Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 88/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 190.
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 grudnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej Spółką), reprezentowaną przez pełnomocnika, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 grudnia 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 września 2016 r., o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w wysokości 156.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] nr [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...]; [...] NR [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 12 sierpnia 2015 r., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612 – dopisek Sądu]), zwanej dalej również ustawą, oraz postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu, w lokalu B przy ul. [...] w [...], w którym działalność w zakresie gier na automatach prowadziła Spółka, przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych. W ramach wykonywanych czynności w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych przeprowadzono m.in. na przedmiotowych automatach do gier oględziny i czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier oraz dokonali ich zatrzymania wraz ze stosowną dokumentacją. Z wykonanych czynności sporządzono protokół z dnia 14 sierpnia 2015 r., nr [...] i sporządzono także dokumentację fotograficzną. W protokole tym wskazano, że dokładny opis automatów zamieszczono w protokołach oględzin automatów stanowiących, podobnie jak protokoły zatrzymania rzeczy oraz pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, załączniki tego protokołu. Przeprowadzone czynności utrwalono w formie zapisu na kamerze video oraz aparatem fotograficznym.

W ramach prowadzonego postępowania przez organ w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, przeprowadzono również dowód z przysłuchania w charakterze świadka B. W. oraz K. B., którzy prowadzili gry na automatach w chwili rozpoczęcia kontroli. Przesłuchano także pracownicę salonu gier K. O. oraz M. B. - p.o. kierownika salonu gier B w [...] przy ul. [...]. Czynność przesłuchania ww. świadków zostały udokumentowane w protokołach przesłuchania z dnia 12 sierpnia 2015 r. (karty nr 35-40 akt sprawy). Przy czym z dokonanego eksperymentu w odniesieniu do przedmiotowych automatów stwierdzono, że są to urządzenia elektroniczne, na których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Funkcjonariusze ustalili, że warunkiem aktywności automatu jest jego zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy. W chwili zakredytowania, grający otrzymuje określoną ilość punktów zapisywanych na liczniku "credit", wykorzystywanych do prowadzenia gier. Grę na automacie rozpoczyna się od wyboru jednej z szeregu oferowanych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku "start". Naciśnięcie tego przycisku skutkuje wprowadzeniem w ruch obrotowy bębnów i następnie samoczynne ich zatrzymanie. Nie ma zatem możliwości, aby gracz mógł zatrzymać obracające się bębny w chwili, w której uzna za stosowną przez naciśnie klawisza "Start". Maszyna nie zareaguje na naciśnięcie klawisza i dalej prowadzi grę, którą zatrzyma w chwili niezależnej od grającego. Grający nie wykonuje żadnych ruchów, a jedynie jest biernym obserwatorem co powoduje, iż zatrzymanie się bębnów w danej konfiguracji, układzie jest wynikiem samoczynnego działania maszyny, a w konsekwencji przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry co świadczy, że gra ma charakter losowy. Innymi słowy grający nie ma możliwości, aby zatrzymać obracające się bębny , a zatem jest to wyłącznie kwestia losowa. Funkcjonariusze wykazali, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 22 października 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu postanowił wyłączyć dokumenty z akt sprawy karnoskarbowej o sygn. akt [...] i pozostawić je - wyliczone dokumenty i wskazane w formie tabeli - celem przeprowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie przestrzegania przez Spółkę przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 6, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy).

