Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1584/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 1157/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017r., sygn. akt I SA/Bk 1157/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę H. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

II.

W zaskarżonej decyzji Dyrektor jako jej podstawę podał art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Jako podstawę faktyczną przyjął zaś ustalenia protokołu kontroli, przeprowadzonego eksperymentu oraz oględzin, z których wynika, że gry urządzane na automacie Joker Plus nr [...], należącym do skarżącej spółki, mają charakter gier hazardowych, a automat ten jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym organizowanie gier o charakterze komercyjnym, realizującym wygrane pieniężne, zaś gry urządzane na automacie mają charakter gier losowych, których wynik jest niezależny od gracza. Organ ustalił, że użytkownikiem urządzenia jest skarżąca spółka, która jest też podmiotem "urządzającym gry" na urządzeniu. Z umowy najmu lokalu użytkowego zawartej w dniu [...] stycznia 2014r. pomiędzy wynajmującym E. Z. K., a najemcą G. T. J. wynika, że wynajmujący oddaje najemcy do używania cały lokal użytkowy w S. przy ul. K. [...]. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] stycznia 2015r. pomiędzy G., ul. Ż. [...],[...] O., a skarżącą spółką wynika, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu S. przy ul. K. [...], umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na który dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z tą umową dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Na przedmiotowej liście urządzeń do gier znajduje się automat Joker Plus nr. [...]. W dniu zajęcia automatu skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na "urządzanie gier" na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor podkreślił, że ustalenia z eksperymentu co do losowego charakteru gier przeprowadzanych na skontrolowanym automacie potwierdzone zostały opinią biegłego A. C. Według opinii oferowane na automacie gry są realizowane na urządzeniu komputerowym, w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłat), pozwalają na wypłatę wygranej monetami, mają charakter losowy, gdzie wynik pojedynczej gry zależy wyłącznie od przypadku a grający nie ma żadnego wpływu na rezultat.

Zdaniem organu w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja spółki, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13, stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie organu stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier, w punktach handlowych, czy gastronomicznych, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Ponadto, w wyroku w sprawie C-361/10, TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż dyrektywa nr 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Organ odwoławczy również nawiązał do treści uchwały 7 sędziów NSA podjętej w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, przesądzającej o samodzielności niebędącego przepisem technicznym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest - jak podniósł Dyrektor - wyłącznie w kasynach gry. Zatem obowiązujące przepisy stanowią jednoznacznie, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tej sprawie oczywistym jest, że skarżąca spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji (poza kasynem) gry na automacie Joker Plus nr [...] w rozumieniu u.g.h. W tym stanie rzeczy ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), natomiast wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h).

III.

Oddalając skargę H. sp. z o.o. w W. na tę decyzję - Sąd I instancji powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. alt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Zwracając uwagę na pośrednią wiążącą moc uchwał abstrakcyjnych, a taką jest wskazana uchwała, Sąd I instancji wyjaśnił, iż skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Z uwagi na wskazaną wiążącą uchwałę Sąd I instancji uznał, że zastosowana wobec skarżącej spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Zdaniem Sądu I instancji stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powołując art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Sąd stwierdził, że organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Zamieszczone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzą do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego Sąd uznał, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Sąd zgodził się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Sąd I instancji podzielił również stanowisko organu co do tego, że skarżąca spółka jest podmiotem "urządzającym gry". W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca spółka eksploatowała kontrolowane urządzenie do gier. Dla potrzeb eksploatacji spornego urządzenia skarżąca spółka zawarła poprzez G. T. J. (z którą łączy skarżącą spółkę umowa dzierżawy powierzchni) umowę z właścicielem lokalu położonego w S. przy ulicy K. w sprawie odpłatnego wydzierżawienia powierzchni lokalu pod ustawienie automatu do gier. Mocą tej umowy kontrolowane urządzenie do gier zostało zainstalowane w lokalu za odpłatnością ryczałtową wypłacaną co miesiąc. Nie ulega też wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Skarżąca spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła H. sp. z o.o. w W., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca kasacyjnie spółka zarzuciła:

I. na mocy art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz tych przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

II. nadto, na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez błędne wydanie orzeczenia oddalającego skargę H. sp. z o.o. i przyjęcie przez Sąd, że organ wydał prawidłową decyzję z uwagi na niewystarczający zebrany materiał dowodowy, gdy tymczasem sprawa bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w jakiejkolwiek części wymagała, a samo postępowanie podatkowe jest (z uwagi na nieskuteczność sankcjonowanego przez art. 89 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach losowych poza, kasynem gry) bezprzedmiotowe, co powinno skutkować obowiązkiem wydania przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasatoryjnego i umarzającego postępowanie w sprawie nałożenia kary w całości, na zasadzie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) o.p., oraz uchyleniem skarżonej decyzji przez Sąd;

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

4) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania tych przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978r. Simmenthal).

