Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 778/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-10-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 72 ust. 1 pkt 1, art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 353
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko
article: par. 3 ust. 1 pkt 8 lit. e,
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 778/16

UZASADNIENIE

Decyzją z 15 lipca 2016 r. Wojewoda Świętokrzyski po rozpatrzeniu odwołań U. R., A. K. i A. P., na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Starosty Kieleckiego z dnia 17 lutego 2016 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą [...] Sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej KIE [...] na działce nr ewid. [...] w Łopusznie.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu 15 grudnia 2015 r. do Starosty Kieleckiego wpłynął wniosek [...] Sp. z o.o. w W. o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu KIE [...], w skład której wchodzić będą następujące elementy:

1/ wieża kratowa o całkowitej wysokości 60,95 m n.p.t umocowana na fundamencie płytowym,

2/ anteny:

- 3 anteny sektorowe Kathrein 742 213 zamontowane na wysokości 57,50 m n.p.t.

o maksymalnej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wynoszącej 47,80 dBm: Antena U211 - azymut 60°, Antena U212 - azymut 180°, Antena U213 - azymut 300°,

- 3 anteny sektorowe Kathrein 800 103 06 zamontowane na wysokości 57,50 m n.p.t. o maksymalnej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wynoszącej 47,80 dBm: Antena G091 - azymut 90°, Antena G092- azymut 240°, Antena G093- azymut 340°,

- 4 anteny radioliniowe,

3/ urządzenia sterujące zamontowane wewnątrz wieży, na zaprojektowanych do tego celu rusztach,

4/ instalacja energetyczna oraz instalacja uziemiająca "na działce Nr 545/ w msc. Ł.".

Starosta Kielecki decyzją z 17 lutego 2016 r. zatwierdził projekt budowlany

i udzielił [...] Sp. z o.o. w W., pozwolenia na budowę ww. stacji bazowej telefonii komórkowej.

W złożonych odwołaniach U. R., A. K.i A. P. zarzucili naruszenie:

1. art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane poprzez stwierdzenie, że obszar oddziaływania obejmuje tylko i wyłącznie działkę [...]

z jednoczesnym przyjęciem, że jego zasięg jest dużo większy i tym samym uznanie również innych osób za strony postępowania. Ponadto organ nie podał, jakie przepisy odrębne analizował, co uniemożliwia odkodowanie takiej decyzji;

2. § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich nie przywołanie jako podstawy prawnej, pomimo że moc EIRP na każdym sektorze wynosi 7956,97W w sytuacji, w której organ analizował tylko moc iluzoryczną, a nie faktyczną, bez wyjaśnienia powyższego;

3. art. 7, 8, 107 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania

z uwagi na:

a) brak podania maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny;

b) brak podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem, czy wejdą

w superpozycję z antenami sektorowymi;

c) brak podania metody obliczeniowej oraz określenia jej maksymalnego błędu;

d) brak podania, czy uwzględniono w obliczeniach zjawisko odbić pól elektromagnetycznych od naturalnych przeszkód oraz anteny innego operatora;

e) brak konkretnej jednostki prawnej rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r.

w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i jej merytorycznego uzasadnienia.

W odwołaniu wskazano, że na ul. Żwirowej (działka Nr [...] obręb Ł.) istnieje już jedna stacja telefonii komórkowej, gdzie łączna moc kilku anten przekaźnikowych wynosiła ok. 350 dBm. Wydano decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielono pozwolenia na instalację dodatkowych anten przez co jeszcze bardziej zwiększyła się moc istniejących tam anten.

4. nie podano, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. - § 2 ust. 1 pkt 7, równoważnej mocy promieniowania izotropowego wyznaczonej dla poszczególnych anten oraz odległości miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w kierunku głównej wiązki promieniowania tych anten, co stanowi naruszenie art. 7 i 77 k.p.a.;

5. nie podano kto i kiedy wykonał lub będzie wykonywał pomiary. Czy była (byłaby) to osoba mająca odpowiednie uprawnienia, certyfikaty. Kto gwarantowałby jej niezależność i obiektywizm pomiarów.

