Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2602/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 97 ust. 1 pkt 1a
journal: Dz.U. 2009 nr 189 poz 1472
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej1) - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. sekr. sąd. - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi G. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz G. A. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez G. A. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] września 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie wydalenia skarżącego z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] maja 2004 r. Wojewoda [...] udzielił [...] zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...] maja 2005 r. Zezwolenia takie uzyskało również czworo małoletnich dzieci cudzoziemca i jego żona na podstawie odrębnego wniosku.

W dniu [...] kwietnia 2005 r. cudzoziemiec ponownie złożył wniosek o udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, w wyniku którego Wojewoda [...] decyzją z [...] sierpnia 2005 r. orzekł o odmowie udzielenia przedmiotowego zezwolenia. Decyzja ta została następnie uchylona przez Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, który decyzją z [...] listopada 2005 r. udzielił cudzoziemcowi wnioskowanego zezwolenia z datą ważności do dnia [...] czerwca 2006r.

W dniu [...] maja 2006 r. cudzoziemiec wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na osiedlenie się, co skutkowało wydaniem mu wizy proceduralnej z terminem ważności do dnia [...] sierpnia 2006 r. Wojewoda [...] w dniu [...] lipca 2006 r. umorzył postępowanie w sprawie wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na osiedlenie się.

W dniu [...] lipca 2006 r. cudzoziemiec wystąpił do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Wniosek ten został złożony 35 dni przed upływem terminu ważności posiadanej wizy proceduralnej a więc z uchybieniem ustawowego terminu do jego wniesienia. W związku z powyższym organ I instancji w dniu [...] marca 2010 r. wezwał pełnomocnika cudzoziemca do potwierdzenia jego legalnego pobytu po dniu [...] sierpnia 2006 r. Pomimo wezwania, nie dołączono wymaganego dokumentu. Wobec powyższego decyzją z [...] kwietnia 2010 r. Wojewoda [...] odmówił udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Rozstrzygnięcie to utrzymał następnie w mocy Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] maja 2010 r.

Zawiadomieniem z [...] listopada 2009 r. Wojewoda [...] poinformował Cudzoziemca o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Następnie decyzją z [...] marca 2010 r. Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Polski. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że ostatnią decyzją legalizującą pobyt cudzoziemca na terytorium Polski była decyzja Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z [...] listopada 2005 r., bowiem w wyniku późniejszych wniosków cudzoziemiec nie otrzymał już żadnego zezwolenia.

Organ I instancji stwierdził, że wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 ze zm.), zwanej dalej: "ustawą o cudzoziemcach". Odnosząc się do zeznań Cudzoziemca złożonych do protokołu przesłuchania, że utrzymuje się z pracy dorywczej bez wymaganych prawem zezwoleń organ stwierdził, iż w sprawie zachodzą również przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Od powyższego rozstrzygnięcia Skarżący wniósł odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 7, 8, 10, 77 i 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej dalej: "k.p.a.". Skarżący wniósł również o udzielenie mu zgody na pobyt tolerowany stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 189, poz. 1472), zwanej dalej: "ustawą o udzielaniu cudzoziemcom ochrony".

W uzasadnieniu odwołania cudzoziemiec podniósł, że w Polsce przebywa wraz z rodziną od roku 1994, posiada pięcioro dzieci, z czego troje urodziło się w Polsce, dzieci te nie znają ojczystego języka. Wskazał, że dzieci uczęszczają do polskich szkół i dorastają wśród polskich rówieśników oraz, że powrót do kraju pochodzenia - który jest dla dzieci całkowicie obcym krajem - byłby dla nich szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki. Skarżący powołał się przy tym na prawa dziecka zagwarantowane w konwencjach międzynarodowych i Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 1997 r. nr 78 poz. 483 ze zm.). W odwołaniu wskazano również, że cudzoziemiec został wprowadzony w błąd przez pracowników organu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do jego nielegalnego pobytu na terytorium Polski.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wyjaśnił, iż zgodnie z art. 13 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada:

ważny dokument podróży;

ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane;

zezwolenie na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem.

