Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1140/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Halina Adamczewska-Wasilewicz Sędziowie: Sędzia WSA Mirella Łent (spr.) Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant: Referent- stażysta Katarzyna Gołda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi J. H. C. Sp. z o.o. w B. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją z dnia [...] grudnia 2016r. wymierzył J. H. C. sp. z o.o. (Skarżąca/Spółka) karę pieniężną w wysokości 192.000 złotych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.". W jej wyniku w dniu [...] marca 2016r. ujawniono poza kasynem gry, w lokalu "J. H. C.", mieszczącym się przy ul. [...] w T. 16 urządzeń do gier:

1. KAJOT, typ video, nr [...]/CK ,

2. KAJOT, typ video, nr [...],

3. MULTI GAME, typ video, nr [...] ,

4. ULTIMATE 10, typ video, nr [...],

5. HOTSPOT PLATIN, typ video, nr [...],

6. HOTSPOT, typ video, nr [...] 02388,

7. HOTSPOT PLATINUM, typ video, ozn. nr [...],

8. HOTSPOT, typ video, nr [...] 02386,

9. BLACK HORSE, typ video, nr [...],

10. HOTSPOT PLATIN, typ video, nr [...],

11. HOTSPOT, typ video, nr [...],

12. HOT FUN, typ video, nr [...],

13. HOTSPOT, typ video, nr [...],

14. MULTIGAMINATOR42, typ video, nr [...] ,

15. HOTSPOT, typ video, nr [...],

16. wielostanowiskowy automat RULETKA AUTOMATYCZNA, nr [...].

Funkcjonariusze ustalili, że urządzenia do gry posiadają w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne. Ponadto w trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty w postaci realnych gier celem ustalenia charakteru gier na każdym z automatów i ustalili, że gry na nich spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalono również, że w skontrolowanym lokalu gry na ww. automatach urządzała Skarżąca.

Na powyższą decyzję strona złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości

i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. ust. 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzania kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas, gdy powoływany przepis stanowi normę sprzężoną z zakazem z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy regulującym zasady prowadzenia działalności dotyczącej gier na automatach, w zakresie której to działalności, zgodnie z treścią ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015r.), wprowadzony został okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016r. na dostosowanie się do wymogów ustawą tą wprowadzonych, zgodnie z art. 4 ww. ustawy nowelizującej, wobec czego nie może być on stosowany wobec prowadzącej legalnie działalność Skarżącej, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2017r. Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy po przywołaniu mających w sprawie zastosowanie przepisów podał, że funkcjonariusze celni dokonujący oględzin urządzeń oraz przeprowadzający eksperyment na automatach ocenili, że wynik gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów (kart) na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach (kartach). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie losowania następuje samoczynnie to osiągnięty wynik jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na automatach: MULTI GAME, nr [...] 01572, HOTSPOT PLATIN , nr [...] 02390, HOTSPOT, nr [...] 2388, BLACK HORSE, nr [...], HOTSPOT, nr [...] 01735, HOT FUN, nr [...] 01023, MULTIGAMINATOR 42, nr [...] 00089, HOTSPOT, nr [...] 02385 oraz wielostanowiskowym automacie RULETKA AUTOMATYCZNA, nr [...] ustalono, że urządzenia te spełniają również kolejny warunek określony w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, które, w zależności od woli grającego, mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mogą zostać zamienione na środki pieniężne realizowane poprzez wypłatę na tacę urządzenia.

Na pozostałych automatach nie uzyskano wygranych. Automaty te nie spełniają zatem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Spełniają jednak przesłanki zawarte w art. 2 ust. 5 u.g.h. zgodnie, z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ wskazał, że konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89 u.g.h. Dodał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie, na potwierdzenie czego organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P32/12.

Organ podał, że skarżąca nie kwestionowała faktu bycia dysponentem przedmiotowych urządzeń. Świadczą o tym również naklejki umieszczone na automatach. W konsekwencji w ocenie organu Spółka w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola urządzała gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając z kolei na względzie, że będąc dysponentem ww. urządzeń nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymiar kary pieniężnej był w pełni uzasadniony.

Odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z przepisami prawa unijnego. Organ odwoławczy podniósł, że obecnie problem ten został jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że brak notyfikowania Komisji Europejskiej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialno-prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem organu w kontekście przedmiotowej uchwały istotną okolicznością jest fakt, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h., a przedmiotowe automaty do gier nie czynią zadość jakimkolwiek warunkom urządzania gier na automatach. Mimo to strona podjęła działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kontrolowanym punkcie.

Organ podniósł ponadto, że kontrola przeprowadzona została w dniu [...] marca 2016 roku, czyli po dniu wejścia w życie zmian do ustawy o grach hazardowych, a więc zastosowane w sprawie przepisy zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń, nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Odpierając zarzut niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku

o zmianie ustawy o grach hazardowych, organ wyjaśnił, że okres dostosowawczy (ochronny) do dnia 1 lipca 2016 roku, o którym nadmieniła strona nie może mieć zastosowania w sprawie, gdyż ustalony przepisem art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy jedynie podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 ustawy o grach hazardowych, jest bezpodstawny.