Dodatkowo odwołania zawierały następujące wątpliwości:

- czy wszystkie urządzenia w momencie pomiarów wykorzystywałyby maksymalną moc i kto by to gwarantował,

- czy dokonywano pomiarów właściwymi, mającymi odpowiednie certyfikaty miernikami, np. w oparciu o pomiar spektralnego strumienia mocy przez antenę-sondę i przenośny spektralny-analizator,

- budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, zgodnie z ww. rozporządzeniem z dnia 9 listopada 2010 r., zaliczana jest do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i czy w związku z tym są zachowane odległości do najbliższych budynków mieszkalnych zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7.

Ponadto w odwołaniu A. P. powołano szereg wyroków sądów administracyjnych dot. stacji telefonii komórkowych oraz podano w wątpliwość następujące kwestie, na które winien odpowiedzieć inwestor uzupełniając dokumentację projektową tzn.:

1. brak w dokumentacji projektowej pochyleń anten maksymalnych (tiltów) zarówno elektrycznych jak i mechanicznych,

2. wyjaśnienia, czy EIRP systemu antenowego na danym sektorze jest wspólne,

3. przedłożenie dokumentacji (kwalifikacji) uwzględniającej moc EIRP całego systemu antenowego na danym sektorze przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów oraz dopuszczalnej zabudowy na danym terenie,

4. przedłożenie mapy uwzględniającej faktyczny obszar oddziaływania inwestycji.

Organ odwoławczy wskazał, że Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska

w Kielcach pismem z dnia 2 maja 2016 r. poinformował, że nie prowadził postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jak również nie było prowadzone postępowanie o wydanie opinii w ramach oceny oddziaływania na środowisko dla stacji bazowej telefonii komórkowej KIE [...] na działce Nr [...] i istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej na działce Nr [...] w Łopusznie.

W piśmie tym wyjaśniono, że oddziaływanie planowanego przedsięwzięcia na środowisko obejmujące powiązanie z innymi przedsięwzięciami, w szczególności kumulowanie się oddziaływań przedsięwzięć znajdujących się na obszarze, na którym będzie oddziaływać przedsięwzięcie, zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, analizowane jest w ramach procedury związanej z oceną oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Poinformowano także, że w tej sprawie przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Kielcach prowadzone było jedynie postępowanie w trybie art. 53 ust. 4 pkt 8 ustawy dnia 27 marca 2003r. o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym w aspekcie uwarunkowań przyrodniczych tj.

w odniesieniu do obszarów objętych ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody, które zostało zakończone uzgodnieniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego o znaczeniu gminnym.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Wojewoda podniósł, że stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana jest w północno-zachodnim narożu działki nr [...] położonej w Ł., a teren stacji wydzielony jest z obszaru tej działki projektowanym ogrodzeniem.

Z projektu budowlanego wynika, że wieża usytuowana jest w odległości 3,0 m od granicy działki nr [...] m i w odległości 8,0 m od granicy działki nr 432 - drogi. Na działce nr [...] na azymucie 180° znajduje się budynek (oznaczony "i") o wysokości 6,00 m. Wszystkie sąsiadujące działki w promieniu 150 m od przedmiotowej wieży na azymutach: 60°, 90°, 180°, 240°, 300°, 340°, są niezabudowane.

Stacja posiada połączenie z drogą publiczną, to jest z ulicą Żwirową

w Łopusznie - działka nr 432 (dr) - poprzez istniejący zjazd.

Dla terenu, na którym znajduje się działka nr [...] i działki sąsiednie nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i dlatego inwestor uzyskał decyzję Wójta Gminy Ł. nr [...] z dnia 24 września 2012 r.

o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego o znaczeniu gminnym dla stacji bazowej. Planowana inwestycja jest zgodna z tą decyzją.

