Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 237/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 6 ust 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2007 nr 50 poz 331
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji otrzymanej na realizację projektu dot. wykorzystania odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie gm. B. 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 określił Gminie B. (dalej powoływana także jako Gmina, Skarżąca) kwotę w wysokości [...] zł do zwrotu, wypłaconą w związku z realizacją projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania. Zdaniem organu, w trakcie realizacji ww. umowy doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – dalej "u.p.z.p.", w szczególności art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 tejże ustawy.

Od powyższy decyzji skarżąca Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją Nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., Zarząd Województwa P. – Instytucja Zarządzająca RPOWP na lata 2007-2013 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że skarżąca Gmina wszczęła postępowanie

o zamówienie publiczne na montaż urządzeń służących pozyskiwaniu energii

ze źródeł odnawialnych w dniu 22 maja 2013 r. W odpowiedzi na ogłoszenie swoje oferty złożyło 11 wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu swoje oferty złożyli m.in. A. (oferta nr 7) oraz P. (oferta nr 8), między którymi występują powiązania rodzinnie - ojciec i syn. Kosztorysy ofertowe tych wykonawców były tożsame w 95,67%. Pozycje kosztorysu wymienione indywidualnie (indywidualna analiza kosztów) we wszystkich 36 pozycjach miały identyczne wartości, a występujące nieliczne różnice pomiędzy pozycjami kosztorysowymi obu ofert dotyczą przede wszystkim kosztów w odniesieniu do miejscowości, w których miało być wykonywane zamówienie. Zarząd Województwa zaznaczył, że w postanowieniu Nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK wskazał, że analiza kolejnych ofert, tj. oferty nr 9 i 10 wykazała, że ani jedna ich pozycja się nie pokrywa, pozycje kosztorysowe ofert nr 9 i 10 nie pokrywają się także w żadnej pozycji z ofertami 7 i 8. Dodatkowo na istnienie porozumienia cenowego pomiędzy wymienionymi wykonawcami wskazują inne okoliczności:

- wykonawca P. wskazał w swojej ofercie, że przy realizacji zamówienia będzie polegać na zasobach A. w postaci zdolności finansowych: ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz środkach finansowych/zdolności kredytowej, przedstawiając odpowiednie zobowiązanie,

- w obu ofertach występuje ten sam błąd literowy (w schematach instalacji zamiast miejscowości "G." wskazano "G."),

- w obu ofertach podano ten sam numer faksu,

- adres e-mailowy podany w ofercie przetargowej P. wskazuje na stronę internetową reklamującą usługi innego uczestnika tego samego przetargu, tj. A.

Dlatego też, w ocenie organu, istniały podstawy do uznania, że występujące

w przedmiotowym postępowaniu okoliczności świadczą, iż między przedsiębiorcami doszło do porozumienia zakazanego przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), czyli art. 6

ust. 1 pkt 7, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, a polegającego w szczególności

na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1

pkt 3 u.p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W analizowanym przypadku ww. okoliczności wskazują, że złożone przez dwóch wykonawców oferty były uzgodnione i wspólnie aranżowane. W świetle powyższego ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Organ zaznaczył, że samo powiązanie rodzinne wykonawców, a tym bardziej fakt, że ich oferty nie są ofertami o kolejnych cenach oraz to, że wykonawcy wezwani do złożenia dokumentów zrobili to w wymaganym terminie nie przesądza o tym,

że złożone przez nich oferty nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nagromadzenie faktów występujących w omawianym przypadku o odpowiedniej wadze i ilości powoduje, że można przyjąć i wywnioskować istnienie faktów innych - czyli zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się

co do swojego udziału w przetargu, kształtu swoich ofert, czy wysokości cen. W ten sposób powstaje domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej

i naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem IZ RPOW, działanie Skarżącej stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W decyzji podniesiono, że Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

ze względu na możliwość wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że A. i P. zawarli niezgodne z prawem porozumienie. Wyjaśnienia wykonawców przedłożone Prezesowi UOKiK potwierdzają, że wykonawcy przygotowując i składając oferty, tj. startując w przedmiotowym postępowaniu mieli wiedzę o ofercie konkurenta. Wykonawca P. przygotował ofertę na podstawie programu do kosztorysowania użyczonego przez wykonawcę A. Zdaniem organu, trudno dać wiarę wyjaśnieniu wykonawcy, że udostępniając program do kosztorysowania wykasował wszystkie dane niezbędne do sporządzenia kosztorysu, gdyż "pokrywanie się" kosztorysów w 95,67% wskazuje na fakt, że udostępnione przez ojca pliki zawierały dane z jego oferty, które zostały w niewielkim stopniu zmienione i dostosowane do oferty syna.