Na powyższą decyzję Spółka złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie

w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia [...] grudnia 2016r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy:

- powołany przepis sankcjonuje zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiący "regulację

techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), jak również w myśl aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015r., a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej i bezskuteczności sankcjonowanej normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. w okresie objętym ukaraniem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowana, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

- powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi nieuzasadnione ograniczenie swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług, uregulowanych m. in. w przepisach art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach losowych poza kasynami gry przez prywatne przedsiębiorstwa, które to ograniczenie w świetle wprowadzonych przepisów nowelizacji u.g.h. z dnia 15 grudnia 2016r., pozwalających zgodnie z art. 15 ust. 1a pkt 1 noweli u.g.h. na eksploatację w ramach monopolu państwa kilkudziesięciu tysięcy automatów losowych, przy jednoczesnym istnieniu prywatnych kasyn gry objętych limitem 3.640 sztuk automatów, nie może być stosowane, jako niespełniające testu proporcjonalności, systematyczności oraz spójności regulacji krajowej, co skutkuje niezgodnością ww. regulacji z powołanym unijnym prawem materialnym, zaś postępowanie wobec strony winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego

i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub

w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia tego, czy

w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy jednak zauważyć, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U. z 2017r., poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Wydając zaskarżoną decyzję w dniu 13 lipca 2017r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. – nie odnosząc się jednak

w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Wyjaśnić więc należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą.

W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. [...] marca 2016r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym

w dacie zdarzenia (23 marca 2016r.) a nie po ich zmianie w dniu 1 kwietnia 2017r. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącej spółki, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do 200.000 zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do 10.000 zł

(art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Podkreślenia przy tym w realiach niniejszej sprawy wymaga, że Skarżąca będąca dysponentem/właścicielem przedmiotowych automatów nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automaty będące przedmiotem postępowania nie posiadały również poświadczenia rejestracji. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem. Skoro działalność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), to - w przekonaniu Sądu - prawidłowo organ odwoławczy zastosował regulacje sprzed zmiany przedmiotowej ustawy, obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę. W sprawie nie można nie dostrzec, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2017r. organ odwoławczy nie wyjaśnił powodów, dla których nie uwzględnił przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., jednak - w ocenie Sądu - wadliwość ta nie miała wpływu na wynik sprawy.

Przechodząc do meritum sprawy, wskazać należy, że zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącej Spółce karę pieniężną w łącznej kwocie 192.000 zł za urządzanie gier na 16 opisanych wyżej automatach, poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podał m.in. przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w jej brzmieniu obowiązującym na dzień 31 marca 2017r. Uwzględniając powyższe regulacje, wskazać trzeba, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie

w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu organy administracji obu instancji zasadnie uznały, że wszystkie przedmiotowe automaty mieszczą się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach. Na podstawie oględzin automatów ustalono, że wynik przeprowadzonych na nich gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, lecz od układów elektronicznych sterujących grami. Aktywność uczestnika w grach na ww. urządzeniach sprowadza się jedynie do ich uruchomienia poprzez wciśnięcie przycisku, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę. Nie ma możliwości zatrzymania przez gracza gry na konkretnym symbolu, ani technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na kartach. Fakt, iż gracz uczestniczący

w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest

w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Nie ma również wątpliwości, że gra na automatach miała charakter komercyjny. Organizowanie gier na automatach jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących

w grze (odpłatność za grę).

Wskazać należy w tym miejscu, że aby uznać dane urządzenie za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wystarczy stwierdzić, ze cechą przeprowadzonej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, ze urządzanie gier na automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tu wygrana pieniężna lub rzeczowa (jak w przypadku części z automatów znajdujących się w kontrolowanym lokalu), polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów)

z poprzedniej gry.

Strona skarżąca niekwestionowała ustaleń organu w zakresie zakwalifikowania przedmiotowych urządzeń jako automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jak również w zakresie posiadania przez nią zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak i w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych.

Zarzuty Skarżącej koncentrują się wokół kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.),

w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.). Stanowisko Skarżącej w spornej w tej części kwestii opiera się na argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany,

a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego wyjaśnić należy, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (Lex Omega nr 2039440). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo

w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte

w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że

z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustaleń faktycznych, jak

i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą

o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu – z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 (Dz.U. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu

w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Wobec przedstawionych wywodów należało uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące zastosowania sprzecznych z prawem unijnym wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. i w konsekwencji trafnie przyjęły, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. Trafna ocena zebranego

w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem Skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego ograniczenia swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług, uregulowanych m.in. w przepisach art. 34, 49 i 56 TFUE trzeba zauważyć, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob.: wyroki TSUE: z 24 marca 1994r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999r., w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Trybunał zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych, dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA). Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprzeczności z art. 34, 49 i 56 TFUE.

Stwierdzić jednocześnie należy, że stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest zgodne z poglądem prezentowanym w licznych wcześniejszych wyrokach wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w analogicznych sprawach.

Sąd nie dopatrzył się ponadto w zaskarżonej decyzji innych niż będące podstawą zarzutów skargi naruszeń prawa, implikujących wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Mając zatem na uwadze, że w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, a jednocześnie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.