Organ wskazał, że inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Wypełniając dyspozycje kolejnych punktów przepisu art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego Wojewoda stwierdził, iż projekt zagospodarowania terenu nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, dotyczących usytuowania inwestycji, zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to jest planowana inwestycja nie uniemożliwia naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, wody powierzchniowe nie są odprowadzane na teren sąsiednich działek, teren przeznaczony pod budowę stacji posiada dostęp do drogi publicznej.

Projekt budowlany jest kompletny, zawiera informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także posiada wymagane uzgodnienia.

Projekt został sporządzony i sprawdzony przez projektantów posiadających wymagane uprawnienia budowlane i legitymujących się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o wpisaniu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Projektanci oraz sprawdzający dołączyli do projektu oświadczenia o sporządzeniu go zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Odnosząc się do treści odwołań Wojewoda wyjaśnił, że o możliwości lokalizacji stacji na działce Nr ewid. [...] przesądziła decyzja Wójta Gminy Ł. z 24 września 2012 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego o znaczeniu gminnym, która jest wiążąca dla organów administracji architektoniczno-budowlanej. Organy te wypełniają jedynie obowiązek wynikający z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, to jest sprawdzają zgodność projektu budowlanego z ustaleniami zawartymi ww. decyzji.

Odpowiadając na zarzut dotyczący "sporządzenia decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania" organ odwoławczy wyjaśnił, że istotnie część przywołanych definicji, ocen, faktów, parametrów instalacji, zostało uwzględnionych w dokumentacji, tj. w projekcie budowlanym. W samej decyzji nie istnieje konieczność powielania zapisów zawartych w projekcie budowlanym, gdyż stanowi on integralną część decyzji o pozwoleniu na budowę.

W projekcie budowlanym znajduje się opracowanie pt.. "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko - stacja bazowa telefonii komórkowej KIE [...] na działce Nr ewid. [...] obręb Ł., gm. Ł." (str. 71 i następne), sporządzone dla stacji przez specjalistę systemów ochrony atmosfery, uzupełnione opracowaniem, zawierające prezentację graficzną obliczonych zasięgów występowania obszarów natężenia pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2 (str. 13, str. 82-87 projektu budowlanego).

Z opracowań powyższych wynika jednoznacznie, że obszary oddziaływania pól elektromagnetycznych o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2, uznawanej za szkodliwą dla ludzi - w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - określone na podstawie obliczeń i analizy przewidywanych rozkładów pól elektromagnetycznych, znajdują się na wysokości min. 26,6 m ponad powierzchnią terenu i większej oraz, że nie obejmują budynków z miejscami dostępnymi dla ludzi usytuowanych w sąsiedztwie stacji. Należy zgodzić się z autorami projektu budowlanego, że zasięgi oddziaływania pól elektromagnetycznych o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2 wystąpią tylko i wyłącznie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludzi, nie wprowadzając ograniczeń w sposobie korzystania z terenów przyległych do granic inwestycji.

Wojewoda zauważył, że obszary, w których wystąpi natężenie pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2, położone są w osiach głównych promieniowania anten zawieszonych na wysokości 57,50 m:

na azymutach 60°, 180° i 300°, w odległości 62,52 m od środka elektrycznego anteny dla anten UMTS 900 MHz dla częstotliwości GSM 900MHz,

na azymutach 90°, 240° i 340°, w odległości 49,26 m od środka elektrycznego anteny dla anten UMTS 2100 MHz;

uznawanej za szkodliwą dla ludzi w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, znajdują się na wysokości co najmniej 26,6 m ponad powierzchnią terenu

i większej, nie obejmują budynków usytuowanych w sąsiedztwie stacji.

Zdaniem organu, w sposób nie budzący wątpliwości, przedstawiono w formie graficznej, że w obszarze oddziaływania uwzględniającym odchylenia anten sektorowych na wszystkich azymutach (tilty od 0° do 6° i 9,5°), możliwie jest sytuowanie budynków z pomieszczeniami na stały pobył ludzi o maksymalnej wysokości 26,6 m (tj. ponad 8 kondygnacji, przy średniej wysokości kondygnacji wynoszącej 3,0 m). Biorąc pod uwagę specyfikę zabudowy na terenie miasta i gminy Ł., budynki o takiej wysokości nie są i nie będą realizowane.

