest w szczególności reklama kierowana do publicznej wiadomości (art. 52 ust. 2 upf).

Odwołując się do ogólnych definicji reklamy należałoby przyjąć, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). W orzecznictwie sądowym wskazuje się zaś, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje" (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 maja 2020 r.(sygn. akt II GSK 54/20) stwierdził zaś, że "reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków". W innym wyroku Sąd ten stwierdził, że "wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (wyrok z dnia 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17)

Na gruncie zaś prawa wspólnotowego warto zwrócić uwagę na definicję reklamy ujętą w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Mając na uwadze powyższe należy wnioskować, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Należy jednak podkreślić, odpierając w tym zakresie zarzuty skargi, że uznanie określonego działania za reklamę nie jest uzależnione od tego, czy i w jakim zakresie został osiągnięty jej cel tj. czy zwiększyła się ilość klientów bądź czy też zwiększyły się przychody. Skutek bowiem, jaki został osiągnięty lub też, wbrew zamierzeniom, nie został osiągnięty w oczekiwanym przez dany podmiot rozmiarze, nie determinuje charakteru tego działania jako stanowiącego reklamę. Oczywistym bowiem jest, że określone treści są i pozostają reklamą niezależnie od tego, czy przyniosła biznesowy sukces tym, którzy z niej korzystali.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy i stwierdzonego czynu Spółki polegającego na niedozwolonej reklamie apteki ogólnodostępnej i jej działalności w związku z materiałem prasowym umieszczonym w kwietniowym wydaniu magazynu ,,F." pt. ,,[...]", Sądu stwierdza w pierwszej kolejności, że Organy obu instancji nie uchybiły przepisom postępowania przy ustalaniu okoliczności istotnych w sprawie a następnie dokonały ich właściwej oceny w sprawie w świetle brzmienia art. 94a ust. 1 upf i w konsekwencji prawidłowo zastosowały art. 129 b ust. 1 i 2 upf.

To co pozostaje istotą sporu pomiędzy Organem a Skarżącą i czemu dała ona wyraz w skardze i jej uzasadnieniu jest związane z oceną zaistniałych w sprawie okoliczności to jest, czy materiałowi prasowemu umieszczonemu w kwietniowym wydaniu magazynu ,,F." zatytułowanemu ,,[...]" można przypisać status niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94 a ust. 1 upf.

Zdaniem Sądu stanowisko jaki tym zakresie zajęły Organy zasługuje na aprobatę. W pierwszej kolejności trzeba zauważyć, że materiał prasowy dotyczy sieci aptek Z., które to apteki - jako całość działalności prowadzonej przez Skarżącą pod tą nazwą - są przedmiotem analizowanego artykułu prasowego zamieszczonego w magazynie ,,F." (Nr [...]). W konsekwencji reklama ujęta w omawianym materiale prasowym dotyczy wszystkich aptek Strony a Organ prawidłowo ocenił, dokonując analizy zamieszczonych w nim informacji, że stanowi on reklamę działalności wszystkich aptek wchodzących w skład sieci aptek, a w konsekwencji i także apteki ogólnodostępnej Z. położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności.

W następstwie powyższego Sąd nie podziela poglądu, że w przypadku gdy doszło do ukarania Skarżącej z tytułu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do innej apteki Strony z tytułu zamieszczenia we wspomnianym magazynie ww. artykułu prasowego to wyłączone jest prowadzenie postępowania administracyjnego i w następstwie jego wydanie decyzji w sprawie niedozwolonej reklamy innej apteki Strony, w tym przypadku apteki przy ul. [...] w R. Nie zaistniała bowiem w tym przypadku tożsamość spraw w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 Kpa bo chociaż istnieje tożsamość podmiotu odpowiedzialnego na którego nakładana jest kara (Spółka) to nie ma tożsamości przedmiotowej. Trzeba bowiem zauważyć, że choć mamy do czynienia z jednym czynem – zamieszczeniem materiału reklamowego w magazynie o zasięgu ogólnopolskim to jego skutek nie ogranicza się do reklamy jednej tylko apteki, położonej w konkretnym miejscu ale do wszystkich aptek objętych zasięgiem poczytności tego magazynu. Działanie Skarżącej w tym zakresie nie może być bowiem równoważnie traktowane jak reklama w postaci papierowych ulotek reklamowych umieszczonych w konkretnej aptece. Takie same ulotki umieszczone we wszystkich aptekach Strony powodowałyby przyjęcie istnienia niedozwolonej reklamy w każdej z tych aptek. Tak też reklama odwołująca się do całej sieci aptek Z. ale prowadzona w nieco innej formie tj. z wykorzystaniem prasy ogólnopolskiej, będzie wywoływać zamierzony skutek we wszystkich aptekach tej sieci, w tym także w odniesieniu do apteki położonej przy ul. [...] w R.

