Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2165/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej oddala skargę


UZASADNIENIE

1 UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2011 r. na podstawie art. 138 § w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4 oraz 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku K. (K.) oraz wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (T.) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (decyzja USO), w sprawie przyznania T. dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2006 utrzymał w mocy decyzję USO.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

I. Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. T. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 P.t., na terenie całego kraju.

Z kolei decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. zostały określone szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Na mocy ww. decyzji T. jest zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

W dniu [...] czerwca 2007 r. T. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za okres od [...] maja 2006 r. do [...] grudnia 2006 r. Dopłata została określona na kwotę [...] zł. Prezes UKE decyzją z dnia [...] września 2007 r., odmówił przyznania wnioskowanej dopłaty. Po rozpoznaniu wniosku T. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] lutego 2008 r., Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2007 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wszystkie przedłożone przez stronę dokumenty nie pozwalają na dokonanie weryfikacji kosztów netto usługi powszechnej.

Prezes UKE dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony K. (K.), P. (P.) oraz I. (I.).

II. Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 786/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - w wyniku rozpoznania skargi T. uchylił powyższe decyzje Prezesa UKE o odmowie przyznania T. dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej wydanej z powołaniem na art. 96 ust. 3 P.t., oraz art. 104 k.p.a. Zdaniem Sądu treść przepisu art. 96 ust. 2 P.t. nie pozostawia żadnych wątpliwości, jeżeli chodzi o obowiązek powołania biegłego: "Prezes powołuje". Regulacja przyjęta w P.t. odzwierciedla wymogi sformułowane w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej oraz przepisy załącznika IV, część A do tej Dyrektywy (zwanej dalej: Dyrektywą dostępową).

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2009 r. skarg kasacyjnych wniesionych przez Prezesa UKE oraz K. w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty do kosztów usługi powszechnej oddalił skargi kasacyjne. Podzielając stanowisko sądu pierwszej instancji NSA wskazał, że w myśl art. 96 ust. 2 zd. II P.t. obligatoryjnym dokumentem postępowania w danego rodzaju sprawach jest wymóg przeprowadzenia przez biegłego rewidenta analizy dokumentacji złożonej przez wnioskodawcę.

III. Rozpoznając sprawę ponownie pismem z dnia [...] lipca 2009 r. Prezes UKE poinformował strony o dołączeniu do materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu następujących dokumentów;

- Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A." Urząd Komunikacji Elektronicznej, Warszawa, 8 lutego 2008 r. (zwany dalej "Raportem USO");

- Opracowania Korzyści Pośrednich;

- "Ekspertyzy i wytycznych dla kosztu netto usługi powszechnej", M. sp. z o.o., Warszawa, lipiec 2005 r.;

- "Wytycznych do rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej", M. sp. z o.o., Warszawa, 2005 r.

Prezes UKE zawiadomił a następnie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze uczestników K. (postanowienie z [...] września 2008 r.) oraz I (I.) – postanowienie z [...] września 2008 r.

IV. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu [...] maja 2011 r. wydał decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2006 w kwocie [...] zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2006.

Prezes UKE uznał, że do oceny wniosków T. o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2006 i 2007 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu ich składania, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków T. za lata 2006 i 2007 Prezes UKE kierował się treścią rozporządzenia kosztowego, nie uwzględniając zmian wprowadzonych nowelizacją rozporządzenia kosztowego.

Dokonując weryfikacji kosztów stosownie do art. 96 ust. 3 P.t. Prezes UKE przyjął, że zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140) zwanego rozporządzeniem kosztowym, w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej

Oprócz analizy dokumentacji drugim elementem weryfikacji stosownie do art. 96 ust. 3 P.t. kosztów jest weryfikacja tych kosztów dokonana przez samego Prezesa UKE.

Prezes UKE nie podzielił poglądu T., że abonentami niezyskownymi są abonenci planu "t. s.". Zdaniem organu wiarygodnym dowodem na tę okoliczność mogłoby być:

- oświadczenie podpisane przez Zarząd T. we właściwej reprezentacji, w którym T. wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na T. decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2006 r. T. zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

- potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii.