Przechodząc do kolejnej z ustalonych nieprawidłowości organ stwierdził,

że wprawdzie żaden przepis u.p.z.p. nie nakazuje Zamawiającemu opisywania

w SIWZ, jakie parametry urządzeń uznane zostaną za równoważne w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy cech technicznych

i jakościowych. Jednakże w sytuacji, kiedy Zamawiający decyduje się na wskazanie parametrów równoważnych w stosunku do opisu zamieszczonego w SIWZ (zaprojektowanego kolektora), czyli elementów decydujących o prawidłowym sporządzeniu oferty, powinien zagwarantować czas niezbędny na przygotowanie ofert. Wskazanie minimalnych parametrów technicznych parametrów i urządzeń, jakie Zamawiający uzna za równoważne dla zaprojektowanych kolektorów słonecznych i pomp ciepła nie może być uznane jedynie jako wyjaśnienie treści SIWZ, lecz stanowi zmianę SIWZ, o której mowa w art. 38 ust. 6 u.p.z.p. Ustawodawca w takich przypadkach zagwarantował wykonawcom dodatkowy czas na przygotowanie ofert. Okres 3 dni na zapoznanie się ze zmianami i przygotowanie ofert był zbyt krótki, dlatego też istniała konieczność wydłużenia terminu składania ofert. IZ RPOWP w swoich ustaleniach nie podnosiła konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu ze względu na zmiany związane z minimalnymi parametrami technicznymi parametrów i urządzeń. Jednakże zmiana SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert w efekcie powoduje konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Mając powyższe na uwadze, organ stwierdził, że działanie Skarżącej w powyższym zakresie stanowi naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p.

Następnie organ wskazał, że art. 26 ust. 3 u.p.z.p. nie dopuszcza uzupełnienia elementów instalacji solarnych i opisów technicznych, ponieważ wymienione elementy składają się na treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu. Uzupełnianie elementów, takich jak schematy instalacji solarnych i parametry techniczne przez wykonawców stanowi zmianę treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne

po terminie składania ofert. Oferta wykonawcy niezawierająca wykazu wymaganych przez Zamawiającego parametrów powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Skarżąca nie odrzuciła ofert wykonawców - w tym oferty uznanej

za najkorzystniejszą - którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganej specyfikacji technicznej, co miało wpływ na wynik postępowania.

Oferta wykonawcy A. w żadnym dokumencie (przed uzupełnieniem) nie przedstawia parametrów technicznych instalacji solarnych. Zamawiający nie miał zatem wiedzy, jakie urządzenia zostały wycenione i zaoferowane, pomimo złożenia oświadczenia, że wykonawcy w swoich ofertach złożyli oświadczenia, iż oferują wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ za cenę wykazaną w ofercie. Dopiero po uzupełnieniu dokumentów, wskazując na podstawę prawną art. 25 ust. 4 u.p.z.p. Zamawiający uzyskał odpowiednią wiedzę w zakresie parametrów technicznych oferowanych urządzeń. W związku z powyższym należy uznać, że wymieniony dokument stanowił o treści oferty.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 u.p.z.p. niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (poza poprawkami,

o których mowa w art. 87 ust. 2 u.p.z.p.). Braki lub błędy w tych dokumentach, których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 u.p.z.p.) przesądzają o niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak wskazania

w ofercie parametrów technicznych stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zaniechanie odrzucenia ofert miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ udzielono zamówienia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Wyjaśnienia ofert w przedmiotowym postępowaniu nakazujące wykonawcom wskazanie konkretnych parametrów przedmiotu zamówienia doprowadziły

do niedopuszczalnego w świetle przepisów u.p.z.p. uzupełnienia ofert. Działanie Skarżącej stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.

