Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 718/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. Zarząd Województwa [...] pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: "IZ" lub "IZ RPO") zawarł z Powiatem [...] (dalej: "beneficjent", "zamawiający", "skarżący") umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego [...]", w ramach Priorytetu VII - Transport, Działania nr 7.1 Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2 Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową (projekt nr 681 wraz z trzema aneksami), w kwocie nieprzekraczającej 11 238 997,57 zł., ostatecznie dofinansowanie zostało obniżone aneksem nr 1 do kwoty 11 237 125,64 zł. i wypłacono kwotę 10 675 267,16 zł.

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach przywołanego zadania inwestycyjnego przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku kontroli doraźnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 30 sierpnia 2012 r. wykryte zostały przez IZ RPO dwa uchybienia skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu: 1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: "p.z.p."), poprzez żądanie od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej, a także poprzez zobowiązanie ich do złożenia dokumentów potwierdzających jej przeprowadzenie, co naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ stawiało w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców z danego terenu, a więc takich, którzy mają siedzibę blisko miejsca, w którym miała być przeprowadzona wizja lokalna; 2) art. 38 ust. 4a w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przesunięcie przez zamawiającego terminu składania ofert (z dnia 16 kwietnia 2010 r. na dzień 23 kwietnia 2010 r.), bez dokonania publikacji wskazanej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, przez co zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), przedłużając termin składania ofert i informując o tym wyłącznie wykonawców ujawnionych w postępowaniu. IZ RPO ustaliła, że uchybienia te stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25, dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006") i skutkują nałożeniem korekty finansowej, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych, którą ustalono metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Tabela 4 pkt 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, uchybienie najbliższe rodzajowo).

Beneficjent, pismem z dnia 18 stycznia 2013 r. został wezwany, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: "u.f.p."), do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Pismem z dnia 4 lutego 2013 r. beneficjent odmówił zwrotu części dofinansowania, gdyż w jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów p.z.p. albo naruszenia te były nieznaczne, bez jego winy jako zamawiającego i bez wpływu na wynik postępowania. Podkreślił, że skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy UE były co najmniej wątpliwe, a zastosowane korekty finansowe powinny być obniżone przynajmniej o połowę.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r., nr [...], zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 524 100,06 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent zaskarżył niekorzystne dla niego rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił organowi wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 25 p.z.p., oraz przepisów postępowania, tj. art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie: "k.p.a."), w oparciu o ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy.

Po rozpoznaniu powyższego wniosku, decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 524 100,06 zł wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13 (dostępny w internetowej bazie orzeczeń NSA, dalej w skrócie: "CBOS"), po rozpatrzeniu złożonej przez beneficjenta skargi, uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. Stwierdził w uzasadnieniu tego wyroku, iż nie ulega wątpliwości, że beneficjent jako zamawiający zawarł w SIWZ zapis o treści "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". Z kolei w formularzu ofertowym, zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, co stanowiło naruszenie art. 7 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., jako wymogu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p., czyli zasadą wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Również naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a p.z.p. Sąd uznał za bezsporne, ponieważ mimo zmiany treści SIWZ (przedłużenie terminu składania ofert z dnia 16 kwietnia 2010 r. na dzień 23 kwietnia 2010 r.) nie zamieścił on ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Argumenty podawane przez beneficjenta, dotyczące terminu na przygotowanie oferty (7 dni) zwłaszcza to, iż był on za krótki aby inni oferenci, poza tymi, którzy pobrali SIWZ, mogli złożyć ofertę, Sąd uznał za możliwe do rozważenia w kontekście obniżenia wskaźnika, bowiem nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej w sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływu na poprawę i usprawnienie korzystania z [...]), a także bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości. Zdaniem Sądu, IZ RPO nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%) oraz nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od jej obniżenia, chociaż ma obowiązek zbadania, czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i w tym zakresie uzasadnienia zajętego w sprawie stanowiska. Z tego powodu koniecznym było uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...]r., na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej w skrócie: "p.p.s.a."), w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. i art. 30e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.; dalej: "u.z.p.p.r.").

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r. Wyjaśnił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, co do istnienia nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent, co potwierdził wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13. Nadto, art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd, przy ustalaniu wysokości korekty finansowej stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę, ale sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Nadto, brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Podkreślił również, że zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz odwoławczego dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał korektę finansową, w przypadku obydwu kontrolowanych zamówień, w wysokości 5% (zgodnie z tabelą 4 poz. 5). Natomiast beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku obu kontrolowanych zamówień wysokość korekty nie została określona w postaci przedziału (widełek), ale zastosowany wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty, którą przewiduje Taryfikator. W ramach kontrolowanych postępowań doszło do naruszenia przepisów p.z.p., co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasada uczciwej konkurencji. Ponadto, na podstawie art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje to jednak podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej beneficjenta, jako jednostki samorządu terytorialnego, czy też jego sytuacji finansowej oraz celów spełnianych przez inwestycję (projekt).