Za niezasadne, w ocenie Wojewody, należy uznać zarzuty dotyczące nieprzeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko

i braku wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedmiotowej inwestycji. Jak wynika bowiem ze znajdującego się w projekcie budowlanym opracowania "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko - stacja bazowa telefonii komórkowej [...] ", jego autor wykazał, że przedmiotowa inwestycja nie należy ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.

Żaden z obowiązujących przepisów prawa nie wskazuje, jaki podmiot uprawniony jest do sporządzenia opracowania, na podstawie którego organ administracji architektoniczno-budowlanej ma możliwość dokonania kwalifikacji planowanego przedsięwzięcia pod względem konieczności sporządzenia raportu

o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w świetle ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Z uwagi na specyficzny charakter inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, której eksploatacja związana jest z emisją pól elektromagnetycznych, organ administracji architektoniczno - budowlanej zmuszony jest opierać się na szczegółowych danych przedstawionych przez inwestora

i dołączonych do złożonego wniosku o pozwolenie na budowę. Jeżeli dokumentacja taka nie budzi zastrzeżeń, nie zawiera nieścisłości, nieprawidłowości, nie ma podstaw, aby odmówić jej waloru wiarygodności i przyjąć za podstawę ustaleń faktycznych. Może być ona sporządzona na zlecenie inwestora, co nie oznacza, iż jest obarczona wadliwością lub stronniczością. Brak jest więc podstaw do przyjęcia, że opracowanie w postaci przedłożonej w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia winno pochodzić od określonego podmiotu i to wskazanego przez organ prowadzący postępowanie. Dokument przedstawia analizę (opisową i graficzną) zasięgu oddziaływania na środowisko wraz ze stosownymi obliczeniami.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego w Kielcach skardze A. P. wniosła o uchylenie decyzji z 15 lipca 2016 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając naruszenie:

art. 64 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane poprzez pominięcie faktu, że projekt budowlany nie zawiera faktycznego obrazu występowania pola elektromagnetycznego o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem superpozycji (kumulacji pola elektromagnetycznego), brak jest określenia błędu metody obliczeniowej oraz uwzględnienia zjawiska odbić. Ponadto organ w decyzji podał zasięgi występowania pól elektromagnetycznych ustalone niezgodnie z prawami fizyki albowiem już tylko same anteny na danym sektorze weszły w superpozycję,

§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. f oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. g rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez niedokonanie analizy faktycznej mocy EIRP, która zdaniem inwestora wynosi minimum 7957,69 W,

art. 7, 8, 9, 77 § 1, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko poprzez:

a) nieustalenie faktycznej mocy ERIP anten według ich danych katalogowych;

b) niepodanie, jaka jest faktyczna moc EIRP pojedynczej anteny w sytuacji,

w której inwestor potwierdza, że stanowi ona sumę 3 anten ze względu na zjawisko superpozycji i wynosi min. 7957,69 W;

c) niewskazanie, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek promieniowania w odległości 150 oraz 200 metrów;

d) nieuwzględnienie maksymalnych pochyleń anten;

e) niewyjaśnienie, na czym polega istota kwalifikacji inwestycji.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że wydana decyzja tylko lakonicznie odnosi się do dokumentu inwestora, nie dokonując jego weryfikacji i to w sytuacji,

w której w zdecydowanej większości sądy administracyjne negują poglądy Spółki [...] .

W niniejszej sprawie nie wiadomo, dlaczego inwestycja nie wymaga decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach, albowiem przyjęto tylko stanowisko inwestora zawarte w kwalifikacji inwestycji, czego nie akceptuje się w doktrynie tym bardziej, że nie wiadomo, dlaczego organ rozdzielił moc EIRP na poszczególnych sektorach, jakie tilty maksymalne przyjął, co nie pozwoli Sądowi na odkodowanie takiego stanowiska.