Organ stwierdził, że Skarżąca w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie odniosła się do naruszenia u.p.z.p. wskazanego w pkt 4 uzasadnienia decyzji administracyjnej nr [...] z dnia [...] września 2014 r., tym samym uznał,

że Skarżąca przyznaje, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24

ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.

W decyzji podkreślono, że wybór najkorzystniejszej oferty powinien być dokonany zgodnie z przepisami prawa, tj. u.p.z.p. Najkorzystniejsza oferta powinna być wybrana zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.

IZ RPOWP kontroluje działania Zamawiającego z punktu widzenia ich zgodności

z obowiązującym prawem. Nałożenie korekty finansowej jest wynikiem naruszenia przez Beneficjenta przepisów u.p.z.p. przy przeprowadzeniu postępowania

o udzielenie zamówienia. Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że strona naruszyła przepisy u.p.z.p.: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6

co obligowało organ do nałożenia korekty finansowej w wys. 100 % wydatków kwalifikowalnych.

Na powyższą decyzję, skarżąca Gmina wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Białymstoku, zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie. Skarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające

na przyjęciu, iż Skarżący jako beneficjent otrzymanego dofinansowania zobowiązany był do odrzucenia określonych ofert w przetargu dotyczącym zamówienia publicznego, podczas gdy brak jest w sprawie wystarczających dowodów pozwalających na stwierdzenie, iż złożenie określonych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także braku wykazania, że zachowanie określonych podmiotów

w ramach postępowania miało wpływ na jego wynik, co dopiero pozwalałoby

na ewentualne odrzucenie złożonych ofert,

2) art. 24 ust. 2 pkt. 1 i 5 u.p.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie przy całkowitym pominięciu dokonania analizy, czy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania miał wpływ na zasady uczciwej konkurencji, jak też, czy udział wykonawców powiązanych prowadziło do zachwiania uczciwej konkurencji,

w sytuacji gdy:

a) oferta wykonawcy biorącego wcześniej udział w czynnościach związanych

z przygotowaniem prowadzonego postępowania nie została wybrana jako oferta mało konkurencyjna, plasująca się na dalszych miejscach w wyniku przeprowadzonego przetargu,

b) udział wykonawców powiązanych rodzinnie w żaden sposób nie wpłynął

na wynik postępowania, w którym wybrana została oferta wykonawcy proponującego najniższą cenę, zadanie zostało przy tym terminowo wykonane i rozliczone,

3) art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 6 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na pominięciu, iż:

a) ciężar udowodnienia istnienia pomiędzy określonymi podmiotami "zmowy przetargowej", której celem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku spoczywa na podmiocie, który zarzuca jego popełnienie, jako wywodzącym z tego faktu skutki prawne, gdy tymczasem w sprawie nie przedstawiono żadnego dowodu na istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami których oferty w wyniku przetargu znalazły się na miejscu 1 i 3,

b) celem zmowy przetargowej jest wykonanie zamówienia przez konkretnego wykonawcę, zaś przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia nie złożonych wraz

z ofertą dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie, podczas gdy w realiach niniejszej sprawy wykonawca proponujący najniższą cenę uzupełnił wymagane dokumenty, podpisał umowę oraz terminowo wykonał zadanie za zaproponowaną najniższą cenę, co podważa tezę

o zaistnieniu w sprawie zmowy przetargowej, gdyż inaczej umowa nie mogłaby być rozliczona za najniższą zaproponowaną w przetargu cenę,

4) art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

(t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) poprzez jego błędne zastosowanie, podczas gdy otrzymane przez Skarżącego środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych,

5) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej "u.z.p.p.r." w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca

2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez:

a) pominięcie jakiegokolwiek przeanalizowania związku pomiędzy zarzucanymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty

z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę oferującego najniższą cenę, co powinno być wzięte pod uwagę przy ewentualnym stosowaniu korekt finansowych, a czego organ

w ogóle nie analizował,

b) błędne zastosowanie korekty finansowej w oparciu wskaźniki procentowe nie obowiązujące w stosunku do zawartej umowy o dofinansowanie między Gminą, a Zarządem Województwa P. w B., w sytuacji gdy wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej stanowiące załącznik do umowy nr [...] nie przewidywały korekty finansowej za zarzucane, rzekome zaniedbania - naruszenia u.p.z.p.,

6) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie:

a) naruszenie art. 8 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, a także brak wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, w tym: całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności podnoszonej przez Skarżącą po wydaniu pierwotnej decyzji nr [...],

że Skarżąca, jako beneficjent otrzymanego dofinansowania dokonując analizy ofert wykonawców pod kątem stwierdzenia lub wykluczenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji zasięgała opinii m.in. pracowników Urzędu Marszałkowskiego - Departamentu Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego, Referatu ds. Weryfikacji Zamówień Publicznych i Regionalnej Izby Obrachunkowej - otrzymując opinie, iż brak jest w sprawie przesłanek

do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.,

b) naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. polegające na: pominięciu należytego przeanalizowania wpływu zarzucanych naruszeń na zachowanie reguł uczciwej konkurencji, jak też przeanalizowania związku pomiędzy zarzucanymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę, braku wszechstronnego rozpatrzenia sprawy i uznanie,

że skarżąca przyznała naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. co pozwalało organowi II instancji na odstąpienie od rozpatrzenia tegoż naruszenia, w sytuacji gdy organ rozpoznający sprawę ponownie obowiązany jest rozpatrzeć ją wszechstronnie i odnieść się do każdego naruszenia u.p.z.p. przypisywanego Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Jedynie część zarzutów podniesionych w skardze zasługuje

na uwzględnienie.

Odnosząc się do zasadniczego przedmiotu sporu, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zdaniem Sądu organ administracji wykazał, że między dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne

na wykonanie montażu urządzeń służących pozyskiwaniu odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B. doszło

do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac lub ceny.

Wbrew stanowisku Skarżącej, o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji nie zadecydowały same powiązania pomiędzy przedsiębiorcami. Przemawia za tym całokształt ustalonych w ramach przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego okoliczności, które oceniane w świetle zasad logiki

i doświadczenia życiowego wskazują, że A. i P. działali w porozumieniu, stwarzając jedynie pozory uczciwej konkurencji.

Wskazuje się, że istotą porozumień cenowych jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala

na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów rynkowych

i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie,

że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego z [...] października 2005 r., [...]).

Niewątpliwie wykazanie zaistnienia zmowy przetargowej jest trudne dowodowo i zwykle opiera się na dowodach i okolicznościach wskazujących pośrednio na istnienie takiego porozumienia. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Jednakże nagromadzenie w niniejszej sprawie szeregu faktów szczegółowo opisanych w wydanych decyzjach, daje wystarczające podstawy,

by wnioskować, że doszło zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się co do swojego udziału w przetargu, kształtu swoich ofert czy wysokości cen. Wskazani przedsiębiorcy złożyli bowiem wspólnie uzgodnione

i aranżowane oferty. Porozumienie zawarte pomiędzy przedsiębiorcami miało charakter nieformalnych uzgodnień, co do podejmowanych działań. W przedmiotowej sprawie wykazano koordynację zachowań wykonawców celem ograniczenia konkurencji i wyeliminowania niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdzają to wnioski wyciągnięte z oceny całokształtu okoliczności sprawy.

Wbrew zarzutom skargi sam fakt, że oferty wykonawców nie są ofertami

o kolejnych cenach oraz to, że wykonawcy wezwani do złożenia dokumentów zrobili to w wymaganym terminie nie przesądza o tym, że wybór oferty jednego

z wykonawców nie miał żadnego wpływu na wynik zamówienia publicznego.

W przedmiotowej sprawie bowiem Skarżąca, jako Zamawiający, w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego udzieliła zamówienia A., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Z., jako przedsiębiorcy oferującemu najniższą cenę i następnie zawarła umowę na montaż urządzeń służących pozyskaniu energii ze źródeł odnawialnych, tj. pomp ciepła i kolektorów słonecznych w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B. Jeżeli zaś pomiędzy tym przedsiębiorcą, a P., który również złożył ofertę przetargową, doszło do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji - Skarżąca zobowiązana była odrzucić te oferty. W konsekwencji wynik przetargu byłby inny. Sam wybór oferenta z kręgu porozumienia zakazanego w/w przepisami świadczy o wpływie postępowania oferentów na wynik przetargu i zaburzenie konkurencji.