W wyniku rozpatrzenia skargi beneficjenta od powyższej decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił ją wyrokiem z dnia 5 grudnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1389/14 (CBOS).

W skardze kasacyjnej, skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie beneficjent wniósł o uchylenie przywołanego wyroku i zaskarżonej decyzji z dnia [...]r., co nastąpiło wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 806/15 (CBOS). W uzasadnieniu tego wyroku NSA, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia przepisu art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, iż organ II instancji zastosował się do oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/ Gl 1614/13, w którym skład orzekający stwierdził między innymi, że "nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z [...]), a także bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.". Wskazał również, w kontekście podstaw obniżenia nałożonej korekty, że organ nie może tracić z pola widzenia, że ma do czynienia z inwestycją powiatową, realizowaną ze środków publicznych, która już została zrealizowana. Przywołany powyżej wyrok WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r., nie został zaskarżony skargą kasacyjną, zatem wskazania w nim zawarte wiążą Zarząd Województwa [...]. Tymczasem orzekając w sprawie ponownie nie zastosował się on do wskazań zawartych w tym wyroku, co więcej uznał, że przesłanki w nim wskazane nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia i ustalaniu wysokości korekty finansowej, skutkiem tego naruszył art. 153 p.p.s.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że rozpoznając sprawę ponownie Zarząd Województwa [...] wykona w pierwszej kolejności wskazania zawarte w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13, w oparciu o mające zastosowanie w sprawie przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, którego błędy dostrzegł prawodawca, w efekcie dokonał w rozporządzeniu nr 1303/2013 "Sprostowania do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (..)" (Dz.U.UE.L.2016.200.140). Art. 152 ust. 1 został sprostowany przez pkt 70 gdzie wskazano, że powinien on mieć brzmienie następujące: "Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub inne przepisy prawa mające zastosowanie stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji, aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty." (cytat). Zatem nie dokonano zmiany przepisu art. 152 ust. 1, ale jego sprostowania. Brzmienie wymienionego przepisu po sprostowaniu nie może już budzić wątpliwości interpretacyjnych, co do tego, że w odniesieniu do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 nadal stosuje się przepisy tego rozporządzenia, a nie rozporządzenia nr 1303/2013. Potwierdza, to również treść przepisu art. 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, który stanowi, że: "Bez uszczerbku dla przepisów ustanowionych w art. 152, niniejszym uchyla się rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r." (cytat). W konsekwencji ustalenia, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy rozporządzenia nr 1303/2013, lecz przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, sam brak podstaw do stosowania w sprawie dyrektywy nr 2004/18 nie oznacza, że naruszenie przez zamawiającego przepisów p.z.p. nie stanowiło nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Dodatkowo, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie nie uwzględnił propozycji beneficjenta wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o dokonanie interpretacji przepisów art. 152 ust. 1 i art. 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, z uwagi na brak uzasadnionej wątpliwości co do ich wykładni.

