Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1856/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 3, art. 141, art. 89 ust.1 pkt 2, art.6 ust.1, art. 14,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.31 ust.3, art.7, art.2, art.61, art.123 ust.1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016r. sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2014r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją nr [...] z [...] grudnia 2008 r. udzielił skarżącej R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego na okres 6 lat.

Decyzją nr [...] z [...] września 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych H. , nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją nr [...] z [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji cofającą rejestrację wskazanego automatu. Decyzja organu odwoławczego nie została zaskarżona i stała się ostateczna.

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. [...] kwietnia 2010 r. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się w lokalu usługowym zlokalizowanym w G. przy ul. [...]. W wyniku kontroli automat do gier o niskich wygranych H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], został zatrzymany. W toku kontroli stwierdzono, że wskazany automat należy R. Sp. z o.o. oraz, że na badanym automacie - zarejestrowanym jako automat o niskich wygranych - istniała możliwość zagrania za maksymalną stawkę za udział w jednej grze w kwocie wyższej niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540, ze zm.). Ustalenia z kontroli zawarto w protokole nr [...] z [...] kwietnia 2010 r.

Postanowieniem z [...] lipca 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu wobec R. Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W toku postępowania wyjaśniającego organ zlecił badanie techniczne przedmiotowego automatu do gier. Jednostka Badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. sporządziła opinię nr [...] z [...] kwietnia 2013 r., w której stwierdzono, że weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art.129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

W opinii stwierdzono m. in., że wysokość maksymalnej wygranej uzależniona jest od wybranej stawki za grę, będącej zarazem mnożnikiem wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. W przypadku wyniku iloczynu wybranej stawki za grę i wygranej (dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt) przekraczającego 500 pkt uzyskana wygrana wyświetlana jest w postaci 500 pkt i ściśle określonej AG (Action Games), uzależnionej od ilości punktów będących różnicą wyniku iloczynu i 500 punktów. Gracz za każde 100 pkt powyżej 500 pkt otrzymuje jedną AG (Action Games).

Dodatkowo stwierdzono niespełnienie warunku ochrony przed modyfikacją oprogramowania, polegającego na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływającej na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej przepisami prawa.

Ponadto wskazano na niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez wybranie funkcji RAM CLEAR. Jednocześnie dokonanie i zatwierdzenie nowych ustawień powoduje całkowite wykasowanie danych w systemie trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Stwierdzono również niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektomechanicznych przed próbą zmiany wskazań, poprzez umożliwienie takiej zmiany bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających.

W przedmiotowej opinii ustalono również, że informacje o oznaczeniu zezwolenia oraz opis sterowania grą umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją nr [...] z [...] listopada 2013 r., wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie H., nr fabryczny [...], w kwocie 12.000,00 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i 3, art. 141 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej także u.g.h.)

W odwołaniu Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne ustalenia, że Spółka R. urządzała gry na automacie H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] poza kasynem gry;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym pomimo, że Odwołująca nie dała podstaw do zastosowania wobec niej kary;

3) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie;

4) art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż poza wymogami określonymi w art. 129 ust. 3 wskazanej ustawy automat powinien spełniać wymogi określone w zmienionych przepisach wykonawczych, które nie są objęte dyspozycją art. 129 ust. 1 ustawy;

5) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku notyfikacji tego przepisu zgodnie z art. 8 list. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Celnej w Warszawie obecnie kontrolowaną decyzją z [...] lipca 2014 r. nr [...] powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P., uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym.

W uzasadnieniu wskazał m.in., że działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowym jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym.

Organ II instancji wyjaśnił, że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Mając na uwadze treść przytoczonego art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z [...] kwietnia 2010 r., opinii Jednostki Badającej dotyczącej przedmiotowego automatu oraz ostatecznej decyzji organu rejestrowego cofającej rejestrację wymienionego automatu, bezspornym – zdaniem organu - pozostaje fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, w związku z czym mają w sprawie zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto przepis art. 6 ust. 1 stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wskazał też, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Warszawie odniósł się też do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania, w tym zarzucanej wadliwości czynności dowodowych.

Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

Dyrektor Izby Celnej odniósł się także w sposób szczegółowy do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej;

2) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku notyfikacji tego przepisu zgodnie z art. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

3) art. 129 ust. 3 o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwą interpretację i zastosowanie dowolnych definicji pojęć w nim określonych.

4) naruszenie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż weryfikacja działania automatu o niskich wygranych powinna być dokonana w oparciu o przepisy znowelizowane już po momencie dopuszczenia automatu do obrotu i dokonania jego badania rejestracyjnego oraz przyjęcie, iż Skarżąca miał obowiązek podejmować działania celem dokonania ponownej rejestracji legalnie dopuszczalnych automatów po wejściu w życie przepisów ustawy hazardowej;

5) naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uwzględnienia wniosków dowodowych Spółki;

6) naruszenie art. 23 f ustawy hazardowej w zakresie powołania jako jednostki badającej, podmiotu znajdującego się w strukturach Izby Celnej i zależnej od administracji publicznej, czym doszło do złamania zasady bezstronności, wiarygodności i transparencji działania organów administracji publicznej;

7) naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego, który nie miał przymiotu kompletności;

8) naruszenie prawa materialnego tj. § 7 - 10 ust. 2 i 4, § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że podmiot urządzający gry na automatach do gier o niskich wygranych jest zobowiązany do podważania pozytywnej weryfikacji automatu sporządzonej przez jednostkę uprawnioną do jego badania przez Ministra Finansów oraz podejmowanie ponownych działań dopuszczających pomimo braku przepisów zobowiązujących podmiot do przeprowadzenia ponownych badań rejestracyjnych;

9) art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

10) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych przez nagłą i nie dającą się przewidzieć istotną zmianę zasad prowadzenia działalności gospodarczej na automatach niskich wygranych, a w szczególności poprzez kreowanie rzekomych obowiązków w zakresie weryfikacji legalnie dopuszczonych do obrotu automatów, pomimo braku przepisów zobowiązujących podmioty do podejmowania ponownych działań rejestracyjnych;

11) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności przez użycie przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych, jednocześnie najdalej ingerujących w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej, mimo że jak pokazuje doświadczenie innych Państw Członkowskich cele, którym środku te miały służyć nie wymagały wprowadzenia żadnych zakazów, a co najwyżej usprawnienia działania instytucji sprawujących nadzór nad tym segmentem rynku oraz poprzez brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów, iż poprzez środku użyte w ustawie hazardowej ustawodawca jest w stanie osiągnąć cele określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

12) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej przez nagłe wkroczenie w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej, przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów wprowadzanych norma, uczestnictwa w debacie oraz prawa do przedstawienia swoich racji;

13) art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu przez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych, uchwaloną w trybie pilnym przepisów zmieniających przepisy kodeksowe, jak również przepisy podatkowe, mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru pilnego projektom ustaw zawierającym regulacje kodeksowe i podatkowe;

14) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych poprzez wprowadzenie całkowitego zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co wiąże się z automatycznym przerwaniem współpracy gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi w ramach handlu automatami niskich wygranych;

15) art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług polegające na wprowadzeniu ograniczenia w postaci nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry.

Wskazane zarzuty Skarżąca rozwinęła w motywach skargi, w sposób obszerny je argumentując.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administarcyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (por.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Warszawie zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia nie wskazano expressis verbis art. 129 ust. 1 i 3. Przywołał za to art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być udzielona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działanie takie nie miało wpływu na prawidłowość i legalność kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w Warszawie. Brak wyraźnego wskazania stosowanego w sprawie przepisów prawa materialnego nie stanowi o bezwzględnej konieczności wydania przez sąd orzeczenia kasatoryjnego, w sytuacji w której przepisy te, po pierwsze: prawidłowo przywołano w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, po wtóre funkcjonowały one i nadal funkcjonują w porządku prawnym.