Skarżąca przedstawiła orzecznictwo, z którego, jej zdaniem, wynika brak akceptacji poglądów inwestora, że przedmiotem kwalifikacji jest iluzoryczna moc EIRP na danym sektorze, lecz faktyczna.

W ocenie skarżącej nie został zweryfikowany obszar oddziaływania obiektu. Projekt budowlany został sporządzony tak, jakby w miejscu planowanej inwestycji było naturalne tło elektromagnetyczne oraz każda z anten emitowała wiązki, które nie nachodzą na siebie w sytuacji, w której kąt zasięgu anteny wynosi ok. 120 st. Ponadto nie wiadomo, czy EIRP anten radioliniowych z uwagi na to, iż są pod antenami sektorowymi, nie wejdzie w superpozycję. Brak tych ustaleń opartych na zasadzie logicznego rozumowania nie pozwoli Sądowi na odniesienie się do tej kwestii.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z 11 stycznia 2017 r. Ogólnopolskie Stowarzyszenie [...] wnosząc o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podniosło, że wydane w sprawie decyzje są dotknięte wadą rażącego naruszenia prawa albowiem organ analizował moc EIRP iluzoryczną, a nie faktyczną.

Ponadto dokonał kwalifikacji pojedynczych elementów przedsięwzięcia, a nie całego przedsięwzięcia. Zarówno zaskarżona decyzja, jak i przedłożona dokumentacja, nie uwzględniają zjawiska kumulacji, która prowadzi do sumowania EIRP na danym kierunku emisji.

W ocenie Stowarzyszenia, inwestor winien zostać wezwany o uzupełnienie dokumentacji.

W piśmie procesowym z 22 października 2018 r. Stowarzyszenie podniosło, że na każdym sektorze kwalifikacja przedsięwzięcia winna obejmować obszar 150 m oraz 200 m od środka elektrycznego anteny, albowiem organy nie ustaliły, czy w ww. odległościach występują miejsca dostępne dla ludności przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy inwestycja objęta wnioskiem inwestora wymagała uzyskania przed udzieleniem pozwolenia na budowę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o jakiej mowa

w art. 72 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz

o ocenach oddziaływania na środowisko (w brzmieniu obowiązującym na datę orzekania przez organy - t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 353). Zgodnie bowiem z art. 35 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane, na podstawie której rozstrzygały sprawę oba organy administracji, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Ponieważ stosownie do art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z 3 października 2008 r., uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wymagane jest dla planowanych:

1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz

2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko,oceny w niniejszej sprawie wymagało, czy przedsięwzięcie objęte wnioskiem należy do tych, które wymienione zostały w powyższym przepisie.

Bezspornym jest, że Spółka [...] w W. wniosła o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, w skład której wchodzić będą elementy szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, w tym wieża kratowa o wysokości 60,95 m, 6 anten sektorowych zamontowanych na wysokości 57,50 m n.p.t. i 4 anteny radioliniowe.

Ustalenie, że przedsięwzięcie objęte wnioskiem nie zostało objęte rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 71) i co za tym idzie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, organ poczynił na podstawie dokumentu złożonego przez inwestora pn. "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dn. 9.11.2010., Dz.U. nr 213, poz. 1397", przytaczanego w dalszym ciągu jako "Kwalifikacja". We wnioskach końcowych tego dokumentu, opracowanego przez specjalistę systemów ochrony atmosfery mgr inż. Urszulę Kądzielę czytamy, że dla przedstawionej przez inwestora konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z zacytowanym wyżej rozporządzeniem, rozpatrywana instalacja radiokomunikacyjna nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż miejsca dostępne dla ludności nie występują w osi głównej promieniowania anten sektorowych.