Ponownie rozpatrując sprawę Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r., nr [...], zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 524 100,06 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 k.p.a. oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 486), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12 pkt 2 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210, poz. 25 ze zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r. str. 320) w związku z art. 153 p.p.s.a. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że zebrany w sprawie materiał nie pozostawia wątpliwości, co do istnienia nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent, co potwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13 (CBOS) w zakresie realizacji zawartej w dniu [...]r. umowy o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego [...]" o nr [...] zmienionej aneksem nr 1: [...] z dnia [...]r., aneksem nr 2: [...] z dnia [...] r. oraz aneksem nr 3: [...] z dnia [...]r. Podpisując powyższą umowę beneficjent zgodził się na zastosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, jako instrumentu służącego miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. IZ RPO WSL natomiast stosując tzw. Taryfikator do obliczenia kwoty do zwrotu wypełnia obowiązek wynikający z wymogów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 457/13, CBOS), gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości, dotyczącej naruszenia przepisów p.z.p., co wynika z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z umową o dofinansowanie oraz jej aneksami od 1 do 3 przez "Taryfikator" należy rozumieć dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (§ 1 pn.: "Definicje", pkt 29). Zgodnie z umową o dofinansowanie brzmienie § 13 pn.: "Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych" w punkcie 7 było następujące: "W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się "Taryfikatorem." (cytat). Celem przedstawienia beneficjentowi sposobu dokonywania korekt finansowych przez IZ RPO na etapie podpisywania wymienionej umowy, postanowienia zawarte w jej § 13 zostały doprecyzowane (poprzez Aneks nr 2) i przedstawiają zarówno jakie środki/wydatki obejmuje korekta finansowa oraz fakt, że przy jej wyliczeniu bierze się pod uwagę procent uzyskanego dofinansowania. Zgodnie z Aneksem nr 2 oraz 3, brzmienie § 13 było następujące: "W przypadku naruszania ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowalnych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowalnych." (cytat). Zgodnie z Aneksem nr 3 § 13 "Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych" punktem 7: "W przypadku naruszenia przez Beneficjent zasad prawa wspólnotowego określonych w traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy C 83 z 30.3.2010) i przedstawionych w Komunikacie (...) oraz zasad prawa krajowego, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych a także w przypadku naruszenia Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień publicznych dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 200-2013, IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. Taryfikatorem lub Wytycznymi KE COCOF 07//0037/03-PL. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowalnych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowalnych." (cytat). Zmiany wspomnianej umowy z uwzględnieniem jej aneksu nr 1, 2 i 3 pozwalają na zastosowanie wersji Taryfikatora z dnia 28 kwietnia 2011 r., czyli na dzień wykrycia nieprawidłowości podczas kontroli projektu, która miała miejsce w dniu 30 sierpnia 2012 r., bo wówczas ta wersja Taryfikatora była aktualna. Nie ulega wątpliwości, że Taryfikator składa się z: Instrukcji pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE" oraz Załącznika tabelarycznego pn.: "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.". Jednocześnie brak korekty finansowej za naruszenia przepisów p.z.p. i odstąpienie od nałożenia korekty może nastąpić jedynie w przypadku naruszeń, które mają wyłącznie charakter formalny. Taryfikator (instrukcja/część opisowa) z dnia 28 kwietnia 2011 r. w rozdziale 3. Wysokość korekt finansowych: "Do wymienionej grupy naruszeń można zaliczyć w szczególności: 1) naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 Pzp, poprzez nie zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania UOPWE; 2) naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji; 3) naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeśli nie powoduje ono zejścia poniżej progów wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp; 4) błędne określenie kodu CPV." (cytat).

Taryfikator zawiera zatem wskazówki, co do kwalifikacji naruszeń pod kątem możliwości uznania ich za jedynie uchybienia formalne, co skutkowałoby brakiem możliwości zakwalifikowania ich jako "nieprawidłowość", w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., a tym samym brakiem uprawnienia do ustalenia korekty finansowej i zobowiązania do zwrotu środków.

W rozpatrywanej sprawie doszło jednak do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust.1 p.z.p. (w postępowaniu nr [...]), jak również naruszenia art. 38 ust. 4 p.z.p. a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 p.z.p. z 2007 r. (w postępowaniu nr [...]), które nie należą do kategorii naruszeń o charakterze formalnym. Taryfikator (instrukcja/część opisowa) z dnia 28 kwietnia 2011 r. stanowi w rozdziale 3. Wysokość korekt finansowych: - "Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości.". Tym samym, zaakcentować należy, że Taryfikator "sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych". Zastosowanie Taryfikatora jest nie tylko miarkowaniem wysokości kwoty do zwrotu, ale stanowi zasadnicze złagodzenie sankcji, o której mowa w art. 207 u.f.p. (NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. II GSK 173/13 podniósł, że "Ustalenie korekty finansowej (...), nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. gdyby korekty nie zastosowano".). Zgodnie bowiem z art. 207 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości może żądać od beneficjenta zwrotu całości dofinansowania. Należy podkreślić, że legitymację taką daje jej właśnie przepis powszechnie obowiązującego prawa.

W przedmiotowej sprawie, IZ RPO dokonała miarkowania korekty finansowej ze 100% zwrotu dofinansowania wydatków wykorzystanych z naruszeniem procedur (rozumianych również jako: umowa o dofinansowanie oraz przepisy p.z.p.) na 5%, dotyczącego każdego z zamówień.

Taryfikator (instrukcja/część opisowa) z dnia 28 kwietnia 2011 r. stanowi w rozdziale 4. Metody ustalania wysokości korekty finansowej: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału.(...). Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.". Dla zrozumienia problemu miarkowania korekt finansowych należy pochylić się nad wyrażeniem "zalecane stawki maksymalne mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności przemawiające za miarkowaniem". IZ RPO zauważa, że to wyrażanie jest sformułowane w sposób niejasny, niedoprecyzowany i wymaga oceny. Kryteria miarkowania korekty finansowej można bowiem podzielić na negatywne, tj. takie kryteria, które nie powinny być brane przy przeprowadzeniu oceny co do miarkowania korekty finansowej. Zbiór takich kryteriów można wyróżnić na podstawie Taryfikatora, Audytów Komisji Europejskiej oraz orzecznictwa. Jak wskazywane jest w audytach Komisji Europejskiej powodem do dalszego miarkowania korekt finansowych nie może być: wielkość zamówienia/jego wartość, tryb w jakim jest udzielane zamówienie, właściwość zamawiającego, czy liczba złożonych ofert w ramach danego postępowania.

