Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 808/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3-5,  art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi D. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 808/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył solidarnie M.P. i D.W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie tj. terminalu internetowym nr [...], poza kasynem gry.

W podstawie prawnej powołano art. art. 207 i art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej – "u.g.h.".

W uzasadnieniu podał, że w dniu 4 października 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] dokonali zatrzymania terminala internetowego, zlokalizowanego w stanowiącym własność D.W. lokalu "[...]. W toku postępowania ustalono, że urządzenie to zostało wstawione do lokalu na podstawie umowy najmu części pomieszczenia lokalu na instalację i montaż urządzenia, zawartej w dniu 3 października 2011 r. pomiędzy skarżącym, a najemcą – firmą [...] reprezentowaną przez M.P. Zgodnie z treścią umowy, wynajmujący wyraża zgodę na instalację i montaż urządzenia internetowego udostępnionego przez najemcę, za miesięczną opłatą w wysokości 159,90 zł. W dniu zatrzymania stwierdzono, że sporny terminal podłączony był do prądu oraz sieci internetowej. W toku postępowania ustalono, że na ww. terminalu internetowym organizowane były gry hazardowe. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają definicję gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., jako że są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, wobec czego urządzenie to winno podlegać regulacjom wskazanej ustawy. Za osoby urządzające gry uznano zaś zarówno dysponenta zatrzymanego urządzenia – M.P., jak również właściciela lokalu – D.W., który udostępnił powierzchnię swojego lokalu w celu zainstalowania automatu do gier.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ wskazał, że w jego ocenie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), wobec czego brak jest podstaw do odmowy zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Kwestionowany przepis, stanowiący podstawę od nałożenia kary pieniężnej może być niestosowany dopiero wtedy, gdy Trybunał Konstytucyjny stwierdzi jego niekonstytucyjność.

We wniesionym odwołaniu D.W. zakwestionował ustalenia organu, jakoby był on podmiotem współorganizującym gry. Wydzierżawił on bowiem jedynie powierzchnię swojego lokalu jednakże bez zamiaru urządzania gier hazardowych zwłaszcza i bez wiedzy, iż przedmiotowe urządzenie może stanowić automat do gier hazardowych. Niezależnie od powyższego podniósł, że zaskarżoną decyzję wydano w oparciu o nieobowiązujące przepisy prawa, jako że w świetle przytoczonego przez organ wyroku TSUE przepisy u.g.h. są przepisami o charakterze technicznym, a zatem jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie obowiązują.

Odwołanie od rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego wniósł również M.P. przyznając, że jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...], był osobą urządzającą gry na zatrzymanym automacie, niemniej przepisy u.g.h. nie przewidują możliwości nałożenia kary pieniężnej z tego tytułu na osoby fizyczne. W myśl tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach może być bowiem prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić, że obaj odwołujący bez zezwolenia lub koncesji urządzali na kwestionowanym urządzeniu gry hazardowe, co stanowi jedyną przesłankę do wymierzenia im kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. W pełni zasadnie jako podmioty urządzające gry uznano tak właściciela lokalu – D.W., jak dysponenta automatu – M.P. D.W. zapewniał bowiem ciągłość prowadzenia gier na terminalu i udostępnił wstawione urządzenie do publicznego korzystania, a ponadto dysponował trzema kluczami wraz z kodem do urządzenia. Nie dochował również należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności gospodarczej i nie sprawdził, czy zawiera umowę najmu z rzetelnym podmiotem, jak i nie upewnił się co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu.

Nie podzielono zarzutu odwołania, jakoby kary pieniężnej nie można było nałożyć na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalności gospodarczą, gdyż art. 89 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym. Fakt, że koncesję czy zezwolenie może uzyskać tylko osoba prawna w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia, gdyż osoba fizyczna także może naruszyć warunki urządzania gier na automatach nie prowadząc działalności w określonej prawem formie organizacyjnej. Nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h., a każdy kto postępuje wbrew dyspozycji ww. regulacji, podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. Zwłaszcza, że nie ma przeszkód aby osoba fizyczna w celu urządzania gier na automatach zorganizowała się w wymaganą prawem formę organizacyjną.

Za niezasadny uznano zarzut dotyczący braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznając, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Przepisy u.g.h. regulują bowiem jedynie pewne sposoby, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Regulacje te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Stanowią jedynie niedyskryminacyjne "selling arrangements", w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, a zatem nie są one przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowski, a w konsekwencji – przepisami technicznymi. Ponadto, przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiły przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 uznał je za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy odniósł się również do kwestii "podwójnego karania", argumentując, że postępowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe i wykroczenia skarbowe ma na celu stwierdzenie czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzekanie w tej kwestii leży w gestii sądu powszechnego. Natomiast postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy, i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej. Są to dwa niezależne postępowania, wobec czego kara pieniężna przewidziana w u.g.h. nie może być utożsamiana ze środkiem karnym przewidzianym w k.k.s. Postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowania w sprawach administracyjnych podlegają także różnym przepisom procesowym oraz prowadzone są w różnym trybie. Kara grzywny jest wymierzana za popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast kara pieniężna wymierzana jest w celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem. Nie sposób zatem tych dwóch kwestii łączyć i sprowadzać do zaistnienia tego samego czynu.