W ocenie Prezesa UKE T. nie wykazała, że świadczyłaby usługi, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Organ zauważył mianowicie: "czy T., gdyby nie była wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, nie poniosłaby większości z kosztów przypisanych w kalkulacji kosztu netto? Można sobie wyobrazić, że istnieje centrala, do której podłączonych jest 100 abonentów, z czego 20 jest niezyskownych. Jakich zatem kosztów nie poniósłby przedsiębiorca wyznaczony, gdyby nie miał on obowiązku świadczenia usługi powszechnej? Jeżeli 80 ze 100 abonentów jest zyskownych, to czy operator działający w warunkach konkurencyjnych nie wybudowałby tam centrali? Zdaniem Prezesa UKE, centrala nadal by obsługiwała pozostałych abonentów do niej przyłączonych, nie można zatem twierdzić, że koszty tej centrali nie zostałyby poniesione, gdyby nie obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Zdaniem Prezesa UKE, w tym aspekcie sprawy jest istotne, plan socjalny został wprowadzony przez T. jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem T. na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Po drugie działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna T. budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych".

Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdza, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. W konsekwencji niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że T. nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji: Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego też gdyby T. nie świadczyła usługi powszechnej to przełącznica nadal by tam stała - inaczej T. kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby T. wykazałby, ze na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego T. mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Prezesa UKE przedstawiona przez T. kalkulacja w tym zakresie budzi poważne wątpliwości. T. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że T. faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym, organ doszedł do wniosku, iż T. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez T. koszt netto z z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan t. s.").

V. Prezes UKE uznał, że wskazana przez T. wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto Prezes UKE miał na względzie uwagi dokonane przez biegłego rewidenta. I tak;

a) przychody i koszty świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. Tu organ powołując się na przepisy rozporządzenia kosztowego zaliczył następujące usługi;

- przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

- utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości o świadczenia usług telekomunikacyjnych,

- połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę dokonaną przez T. analizę 49 obszarów odpowiadających strefom numerycznym to zdaniem Prezesa UKE analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, także biznesowi, bowiem nie zostali oni wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE uznał, że przedstawione przez T. wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa wart. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane przez biegłego rewidenta w Raporcie.

b) Koszty i przychody świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 P.t. obejmujące;

-Ogólnokrajowe Biuro Numerów (OBN),

-Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA),

- Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PSA),

- udogodnienia dla niepełnosprawnych.

W powyższym zakresie organ uznał, iż prawidłowo zostały wykazane jedynie udogodnienia dla niepełnosprawnych, pozostałe zaś koszty uznał za wyliczone nieprawidłowo. Organ miał na uwadze treść art. 103 ust. 1 i 2 P.t. oraz wydane decyzje z dnia [...] lipca 2006 r. (zmienione w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. oraz z dnia [...] listopada 2007 r.).

Co do korzyści pośrednich to zostały one poddane badaniu zarówno przez biegłego rewidenta, jak też organ przeprowadził ich weryfikacje. Została sporządzona tabela nr 1 dotycząca zweryfikowanego kosztu netto usługi powszechnej świadczonej przez T.

Analizując sprawę z punktu widzenia art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego organ doszedł do wniosku, że ustalenie kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie ( Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 567, komentarz do art. 96 P.t.)

Taka interpretacja znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. Zatem występowanie kosztu netto nie jest równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Można przyjąć, że nieuzasadnione obciążenie , o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy o u.p.

Oceniając kwestię należytego wykonania przez T. obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ uznał, że nie zostały spełnione wymagane warunki, o czym szczegółowo jest mowa na str. 37-38 decyzji. Fakt, że T. nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Również obowiązek świadczenia usługi OBN i OSA strona wypełniła dopiero w 2007 r. i to w niepełnym zakresie.

W przypadku usługi OSA to wydany pod koniec 2007 r. spis był niekompletny ponieważ nie zawierał wszystkich abonentów, tym samym T. nie zrealizowała w pełni usługi OSA.

Co do dostępności PAS to Prezes UKE wziął pod uwagę wydaną w dniu [...] listopada 2006 r. decyzję, mocą której określił liczbę aparatów na poziomie poszczególnych gmin (jeden aparat na 950 mieszkańców, w tym jeden aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tyś. mieszkańców). W wyniku tego porównania organ zidentyfikował gminy, w których T. nie realizowała obowiązku świadczenia minimalnej liczby PAS.