Stanowisko zaprezentowane powyżej podziela IZ RPO, uznając, że powodem do dalszego miarkowania ustalonej korekty finansowej dla zamówienia, w którym doszło do naruszeń p.z.p. - nie mogą być też okoliczności takie jak: wartość elementów dotkniętych naruszeniem; fakt, że zamawiający nie odrzucił oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. II GSK 173/13 (CBOS) "nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.".

Biorąc pod uwagę powyższe w niniejszej sprawie, zaznaczyć należy, że argumenty braku miarkowania są w pełni uzasadnione gdyż z jednej strony występujące naruszenia nie wykluczają zaistnienia "szkody potencjalnej", natomiast z drugiej strony uwzględnienie ich w okolicznościach sprawy mogłoby narazić IZ RPO na zarzut nierównego traktowania beneficjentów w procesie kontroli projektów unijnych. Tym samym uznaniowego charakteru dalszego miarkowania korekt finansowych nie należy utożsamiać z całkowitą swobodą w ustalaniu kwot do zwrotu. Dodatkowo kryteria pozytywne to okoliczności, które należy brać pod uwagę przy miarkowaniu wysokości nałożonej korekty finansowej, to m.in. charakter i waga nieprawidłowości (art. 98 ust.1 Rozporządzenia 1083/2006), przy czym charakter i wagę nieprawidłowości uwzględnia Taryfikator.

Zdaniem IZ RPO "okoliczności przemawiające za miarkowaniem" to fakty ujawnione w procesie kontrolnym i administracyjnym "trafiające do przekonania" jako wpływające na wymiar sankcji, które bierze się pod uwagę jako kryteria podejmując dalszy proces miarkowania (w tym analizuje argumentację ex officio, jak i przedstawioną przez stronę postępowania - beneficjenta) oraz dokonuje się oceny (czyli nabiera przeświadczenia o słuszności swojego działania), jak i przedstawia jej wynik. Zgodnie z Taryfikatorem: a) zalecane stawki mogą ulec obniżeniu - o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające; b) obniżenie korekty finansowej nie jest obligatoryjne, a decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika należy do IŻ RPO.

Niemniej, biorąc pod uwagę zalecenia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r. o sygn. II GSK 806/15, a tym samym i uwzględniając wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r. o sygn. III SA/G11614/13, IZ RPO działając jako organ II instancji, podjęła niezbędne czynności w celu dogłębnego i wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz wykonała zalecenia przywołanych wcześniej wyroków.

W toku prowadzonego postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 marca 2017 r. zawiadomiono beneficjenta, na podstawie art. 10 § 1 k.p.a., iż w związku prowadzonym postępowaniem administracyjnym, może zapoznać się z aktami sprawy na każdym etapie postępowania oraz poinformowano o planowym terminie załatwienia sprawy, tj. do dnia 28 marca 2017 r.

Beneficjent w dniu 23 marca 2017 r. zapoznał się z aktami sprawy i nie złożył dodatkowych wyjaśnień do protokołu, jednak poinformował o wysłaniu w dniu 21 marca 2017 r. pisma w sprawie toczącego się postępowania administracyjnego, w którym podnosi okoliczności oraz fakty przemawiające za obniżeniem wskaźnika maksymalnego zastosowanej stawki korekty.

Pismem z dnia 27 marca 2017 r. beneficjent został poinformowany, iż termin załatwienia sprawy ulega zmianie do dnia 25 kwietnia 2017 r., z uwagi na konieczność rozpatrzenia i uwzględniania w prowadzonym postępowaniu jego pisma z dnia 20 marca 2017 r.

W dalszej kolejności beneficjent w piśmie z dnia 21 kwietnia 2017 r., stanowiącym uzupełnienie do pisma z dnia 20 marca 2017 r., ponownie wskazał, że okoliczności i fakty dotychczas podniesione a dotyczące m.in. wydłużenia terminu składania ofert o 7 dni, przy jednoczesnym zaniechaniu ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, przemawiają w świetle judykatury za uchyleniem decyzji organu I instancji oraz umorzeniem postępowania.

IZ RPO, biorąc pod uwagę argumenty beneficjenta, jak również zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 31 maja 2013 r. i piśmie z dnia 20 marca 2017 r. przytoczył fragment z wyroku NSA z dnia 18 października 2016 r. o sygn. II GSK 806/15, w którym Sąd wskazał, iż: "W zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku, Sąd I instancji błędnie ocenił, że Zarząd Województwa wykonał zalecenia zawarte w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r., co daje podstawę do przyjęcia, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie Zarząd Województwa (...) wykona wskazania zawarte w wyroku WS/4 z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/G11614/13."