Następnie postanowieniem 27 lipca 2016 r., nr [...], naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania dokumentów zgromadzonych w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu 12 sierpnia 2015 r. oraz wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Z kolei, po rozpoznaniu wniosku złożonego przez Spółkę, postanowieniem z dnia 30 września 2016 r. organ odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Omówioną na wstępie decyzją z dnia 30 września 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył A Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 156.000 zł, z tytułu urządzania gier na wymienionych trzynastu automatach, poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia podał przepisy art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl definicji zawartych w art. 2 ust. 3-5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, gdy możliwe są wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra zawiera element losowości, czyli dominowanie w grze elementów powodujących niemożliwość przewidzenia rezultatu gry - zależnego od przypadkowości - nad takimi elementami jak np. zręczność czy wiedza. Kryterium celu komercyjnego jest spełnione, gdy gra jest organizowana w celu osiągnięcia korzyści w postaci bezpośredniego lub pośredniego zysku. Na podstawie analizy ustaleń protokołu z oględzin, eksperymentu procesowego oraz przesłuchania świadków i zebranej dokumentacji, w tym raportu transakcyjnego, organ stwierdził, że przedmiotowe automaty to urządzenia elektroniczne, gdyż posiadają procesor, system operacyjny, monitor, pamięć oraz program, mające wspólne cechy konstrukcyjne, takie jak metalowa obudowa, zaprogramowane gry, panel sterujący z klawiszami. Proces gry na automatach polega na naciśnięciu przez gracza przycisku "START" powodującego uruchomienie się układu wyświetlania plansz imitujących obracanie się bębnów i wprawienie ich w ruch. Bębny obracają się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, a ich zatrzymanie następuje samoczynnie przy całkowitej bierności grającego. Nie ma możliwości, aby gracz mógł w chwili, którą uzna za stosowną, zatrzymać obracające się bębny przez naciśnięcie stosownego klawisza. Maszyna nie zareaguje na naciśnięcie klawisza i dalej prowadzi grę, która zatrzyma się w chwili niezależnej od grającego. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, co świadczy, że gra ma charakter losowy. Organ stwierdził, że moc dowodowa przeprowadzonego eksperymentu posiada walory dowodu bezpośredniego, gdyż został on dokonany w wyniku oględzin, zakredytowania automatów i przeprowadzenia na nich gier. Ponadto, pozostałe dowody, takie jak zeznania świadków - graczy, którzy prowadzili grę na dwóch automatach w chwili rozpoczęcia kontroli przez funkcjonariuszy organu celnego, zeznania pracownicy salonu i p.o. kierownika, jak i raport transakcyjny posiadają te same ustalenia, które się wzajemnie zazębiają i pokrywają, stanowiąc spójną całość. Na tej podstawie organ stwierdził, że gry organizowane na wskazanych automatach spełniają definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Ustalenia organu w przedmiocie możliwości zarówno przedłużania gry przy wykorzystaniu uzyskanych punktów, jak również rozpoczynania nowej gry w oparciu o wygrane punkty wskazują, iż punkty zdobyte w czasie rozgrywania gry są wygranymi rzeczowymi, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy.

W kwestii możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest ona wiążąca dla organów administracyjnych. Organ zauważył, że w odniesieniu do klasyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w uchwale tej wskazano, iż uzasadnione jest podejście interpretacyjne, którego rezultat prowadzi do wniosku, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE.

Wobec powyższego organ stwierdził, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada, zatem występuje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona, jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, której wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie godząc się z tą decyzją Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 190 oraz art. 172 w związku z art. 197 i 198 Ordynacji podatkowej oraz art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez przeprowadzenie kluczowego dowodu w formie nieznanej ustawie oraz z pominięciem strony;

- art.8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt. 2 i 5 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez wydanie rozstrzygnięcia opartego na art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o geach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 (C-213/11 Fortuna i inne ) zostały uznane za przepisy techniczne wobec czego nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym;