W ramach zamówień publicznych uczestnicy zmów cenowych wykorzystują różne mechanizmy do eliminowania konkurencji, a najczęściej stosowany jest mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. W przedmiotowym postępowaniu mechanizm ten nie przyniósł spodziewanego rezultatu, ponieważ pomiędzy ofertami uplasowanymi na pierwszych trzech miejscach, pierwsze i trzecie miejsce zajęły oferty uczestników porozumienia, natomiast drugą ofertę złożył wykonawca spoza kręgu porozumienia. Bez znaczenia był więc fakt uzupełnienia dokumentów przez uczestników zmowy cenowej, gdyż nie zajęli oni kolejnych miejsc w przetargu. Nie dowodzi to jednak, że mechanizmu takiego nie było.

Należy zgodzić się organem, że dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie ma istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro już sam cel może stanowić

o nielegalności porozumienia, bowiem zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, nie zaś osiągnięcie takiego skutku, a sam efekt ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. Procesy konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów mogą ulec zniekształceniom w wyniku wcześniejszego uzgadniania ofert firm przystępujących do przetargów.

Podkreślenia wymaga, że zarówno czyn nieuczciwej konkurencji, jak też zaistnienie sytuacji, w której mogło dojść do nierównego traktowania wykonawców wywołuje skutki określone w ustawie - Prawo zamówień publicznych w zakresie konieczności odpowiednio odrzucenia oferty albo wykluczenia oferenta niezależnie od tego, czy takie działania wykonawców przyniosłyby spodziewany efekt w postaci wygrania przetargu. W sytuacji, gdy w tych przypadkach zamawiający nie odrzuci oferty albo nie wykluczy wykonawcy dochodzi do sytuacji, w której oferta podlegając odrzuceniu albo wykluczeniu zajmuje określoną pozycję w rankingu najkorzystniejszych ofert wpływając każdorazowo bezpośrednio na wynik przetargu.

Na ocenę skarżonej decyzji nie może wpłynąć podnoszona w skardze kwestia zasięgania przez stronę opinii pracowników Urzędu Marszałkowskiego oraz Regionalnej Izby Obrachunkowej, które nie wskazywały na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, nie była też podnoszona przez Skarżącą we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto zgodnie z art. 18 ust. 1 u.p.z.p.

za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie ewentualne opinie mogą mieć jedynie charakter pomocniczy, natomiast nie są wiążące dla Zamawiającego, który samodzielnie podejmuje decyzje w tym zakresie.

Dodatkowym argumentem potwierdzającym prawidłowość ustaleń organu jest fakt wydania przez Prezesa UOKiK decyzji z dnia [...] grudnia 2014 r. nr. [...], w której uznano za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - zawarcie przez A., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. A.

i P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. P. porozumienia na lokalnym rynku usług montażu urządzeń służących do pozyskania energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy B., w związku z przetargiem nieograniczonym, organizowanym w ramach zamówienia publicznego, ogłoszonym w dniu 22 maja 2013 r., pod nazwą "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." - polegającego na dokonaniu uzgodnień co do cen składanych ofert. Ustalenia Prezesa UOKiK są zbieżne

z ustaleniami Zarządu Województwa P. poczynionymi w ramach kontrolowanego postępowania administracyjnego.

W tym miejscu trzeba zauważyć, że instytucja zarządzająca jest umocowana do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1

pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. W orzecznictwie wskazuje się, że instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować

o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna

to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać

i nakładać korekty finansowe (por. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12, LEX nr 1244585). Z tych względów w niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca była uprawniona, by samodzielnie rozstrzygnąć, czy w postępowaniu

o zamówienie publiczne doszło do zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami. Prowadzone postępowanie nie było uzależnione od podjęcia w tym zakresie rozstrzygnięcia przez Prezesa UOKiK. Jak wskazano powyżej, stanowi ono jedynie dodatkowe potwierdzenie ustaleń Instytucji Zarządzającej.