Dodatkowo zacytował fragment wyroku WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. IlI SA/GI 1614/13 o treści: "Konkludując, należy stwierdzić, że:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z [...]), a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości." (cytat).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 31 maja 2013 r. beneficjent zarzucił, że decyzja IZ RPO z dnia [...]r. została wydana z naruszeniem: przepisów prawa materialnego (art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 Rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.), przepisów art. 7 ust. 1 i art. 25 p.z.p. oraz prawa procesowego, tj. art. 80 k.p.a. z uwagi na sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy ustalenia. Z tego powodu beneficjent wniósł o uchylenie decyzji z dnia [...]r. i umorzenie postępowania, bądź też ponowne przeprowadzenie postępowania i zmianę tej decyzji poprzez obniżenie kwoty przypadającej do zwrotu co najmniej o połowę.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów IZ RPO uznała, iż w niniejszej sprawie wbrew twierdzeniom beneficjenta mamy do czynienia ze naruszeniami przepisów p.z.p., tj. art. 7 ust.1 w związku art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. IZ RPO przyjęło, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek: naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego, dotyczące stosowania prawa unijnego (1), działania lub zaniechania beneficjenta (2), powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (3).

W niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie wymienione przesłanki, co zostało potwierdzone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., czyli przesłanki nr 1 i 2 poprzez naruszenie przepisów p.z.p., tj.: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i art. 38 ust. 4 oraz przesłanki nr 3 powiązanej bezpośrednio z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p., jak również z okolicznościami mogącymi potencjalnie wpływać na obniżenie korekty finansowej. Odnosząc się do trzeciej przesłanki wskazać należy, szkoda w budżecie Unii europejskiej została w przepisach rozporządzenia 1083/2006 ujęta jako "szkoda realna" oraz "szkoda potencjalna". Wystąpienie uszczerbku finansowego w którejkolwiek postaci wystarcza do zastosowania odpowiednich sankcji zwrotnych. Zasadnym jest w tym miejscu przytoczenie orzecznictwa, które podziela IZ RPO. Tak więc NSA w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. o sygn. II GSK 1618/14 (CBOS) orzekł: "Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006, przez błędną wykładnią pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej. (...) Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wyprowadzony jest wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. Skoro, stosowanie do art. 98 ust. 2 powoływanego rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesione przez fundusze może być hipotetyczna. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanka, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku."

Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 20 stycznia 2015 r. o sygn. II GSK 1745/13 (CBOS), w przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest mowa o "konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych)". Co do wartości korekt finansowych NSA wypowiedział się w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r. o sygn. II GSK 2470/13 (CBOS): "Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikowa zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26 tej ustawy). Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.".

Dokonując analizy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. w rozpatrywanej sprawie IZ RPO nie ma wątpliwości co faktów przedstawionych w decyzji.

Przypomnieć należy, że art. 7 i art. 25 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowił, iż: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców." i "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert."), dowodzi, że zamawiający wadliwie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia wizji lokalnej oraz do pisemnego potwierdzenia tego faktu, poprzez zawarcie w punkcie 2.3.8 SIWZ zapisu: "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ dotyczącego przedmiotowego postępowania, zamawiający zawarł w pkt 14 zapis o następującej treści: "Oświadczamy, że przeprowadziliśmy wizję lokalną w terenie, wyceniliśmy wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania umowy".

IZ RPO stwierdza, że żądając od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej i zobowiązania ich do złożenia dokumentów potwierdzających jej przeprowadzenie, w przedmiocie zamówienia nr [...], beneficjent w sposób rażący dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Takie działanie naraziło potencjalnych oferentów na poniesienie dodatkowych kosztów. Co jednak najistotniejsze zamknęło możliwość do wzięcia udziału wykonawcom z innych części kraju, w związku z nieracjonalnymi żądaniami nie znajdującymi oparcia w reżimie prawnym. Skutkiem czego nie wszyscy zainteresowani oferenci (co należy stwierdzić z dużym uprawdopodobnieniem) uczestniczyli w zamówieniu. Żądanie dokonania wizji lokalnej, spowodowało że beneficjent scedował ciążące na nim podstawowe obowiązki w postaci dokonania dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, na potencjalnych wykonawców. Zgodnie z art. 15 ust. 1 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Natomiast art. 29 ust. 1 p.z.p. stanowi, iż: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.".

Zasadą przyjętą przez ustawodawcę w procedurze udzielania zamówień publicznych w myśl przepisów p.z.p., jest prawo żądania od wykonawców, na etapie składania ofert, przedłożenia jedynie dokumentów (w zakres których wchodzą również oświadczenia wykonawców), uszczegółowionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów (zgodnie z art. 25 ust. 2 p.z.p.).