Zgodnie natomiast z art. 45 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium RP przed upływem okresu pobytu oznaczonego w wizie oraz przed upływem okresu ważności wizy, chyba że posiada ważny dokument uprawniający do pobytu na tym terytorium. Z kolei zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

Następnie organ II instancji stwierdził, że w dniu 26 sierpnia 2006 r. cudzoziemiec otrzymał stosowne pouczenie o przysługujących mu prawach i ciążących na nim obowiązkach. Powinien być zatem świadomy konsekwencji pozostawania w Polsce po upływie terminu ważności uzyskanej uprzednio proceduralnej wizy pobytowej. Pomimo udzielonego pouczenia cudzoziemiec pozostał jednak na terytorium Polski po upływie terminu wskazanego w tej wizie.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji przyznał słuszność skarżącemu, iż Wojewoda [...] istotnie naruszył przepisy k.p.a. rozpoznając wniosek strony o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Jednocześnie jednak wskazał, iż fakt, że cudzoziemiec pozostaje w Polsce nielegalnie nie wynika z winy organu administracji, lecz samego cudzoziemca, który powinien opuścić terytorium Polski przed upływem terminu ważności posiadanej wizy, ponieważ do tego czasu nie uzyskał wnioskowanego zezwolenia ani innego tytułu pobytowego w Polsce.

W ocenie organu odwoławczego niezastosowanie się do obowiązku opuszczenia Polski i nielegalny pobyt Cudzoziemca oraz podejmowanie pracy bez stosownego zezwolenia jest wyrazem lekceważenia przez niego powszechnie uznawanego w stosunkach międzynarodowych prawa, ustanowionego dla ochrony granic państwowych i zapewnienia kontroli pobytu oraz działalności cudzoziemców. Takiego postępowania strony w żaden sposób nie usprawiedliwiają argumenty powołane w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów. Ponadto organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w Polsce przepisy prawne. Art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku określonym w tym przepisie.

Stwierdzenie, iż wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w tym przepisie ("cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej...") wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie ww. zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Organ odwoławczy wyjaśnił następnie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli:

zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany;

cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia;

cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2.

Przywołał też treść art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, zgodnie, z którym cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie:

mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (...);

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r.r lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (...), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców stwierdził następnie, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie daje podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia cudzoziemiec będzie narażony na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Wprawdzie skarżący stwierdził w toku przesłuchania w dniu [...] stycznia 2010 r., że jego życie byłoby zagrożone po powrocie do kraju pochodzenia, jednak nie przedstawił żadnych wyjaśnień odnośnie powodów i charakteru zagrożenia, ani żadnych dowodów. Zdaniem organu, wydalenie cudzoziemca nie narusza jego prawa do poszanowania życia rodzinnego, albowiem nie jest on małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE a przebywająca w Polsce żona cudzoziemca oraz jego dzieci również otrzymały decyzje o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na nielegalny pobyt na tym terytorium.