- art. 2 ust. 6 i ust. 7 ww. ustawy, poprzez rozstrzygnięcie na podstawie własnych ustaleń, bez zasięgania opinii Ministra Finansów w zakresie charakteru gier rozgrywanych na przedmiotowych automatach;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 pkt. 2 ustawy poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, w której zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U z 2015 poz. 1201) skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego nie było możliwości nałożenia kary pieniężnej.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 22 grudnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, a uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz powołanych jako podstawa prawna decyzji i stwierdził, że przepisy definiujące gry rozróżniają trzy cechy charakteryzujące gry na automatach w rozumieniu ustawy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, występujący w takiej grze element losowości oraz organizowanie gry w celach komercyjnych, przy jednoczesnej niemożności uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdził, że na badanych urządzeniach elektronicznych zostały zainstalowane gry komputerowe o charakterze losowym. Warunkiem skorzystania z tych gier jest "zakredytowanie" automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną ilość punktów kredytowych uwidacznianych na liczniku "Kredyt", przeznaczonym na prowadzenie wymienionych z nazwy gier. Rola gracza w grach losowych sprowadza się do wyboru gry, postawienia stawki, naciśnięciu przycisku "START" i biernego oczekiwania na wynik rozegranej gry, tj. zatrzymania się i ułożenia symboli na bębnach skutkujące wygraną. Grający nie ma realnego wpływu na wynik uzyskany w każdej grze, który jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Skutkiem padających wygranych są punkty, pozyskiwane w ilości proporcjonalnej do wielkości postawionej stawki. Wygrane punktowe pozwalają zarówno na rozgrywanie kolejnych gier, jak i na rozpoczęcie nowej gry i należy je postrzegać jako wygrane rzeczowe określone w art. 2 ust. 4 ustawy. W związku z tym wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej rzeczowej oraz element losowości, zatem gry należy zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Organ zaznaczył ponadto, że wynik opisanego eksperymentu znajduje potwierdzenie również w dowodzie z przesłuchania świadka B. W. oraz K. B., którzy prowadzili grę na dwóch automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania w chwili rozpoczęcia kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu (karty nr 35-40). Grający zgodnie zeznali, że do automatu wkładają określoną kwotę pieniężną, a za te pieniądze uzyskują punkty kredytowe. Wygrane są wypłacane przez obsługę lokalu. Z kolei pracownica lokalu oraz p.o. kierownika lokalu (pracownica) zgodnie podały, że obsługa lokalu wypłaca wygrane pieniężne, które są efektem przeliczenia uzyskanych na automatach punktów na gotówkę. Obsługa dokonuje też kasowania punktów zdobytych przez gracza. Rozliczenie wygranych następuje poprzez wypełnienie "raportu transakcyjnego", w którym w poszczególnych rubrykach wpisuje się numer automatu, godzinę oraz kwotę wygranej. Organ zaznaczył ponadto, że w wyniku sprawdzenia w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier (KRAG) ustalił, iż w lokal B w [...] nie posiadał statusu kasyna gry, a automaty nie podlegały rejestracji, o której mowa w art. 23a ustawy. Sumując organ stwierdził, że skoro Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, to stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, co uzasadniało utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, Dyrektor Izby Celnej akcentował, iż funkcjonariusze Służby Celnej dokonali czynności dowodowej w drodze eksperymentu na zasadzie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej. Eksperyment procesowy jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie, jak każdy dowód, a bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym. W przedmiocie pozostałych zarzutów organ wywiódł, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Tym samym, w ocenie organu, brak jest podstaw do uwzględnienia poglądu Spółki co do wpływu tego przepisu na nieziszczalność obowiązku stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast wszelkie wątpliwości w kwestii wpływu braku notyfikacji technicznego art. 14 ust. 1 ustawy na stosowalność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. ustalenia jego charakteru w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji, rozwiała podjęta przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwała o sygn. II GPS 1/16, w której Sąd ten stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może on stanowić podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy. Z kolei odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, organ powołał się na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15, wedle którego treść ust. 7 tego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej. Argumentację Sądu popierającą to stanowisko organ przyjął za własną. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Spółka urządzając gry na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, działała nielegalnie, zatem nie mogła stać się adresatem przepisów nowelizujących ustawę o grach hazardowych, tj. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., w tym jej art. 4, w zakresie wskazywanego "ochronnego okresu dostosowawczego, trwającego do dnia 1 lipca 2016 r."

We wniesionej skardze Spółka powtórzyła i rozwinęła zarzuty sformułowane wcześniej w odwołaniu, zarzucając zaskarżonej decyzji rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 120 i art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej poprzez uznanie za dowód w postepowaniu nieznanych w ustawie czynności, które wykonano w dniu 12 sierpnia 2015 r., które nazwano "eksperymentem procesowym";

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały "wprost" za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym;

- art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez zastosowanie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

Nadto, z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła poza tym rażące naruszenie art. 89 ustawy przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do ww. daty nie była zabroniona. Stosownie do podniesionych zarzutów i twierdzeń wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Sformułowała również wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a ich przeprowadzenie nie spowoduje przedłużenia postępowania. W razie natomiast nieuwzględnienia sformułowanych wniosków, wniosła o wystąpienie przez sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w zakresie obejmującym ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w sytuacji, gdy rzeczą już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej.