Zgodnie z "Kwalifikacją", omawiana stacja bazowa składać się będzie:

- z 3 anten sektorowych o częstotliwości 2100 MHz, o azymutach 60o, 180o

i 300o oraz EIRP (równoważna moc promieniowana izotropowo) - 4 909.08 W, zarówno przy minimalnym jak i przy maksymalnym projektowanym pochyleniu wiązek (0o i 6o),

- z 3 anten sektorowych o częstotliwości 900 MHz, o azymutach 90o, 240o i 340o oraz EIRP - 3 047,89 W, zarówno przy minimalnym jak i przy maksymalnym projektowanym pochyleniu wiązek (0o i 9,5o).

Z dokumentu wynika także, że w przypadku każdej z anten sektorowych miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości większej niż 150 m od środka elektrycznego anteny wzdłuż osi głównej promieniowania.

Mając na uwadze rodzaj inwestycji, częstotliwość emitowanego pola elektromagnetycznego oraz równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla każdej anteny, przedsięwzięcie objęte wnioskiem winno zostać ocenione pod kątem przesłanek, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e) rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. Zgodnie z tym przepisem, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne

o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Nie ulega wątpliwości, że przeprowadzenie analizy danych dotyczących planowanego przedsięwzięcia na potrzeby ustalenia, czy spełnia ono przesłanki określone w ww. przepisie, wymaga specjalistycznej wiedzy, której nie posiadają organy administracji architektoniczno-budowlanej. Dokumentem bazowym w tym zakresie jest kwalifikacja przedsięwzięcia, taka jak złożona w niniejszej sprawie przez inwestora. Przy jej ocenie należy jednak mieć na uwadze, że kwalifikacja jest dokumentem o charakterze prywatnym, nie korzystającym z żadnej szczególnej czy uprzywilejowanej mocy dowodowej. Kryteriami, jakimi winien kierować się organ przy ustaleniu, że dana inwestycja stanowi bądź nie stanowi przedsięwzięcia, dla którego wymagane jest uprzednie uzyskanie przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, są – poza przepisami rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. – logika wypowiedzi autora kwalifikacji, wskazanie źródła danych technicznych dotyczących projektowanej inwestycji i możliwość ich weryfikacji przez organ, ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów czy zastrzeżeń kierowanych przez strony postępowania pod względem spełniania przez przedsięwzięcie standardów w zakresie ochrony środowiska oraz zdrowia ludzi w rozumieniu przepisów rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., a także przedstawienie sposobu rozumowania prowadzącego do wniosków końcowych w sposób czytelny, przekonujący i zrozumiały. Innymi słowy rzecz ujmując, kwalifikacja przedsięwzięcia winna zostać sporządzona w taki sposób, aby poddawała się kontroli organu bez konieczności dodatkowego sięgania do wiedzy specjalistycznej z innego - niż sama kwalifikacja - źródła.

Zdaniem Sądu, dokonując oceny złożonej przez inwestora "Kwalifikacji", Wojewoda nie poddał tego dokumentu wystarczająco krytycznej analizie.

Z dokumentu wynika, że jednym ze źródeł informacji, w oparciu o które został on sporządzony, są karty katalogowe anten Kathrein. Na ich podstawie, jak można domniemywać, autor "Kwalifikacji" ustalił dane techniczne urządzeń instalowanych na planowanej stacji bazowej. Wprawdzie jako inne źródło informacji w tym zakresie wskazano także dane uzyskane od inwestora, jednak nie wiadomo, które z nich przyjęte zostały w opracowaniu jako podstawa analiz i obliczeń, a co za tym idzie, czy dane zaprezentowane w "Kwalifikacji" wynikają jedynie z deklaracji inwestora co do zamierzonego przez niego wykorzystania właściwości urządzenia, czy też

z informacji producenta dotyczących maksymalnych mocy anteny w różnych ustawieniach. Okoliczność ta ma istotne znaczenie pod kątem weryfikacji przyjętych