Zważywszy, że wspomniany magazyn ma zasięg ogólnopolskim należało zatem przyjąć, że zawarte w tym artykule informacje zostały podane do publicznej wiadomości. Trafne też jest uznanie, że materiał prasowy umieszczony w poczytnym magazynie o takim charakterze, który sprzedawany jest nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie (poprzez możliwość wykupienia prenumeraty) powoduje, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidualne, pacjenci apteki. Niezależnie jednak od tego jaka grupa potencjalnych odbiorców stanowiła w tym przypadku większość to umieszczenie reklamy w piśmie ogólnodostępnym statuowała ją jako umieszczoną w medium, które z natury rzeczy jest doskonałym publicznym nośnikiem wszelkich informacji oraz reklam i w tym celu jest niejednokrotnie wykorzystywane.

Nie zasługują zatem na uznanie twierdzenia Skarżącej, że nie można przyjąć, że materiał jest niedozwoloną reklamą albowiem magazyn ma charakter biznesowy i nie jest kierowany do konsumentów. Czytelnikami magazynu ,,F." nie są wyłącznie przedsiębiorcy. Odbiorcami mogą bowiem być również inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie ale i takie, które taką tematyką się nie interesują a przeglądały dostępny materiał prasowy w jednym z punktów sprzedaży prasy.

Przechodząc zaś do oceny treści materiału prasowego, jaki stał się przedmiotem analizy Organów to trzeba zwrócić uwagę, że jest to autoryzowany wywiad opatrzony fotografiami, zatytułowany ,,[...]", którego udzielił jeden ze wspólników spółki J. Z., który jak wynika z odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorców Skarżącej znajdującego się w aktach administracyjnych, w tym czasie piastował funkcję Prezesa Zarządu Strony. Sąd nie podziela przy tym stanowiska, że skoro J. Z. był bohaterem wywiadu to wyklucza to przypisanie zamieszczonym w magazynie ,,F." treściom charakteru reklamy, skoro treści te właśnie taki charakter mają. Co więcej mamy w tym przypadku do czynienia z dokonaną przez Spółkę autoryzacją tego materiału. Trudno zatem upatrywać zamieszczonym w nim przekazom inicjatywy jedynie ze strony dziennikarza, pomijając to, że nastąpiła ostateczna akceptacji treści tych materiałów przez Skarżącą. To, że nie wszystkie zdania są cytowane jako wypowiedzi J. Z. nie zmienia tego, że zamierzeniem Skarżącej było aby w tym materiale prasowym określone treści się znalazły skoro się na nie zgodziła, dopuszczając do publikacji materiał w takiej formie. Dla dokonywanej oceny co do charakteru treści zmieszczonych w przedmiotowym materiale prasowym nie ma znaczenia to jak kształtuje swoją działalność magazyn ,,F.", jakim standardom próbuje sprostać oraz jak ocenia cel ww. materiału prasowego redaktor naczelny tego magazynu. Z tego też względu Sąd zaniechał, na podstawie art. 106 § 3 Ppsa, przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia redaktora naczelnego ,,F." z dnia 8 września 2020r.

Jak trafnie ustaliły i oceniły Organy obu instancji w artykule tym udzielający wywiadu opisał strategię działania sieci aptek Z., jako prężnie rozwijającą się na rynku polskim i sposób na jej dalszy dynamiczny rozwój poprzez przejęcia innych aptek. Skala działania sieci została podana w artykule poprzez wskazanie, jaki procent udziału w rynku aptek należy do Skarżącej. Ponadto w artykule zamieszczono fotografie z napisem ,,Z." prezentujące witrynę jednej z aptek sieci, a pod zdjęciem wskazano ,,Z. ma szansę stać się silną marką franczyzową. Dotychczas franczyza odpowiadała za połowę aptek pod tym brandem". Na zdjęciu obok przedstawiono wnętrze apteki z dopiskiem ,,Firma testuje maszyny do podawania leków. Chce aby farmaceuci mieli więcej czasu dla pacjentów". Organ trafnie zauważył, że ww. materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek Z. W tekście zawarto w istocie pochwały działalności tej sieci aptek, zachęcające do skorzystania z ich usług. Zachęta ta wynika jednoznacznie także z informacji zamieszczonej w udzielonym wywiadzie, że "apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzania do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów.". Co więcej, z wywiadu wynika, że w aptekach Z. powstały kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. Celem takiego rozwiązania jest, co wskazał wprost udzielający wywiadu przedstawiciel Spółki, związanie pacjentów z siecią. Jak należało zatem wnioskować z udzielonego wywiadu kupowanie leków w aptece tej sieci będzie połączone z wieloma udogodnieniami, niedostępnymi w innych aptekach.

Zdaniem Sądu, użyte w tekście wywiadu sformułowania stanowią zachętę do skorzystania z usług apteki Z. Nakierowanie czytelnika wywiadu w znanej gazecie na atrakcyjność sieci aptek Z. ma na celu pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów, którzy są jej czytelnikami, jak i innych osób, które nawet przelotnie miały możność przejrzenia magazynu.