Odnosząc się do wnioskowanego przez stronę wyrażenia zgody na pobyt tolerowany, organ odwoławczy przywołał treść art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 roku (Dz.U. z 1991 roku, Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. nr 2, poz. 11), zwanej dalej: "Konwencją o Prawach Dziecka", zgodnie z którym we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka. Państwa-Strony działają na rzecz zapewnienia dziecku ochrony i opieki w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki jego rodziców, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie za nie odpowiedzialnych, i w tym celu będą podejmowały wszelkie właściwe kroki ustawodawcze oraz administracyjne. Państwa-Strony czuwają, aby instytucje, służby oraz inne jednostki odpowiedzialne za opiekę lub ochronę dzieci dostosowały się do norm ustanowionych przez kompetentne władze, w szczególności w dziedzinach bezpieczeństwa, zdrowia, jak również dotyczących właściwego doboru kadr tych instytucji oraz odpowiedniego nadzoru. Organ odwoławczy powołał równocześnie wyrok WSA w Warszawie z 7 stycznia 2010 r. (sygn. akt V SA/Wa 1355/09), w którym przyjęto, że deklaracji intencji wskazanej w ww. art. 3 nie można rozumieć w ten sposób, że podjęcie przez dzieci nauki w polskiej szkole, wrośnięcie w polską kulturę i środowisko, mogą doprowadzić do legalizacji pobytu ich rodziców. Ani Konwencja o Ochronie Praw Człowieka ani Konwencja o Prawach Dziecka nie gwarantuje swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. W pierwszej kolejności zastosowanie mają regulacje krajowe. Umowy międzynarodowe dają ochronę wtedy, gdy przestrzeganie prawa krajowego może doprowadzić do naruszenia praw podstawowych. Do takich praw należy np. prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców. Organ odwoławczy stwierdził, że oboje rodziców małoletnich przebywają na terenie Polski nielegalnie. Powinni więc opuścić Polskę i tym samym nie dojdzie do rozdzielenia dzieci od ich rodziców.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] powoływany dalej jako: "Skarżący", wniósł o uchylenie ww. decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...]. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów wynikających z: art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, przepisów Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku (Dz.U. z 1993 roku, nr 61, poz. 284 i 285 ze zm.), zwanej dalej: "Konwencją o Ochronie Praw Człowieka" oraz przepisów Konwencji o Prawach Dziecka;

2) prawa procesowego poprzez niedopełnienie obowiązków spoczywających na organie z mocy art. 7, art. 8, art. 77 i 107 § 3 k.p.a., a także naruszenie obowiązku wynikającego z art. 73 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że 9 listopada 2009 r. wystąpił wraz z żoną do Wojewody [...] z wnioskiem o wszczęcie procedury wydaleniowej, która skutkowałaby wydaniem dla niego i jego rodziny zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski. Podstawę prawną tego wniosku stanowił art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony.

Następnie skarżący ponownie wskazał, że mieszka w Polsce od 1994 r. z żoną i pięciorgiem dzieci. Troje urodziło się w W., nigdy nie były w A., nie mają [...] paszportów. Dwoje starszych dzieci znalazło się w Polsce we wczesnym dzieciństwie (2 i 4 lata). Również oni nie opuszczali nigdy Polski. Dla wszystkich dzieci skarżącego A. jest całkowicie obcym krajem. Nie łączy ich z nim ani język ani tradycja. Dzieci od początku chodziły do polskich przedszkoli i szkół, dorastają wśród polskich rówieśników, płynnie mówią po polsku. Obecnie wszystkie uczą się, najstarszy syn rozpoczął studia na S. W tej sytuacji w ocenie skarżącego wyjazd do A. byłby dla wszystkich jego dzieci ogromnym szokiem zarówno kulturowym jak i emocjonalnym. W A. dzieci znalazłyby się nie tylko w nowym, ale również obcym kulturowo środowisku. Znając bardzo słabo język [...] (w mowie kilka słów), nie mogłyby podjąć nauki na poziomie odpowiadającym swojemu wiekowi i dotychczas osiągniętemu wykształceniu. Nie mogłyby także nawiązać kontaktu z rówieśnikami, a życie codzienne byłoby dla nich udręką. Nie tylko nie mogłyby realizować swoich aspiracji życiowych, zawodowych, ale w istocie skazane zostałyby na izolację społeczną, a w rezultacie na pozostawanie na marginesie, jako osoby obce. Przeszkodą nie byłaby przy tym tylko nieznajomość języka, ale przede wszystkim to, że czują się Polakami, zostały wychowane według polskich wzorców kulturowych i w polskiej tradycji - odmiennych od tych, które istnieją w A.