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 maja 2016 r. II GSK 2822/14 "W ocenie Sądu żądane przez zamawiającego oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie kwalifikuje się do kategorii dokumentów podmiotowych, ponieważ nie zostało wykazane w treści rozporządzenia lub ustawy p.z.p. Nie mieści się także w kategorii dokumentów przedmiotowych pomimo, że katalog zawarty w § 5 rozporządzenia nie jest zamknięty. Wykonawca powinien złożyć ofertę zgodną "pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wizja lokalna i oświadczenie z tym związane nie określa zakresu świadczenia wykonawcy oraz nie potwierdza, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia odpowiada wymogom SIWZ. Stanowi to oczywistą niezgodność z art. 25 ust. 1 p.z.p.".

Zawężenie w ten sposób kręgu wykonawców stanowi potencjalną szkodę. Kontrolując realizację zamówień publicznych przez beneficjentów należy oceniać z punktu widzenia rynku krajowego, na którym działają wykonawcy. Dlatego jakakolwiek informacja o konieczności przedłożenia nieuprawnionych dokumentów, czy braku wiedzy o odmiennym terminie na składanie ofert powoduje niebotyczne skutki w postaci mniejszego zainteresowania zamówieniem, a to z kolei powoduję zaburzenie konkurencyjności ofert. W konsekwencji koniecznym stało się nałożenie na beneficjenta korekty finansowej, bowiem naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zamawiającego, jako beneficjenta udzielonej pomocy finansowej ze środków UE, zawsze sprowadza się do wystąpienia albo szkody realnej albo szkody potencjalnej w budżecie UE, zgodnie z definicją zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Potwierdzenie prawidłowo dokonanej przez IZ RPO subsumcji art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust.1 p.z.p. znajduje się w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. III SA/GI 1614/13 (por. cytat: "Nie ulega wątpliwości, że beneficjent jako zamawiający zawarł w SIWZ zapis o treści "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". Z kolei w formularzu ofertowym, Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, co stanowiło naruszenie art. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Pogląd ten był już poddany kontroli sądowej i nie w budzi wątpliwości, że stanowi naruszenie prawa - wymogu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasady wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, uzasadniające nałożenie korekty finansowej.").

Zaznaczyć przyjdzie, że stanowiska tego nie podważa Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 października 2016 r. o sygn. II GSK/806/15 (CBOS).

Odnosząc się do wskazań zawartych w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. III SA/GI 1614/13, w zakresie uzupełnienia uzasadnienia w części dotyczącej "...bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości" IZ RPO wskazuje na dwie z głównych zasad Instrukcji do Taryfikatora (wersja z 28 kwietnia 2011 r.).: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj.: dotyczącej przyjmowania wskaźnika odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (1) oraz stosowania korekty o największej wartości procentowej (2) - dokładniej: 1) "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli."; 2) "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansowa o największej wartości procentowej.".

Jak wskazano w tej Instrukcji, tabela zawierająca kategorie nieprawidłowości sporządzona jest na tyle na ile było to możliwe. Taryfikator nie jest dokumentem kompletnym, zawierającym wszystkie możliwe naruszenia p.z.p. oraz wszelkie ich kombinacje, a w sytuacjach wykraczających poza jego literalne brzmienie stosuje się go "odpowiednio" czyli m.in. należycie, właściwie, stosownie, trafnie, prawidłowo. W związku z czym w przypadku zidentyfikowania nieprawidłowości niewpisującej się stricte w tabelę IZ RPO przyjmuje wskaźnik procentowy z uwzględnieniem łącznie powyższych zasad.

Dla naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust.1 p.z.p. przyjęto zatem wskaźnik 5% zgodnie z tabelą 4 poz. 5 tj.: Kategoria nieprawidłowości - "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości - "Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.".

W Taryfikatorze nie została wpisana wprost i kompletnie - kwalifikacja prawna i opis nieprawidłowości dla naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. Niemniej Taryfikator przewiduje w odrębnych pozycjach: korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. w wysokości 5% (Tabela 4. Poz. 5) oraz korektę za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., tj. w wysokości 2 % (Tabela 4 poz. 8). Tym samym warunek, zastosowanie zasady odpowiedniego stosowania korekty finansowej (1) zostanie spełniony po zastosowaniu zasady (2), stanowiącej, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Odpowiednią w niniejszej sprawie jest korekta finansowa w wysokości 5% przypisana w Taryfikatorze za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. (korekta finansowa o największej wartości procentowej). Korekta finansowa 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. uwzględnia w sobie jednocześnie sankcję 2% (procentowo niższą) za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