Należy podzielić stanowisko GIF, że świadczy o tym wyraźna, przytoczona wyżej informacja o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych w porównaniu z konkurencją. Przekaz autoryzowanego przez Spółkę wywiadu prasowego wzmacnia dodatkowo materiał promocyjny w postaci fotografii (apteki Z. i jej wnętrza) oraz użyte grafy i logo sieci Z. Słuszny jest zatem wniosek Organu, że całość wywiadu prasowego: układ graficzny tekstu, zawartość merytoryczna zachęcają potencjalnego czytelnika do skorzystania z jej usług, które jawią się jako atrakcyjniejsze niż innych aptek spoza sieci Z.

Zdaniem Sądu niezależnie od tego czy i w jakim zakresie wspomniany materiał prasowy zawiera dodatkowe treści odnoszące się do działalności gospodarczej prowadzonej przez Skarżącą, jej skali i zakresu działania, to nie zmienia to faktu, że materiał ten miał wyraźnie zarysowany charakter komercyjny, zachęcający do korzystania z usług aptek Z. i zachwalający udogodnienia tych aptek istotnie - jak sugeruje się w wywiadzie - odbiegające od istniejących standardów świadczenia usług sprzedaży na rynku aptecznym. Przedstawianie sieci aptek Z. w bardzo pozytywnym świetle, a w szczególności nawiązanie do czynników wyróżniających tą sieć na rynku od konkurencyjnych aptek, miało zatem na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki Z. i jej atrakcyjności. Innymi słowy, rację ma Organ oceniając, że reklamując sieć aptek nie da się osobno wyodrębnić reklamy jako przedsiębiorstwa, a reklamy jako placówek ochrony zdrowia, skoro obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. W świetle ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności przedsiębiorca, prowadzący taką działalność, powinien wiedzieć, że wywiad w postaci autopromocji aptek konkretnej sieci, stanowi materiał marketingowy, a jego dostępność w publicznie sprzedawanym magazynie podlega ograniczeniom niespotykanym w innych branżach. Złamany zatem został zakaz reklamy aptek i ich działalności określony w art. 94a ust. 1 upf. Materiał prasowy zamieszczony w magazynie ,,F." wykracza bowiem poza prawnie dopuszczalną informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe oznacza, że argumentacja skargi nie znajduje potwierdzenia.

Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom Strony, Organ nie naruszył art. 107 § 3 Kpa poprzez oparcie argumentacji uzasadnienia na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie lub zostały błędnie zastosowane w niniejszej sprawie. Przywołanie wyroków sądowych wynika z autorytetu utrwalonego orzecznictwa sądowego i ma na celu jedynie wzmocnienie argumentacji w danej sprawie. Trudno czynić Organowi usprawiedliwiony zarzut, że przy analizie pojęcia reklamy odwoływał się do orzecznictwa w sytuacji braku legalnej definicji tego pojęcia w ustawie.

W odniesieniu do zarzutu skargi podkreślenia wymaga, iż odpowiedzialność administracyjna jest oparta na przesłankach obiektywnych, co oznacza, że badaniu podlega sam fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a upf. Odpowiedzialność ta nie jest warunkowana zaistnieniem winy po stronie podmiotu naruszającego. Także podnoszone aktualnie argumenty Skarżącej o brak zamiaru, czy też intencji naruszenia powyższej normy prawnej i niezamówienia artykułu prasowego, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Nie zmieniają bowiem stwierdzonego stanu rzeczy, że reklama została we wspomnianym magazynie zamieszczona a nadto treść materiału była autoryzowana przez Stronę, co w istocie tylko potwierdza intencję Spółki aby treści zamieszczone w tym materiale zostały w takiej właśnie formie rozpowszechnione. Przedsiębiorca prowadzący aptekę powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe zamieszczane w publicznie dostępnym magazynie naruszą przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności.

Organy słusznie także uznały, że na skutek zaprzestania naruszenia i dalszego prowadzenia reklamy, postępowanie w sprawie zaprzestania jej prowadzenia stało się bezprzedmiotowe i powinno ulec umorzeniu (art. 94a ust. 3 upf).

Stosownie do postanowienia art. 129b ust. 1 upf, Organ w przypadku stwierdzenia, że Strona wbrew przepisom art. 94a upf prowadziła reklamę apteki i jej działalności zobowiązany był do nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości do 50 000 zł. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Nie budzi wątpliwości Sądu prawidłowość miarkowania kary pieniężnej, jaką nałożono na Stronę o ile uwzględni się maksymalną jej wysokość wynikającą z ww. przepisu prawa. Podstawy wymiaru kary w przyjętej przez Organ wysokości zostały należycie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i z odwołaniem do okoliczności faktycznych związanych w szczególności z długością trwania naruszenia, okolicznościami jego powstania, prowadzenia tego postępowania w stosunku do jednej apteki i wymogiem profesjonalnego prowadzenia działalności przez Spółkę a nadto znanych Organowi z urzędu okoliczności związanych z uprzednimi naruszeniami przepisów.

Nie stwierdzając z urzędu innych uchybień niewskazanych w skardze, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, jak i wobec niezasadności zarzutów skargi, należało ją oddalić.

Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 Ppsa, orzekł jak w sentencji wyroku.