Za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie element losowości występujący w grze na spornym automacie nie był kwestionowany. W przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na wcześniej przywołaną treść art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Należy podkreślić, że nie ma racji autor skargi twierdząc, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają zastosowanie wyłącznie do automatów tzw. wysokohazardowych nie zaś do automatów do gier o niskich wygranych. Strona w istocie mylnie postrzega kwestię odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 u.g.h. i łączącą się z nią wykładnię pojęć używanych w przepisach o charakterze sankcyjnym tejże ustawy.

Wyjaśniając szerzej wskazane zagadnienie należy zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Podkreśla się często konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 tej ustawy) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu utrwalonego zapisem video a przeprowadzonego 27 kwietnia 2010 r. (vide: część I.A pkt 2 protokołu kontroli) ale także z opinii z badań sprawdzających wykonanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu z 8 kwietnia 2011 r. wynika, iż stawka za jedną grę przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Nie jest zasadne twierdzenie, iż efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie może służyć jako powód do "powzięcia wątpliwości" co do prawidłowości funkcjonowania automatu. W sprawie oczywistej, w której automat o niskich wygranych przyjmuje i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii, organy celne nie mają powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz.

Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie przez funkcjonariuszy celnych oględziny i eksperyment (por.: dotyczący tej m.in. kwestii wyroki NSA II GSK 1592/15 z 18 września 2015 r., II GSK 183/14 z 25 listopada 2015 r.), a tym bardziej opinię z badań sprawdzających wykonaną przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu z 8 kwietnia 2011 r. Ten ostatni organ został upoważniony do przeprowadzania stosownych badań jako jednostka badająca upoważnieniem Ministra Finansów SC14/070/4/UP/2011/2050 z 8 kwietnia 2011 r. W tym zakresie sąd nie stwierdza mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia art. 23 f u.g.h.).

Wskazać należy, iż dowody przeprowadzone przez organ celny był dopuszczalne i nie naruszyły zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wyniku eksperymentu i wiedzy wyspecjalizowanej jednostki badającej. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest niezgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w czasie przeprowadzonej kontroli. W tej sytuacji proponowany przez spółkę dowód z opinii prywatnej Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Ł. dotyczącej innego automatu będących własnością skarżącej (nr fabryczny [...]) nie mógł być i nie był przydatny dla stwierdzenia okoliczności mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Podobnie rzecz ma się z prywatną opinią płk wss dr inż. M. D., który nie miał bezpośredniego kontaktu z opiniowanym urządzeniem. Sporządzona przez niego opinia sprowadza się w istocie do polemiki z ustaleniami organów celnych. Uchybienie w postaci braku rozstrzygnięcia co do tych dowodów nie ma przy tym wpływu na legalność kontrolowanej decyzji. Nieprzydatność do wyjaśnienia sprawy dowodów zaoferowanych przez skarżącą czyni oczywiście niezasadnymi zarzut naruszenia art. 188 O.p. i formułowane w skardze właśnie w oparciu o brak skorzystania z tych dowodów zarzuty naruszenia art. 191 O.p. poprzez rozstrzyganie na niepełnym materiale dowodowym i niesłuszne uznanie, że udowodniono, iż kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych.

W toku postępowania skarżąca (reprezentowana przez profesjonalnych pełnomocników) zapoznała się z materiałami sprawy, nadesłała istotne według siebie opinię prywatne, wypowiedziała się co do zgromadzonych dowodów. Tym samym sąd nie stwierdza także, by w sprawie naruszono art. 123 O.p. poprzez uniemożliwienie stronie aktywnego udziału w postępowaniu podatkowym.

Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji w której skarżąca prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskich wygranych, podczas gdy spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym". Wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem było przecież konsekwencją braku dołożenia należytej staranności w prowadzonej działalności, co doprowadziło w dniu kontroli do sytuacji, w której automat nie spełniał warunków jego rejestracji, tj. przestał być automatem do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania rejestracji automatu przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia stanowi podstawę do wymierzenia kary. Tym samym nie może być skuteczny zarzut naruszenie prawa materialnego tj. § 7 - 10 ust. 2 i 4, § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że podmiot urządzający gry na automatach do gier o niskich wygranych jest zobowiązany do podważania pozytywnej weryfikacji automatu sporządzonej przez jednostkę uprawnioną do jego badania przez Ministra Finansów oraz podejmowanie ponownych działań dopuszczających pomimo braku przepisów zobowiązujących podmiot do przeprowadzenia ponownych badań rejestracyjnych.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1 (który wbrew zarzutowi skargi nie stanowił postawy rozstrzygnięcia), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie sąd wyjaśnia, że nie podziela poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nieodpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem może być art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten został wskazany jako potencjalnie przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z przywołanego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie zdaniem sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonej decyzji. W sprawie zastosowanie znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W tym kontekście sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co wskazano wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.). Aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanym wyroku z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając wskazane uwagi na względzie wypada stwierdzić, że organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Należy także zauważyć, że z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że w sytuacji, w której strona urządzałaby gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (co w sprawie nie miało miejsca) nie mogłaby skutecznie powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie prawa. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, zgodnie z którym nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

W omawianej kwestii wypowiedział się też Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Trybunał Konstytucyjny nie zakwestionowano przy tym – wbrew zarzutom skargi - trybu legislacyjnego w jakim przeprowadzono nowelizację ustawy o grach hazardowych (zarzut naruszenia art. 7 i 61 Konstytucji). uchwalan

Zgodnie z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma przy tym charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji), por. wyrok TK z 10 października 2001 r., K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212. Zarówno zatem koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i cofanie tych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. Podobnie rzecz ma się z kontrolą przestrzegania wymogów ustawowych wykorzystywanych w działalności automatów do gier. Nie sposób w tych uregulowaniach dopatrzyć się złamania zasady proporcjonalności.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Co prawda w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, nie oznacza to jednak, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. Bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. Sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. Dopóki bowiem niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega on stosowaniu. Mając powyższe na uwadze, nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on przepis – w ocenie spółki – sprzeczny z Konstytucją, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Nie można także zgodzić się ze stwierdzeniem skarżącej, że zaskarżone rozstrzygnięcie narusza art. 2 Konstytucji RP i prawa nabyte spółki. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie do gier, który nie spełniał wymogów ustawowych, a więc działalność prowadzona wbrew prawu. Zatem ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności nie są przedmiotem tej sprawy. Spółka mogła nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., prowadzić działalność w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia o ile czyniła to na automatach spełniających wymogi ustawowe. Wobec tego nie sposób uznać, że na skutek decyzji skarżąca została pozbawiona praw nabytych.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 61 i art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt nagłym wprowadzeniu nowych regulacji prawnych przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów wprowadzanych rozwiązań prawnych uczestnictwa w debacie, wskazać należy, że szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, (tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska), po drugie zaś – z punktu widzenia związku miedzy szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Zdaniem sądu, istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. Ponadto, skoro materia objęta ustawą nie dotyczy żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, to ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Nie były też trafne zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 34 i art. 56 TFUE przez ich niezastosowanie. W tym zakresie odwołać się należy do orzecznictwa TSUE w sprawach dotyczących gier losowych i hazardowych w odniesieniu do zasad swobodnego przepływu towarów i usług oraz dopuszczalności ograniczenia tych swobód zgodnie z zasadą proporcjonalności. W wyroku z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C 275/92 Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. W wyroku z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C 124/97 Trybunał wskazał, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest – w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić. Z kolei w wyroku z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C–6/01, Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także rzeczą władz krajowych wyłącznie określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe. W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd,William Hill Organization Ltd ,William Hill plc ,Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou) - w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Z powyższych orzeczeń wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Należy wskazać, że skoro z woli organów wspólnotowych pojęcie usługi, jakim posługuje się Dyrektywa 98/34/WE, tak jak i rozporządzenie ją implementujące, zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych.

Z powyższego wypływa wniosek, że nie można kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji niecelowe jest również, zdaniem sądu, prowadzenie rozważań, czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami, jak twierdzi strona skarżąca, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czym stanowi art. 36 TFUE.

Dodatkowo, należy podkreślić, że TSUE w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, np. związane z zezwoleniem na jej urządzanie wyłącznie w określonych miejscach (kasynach), jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie mają charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, w tym i z art. 49 i 56 TFUE.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier. Nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.

Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Mając wskazaną okoliczność na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.