Zdaniem Prezesa UKE żaden z oferowanych pakietów w tym plan socjalny nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny.

W konsekwencji T. nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 P.t., usługi OBN i OSA oraz zapewnienia minimalnej liczby PAS. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawia, że T. domaga się przyznania dopłaty za realizację usług, których de facto nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez T. nie spełniała swojego zadania. W związku z powyższym Prezes UKE uznał, że koszt netto związany z realizacją wymienionych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia i tym samym przyznanie dopłaty, o którą wnioskowała T. jest bezzasadne.

VI. W wyniku rozpoznania wniosków skarżącej T. i K. o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję USO i tym samym podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutów skarżących pod adresem wydanej decyzji organ ponownie wskazał, że nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem T., że pozytywna weryfikacja tzn. uznanie, że koszt netto wystąpił musi skutkować przyznaniem dopłaty dla T. Prezes UKE zwrócił uwagę, że mając na uwadze usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, a mianowicie:

- przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia,

- świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych

- świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych, to zdaniem Prezesa UKE świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są jednak bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa zarówno z perspektywy jego rozwoju gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej. Dostęp do usług telekomunikacyjnych i informacji jest bardzo istotny dla funkcjonowania państwa i jest kluczowym składnikiem rozwoju społeczeństwa.

Prezes UKE wyjaśnił, że w celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno - ekonomicznych i w konsekwencji powstawaniu rozwarstwień pomiędzy obszarami, jak i wewnątrz poszczególnych społeczności pomiędzy grupami demograficznymi, w zależności od możliwości dostępu jak też umiejętności i sprawności posługiwania się technologiami teleinformatycznymi. U podstaw wykluczenia cyfrowego leży obserwowany w ostatnich dekadach niezwykle szybki rozwój technologii teleinformatycznych, który zapoczątkował niemal swobodny przepływ informacji, a w konsekwencji dynamiczne przeobrażenia w sferze gospodarczo - społecznych struktur państwa. Efektem tych zmian jest nowa, globalna gospodarka i społeczeństwo informacyjne bazujące na wirtualnym dostępie do wiedzy. Wskutek tego bezpowrotnie zmienia się sposób, w jaki członkowie społeczeństw żyją, uczą się, pracują i porozumiewają pomiędzy sobą. Dostęp do usług teleinformatycznych powinien być zagwarantowany wszystkim obywatelom, włączając ludzi niepełnosprawnych i społecznie nieuprzywilejowanych.

Organ wskazał, że z uwagi na powyższe Komisja Europejska wprowadziła dyrektywę, która zawiera wytyczne dotyczące zasad i obowiązków w zakresie świadczenia usług powszechnych tj. Dyrektywę z dnia 7 marca 2002 r. Dyrektywa ta zobowiązuje krajowych regulatorów rynku elektronicznego do wyznaczenia podmiotu zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych. W Polsce zapisy niniejszej dyrektywy zostały wdrożone w całości przez P.t. Zapewnienie usługi powszechnej (czyli zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie) może pociągać za sobą dostarczenie pewnych usług niektórym odbiorcom po cenach odbiegających od tych, które wynikają z konkurencyjnych warunków rynkowych. Jednakże, kompensowanie strat przedsiębiorstwu wyznaczonemu do zapewnienia powyższych usług w takich okolicznościach, nie powinno skutkować jakimkolwiek zakłóceniem konkurencji. Przedsiębiorstwom tym kompensowane jest obciążenie kosztem netto związanym z zapewnieniem danych usług, pod warunkiem, że obciążenie kosztami netto odzyskuje się w sposób konkurencyjnie neutralny. Ważne jest zapewnienie, aby koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i był właściwie obliczony, oraz aby finansowanie podejmowano z jak najmniejszym uszczerbkiem dla rynku i przedsiębiorstw.

Prezes UKE rozstrzygając o dopłacie dla T. dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez T. kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie, po zbadaniu przez biegłego rewidenta, Prezes UKE dokonał weryfikacji tj. oceny czy usługi świadczone przez T. były realizowane zgodnie z ciążącymi na T. obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE.

Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem T. jakoby dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Zdaniem organu nie wystarczy wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i , że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej albowiem istotą usługi powszechnej jest okoliczność, żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była dostępna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji , gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Ustosunkowując się do zarzutów T. dotyczących naruszenia art. 7, 77 , i 107 § 3 k.p.a. organ uznał je za niezasadne. Wskazał, że fakt, iż T. nie świadczyła usługi OBN w 2006 r. zaś poniosła koszty na jej wdrożenie nie stanowi podstawy do przyznania dopłaty. Prezes UKE nie uwzględnił również racji strony związanych z koniecznością negocjacji T. z operatorami alternatywnymi bowiem mieli oni obowiązek udostępnienia danych z mocy art. 56 ust. 1 P.t. Natomiast w sprawie ustalono, że T. wydała spis abonentów dopiero pod koniec 2007 r., który był niekompletny. Co do PAS to organ wskazał, że spełnienie obowiązku w części gmin nie może być traktowane jako świadczenie usługi powszechnej w całości. Natomiast plan socjalny był świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Obowiązek oferowania takiego pakietu został nałożony decyzją Prezesa UKE z [...] listopada 2006 r. i miał być przeznaczony dla osób o niskich dochodach, zapewniający tym osobom dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Konstrukcja tego planu oferowanego osobom o niskich dochodach nie gwarantowała swobodnego korzystania z usług telekomunikacyjnych ze względu na wysoką opłatę za minutę połączenia, mimo niskiej opłaty abonamentowej. Natomiast w ocene organu, pierwszym pakietem taryfowym , który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach był "p. p." wprowadzony od czerwca 2008 r.

VII. T. S.A., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. czerwca 2009 r. zarzucając;

- naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), dalej "u.s.d.g., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną,

- naruszenie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U, Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony,

- naruszenie § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141), polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

W związku z powyższym wniosła o ;

- stwierdzenie nieważności Decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji I oraz stwierdzenie nieważności Decyzji I w części, tj. w pkt II, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 o ;

- uchylenie Decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji I oraz uchylenie Decyzji I w części, tj. w pkt II,;

- zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w obszernym wywodzie prawnym skarżąca powołała się na znowelizowane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które w obecnym brzmieniu, jak uważa strona, w całości stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności gospodarczej przez nich prowadzonej. Zdaniem strony z przepisów art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro organ takiej decyzji nie wydał zatem zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznaje się, że wydał rozstrzygniecie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Strona skarżąca stwierdza, że przepis ten stanowi lex specialis do przepisów k.p.a. określających terminy załatwiania spraw. Również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez P.t., nie wyłączają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu. W tym zakresie strona powołuje się na dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, str. 36-68), która została wdrożona do polskiego porządku prawnego przez Ustawę o świadczeniu usług. zakresem dyrektywy 2006/123/WE.

Skarżąca zauważa, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r., tj. w trakcie niniejszego postępowania administracyjnego w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznacza, iż wolą ustawodawcy było zastosowanie do tych postępowań nowych przepisów począwszy od dnia ich wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że od dnia wejścia w życie zmian w art. 11 u.s.d.g. (tj. od dnia 10 kwietnia 2010 r.) miały one zastosowanie do toczącego się postępowania w sprawie o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie wniosku T. najpóźniej do 9 sierpnia 2010 r. W tym dniu upływał bowiem liczony od dnia 10 kwietnia 2010 r. łączny termin obejmujący 60-dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 Pt oraz dodatkowy 2- miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, iż wydane zostało rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem T., tj. przyznające T. dopłatę we wnioskowanej wysokości. Powyższe domniemanie ma zastosowanie od końca dnia 9 sierpnia 2010 r. Ze względu na to, że zastosowanie miało domniemanie wydania milczącego rozstrzygnięcia, co oznaczało, iż nie zostało ono utrwalone z wykorzystaniem określonego nośnika (rozstrzygnięcie nie ma charakteru pisemnego), nie było również wymagane jego doręczenie. W konsekwencji uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem wygasło 23 sierpnia 2010 r. (upływ 14-dniowego terminu).W tym terminie żaden z uczestników postępowania (T. jako strona oraz organizacje społeczne jako podmioty na prawach strony) nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środka zaskarżenia. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie w sprawie przyznania T. dopłaty do usługi powszechnej stało się ostateczne w dniu 23 sierpnia 2010 r. Po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2007 r., tj. decyzji w tej samej sprawie, która została ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W rezultacie wadą nieważności dotknięta jest decyzja z dnia [...] maja 2011r. , którą Prezes UKE częściowo przyznał T. dopłatę za 2007 r. odmawiając jednocześnie przyznania dopłaty w pozostałym zakresie wnioskowanym przez T., tj. Decyzja I. Taka decyzja narusza bowiem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., który stanowi, iż stwierdza się nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Jak zaznaczono w skardze pozostałe zarzuty zostały podniesione jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej.