Z uwagi na powyższe okoliczności skarżący stwierdził, że wydanie decyzji o wydaleniu stanowi rażące naruszenie postanowień Konwencji o Prawach Dziecka - w szczególności art. 3, lecz również art. 6 ust. 2, art. 8 i art. 28 Konwencji o Prawach Dziecka. Zdaniem skarżącego przerwanie nauki w polskich szkołach w następstwie wydalenia ich z Polski byłoby oczywistym pozbawieniem jego dzieci prawa do nauki, gdyż w A. nie miałyby możliwości kontynuowania nauki z przyczyn językowych. Następnie skarżący wskazał, że wydalenie jego jako ojca małoletnich dzieci i rozłączenie go z nimi byłoby sprzeczne nie tylko z ich dobrem, lecz również z jego prawem do poszanowania życia rodzinnego chronionego na podstawie art. 8 Konwencji Praw Człowieka.

Skarżący podniósł, że w przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, zatem wydanie decyzji o wydaleniu naruszało art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Następnie odniósł się do powołanego przez organ II instancji wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. akt V SA/Wa 1355/09 wskazując, że stan faktyczny powołanej sprawy był zasadniczo odmienny od jego sytuacji, bowiem w sprawie V SA/Wa 1355/09 wnioskodawczyni nie tylko nielegalnie wjechała do Polski, ale także - w odróżnieniu od skarżącego - nie podejmowała żadnych starań o legalizację pobytu. Skarżący wraz z żoną starał się zaś o uzyskanie legalnego pobytu w Polsce, o czym świadczą kolejne udzielane mu zezwolenia, składane przez niego wnioski, w tym w szczególności wniosek z 9 listopada 2009 r., którym w istocie wzbudził z własnej inicjatywy, zainteresowanie organów administracji swoją rodziną.

Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa procesowego skarżący podniósł, że w toku postępowania m.in. nie podjęto kroków, mających na celu ustalenie stanu faktycznego i załatwienie sprawy z uwzględnieniem zarówno interesu społecznego jak i słusznego interesu obywatela. W szczególności, nie zgromadzono i nie zbadano okoliczności przywoływanych w jego wnioskach jako uzasadnienie tezy o zaistnieniu ustawowych przesłanek udzielenia zezwolenia na pobyt tolerowany. Organy obu instancji w istocie poprzestawały na stwierdzeniu nielegalności pobytu, a w rozstrzygnięciach pominięto w ogóle słuszny jego interes - nie rozważając nawet jego istnienia.

Skarżący podkreślił następnie, że jego sytuacja związana z nielegalnym pobytem, a w konsekwencji z orzeczonym wydaleniem powstała z powodu ewidentnych błędów popełnionych przez urzędników w prowadzonych w 2006 r. (przez Wojewodę [...]) postępowaniach dotyczących udzielenia skarżącemu i jego rodzinie zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony i na osiedlenie w Polsce. W rezultacie błędnego pouczenia ze strony urzędników skarżący dokonał czynności, która w sposób zasadniczy pogarszała sytuację jego rodziny. Wskazał, że [...] maja 2006r., przebywając w Polsce na podstawie zezwolenia na pobyt tymczasowy, na 46 dni przed jego upływem wystąpił z wnioskiem o zezwolenie na dalszy pobyt. Omyłkowo jednak zarówno on jak i jego żona, złożyli wnioski o osiedlenie się, a nie o pobyt tymczasowy. W toku przesłuchania w dniu [...] lipca 2006 r. skarżący wyjaśnił swoją pomyłkę, wynikającą z nieznajomości prawa, potwierdzając, że intencją było uzyskanie zezwolenia na pobyt tymczasowy. Do protokołu złożył też wniosek o umorzenie postępowania wszczętego na podstawie omyłkowego wniosku. Dnia [...] lipca 2006 r. złożył wniosek prawidłowy - o zezwolenie na pobyt tymczasowy, jednak ten wniosek został złożony na 35 dni przed wygaśnięciem poprzedniego zezwolenia. Skutkiem niedotrzymania terminu ustalonego w ustawie o cudzoziemcach było to, że z chwilą wygaśnięcia wcześniejszego zezwolenia, pobyt skarżącego w Polsce stał się nielegalny i na nową decyzję powinien był czekać poza granicami Polski.