Wskazać w tym miejscu należy, że w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. III SA/GI 1614/13 Sąd nie zakwalifikował naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie natomiast z Taryfikatorem w tabeli 4, brak wskazania wprost korekty za naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., niemniej za naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. - przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 5%, natomiast za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. - nawet 10%. W związku z powyższym wskazać należy, że ustalona korekta finansowa w wysokości 5% nie należy do najwyższych możliwych do zastosowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości w zamówieniu publicznym polegającym na zobowiązaniu wykonawców do przeprowadzenia wizji lokalnej na etapie przygotowania ofert. Reasumując, 5% wysokość korekty finansowej za naruszenie łącznie art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p. w niniejszym zamówieniu została ustalona prawidłowo z uwzględnieniem wykładni systemowej wewnętrznej Taryfikatora, który obowiązuje beneficjenta na mocy zawartej umowy o dofinansowanie projektu. Z uwagi na zastosowanie metody wskaźnikowej z Taryfikatora, ustalona wysokość sankcji uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości.

IZ RPO dokonało również analizy nieprawidłowości przez pryzmat okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika 5% korekty finansowej (naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z Taryfikatorem, przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jak wskazano niejednokrotnie, błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą zniechęcić potencjalnych do wykonawców do złożenia oferty. W przypadku gdy wymienione błędy, nieprawidłowości w postępowaniu wystąpiły, a ostatecznie do upływu terminu składania ofert została złożona faktycznie tylko 1 oferta co ostatecznie w sposób bezpośredni wpływa na brak konkurencyjności pomiędzy ofertami w postępowaniu - teza odnośnie wystąpienia "szkody potencjalnej" tym bardziej jest prawidłowa. Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP 2 (oznaczonym jako Zamówienie nr [...]), w zamówieniu publicznych "Do upływu terminu składania ofert złożono 1 ofertę, których zbiorcze zestawienie stanowi załączony druk ZP-12". Złożenie tylko 1 oferty w ogłoszonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zmniejsza konkurencyjność w prowadzonym postępowaniu przy jednoczesnym prawidłowym upublicznieniu zamówienia. Wynikiem naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. jest wystąpienie szkody potencjalnej, a tym samym nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Nie można wykluczyć, iż w przypadku prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. z poszanowaniem przepisów p.z.p.), zostałaby złożona oferta korzystniejsza - niż ostatecznie wybrana. Tym samym zamawiający beneficjent dokonałby niższej zapłaty za wykonane zamówienie, a IZ RPO zostałby przedstawiony niższy koszt do refundacji ze środków UE. A contrario, brak prawidłowego przestrzegania przepisów prawa (przy wykazaniu szkody potencjalnej), naraża na potencjalnie wyższy koszt refundacji poniesionych wydatków niż byłoby to konieczne i zasadne, co nie może mieć miejsca.

Zdaniem IZ RPO brak jest "okoliczności przemawiających" za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. została określona w wysokości 5% korekta finansowa dokonana metodą wskaźnikową z Taryfikatora jest zgodna z tabelą 4 poz. 5.

Dokonując analizy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. i rozpatrując zarzut nr 2 zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie w postaci braku wykazania, iż stwierdzone naruszenie spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej przypomnieć należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4 a p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na dzień 23 marca 2010 r.: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.").

Natomiast art. 38 ust. 6 p.z.p. stanowi, iż: "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.". W ramach realizowanego zamówienia zamawiający dokonał zmiany treści SWIZ poprzez zmianę (przedłużenie) terminu składania ofert (pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r. o sygn. [...] skierowane do wszystkich wykonawców), bez zamieszczenia ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Publikacja ogłoszenia w określonych w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych miejscach stanowi w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap. Jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, które są fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ogłoszenie ma też walor informacyjny umożliwiający wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Jednocześnie ogłoszenie ma charakter wiążący w całej dalszej procedurze (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. II Ca 373/12). Dlatego "każda zmiana SIWZ, również ta niestanowiąca zmiany treści ogłoszenia, ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany, powinna być, w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego wszak do wszystkich potencjalnych wykonawców, poddana reżimowi art. 38 ust. 4a p.z.p." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 850/13). Jednakże, ponad wszelką wątpliwość, zgodzić należy się z oceną, że zmiana terminu składania ofert stanowi istotną zmianę w SIWZ. Samo "Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności systemu zamówień publicznych. Publikacja owa zapewnia rozpowszechnienie informacji o wszczęciu procedury udzielania zamówienia publicznego możliwie najszerszemu kręgowi zainteresowanych podmiotów, które na identycznych warunkach i w tym samym czasie mają dostęp do wszelkich istotnych informacji." - P. Soszyńska-Purtak, Ogłoszenia o zamówieniach publicznych, ABC, Komentarz praktyczny. Nadto, "Zachowaniu uczciwej konkurencji służy wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach." (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 10 stycznia 2008 r. KIO/UZP 47/07).