D.W. zaskarżył tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zakwestionował stanowisko organów zajęte w sprawie technicznego aspektu mających zastosowanie w opisywanej sprawie przepisów u.g.h. W jego ocenie, zaskarżone decyzje wydane zostały w oparciu o nieobowiązujące w polskim systemie prawnym przepisy u.g.h., gdyż nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej. Wprawdzie TSUE w zakresie ww. ustawy ostateczne ustalenia czy dane przepisy są przepisami technicznymi pozostawił polskim sądom, niemniej z treści wyroku jasno wynika, że każdy przepis, który ogranicza obrót automatami do gier o niskich wygranych winien być traktowany jako przepis techniczny. Skoro zatem przez rok obowiązywania u.g.h. nastąpił spadek uruchomionych punktów gier o 30%, to nie ulega wątpliwości, że przepisy tej ustawy ograniczają w sposób istotny obrót automatami do gier o niskich wygranych. Ponadto z raportu Ministerstwa Finansów wynika, że po wejściu w życie ustawy, w 2010 i 2011 r. ani jeden automat do gier o niskich wygranych nie został uruchomiony w kasynie. Pomimo zatem, że teoretycznie taka możliwość istnieje, to mając na uwadze, że w samych kasynach może znajdować się ograniczona liczba automatów, w praktyce niemożliwe jest umieszczenie w kasynach automatów do gier o niskich wygranych.

Ponadto zdaniem skarżącego właściciel lokalu, jako podmiot który wynajął powierzchnię lokalu pod działalność hazardową, nie może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za działania najemcy za uchybienia w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie sposób również uznać, że przepisy art. 89 ust. 1 u.g.h. mają zastosowanie do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) obejmuje badanie zaskarżonych aktów pod względem ich zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi.

Jej przedmiotem jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne prowadzące do konkluzji, że na objętym kontrolą terminalu internetowym o nr [...] w lokalu [...] w [...], z którego korzystanie możliwe było po zakredytowaniu go poprzez akceptor banknotów wybraną przez użytkownika kwotą, urządzane były gry zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), zostały poczynione przez organy prawidłowo. Podjęły one wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w trakcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego zebrały materiał dowodowy, dokonując jego prawidłowej oceny, której nie można przypisać cech dowolności. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, zostały one także ocenione we wzajemnej łączności. Chodzi tu przede wszystkim o protokół kontroli, zawierający wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, ekspertyzę z badań terminal sporządzonego przez biegłego sądowego, opinię z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], a także dołączone do niniejszego postępowania dowody z zeznań świadków i przesłuchania podejrzanych w postępowaniu karnym.

Fakt urządzania gier na zatrzymanym terminalu potwierdził też bezpośrednio M.P.

Prawidłowo też organy przyjęły, że prowadzone na zakwestionowanym terminalu gry miały charakter losowy. W języku polskim określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396).

Ta językowa definicja koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że na terminalu internetowym w lokalu [...] w [...] urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym, dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisany stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wynosi ona 12.000 zł.

W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów czy terminali internetowych), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organy orzekające w sprawie prawidłowo uznały, że urządzającym gry na terminalu internetowym były oba podmioty, tj. zarówno właściciel terminala– M.P., jak i D.W. - władający lokalem – [...], gdzie zainstalowany był terminal.

Wskazuje na to zarówno znajdująca się w aktach sprawy umowa najmu części pomieszczenia i wynikające z niej wynagrodzenie dla skarżącego, jak również rola jaką pełnić ona miał w eksploatacji urządzenia (m. in. zapewnienie dostaw energii elektrycznej dla zasilania urządzenia, udostępnianie go graczom przez obsługę lokalu).

Sąd nie podziela zarzutów skargi dotyczących możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą.

W ocenie Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary na podmioty nie będące osoby zobowiązanymi do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, w tym także na osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą. Uregulowanie zawarte art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i uniwersalny i odnosi się do wszelkiego rodzaju podmiotów dopuszczających się naruszenia, o którym w nim mowa. Nie zmienia tego treść art. 6 ust. 4 u.g.h., ograniczająca uprawnienie do prowadzenia kasyn gry, jedynie do pewnej kategorii podmiotów – osób prawnych prowadzących działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej. Nie można bowiem utożsamiać kręgu podmiotów podlegających sankcji administracyjnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, na podstawie przepisów tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2 marca 2016 r., I SA/Bk 954/15).

W odniesieniu natomiast do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje.

Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7.

Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl).

Oceniając przepisy u.g.h. z perspektywy ich technicznego charakteru zgodzić się należy z poglądem skarżącego, że taki właśnie charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h.

Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej, w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie można natomiast przypisać art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Omawiany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a tylko strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1631/15, z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, https://cbois.nsa.gov.pl). Warto zwrócić uwagę, że TSUE od dawna stoi na stanowisku, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (wyrok nr C - 194/94, w sprawie CIA Security International SA), stwierdził też w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

Słuszny jest zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., brak jest zaś podstaw do przypisania takiego charakteru regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd jednakże nie podziela stanowiska skarżącego co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, polegającej na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (https://cbois.nsa.gov.pl)).

Niezwykle istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano również, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądu krajowego, który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji, stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi zaś środek prewencyjnej kontroli, z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tych orzeczeniach, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych, dopuszczających takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za korespondujący z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Istotne są też skutki wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu, jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej nowelizacji, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier.

Z wszystkich tych przyczyn, Sąd, w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.