Skarżąca, wbrew stanowisku organu, uważa, że kwestia jakości świadczonych przez T. usług nie ma żadnego związku z oceną, czy dany koszt stanowi, czy też nie startowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Zdaniem strony nie można pominąć tego, że gdyby ustawodawca uznał, iż poza koniecznością nałożenia na przedsiębiorcę wyznaczonego kary przewidzianej w warunkach określonych w art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t., zasadnym byłoby pozbawienie go dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej (w całości lub w części), przewidziałby takie rozwiązanie wprost w treści art. 96 ust. 4 P.t.. Skoro jednak takiego obostrzenia nie przewidział, brak podstawy do prowadzenia rozszerzającej wykładni omawianego przepisu. Brak wywiązywania się przez T. z jednego z obowiązków dotyczących świadczenia usługi powszechnej stanowi więc podstawę do ewentualnego nałożenia na T. kary pieniężnej z tego tytułu.

Niedopuszczalne jest także pozbawienie podmiotu uprawnień z powodu nieistotnych naruszeń w przypadku, gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej został niejako narzucony przez Państwo na podmiot prywatny w celu wykonywania czynności o charakterze doniosłym społecznie.

W dalszej części skargi strona podnosi, że odnośnie uwag organu dotyczących wykonania obowiązków wynikających świadczenia usług w zakresie OBN i OSA to stopień nieprawidłowości był ograniczony i niezależny od działań T. Co do PAS w poszczególnych gminach strona stwierdza, że tego typu obowiązki zostały sprecyzowane dopiero w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. Natomiast do dnia 15 listopada 2006 r. strona nie posiadała dowolności w zakresie liczby koniecznych do utrzymania PAS. Na T. spoczywały bowiem wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby aparatów publicznych wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. Nr 16, poz. 158). T. wykonywała spoczywające na niej obowiązki w pełni, co wiązało się z koniecznością utrzymywania około 76,5 tys. aparatów. Zdaniem strony Prezes UKE posiadał przy tym pełną świadomość tego, iż T. postawiona w nowej sytuacji regulacyjnej, określonej wymogami decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. nie będzie w stanie z dnia na dzień uzyskać parametrów dotyczących liczby PAS pożądanych przez organ. Ponadto Prezes UKE wskazał, iż parametry określone w jej sentencji są liczbami docelowymi, nie zaś liczbami, które T. winna osiągnąć już pierwszego dnia po wejściu w życie decyzji. Powyższe uwagi strony dotyczą w równym stopniu utrzymywania nadmiarowej liczby PAS.

Strona podkreśliła, że nie posiadała żadnego skutecznego narzędzia zmuszenia poszczególnych operatorów alternatywnych do przekazania jej danych niezbędnych do świadczenia usługi OBN i OSA. W przypadku odmowy przez kontrahenta zawarcia tego typu umowy, T. pozostawało zwrócenie się do Prezesa UKE celem wydania decyzji zastępującej umowę. Co istotne, jak ustalił sam Prezes UKE (vide: str. 37 Decyzji I) T. wywiązała się z tego obowiązku, składając do Prezesa UKE wnioski o określenie warunków przedmiotowej współpracy. W tym momencie możność podejmowania przez T. dalszych kroków celem realizacji usługi OBN i OSA kończyła się. Dlatego też T. nie może zaś ponosić konsekwencji niedostatków regulacji prawnych, czy też decyzji administracyjnych, w sposób niewystarczający zapewniających możliwość oczekiwanego przez Prezesa UKE stopnia realizacji usług.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska Prezes UKE odnosząc się podniesionego po raz pierwszy w skardze zarzutu nieważności postępowania stwierdził , że prawo telekomunikacyjne w zakresie usługi powszechnej , regulowania rynków telekomunikacyjnych, praw i obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi lex specialis w stosunku do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu nie można zapominać, że istotą wprowadzenia art. 11 ust. 9 us.d.g. było ułatwienie działalności gospodarczej w obszarach, w których wymagane jest udzielenie koncesji czy też zezwolenia. Ponadto zastosowanie materialnych skutków przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do wniosku T. z dnia [...] czerwca 2008 r. oznaczałoby ewidentne pogwałcenie zasady lex retro non agit.