Skarżący zaznaczył, że składając do protokołu wniosek o umorzenie postępowania wszczętego we właściwym terminie nie został poinformowany o negatywnych skutkach tej czynności. Stwierdził, że gdyby otrzymał właściwe pouczenie lub został wezwany do dokonania zmiany wniosku, bez umarzania sprawy wszczętej na podstawie wniosku złożonego we właściwym terminie, jego pobyt w czasie oczekiwania na nową decyzję, nawet po wygaśnięciu wcześniejszego zezwolenia, nie miałby charakteru nielegalnego.

Na złożony wniosek z [...] lipca 2006 r. skarżący nie otrzymał żadnej odpowiedzi, aż do czasu, gdy złożył do organu I instancji wniosek z 9 listopada 2009 r. o poddanie jego i rodziny procedurze wydaleniowej.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Pismem z 23 marca (data złożenia) Helsińska Fundacja Praw Człowieka zgłosiła swój udział w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania.

W piśmie z 29 kwietnia 2011 r. swój udział w sprawie zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich (w sprawie V SA/Wa 2673/10 dotyczącej żony skarżącego i jego małoletnich dzieci udział w sprawie zgłosił również Rzecznik Praw Dziecka - dopisek Sądu), który uzasadniając swój wniosek wskazał, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie dokonał należytej oceny skutków zapadłego rozstrzygnięcia dla życia prywatnego skarżącego chronionego na podstawie art. 47 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i art. 16 ust. 1 Konwencji o Prawach Dziecka. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Rzecznik stwierdził również, że wszelkie ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być proporcjonalne, zaś więzi pomiędzy imigrantem a społecznością, w której żyje należy uznać za element życia prywatnego cudzoziemca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważy, co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zatem niezależnie od treści zarzutów zawartych w skardze Sąd bada, czy organy prawidłowo rozstrzygnęły sprawę w granicach żądania określonego przez stronę.

Rozpoznając sprawę we wskazanych granicach Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty Sąd podzielił.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na stan faktyczny rozpatrywanej sprawy składają się okoliczności, obejmujące sytuację rodzinną skarżącego, związaną z posiadaniem żony oraz dzieci, przebywających wraz ze skarżącym od kilkunastu lat w Polsce. Przy ocenie prawnej zaskarżonej decyzji wydaleniowej należało zatem odnieść się do wszystkich aspektów stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach - cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeśli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

Skarżący w zasadzie nie kwestionuje tego, że jego pobyt na terenie Polski jest nielegalny. Wskazuje jednocześnie, iż sytuacja związana z nielegalnym pobytem powstała nie z jego winy, lecz z powodu ewidentnych i karygodnych błędów popełnionych przez urzędników w prowadzonych w 2006 r. przez Wojewodę [...] postępowaniach dotyczących udzielenia zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony i na osiedlenie w Polsce. Nie analizując szerzej tych kwestii, wskazać w tym miejscu należy, że były one przedmiotem weryfikacji w toku właściwych postępowań administracyjnych. Jak wynika z oświadczenia pełnomocnika skarżącego, złożonego na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r., zarówno postępowanie w sprawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z wniosku z [...] lipca 2006 r., jak i postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o umorzeniu postępowania wszczętego wnioskiem skarżącego z [...] maja 2006 r. o udzielenie zezwolenia na osiedlenie, zostały zakończone ostatecznymi decyzjami odmownymi, które nie zostały zaskarżone do sądu administracyjnego.

