Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 640/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne postępowanie
Celne prawo
Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Halina Adamczewska-Wasilewicz Sędziowie: Sędzia WSA Mirella Łent Sędzia WSA Urszula Wiśniewska (spr.) Protokolant: Referent- stażysta Katarzyna Gołda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi J. H.C. Sp. z o.o. w B. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął wobec J. H. C. sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach:

K., typ video, oznaczony nr [...] oraz [...],

K., typ video, oznaczony nr [...] oraz [...],

H. S. P., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...],

H. S., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...],

H. S. P., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

H. S., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

H. S., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...],

C. C., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

H. S. P., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

S.-V.+G., typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

U. , typ video, oznaczony nr [...], nr wewn. [...]

K., typ video, oznaczony nr [...],

poza kasynem gry, w lokalu o nazwie: Salon gier na automatach J. H. C., ul. [...], [...] T..

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół z dnia [...] października 2015r., z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych,

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w lokalu o nazwie: Salon gier na automatach J. H. C., ul. [...], [...] T. znajdowało się 12 automatów, które były podłączone do zasilania energią elektryczną i umożliwiające przeprowadzenie gier. W wyniku przeprowadzonych oględzin kontrolujący ustalili, że urządzenia do gry posiadają w swej budowie elementy elektroniczne

i elektromechaniczne. Ponadto, w trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty w postaci realnych gier celem ustalenia charakteru gier na każdym

z automatów i ustalili, że gry na nich spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ustalono, że

w skontrolowanym lokalu gry na ww. automatach urządzała skarżąca Spółka.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Na powyższą decyzję strona złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowane i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 (art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gier poza kasynem gry, a więc jako źródło normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej);

2. Rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy

o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniem art. 14 ustawy o grach hazardowych

w brzmieniu po dniu 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE, jakim jest Rzeczpospolita Polska wynikającym

z zasady legalizmu była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł być stosowany;

4. Obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wolnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej

w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] kwietnia 2017r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że prawidłowe jest ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w T., że gry na 5 automatach: K. typ video, ozn. Nr [...] ([...]), H. S. typ Video, ozn. nr [...], H. S. P. typ Video, ozn. Nr [...], H. S. typ Video, ozn. Nr [...], H. S. typ Video, ozn. Nr [...] wypełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast gry prowadzone na 7 automatach: K. typ video, ozn. Nr [...] oraz [...], H. S. P. typ video, ozn. Nr [...], C. C. typ video, ozn. Nr [...], H. S. P. typ video, ozn. Nr [...], S. -V.+ G. typ video, ozn. Nr [...], [...] 10 typ video, ozn. Nr [...], K. typ video, ozn. Nr [...] wypełniają cechy gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ wskazał, że wbrew temu, co twierdzi strona, organ pierwszej instancji zasadnie uznał, iż przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z przepisami prawa unijnego.

Organ powołał się na uchwałę podjętą w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego: "na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry ".

W ocenie organu odwoławczego, w kontekście przedmiotowej uchwały istotną okolicznością jest fakt, że Spółka nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a przedmiotowe automaty do gier nie czyniły zadość jakimkolwiek warunkom urządzania gier na automatach (nie były zarejestrowane). Mimo to strona podjęła działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry

w kontrolowanym punkcie.

Na powyższą decyzję Spółka złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia [...] czerwca 2016 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. Rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy

o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych

w brzmieniu po dniu 3 września 2015 r, podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej

z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł być stosowany;

3. Rażące naruszenie przepisów prawa procesowego w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten, jako nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany, więc obowiązkiem naczelnika urzędu celnego była odmowa jego zastosowania;

4. Obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wolnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej

w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

5. Naruszenie art. 120 i art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez utratę zaufania do organów w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w art. 210 §1 pkt 6 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego

i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub

w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia tego, czy

w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy jednak zauważyć, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wydając zaskarżoną decyzję w dniu [...] kwietnia 2017r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. – nie odnosząc się jednak

w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Wyjaśnić więc należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą.

W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. [...] października 2015r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym

w dacie zdarzenia ([...] października 2015 r.) a nie po ich zmianie w dniu 1 kwietnia 2017r. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącej spółki, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do 200.000 zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do 10.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Podkreślenia przy tym w realiach niniejszej sprawy wymaga, że skarżąca będąca dysponentem/właścicielem przedmiotowych automatów nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automaty będące przedmiotem postępowania nie posiadały również poświadczenia rejestracji. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Przechodząc do meritum sprawy, na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej

w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie

w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu organy administracji obu instancji zasadnie uznały, że wszystkie przedmiotowe automaty mieszczą się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach. Na podstawie oględzin automatów ustalono, że wynik przeprowadzonych na nich gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, lecz od układów elektronicznych sterujących grami. Aktywność uczestnika w grach na ww. urządzeniach sprowadza się jedynie do ich uruchomienia poprzez wciśnięcie przycisku, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę. Nie ma możliwości zatrzymania przez gracza gry na konkretnym symbolu, ani technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na kartach. Fakt, iż gracz uczestniczący

w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest

w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Nie ma również wątpliwości, że gra na automatach miała charakter komercyjny. Organizowanie gier na automatach jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących

w grze (odpłatność za grę).

Wskazać należy w tym miejscu, że aby uznać dane urządzenie za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wystarczy stwierdzić, ze cechą przeprowadzonej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, ze urządzanie gier na automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tu wygrana pieniężna lub rzeczowa (jak w przypadku części z automatów znajdujących się w kontrolowanym lokalu), polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów)

z poprzedniej gry.

Strona skarżąca niekwestionowała ustaleń organu w zakresie zakwalifikowania przedmiotowych urządzeń jako automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jak również w zakresie posiadania przez nią zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak i w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych.

Zarzuty strony skarżącej koncentrują się wokół kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.),

w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.). Stanowisko skarżącej w spornej w tej części kwestii opiera się na argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany,

a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego wyjaśnić należy, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (Lex Omega nr 2039440). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo

w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte

w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że

z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustaleń faktycznych, jak

i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą

o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu – z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (Dz.U. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu

w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Wobec przedstawionych wywodów należało uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 TFUE) poprzez działania niezgodne z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy

o grach hazardowych.

Organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. i w konsekwencji trafnie przyjęły, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. Trafna ocena zebranego

w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem Skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości [...] zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 56 TFUE trzeba zauważyć, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob.: wyroki TSUE: z 24 marca 1994r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999r., w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Trybunał zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych, dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA). Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120

i 121 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu skarżącej, organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły

o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było - w ocenie Sądu - prowadzone zgodnie

z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest zgodne z poglądem prezentowanym

w licznych wcześniejszych wyrokach wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w analogicznych sprawach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji

w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności

w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76

i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji zarzuty skargi w powyższym zakresie okazały się nietrafne.

Za bezzasadny w ocenie Sądu uznać należ także zarzut skargi co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, polegający na jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016r., I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). W sytuacji, gdy Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach, tj. nie była podmiotem, który w dniu [...] października 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie dopatrzył się ponadto w zaskarżonej decyzji innych niż będące podstawą zarzutów skargi naruszeń prawa, implikujących wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Mając zatem na uwadze, że w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, a jednocześnie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.

U. Wiśniewska H. Adamczewska-Wasilewicz M. Łent