Uwzględniając powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku oraz rozpoznanie na rozprawie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania; zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje; oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

VI.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Istota sporu w tej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Źródłem tego sporu jest wyrażona w sformułowanych zarzutach kasacyjnych - pomijając zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym - kwestia skuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku poddania tego przepisu notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki wyrażonym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, a poprzedzonym analizą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, "w przypadku orzeczeń interpretacyjnych wszystkie Sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez TSUE. Mówi się wręcz o autorytecie/władztwie dokonanej interpretacji (¡'autorité de l'interprétation), nie zaś autorytecie (władztwie) samego orzeczenia (l'autorité de l'arrêt). Dokonana przez Trybunał wykładnia lub ocena legalności prawa wspólnotowego może być następnie powielana przez inne Sądy państw członkowskich bez angażowania Trybunału. Istniejące wciąż wątpliwości lub niepodzielanie stanowiska Trybunału przez skład orzekający rozpoznający daną sprawę sądową wymaga uprzedniego wystąpienia z pytaniem prawnym. Podjęte następnie orzeczenie Trybunału będzie indywidualnie wiążące skład orzekający w tej konkretnej sprawie. Tak ukształtowany przez judykaturę mechanizm związania wszystkich Sądów orzeczeniami TSUE można uznać za przyznanie tym orzeczeniom pośredniej mocy ogólnie wiążącej, podobnej do tej, jaką posiadają na mocy art. 269 p.p.s.a. uchwały powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Możliwość każdorazowego wystąpienia z kolejnym pytaniem prawnym stanowi również przesłankę do sformułowania tezy, że wyroki ETS mają ograniczoną moc wiążącą erga omnes. Orzeczenia Trybunału stanowią zatem precedensy de facto, posiadające moc oddziaływania poprzez ustalanie linii interpretacyjnej przyjmowanej z zasady przez wszystkie sądy krajowe, stanowią swoiste precedensy wspólnotowe". Wobec tego skarżąca kasacyjnie uważa, że TSUE we wskazanym wyroku przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznał za przepis techniczny bez jakichkolwiek zastrzeżeń, które warunkowałyby taki jego charakter, stąd ma on wymiar bezwzględny i prawnie wiążący, a skoro przepis art. 89 ust. 1 i ust.2 u.g.h. (dający podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) pozostaje w bezpośrednim i nierozerwalnym związku normatywnym z wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry (uznanym za przepis techniczny), to oczywistym jest, że bezskuteczność tego zakazu wyklucza wymierzenie sankcji za jego złamanie. W przeciwnym razie według skarżącej kasacyjnie prowadziłoby to do skuteczności zakazu i odrzucenia wiążącej interpretacji TSUE oraz bezpośredniego skutku art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE.

Wobec tak zarysowanego sporu - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko skargi kasacyjnej co do bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest prawidłowe, co czyni zarzuty kasacyjne w tym zakresie chybionymi.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Rozbieżności orzecznictwa co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zostały rozstrzygnięte w wiążącej, na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a., uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16. W punkcie 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

W uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, NSA stwierdził również, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela również stanowisko prezentowane w tej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w tej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, a na jego gruncie penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W korespondencji do tych argumentów, Naczelny Sąd Administracyjny podnosi także, że – co wyjaśniono w uchwale w sprawie II GPS 1/16 niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C – 98/14 (pkt 98) – nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 C-213/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut kasacyjny naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

Zgodnie z tym przepisem Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Przepis ten określa granice, w jakich orzekał TK przy rozpoznawaniu składanych do niego środków prawnych. Adresatem tego przepisu nie był natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny, który w zaskarżonym wyroku nie dokonał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował. Nie mógł go zatem naruszyć. Odrębną natomiast kwestię stanowi to, czy kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, Sąd I instancji zasadnie i trafnie odwoływał się do argumentu z wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14, co niezależnie od oceny tego rodzaju sytuacji, w kontekście uwzględniającym powyżej przedstawione argumenty oraz argumenty prezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, zwłaszcza zaś w kontekście odnoszącym się do konsekwencji wynikających z art. 184 in fine p.p.s.a., nie daje jednak podstaw do twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu (tak też wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 2018r., II GSK 5109/16).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.