w dokumencie maksymalnych pochyleń (tiltów) każdej z anten, które zostały określone na 6o w stosunku do 3 anten sektorowych o większej mocy, zlokalizowanych na azymutach 60o, 180o i 300o oraz 9,5o co do pozostałych 3 anten na azymutach 90o, 240o i 340o. Dla tych tiltów przedstawione zostały także w formie graficznej rzuty pionowe osi głównej wiązki promieniowania, w celu obliczenia odległości miejsc dostępnych dla ludności. Logicznym jest, że w zależności od stopnia odchylenia anteny, zmienia się główny kierunek wiązki głównej promieniowania, co może mieć znaczenie dla ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny. Dlatego ważne jest, aby dane dotyczące tiltów czerpane były przede wszystkim z kart katalogowych, a nie z deklaracji inwestora, tym bardziej, że z "Kwalifikacji" w żaden sposób nie wynika, czy uzyskanie odpowiedniego odchylenia anteny może być wynikiem celowych działań człowieka w celu np. wzmocnienia bądź osłabienia sygnału, czy ustawienia te mają charakter fabryczny, na które użytkownik nie ma wpływu oraz na ile i w jakim stopniu nachylenie anteny opiera się działaniom czynników atmosferycznych np. silnego wiatru. Nie można także w dokumencie tym wyczytać, skąd wzięły się różnice pomiędzy maksymalnymi tiltami przyjętymi w stosunku do anten o różnych częstotliwościach (6o i 9,5o). Niewykluczone, że wynikają one z cech i właściwości fabrycznych tych urządzeń, ale "Kwalifikacja" nie daje odpowiedzi na to pytanie, gdyż nie dołączono do niej kart katalogowych ani jakichkolwiek innych informacji pochodzących od producenta anten Kathrein, które umożliwiłyby weryfikację twierdzeń i tym samym rzetelność wniosków omawianego dokumentu. Dostrzeżenie i wyjaśnienie powyższej okoliczności było obowiązkiem obu organów, a zwłaszcza organu odwoławczego, tym bardziej, że kwestie dotyczące braku podania faktycznych maksymalnych tiltów i mocy możliwych do uzyskania dla danej anteny zostały poruszone w odwołaniu A. P. od decyzji organu I instancji.

Organy obu instancji nie odniosły się także do zarzutów odwołań oraz zastrzeżeń podnoszonych w innych pismach procesowych stron składanych w toku postępowania administracyjnego, dotyczących zsumowania mocy promieniowanej izotropowo przez wszystkie anteny sektorowe.

Co do samej zasady, treść § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. przesądza o konieczności sumowania parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie, w sytuacjach określonych w tym przepisie. Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się bowiem także przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie

w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

Obowiązek sumowania parametrów przedsięwzięcia w rozumieniu wyżej przedstawionym nie pozostaje przy tym w sprzeczności z treścią zacytowanego już wyżej § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, który dotyczy nakazu wyznaczenia równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny nawet wówczas, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko można bowiem dokonać w oparciu o jeden z dwóch wyżej wymienionych przepisów, jednak każdorazowo należy wyznaczyć równoważną moc promieniowaną izotropowo, oddzielnie dla każdej pojedynczej anteny. Wyznaczenie tej mocy w sposób, o jakim mowa w § 3 ust. 1 pkt 8, jest czasami wystarczające dla stwierdzenia, że dane przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Jednak gdy z charakteru instalacji wynika, że moc poszczególnych anten może wchodzić