Zdaniem Sądu, prawidłowe są również ustalenia dotyczące konieczności wydłużenia terminu składania ofert ze względu na zamianę SIWZ, co w konsekwencji powodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu (naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p.). Sąd zaakceptował także ustalenia dotyczące zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert, w których nie wskazano parametrów technicznych instalacji solarnych i niedopuszczalnego uzupełnienia tychże ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.). Skarżąca nie kwestionowała we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zawartego w pkt 4 decyzji wydanej w I instancji zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. Sąd podziela stanowisko organu w tej kwestii. Wbrew zarzutom skargi organ dokonał w tym zakresie analizy, czy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania miał wpływ na zasady uczciwej konkurencji. W decyzji wydanej

w I instancji organ stwierdził m.in., że już samo zaistnienie sytuacji, w której mogło dojść do nierównego traktowania Wykonawców ze względu na udział w przygotowaniu postępowania osoby (w tym szacowania wartości zamówienia) występującego później jako Wykonawca składający ofertę stanowi przesłankę

do wykluczenia takiego wykonawcy. Jak zauważa organ, w przypadku odrzucenia przez zamawiającego oferty A., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z., następna w kolejności byłaby właśnie oferta Wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a więc nie ma znaczenia fakt, że nie została ona wybrana.

Reasumując należy stwierdzić, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie przedstawionych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ dokonał wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Oceną tą objęto również twierdzenia strony skarżącej.

Sąd podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. Wynika to z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006, zgodnie z którym nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Użycie trybu warunkowego powoduje, że definicja

ta obejmuje również potencjalne szkody dla unijnego budżetu.

Stwierdzenie naruszenia procedur określonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych skutkowało obowiązkiem nałożenia przez organ administracji korekty finansowej. Sąd podzielił jednak stanowisko Skarżącej, że w sprawie korekta finansowa została zastosowana w sposób nieprawidłowy.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia

11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa

w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Instytucja zarządzająca ma zatem obowiązek dokonywania czynności faktycznych i prawnych zmierzających do odzyskiwania środków i nakładania korekt finansowych.

Stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz

z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi

od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: (1) zwrotu środków lub

(2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa

w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu

i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków,

z uwzględnieniem ust. 2 (art. 207 ust. 9 pkt 1).

Podstawowym źródłem uprawnień i obowiązków stron jest umowa

o dofinansowanie projektu, zaś jej wzór jest elementem systemu realizacji Programu Operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowania projektu zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem, należy uznać, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu, o której mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

W § 12 umowy o dofinansowanie nr [...] podpisanej przez Skarżącą z Województwem P. w dniu [...] marca 2013 r., Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią § 12 ust. 4 ww. umowy w przypadku naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPOWP nakłada

na Beneficjenta korekty finansowe, w celu odzyskania środków nieprawidłowo wydatkowanych. Tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych

w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych ustala się w oparciu o zalecenia MRR Wymierzanie korekt finansowych

za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, w zgodzie z Taryfikatorem - stanowiącym załącznik do ww. zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy oraz w oparciu o Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych

na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności

w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską. Przedstawione zapisy nie ulegały dalszym zmianom.

W świetle zapisów umowy o dofinansowanie wysokość korekty finansowej powinna być zatem ustalona: (1) w oparciu o zalecenia MRR Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, (2) w zgodzie

z Taryfikatorem - stanowiącym załącznik do ww. zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy oraz (3) w oparciu o Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską. Przedstawione zapisy nie budziłyby one wątpliwości, gdyby w czasie podpisania umowy oraz w czasie wykrycia nieprawidłowości obowiązywały te same regulacje. Regulacje te uległy jednak zmianie.