Poza tym, w uzasadnieniu skargi Spółka zarzuciła, iż w kwestii czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wypowiedział się organ celny bezpodstawnie i to przy braku opinii biegłego sądowego. Zdaniem skarżącej, organy nie wykazały "urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego, które stanowiłyby podstawę do wyeliminowania kontrolowanych decyzji z porządku prawnego. Zdaniem Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 156.000 zł za urządzanie gier na trzynastu automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w Opolu podał przepisy art. 2 ust. 3 -5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Po myśli art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 12 sierpnia 2015 r., kiedy dokonano zatrzymania przedmiotowych automatów, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wystąpienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Organy wykazały, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Jak wynika z protokołu oględzin, są to urządzenia w obudowie metalowej, wyposażone m.in. w ekran i panel sterujący oraz akceptor banknotów. Z materiału dokumentacyjnego wynika, że prowadzenie gier na przedmiotowych automatach uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej (zakredytowania) w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry, zatem organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Jednocześnie wygrane punktowe uzyskane w grach pozwalają zarówno na rozgrywanie kolejnych gier, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. Wreszcie też sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym ich charakterze. Wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją, jak wynika z materiału dowodowego, nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także wojewódzkich sądów administracyjnych, gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoby grające na poddanych ocenie automatach nie były w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miały wpływu na odpowiednie ich ustawienie, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grających, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na tych automatach poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez stronę, a dokonanie przez organy kwalifikacji gier na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy, było wynikiem uwzględnienia tego, że gry były o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy.

Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia należy uznać, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas czynności przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania m.in. w postaci protokołu zatrzymania automatów i dokumentacji, protokołu oględzin oraz przesłuchania świadków. Podnieść też trzeba, że żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy.

Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności art. 180 § 1, art. 120 i art. 194 Ordynacji podatkowej. Materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Ponadto, w rozważanym przypadku nie było też wymagane uzyskanie przez organy rozstrzygnięcia Ministra Finansów, wydawanego na mocy art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, w przedmiocie ustalenia charakteru gier prowadzonych na badanych automatach.

Jak już wcześniej wywiedziono, Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ Służby Celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do przeprowadzenia ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. W zadaniach Służby Celnej mieści się bowiem wykonywanie również całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Na tej podstawie została przeprowadzona kontrola w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji zauważyć zatem przyjdzie, że kontrolą z dnia 12 sierpnia 2015 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Natomiast podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 156) ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Zaakcentowania wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, iż ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych co do posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Jak już wspomniano, w niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych. Ponadto dostrzec trzeba, że organy celne - posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy - są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i art. 91 ustawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14; z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 i z 18 września 2015 r., II GSK 1602/15, wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać jeszcze przyjdzie, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi z kolei, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów również w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie zawartych w Ordynacji podatkowej przepisów o postępowaniu dowodowym, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, trafnie wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobowiązany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ celny nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Przyjąć tym samym należy, że postępowanie przed Ministrem Finansów jest odrębną sprawą od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwiał organom dokonania własnych ustaleń oraz wydania na ich podstawie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy, zaś organy celne prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Przechodząc już do rozstrzygnięcia spornej kwestii co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Z kolei, w odniesieniu do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy z uwagi na nieuwzględnienie faktu, iż na podstawie art. 4 ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, wskazać przede wszystkim trzeba, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w sierpniu 2015 r. Ponadto podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić zatem trzeba, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, System Informacji Prawnej LEX nr 2053314). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Dlatego przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do Spółki zastosowania. Ponadto należy mieć na uwadze, że ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącego od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok WSA w Kielcach z 3 sierpnia 2016 r., II SA/Ke 237/16).

Skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na Spółkę karę pieniężną we wskazanej - prawidłowo wyliczonej kwocie.

Poza tym, zdaniem Sądu, dla oceny legalności kontrolowanych decyzji nie było konieczne wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Sąd nie miał bowiem wątpliwości co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i jego zastosowania w niniejszej sprawie.

Natomiast wobec faktu złożenia przez pełnomocnika Spółki wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a., sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wskazywane przez Spółkę dowody nie były natomiast konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu, na tle ustalonego przez organy stanu faktycznego w zakresie charakteru przedmiotowych automatów nie zachodziły wątpliwości, które uzasadniałyby dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, zwłaszcza w postaci orzeczeń wydanych w innych sprawach, opinii prawnych niezwiązanych bezpośrednio z niniejszą sprawą, czy też poglądów wyrażanych w literaturze. Zauważyć trzeba, że Sąd nie jest związany ani poglądami wyrażanym w doktrynie, ani też orzeczeniami sądowymi wydanymi w innych sprawach. Dlatego Sąd nie dopuścił wnioskowanych dowodów, ponieważ nie miały one doniosłości prawnej dla rozpoznania sprawy.

Z przedstawionych wyżej względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.

-----------------------

1