w zjawisko superpozycji (nałożenia), a wyznaczenie EIRP dla pojedynczej anteny nie osiąga progów określonych w § 3 pkt 8, koniecznym będzie zsumowanie nakładających się równoważnych mocy promieniowanych izotropowo, o ile oczywiście do takiego nałożenia w konkretnym przypadku dochodzi. Sytuacja taka może mieć miejsce zwłaszcza przy umiejscowieniu na różnych wysokościach, lecz na tym samym lub zbliżonym azymucie co najmniej dwóch anten sektorowych. Z takim projektowanym montażem anten nie mamy do czynienia w stanie sprawy, gdyż każda z 6 anten zlokalizowana jest na tej samej wysokości i na różnych azymutach. Z treści znajdującej się w aktach sprawy "Kwalifikacji" nie wynika jednak, jaką szerokość mają planowane anteny sektorowe i czy w związku z tym w ogóle możliwe jest nakładanie się głównych wiązek promieniowania tych anten. Odpowiedź na to pytanie wymaga wiedzy specjalistycznej i powinna znaleźć się w "Kwalifikacji", nawet wówczas, gdy dla autora tego dokumentu jest oczywista. Tymczasem do kwestii ewentualnego sumowania i nakładania mocy anten nie odniesiono się ani w tym dokumencie ani w decyzjach organów obu instancji, mimo, że były one wielokrotnie poruszane przez strony postępowania. W ocenie Sądu, powinnością organów było wyjaśnienie tej okoliczności, aby wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości związane ze możliwym, szkodliwym oddziaływaniem zamierzonej inwestycji na środowisko, w tym na zdrowie ludzi. Prawidłowo organ odwoławczy przyjął natomiast, że mocy promieniowanej izotropowo nie wyznacza się dla radiolinii, gdyż w tym zakresie przepis § 3 ust. 1 pkt 8 zawiera wyraźnie wyłączenie.

Organy administracji nie odniosły się także w żaden sposób do zarzutów dotyczących innej stacji bazowej zrealizowanej już na działce nr [...] w Ł. Argumenty dotyczące możliwego kumulowania się mocy obu stacji podnoszone były zarówno przez strony postępowania, jak i w pismach mieszkańców protestujących przeciwko budowie nowej stacji. Strony postępowania twierdziły, że oba przedsięwzięcia oddalone byłyby od siebie o ok. 150 m. Z kolei w piśmie z 14 stycznia 2016 r. skierowanym do Starosty Kieleckiego inwestor wskazuje, że planowana przez niego inwestycja znajduje się w odległości ok. 400 m od wieży przy ul. Żwirowej, "zatem nie ma możliwości sumowania promieniowania istniejących anten i planowanych (...)." Okoliczność ta nie została w najmniejszy sposób wyjaśniona, nawet w zakresie ustalenia rzeczywistej odległości obu stacji od siebie. Wprawdzie pismem z 1 kwietnia 2016 r. organ odwoławczy zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Kielcach o zajęcie stanowiska, czy kumulacja mocy promieniowanej z obu stacji jest możliwa i ewentualnie jakie dokumenty w tej sprawie winien przedłożyć inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę, jednak w odpowiedzi uzyskał jedynie informację, że "w tut. organie nie było prowadzone postępowanie o wydanie opinii w ramach oceny oddziaływania na środowisko" (pismo RDOŚ z 2 maja 2016 r.). Podkreślenia wymaga, że konieczność zbadania cech przedsięwzięcia pod kątem kumulacji z innymi już realizowanymi lub zatwierdzonymi przedsięwzięciami wynika nie tylko z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., ale także z załącznika III - pkt 1 lit. a) oraz pkt 3 lit.g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z 13 grudnia 2011 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko (DZ.U.UE.L.2012.26.1).

Niewyjaśnienie przez organy wszystkich podniesionych wyżej okoliczności powoduje, że nie jest możliwe przeprowadzenie przez Sąd kontroli zgodności

z prawem ustalenia, że objęte wnioskiem przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w rozumieniu art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ponieważ organy obu instancji dopuściły się w tym zakresie naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., koniecznym stało się uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę ponownie organ I instancji wezwie inwestora do uzupełnienia złożonej "Kwalifikacji" w zakresie wskazanym wyżej (w tym także poprzez złożenie kart katalogowych lub innych dokumentów producenta wskazujących na dane techniczne anten), a następnie oceni rzetelność i prawidłowość przedłożonego dokumentu wedle kryteriów opisanych w niniejszym uzasadnieniu. Wyjaśni także możliwość kumulacji mocy pochodzących z projektowanej wieży oraz z istniejącej już przy ul. [...] oraz ustali, uwzględniając wszystkie wskazania Sądu i eliminując dotychczasowe naruszenia prawa, czy przedsięwzięcie objęte wnioskiem wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.