W czasie podpisania umowy, jak również przeprowadzania postępowania przetargowego, obowiązywały zalecenia MRR Wymierzanie korekt finansowych

za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik

do nich Taryfikatorem (wydane pismem z 14 marca 2008 r.) oraz Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych

z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską (COCOF 7/0037/03-PL). Z kolei w czasie wykrycia nieprawidłowości,

tj. po 31 maja 2014 r. obowiązywały zalecenia MRR Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik

do nich Taryfikatorem (wydane pismem z 27 maja 2014 r.) oraz Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, zaktualizowane przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych

w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Rozstrzygając, które normy mają mieć zastosowanie w kontrolowanej sprawie, zdaniem Sądu, należy opierać się na zapisach umowy o dofinansowanie, w których obie strony zgodziły się na stosowanie określonych regulacji w przypadku naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem umowa wskazuje na zalecenia MRR wraz z Taryfikatorem - stanowiącym załącznik do ww. zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, to podstawę wymierzenia korekty może stanowić jedynie Taryfikator dołączony do umowy oraz zalecenia MRR, do których stanowi on załącznik. Na marginesie warto zauważyć, że problem ten został dostrzeżony na przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w piśmie

z [...] czerwca 2014 r. nr [...], gdzie wskazano, że na gruncie

PO KL w odniesieniu do uprzednio zawartych z beneficjentami umów

o dofinansowanie projektu, których załącznikiem jest poprzednia wersja taryfikatora, która obowiązuje beneficjenta i instytucję będącą stroną umowy, zastosowanie znajduje wyłącznie taryfikator, o którym mowa w umowie.

Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przypadku metody dyferencyjnej korekta finansowa powinna odpowiadać wysokości szkody, trzeba w tym przypadku porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Metoda wskaźnikowa ma zastosowanie w przypadkach, gdy skutki danego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i przez to trudne

do oszacowania. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się przy wykorzystaniu wskaźników procentowych określonych w Taryfikatorze.

Trzeba podkreślić, że zalecenia MRR przewidują też sposób postępowania

w sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia. Zalecenia wskazują, że należy wówczas przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Niewątpliwie określenie wysokości korekt finansowych w Taryfikatorze

ma także charakter gwarancyjny dla beneficjenta. Zgadzając się na zastosowanie Taryfikatora uzyskuje on jednocześnie zapewnienie, że zastosowane ewentualnie korekty finansowe będą mieściły się w granicach wyznaczonych w tym dokumencie.

W niniejszej sprawie organ zastosował korektę finansową w wysokości 100 %, należy zatem przyjąć, że wymiaru korekty dokonał przy użyciu metody wskaźnikowej. Organ w wydanej decyzji nie wskazał pozycji Taryfikatora, z której wynikałaby zastosowana wysokość korekty. Wskazał jedynie, że Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, zaktualizowane przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia

i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania

w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych,

w sytuacji stwierdzenia najpoważniejszych naruszeń prawa zamówień publicznych przewidują możliwość zastosowania korekty finansowej w wysokości 100 %. Powyższe ostrzenie przewiduje również nowy taryfikator korekt finansowych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym "korektę finansową

w wysokości 100 % można stosować w najpoważniejszych przypadkach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów (...)".

Zdaniem Sądu organ nieprawidłowo interpretuje przywoływane regulacje. Otóż w aktualnych zaleceniach MRR rzeczywiście znajduje się zapis: "Korektę finansową w wysokości 100 % można zastosować w najpoważniejszych przypadkach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów lub kandydatów albo kiedy nieprawidłowość ma związek z przypadkiem np. oszustwa stwierdzonego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny". Niezależnie

od tego, że organ winien wziąć pod uwagę poprzednią treść zaleceń MRR, trzeba wskazać, że przywołane stwierdzenie to nie uchyla jednak zasady, że wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku

do zaleceń. Stanowi ono jedynie jej doprecyzowanie. Zalecenia MRR przewidują bowiem, w jakich sytuacjach można obniżać wskaźniki procentowe przedstawione

w tabelach, jak też kiedy stosować najwyższą korektę finansową w wysokości 100 % oraz, jaką korektę zastosować w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych – zawsze jednak

w odniesieniu do wskaźników określonych w tabelach. Przytoczony fragment zaleceń nie stanowi zatem samodzielnej podstawy do zastosowania korekty finansowej

w wysokości 100 %.

Jak wskazano powyżej, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w związku

z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6

do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uznanie, że porozumienie cenowe należy

do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę

do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia.

Przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia muszą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach MRR, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył zatem procedury o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien dokonać ustalenia korekty finansowej z uwzględnieniem wskazań zawartych w niniejszym orzeczeniu.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Orzeczenie

o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji Sąd oparł o przepis art. 152 tejże ustawy.