Należy zgodzić się z organem administracji, że nawet błędy popełniane w postępowaniu administracyjnym o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony nie dają podstaw do pozostawania na terytorium Polski po upływie terminu ważności odpowiednich dokumentów legalizujących pobyt. Tym samym skarżący, nie opuszczając terytorium RP przed upływem terminu ważności posiadanej wizy proceduralnej dopuścił do sytuacji, że jego pobyt stał się nielegalny.

W systemie prawa regulującego sytuację cudzoziemców istnieją jednak przepisy, które mimo nielegalnego pobytu pozwalają na uniknięcie wydalenia. Taką regulację zawiera m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) powyższej ustawy - cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W ocenie Sądu organy obydwu instancji wydając decyzje o wydaleniu nie naruszyły art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w zakresie, w jakim przepis ten chroni prawo do życia rodzinnego. W sytuacji, w której dochodzi do wydalenia cudzoziemca z całą rodziną nie następuje ingerencja w poszanowanie prawa do życia rodzinnego, gdyż wszystkie osoby, które korzystają z tego prawa zostały objęte decyzjami wydaleniowymi. W takiej sytuacji jedność rodziny nie zostaje naruszona.

Odnosząc się do powołanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich orzecznictwa - Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - dotyczącego ochrony prawa do życia rodzinnego (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie) w rozumieniu art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka zauważyć należy, że dotyczy ono innych stanów faktycznych niż ustalony w rozpatrywanej sprawie. Ogólnie rzecz ujmując w powołanych w sprawach, w których wydano orzeczenia chroniące prawo do życia rodzinnego można wyróżnić następujące rodzaje stanów faktycznych. Po pierwsze: specyficzna sytuacja obywateli byłego ZSRR, którzy po rozpadzie tego państwa znaleźli się w granicach innego państwa (Kaftailova p-ko Łotwie wyrok z 7 grudnia 2007 r. w sprawie o sygn. 59643/00, Sisojeva i inni p-ko Łotwie wyrok z 15 stycznia 2007 r. w sprawie o sygn. 60654/00 lub np. Sliwenko przeciwko Łotwie - orzeczenie z 9 października 2003 r. w sprawie o sygn. 48321/99). Po drugie: długoletni, legalny pobyt cudzoziemca w kraju przyjmującym, w którym rodzice tego cudzoziemca po jego wydaleniu nadal mieszkali, nabywając obywatelstwo tego kraju (Maslov p-ko Austrii, orzeczenie z 23 czerwca 2008 r. w sprawie o sygn. 1638/03). Po trzecie: silne więzy rodzinne (matka przebywająca i pracująca w kraju goszczącym nielegalnie, urodziła dziecko, które otrzymało obywatelstwo holenderskie + dziadkowie dziecka, obywatele państwa goszczącego) osoby nielegalnie przebywającej w kraju goszczącym (Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów, orzeczenie z 31 stycznia 2006 r. w sprawie nr 50435/99, Darren Omoregie i inni p-ko Norwegii, wyrok z 31 lipca 2008 r. skarga nr 265/07). Po czwarte: modyfikacja drugiego i trzeciego przypadku, tj. krótki legalny pobyt cudzoziemca, przy jednoczesnych silnych więzach rodzinnych łączących cudzoziemca z żoną, obywatelką państwa goszczącego (Boultif przeciwko Szwajcarii, orzeczenie z 2 sierpnia 2001r.).

Z analizy powołanych wyżej orzeczeń jednoznacznie wynika, że pobyt nielegalny, nawet długoletni w państwie goszczącym, przy jednoczesnym braku więzi emocjonalnych i rodzinnych z obywatelami państwa goszczącego nie zasługuje na ochronę. W tym miejscu należy zgodzić się więc z argumentacją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zawartą w piśmie procesowym z 10 maja 2011 r., stanowiącym odpowiedź na stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, zaprezentowane w piśmie z 29 kwietnia 2011 r.