Uczestnik postępowania K. również wniosła o oddalenie skargi. W piśmie z 10 stycznia 2012 r. uzupełniła stanowisko organu o dodatkową argumentację.

Uczestnicy postępowania I. i P. nie zajęli stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej także p.p.s.a.).

Stosownie do art. 153 p.ps.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

W myśl art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone decyzje nie naruszają bowiem prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie ich nieważności, czy też uchylenie.

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był do ustosunkowania się do zarzutu nieważności postępowania z uwagi na jego podstawowe znaczenie w sprawie. Należy podkreślić, że zarzut ten został sformułowany dopiero w skardze do Sądu.

Domagając się stwierdzenia nieważności decyzji strona przywołała przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obszernie wywodząc, że nastąpiło tzw. milczące rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. W myśl art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Przepis ten został wprowadzony na mocy art. 46 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 47, poz. 278). Ustawa o świadczeniu usług na terytorium RP w art. 3 ust. 1 pkt 25 wyłącza stosowanie jej przepisów min. do ustawy Prawo telekomunikacyjne. Jednocześnie nie zawiera ona żadnych przepisów przejściowych.

Natomiast przepis art. 96 P.t. reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty. W myśl tego przepisu;

"art. 96.1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego."

W tym miejscu należy zaznaczyć, że kwestia przyznania dopłaty była już raz przedmiotem analizy zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ( sygn. akt VI SA/Wa 786/08), jak też - na skutek skargi kasacyjnej Prezesa UKE - Naczelnego Sądu Administracyjnego ( sygn. akt II GSK 1042/08). WSA uchylając decyzje Prezesa UKE z [...] lutego 2008 r. i poprzedzająca ją decyzję z [...] lipca 2007 r. w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty uznał, że po pierwsze ;

"Treść przepisu art. 96 ust. 2 p.t. nie pozostawia żadnych wątpliwości, jeżeli chodzi o obowiązek powołania biegłego: "Prezes powołuje". Regulacja przyjęta w p.t. odzwierciedla wymogi sformułowane w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej oraz przepisy załącznika IV, część A do tej Dyrektywy (zwanej dalej: Dyrektywą dostępową)."

Po drugie " stworzenie maksymalnych gwarancji dla rzetelności obliczeń w postępowaniu w sprawie ustalenia wysokości należnej dopłaty ma zasadnicze znaczenie nie tylko dla zainteresowanego (wnioskodawcy), któremu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług w przypadku ich nierentowności, ale również dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tejże dopłaty (art. 97 i 98 p.t.). Wszakże dopiero po ustaleniu należnej dopłaty Prezes UKE rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do jej pokrycia. Oznacza to, że ww. przedsiębiorcy nie mają wpływu na ustalenie wysokości należnej dopłaty, nie uczestniczą bowiem - z oczywistych względów - w postępowaniu, którego przedmiotem jest ustalenie należnej kwoty dopłaty. Powołanie niezależnego biegłego o którym mowa w art. 96 ust. 2 p.t. daje zatem gwarancję również pozostałym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym obowiązanym do pokrycia dopłaty, że przedłożona przez Wnioskodawcę dokumentacja, informacje i rachunki zostały ocenione zgodnie zasadami sztuki, tj. wymogami zawartymi w odpowiednich przepisach materialnych dotyczących określonych kwestii np. rachunkowości" (por. wyrok z dnia 25 czerwca 2008 r. Lex nr 513871).