Zdaniem Sądu cała rodzina skarżącego nie może skorzystać z "dobrodziejstwa" art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony, dotyczącego ochrony życia rodzinnego gdyż sama długość pobytu całej rodziny w Polsce nie może automatycznie przemawiać za uznaniem, że wydalenie całej rodziny z kraju goszczącego narusza wspomniany wyżej art. 8 Konwencji. Skarżący wraz z rodziną niemal od chwili wjazdu do Polski musiał liczyć się z koniecznością niezwłocznego opuszczenia terytorium Polski. Rodzina, przez 10 lat do 2004 r. (udzielenie na zasadach tzw. abolicji zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony) przebywała w Polsce nielegalnie. Po uzyskaniu tego zezwolenia w 2004 r. rodzina przebywała legalnie, a następnie znowu nie zalegalizowała swojego pobytu w Polsce. Zatem ingerencja w prawo do życia rodzinnego nie nastąpiła, gdyż cała rodzina podlegałaby wydaleniu. Należy podkreślić, iż Konwencja nie gwarantuje cudzoziemcowi prawa do wjazdu lub pobytu w konkretnym kraju.

Nadmienić należy, że uregulowana w art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony – instytucja udzielenia zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, związana jest z naruszeniem przez wydalenie cudzoziemca jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Przepis powyższy nie daje – co do zasady - podstaw do objęcia cudzoziemca omawianą instytucją (zgodą na pobyt tolerowany) ze względu na ochronę życia prywatnego cudzoziemca. W kształtującej się linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uwzględnia się wprawdzie w coraz szerszym zakresie poszanowanie życia prywatnego jako przesłankę uniemożliwiającą wydalenie cudzoziemca. Jednakże w ocenie Sądu, w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, które potwierdzają kilkunastoletni nielegalny pobyt całej rodziny skarżącego w Polsce, przesłanka ta nie może być wyłącznym powodem do udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany. Z tych względów argumenty podnoszone przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińską Fundację Praw Człowieka odnoszące się do naruszenia życia prywatnego skarżącego nie uzasadniały uwzględnienia skargi.

Sąd zgadza się jednak z tymi zarzutami skargi oraz stanowiskiem Rzecznika Praw Obywatelskich, które zarzucają zaskarżonej decyzji niedokonanie wystarczających ustaleń oraz wyczerpującego rozważenia tej przesłanki zastosowania instytucji pobytu tolerowanego, która stanowi o naruszeniu przez wydalenie praw dziecka określonych w Konwencji o Prawach Dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony). Jakkolwiek zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie ojca małoletnich dzieci (męża matki dzieci), a odrębną decyzją wydaleniową objęto matkę wraz z dziećmi, to jednak - jak zostało już powyżej wyjaśnione - kwestie związane z rodziną skarżącego w istotny sposób wpływają na sytuację faktyczną w jakiej znajduje się sam skarżący. Tym samym, zdaniem Sądu, niezbędne było wszechstronne rozważenie okoliczności dotyczących praw dzieci skarżącego gwarantowanych Konwencją o Prawach Dziecka. W tym zakresie niesporny jest stan faktyczny, z którego wynika, że troje nieletnich dzieci objętych zaskarżoną decyzją urodziło się na terytorium Polski. Tutaj dzieci wychowywały się, uczęszczają do szkoły, funkcjonują w polskim społeczeństwie i środowisku rówieśników jak Polacy - posługują się wyłącznie polskim językiem, język [...] znają bardzo słabo. Niezbędne jest w tej sytuacji wyjaśnienie i rozważenie, czy nie zostaną naruszone prawa dzieci, o których mowa w szczególności w art. 8 i 28 Konwencji w stopniu zagrażającym rozwojowi psychofizycznemu dzieci. Na takie zagrożenie praw dzieci powoływał się skarżący już we wniosku z 9 listopada 2009 r. Wskazał w nim, że wyjazd do A. byłby dla dzieci ogromnym szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki, zniszczyłby ich całe dotychczasowe życie, w A. dzieci znalazłyby się w całkowicie dla nich obcym kulturowo środowisku, ponadto znając bardzo słabo język [...] tylko w mowie nie mogłyby podjąć nauki na poziomie odpowiadającym swojemu wiekowi, ani nawiązać kontaktów z rówieśnikami - wszystkie te okoliczności spowodowałyby ich izolację.

Zgodnie z treścią art. 8 Konwencji o Prawach Dziecka Państwa – Strony podejmują działania mające na celu poszanowanie praw dziecka do zachowania jego tożsamości, w tym obywatelstwa, nazwiska, stosunków rodzinnych, zgodnych z prawem, z wyłączeniem bezprawnych ingerencji. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w skardze, że wymienione w przepisie elementy tożsamości mają charakter przykładowy, poza tym tożsamość dziecka tworzą również język, kultura, i inne elementy składające się na poczucie dziecka o swej przynależności.

Z kolei art. 28 Konwencji gwarantuje dzieciom prawo do nauki. Sąd nie kwestionuje poglądu zawartego w wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010r. (sygn. akt VSA/Wa 1355/09), cytowanego w zaskarżonej decyzji, że podjęcie przez dzieci nauki w polskiej szkole, wrośnięcie w polską kulturę i polskie środowisko nie może być rozumiane jako konieczność legalizacji przez polskie władze, na tej podstawie pobytu rodziców oraz, że ani Konwencja o Ochronie Praw Człowieka, ani Konwencja o Prawach Dziecka nie gwarantują swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. Jednak powołanie się na ten pogląd nie może zastąpić wyjaśnienia i rozważenia przez organ, czy w przypadku wydalenia nie dojdzie do naruszenia praw dzieci w stopniu zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu. Tego obowiązku organ nie wykonał, chociaż ciążył on na nim także i z tego powodu, że skarżący na etapie postępowania administracyjnego działał bez profesjonalnego pełnomocnika, i już we wniosku o wszczęcie postępowania wydaleniowego na te okoliczności się powoływali. Powyższe stanowi o naruszeniu przez organ orzekający art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., które - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - obligowały organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy a także do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja wydana została także z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W ocenie sądu uchybienie powyżej wskazanym przepisom postępowania administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i z tego względu doprowadziło do uwzględnienia skargi.

Obowiązkiem organu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie więc ustosunkowanie się do wskazanych wyżej kwestii tzn. wyjaśnienie czy i w jakim zakresie tożsamość małoletnich ukształtowana poprzez ich życie od urodzenia w Polsce i polskim społeczeństwie oraz słaba znajomość języka [...] zagrozi dobru dzieci, rozumianemu jako harmonijny rozwój psychofizyczny, czy ewentualne wydalenie do kraju pochodzenia ich rodziców pozwoli im realizować prawo do nauki. W dokonaniu stosownych ustaleń może okazać się pomocne dopuszczenie dowodu z opinii psychologicznej.

Dopiero dokonanie ustaleń w powyższym zakresie będzie miało podstawowe znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na pytania o dopuszczalność wydalenia pozostałych członków rodziny, w szczególności skarżącego - ojca małoletnich - ze względu na ochronę prawa do życia rodzinnego, przewidzianą w art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Gdyby bowiem w następstwie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, udzielono małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany ze względu na wymogi ochrony wynikające z Konwencji o Prawach Dziecka, to istotnie zmieniłoby to sytuację samego skarżącego. Wówczas należałoby rozważyć i wyjaśnić czy wydalenie cudzoziemca byłoby zgodne z art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka w zakresie ochrony życia rodzinnego. Reasumując, w ocenie Sądu należało uznać zaskarżoną decyzję o wydaleniu skarżącego co najmniej za przedwczesną, gdyż pomijającą kwestie ochrony praw małoletnich dzieci skarżącego, przewidzianej w Konwencji o Prawach Dziecka.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 152 oraz art. 200 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.