Oddalając kasację organu od tego wyroku NSA podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji stwierdzając jednocześnie, że skoro polski ustawodawca kierując się postanowieniami Dyrektywy 2002/22/WE przewidział co do zasady rekompensowanie wyznaczonemu przedsiębiorcy kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej (w przypadku ich nierentowności) - zadania niewątpliwie ważnego z punktu widzenia interesu publicznego, to ocena oczekiwań wnioskodawcy w zakresie żądanej dopłaty (w tym co do weryfikacji obliczonego przez przedsiębiorcę wyznaczonego kosztu netto) musi być przeprowadzona z wszelką starannością w dążeniu do poznania rzeczywistego stanu rzeczy w realiach konkretnej sprawy. ( por wyrok z 5 sierpnia 2008 r. Lex nr 552715).

Przenosząc zatem powyższe rozważania Sądów na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd zauważa, iż w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie rygorów z art. 11 ust. 9 u.s.g.d.

Z powyższych względów należy także podzielić stanowisko organu zajęte w odpowiedzi na skargę co do tego, że przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jak lex specialis.

Ponadto z uwagi na wyżej wskazaną przez sądy administracyjne konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku – 60 dni, ma niewątpliwie charakter instrukcyjny, co wskazuje się również w doktrynie (K. Kawałek, Komentarz do art. 96 P.t., Lex Omega). Ponadto, jak słusznie zauważa organ w odpowiedzi na skargę przepisy prawa telekomunikacyjnego o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tejże dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostępu do usług telekomunikacyjnych.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141).

Należy wskazać, że na mocy decyzji wydanych przez Prezesa UKE w oparciu o art. 81 ust. 3 P.t. strona skarżąca czyli T. obowiązana była do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej przez okres 5 lat tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Stosownie do art. 81 ust. 1 P.t. zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną. Z przytoczonej definicji wynika, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o stosowną dopłatę.

Słusznie organ uznał, iż nie wystarczy wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i, że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej albowiem istotą usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

W ocenie Sądu rację ma Prezes UKE przyjmując, iż aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t . Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty. Wbrew argumentom skargi przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia. Niewątpliwie znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 P.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie zatem obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej (K. Kawałek, Komentarz do art. 96 P.t., Lex Omega). Okoliczność ta stanowi niejako usprawiedliwienie dla rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą". W przypadku ich nierentowności dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 92 ust. 3 p.t. kalkulacja kosztu netto, o którym mowa w ust. 2, powinna uwzględniać;

1) koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej;

2) przychody ze świadczenia usługi powszechnej;

3) korzyści pośrednie związane ze świadczeniem usługi powszechnej.

Stosownie do ust. 4 cytowanego przepisu, Minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, kierując się obowiązującymi w tym zakresie przepisami Unii Europejskiej.

Niewątpliwie ustawodawca nałożył na rozstrzygający w sprawach danego rodzaju organ (Prezesa UKE) wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero wyniki jej przeprowadzenia mogą - w myśl powołanego przepisu - decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została jeszcze (jako kolejna do uwzględnienia przy orzekaniu o żądaniu podmiotu zobowiązanego do świadczenia w zakresie usługi powszechnej) wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie ma zastrzeżeń co do dokonanej przez Prezesa UKE interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego , o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. Zasadnie organ przyjął , że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. W szczególności koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. W doktrynie przyjmuje się zatem, iż jest on konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. Zdaniem Sądu powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami zatem brak było uzasadnionych podstaw do zakwestionowania jego wyników, zaś ustalony w tym zakresie stan faktyczny należy podzielić.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE należy wskazać, że nie plan socjalny, jak tego chciała skarżąca T., lecz dopiero plan t. p. wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Za słuszne należy uznać stanowisko Prezesa UKE, że skoro w planie socjalnym realizowanym przez T. w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne zatem nie uwzględniał on podmiotów o niskich dochodach, natomiast celem pakietu specjalnego jest właśnie zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Rację ma organ przyjmując, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku – na pewno nie jest takim abonentem abonent, który mogłaby przynieść T. jakikolwiek zysk, i z którym T. zawarłaby umowę w zwykłych warunkach obrotu.

Reasumując, w rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 96 P.t. oraz rozporządzenia kosztowego w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, jak też nie stwierdził wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Ponadto oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie znalazł żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.