Podkreślenia wymaga, że prawidłowo dokonanej przez IZ RPO subsumcji powyższego naruszenia nie zakwestionował WSA w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. III SA/GI 1614/13 (podając, iż: "Również naruszenie przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a pzp należy uznać za bezsporne. Skarżący mimo zmiany treści SIWZ (przedłużenie termin składania ofert z dnia 16 kwietnia 2010 r. na 23 kwietnia 2010 r.) nie zamieścił ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Eliminacja potencjalnego nierównego traktowania wykonawców leży m.in. u podłoża regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p.").

NSA w wyroku z dnia 18 października 2016 r. o sygn. II GSK/806/15 nie podważył przywołanego stanowiska WSA w Gliwicach.

Nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy wskazać, że - co zostało wyżej wyjaśnione - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten jest transpozycją do krajowego porządku prawnego art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Tym samym naruszając przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający naruszył równocześnie wskazany przepis dyrektywy 2004/18/WE.

Odnosząc się do zaleceń WSA w zakresie uzupełnienia uzasadnienia w zakresie ..bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości". Instytucja Zarządzająca wskazuje, że zastosowała się do Taryfikatora oraz Instrukcji do Taryfikatora (wersja z 28 kwietnia 2011 r.). Korekta finansowa w wysokości 5% została ustalona nie tylko w zakresie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, ale również z uwzględnieniem wagi i ich charakteru tej nieprawidłowości, stosując przy tym jednocześnie metodę wskaźnikową. Zauważyć należy, że w tabeli nr 4 w poz. 1 została również przedstawiona kategoria nieprawidłowości w zakresie "Niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej" jest przypisany wskaźnik 25% (bez widełek miarkowania, czyli z możliwością miarkowania do 50% - co stanowi 12,50 %). Oznacza to bowiem, że IZ była uprawniona do zastosowania wskaźnika 25% bądź 12,50 % po jego obniżeniu - co w efekcie stanowiłoby korektę znacznie wyższą niż dotychczas ustaloną na poziomie 5%. IZ wskazuje, że treść z tabeli nr 4 w poz. 1 jest podczas powyższej nieprawidłowości zawsze brana pod uwagę w pierwszej kolejności, gdy udowodniony stan faktyczny (jak w niniejszej sprawie) stanowi fakt powiązany /zbliżony rodzajowo/ do przedstawionej kategorii nieprawidłowości, tj. "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej". Obie te czynności dotyczą prawidłowej publikacji informacji o prowadzonym zamówieniu (przejrzystość procedury przetargowej, jawność postępowania).

Jak już wskazano różnica pomiędzy jedną z możliwych do wybrania korekt, a ostatecznie wybraną jest znaczna (z 25 % na 5%). Ostatecznie wybrana, opisana i uzasadniona została pozycja nr 5 z tabeli nr 4 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - korekta 5%. Przedstawiona kategoria nieprawidłowości skupia się na naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p. Niektóre z możliwości przedstawiono w tej pozycji bardzo dokładnie. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości w realizacji zamówienia nieprzedstawionej w tej pozycji, ale gdy jest ona najbliższa rodzajowo dla danej nieprawidłowości (wpisuje się w krąg przedstawianych w tym zakresie podobnych naruszeń) należy stwierdzić, że poprzez wnioskowanie per analogiam skutki prawne w zakresie zwrotu dofinansowania będą określone również przy pomocy wskaźnika 5% korekty finansowej. Do tego sposobu ustalenia wskaźnika korekty zastosowała się Instytucja Zarządzająca, co nastąpiło zgodnie z Taryfikatorem na korzyść beneficjenta (100% zwrotu dofinansowania za naruszenie procedur w tym umowy o dofinansowanie i przepisów prawa, tj. p.z.p. - zmniejszono nie do 25% (w myśl Tabeli 4 poz. 1), ale ostatecznie do 5% (w myśl Tabeli 4 poz. 5).

Reasumując, 5% wysokość korekty finansowej za naruszenie łącznie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 p.z.p. w niniejszym zamówieniu - została ustalona prawidłowo z uwzględnieniem wykładni systemowej wewnętrznej Taryfikatora, który obowiązuje beneficjenta na mocy zawartej umowy o dofinansowanie projektu. Z uwagi na zastosowanie metody wskaźnikowej z Taryfikatora w wysokości 5% - ustalona wysokość sankcji uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości.

Analiza sprawy w zakresie okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika 5% korekty finansowej (naruszenie łącznie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 p.z.p.) wskazuje, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 reguluje definicje nieprawidłowości, tj.: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zgodnie z Taryfikatorem, przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Co do wyrażenia "okoliczności przemawiające za miarkowaniem", to zdaniem IZ RPO WSL należy rozumieć, jako fakty ujawnione w procesie kontrolnym i administracyjnym "trafiające do przekonania" jako wpływające na wymiar sankcji. Brak stosownej (i co istotne obligatoryjnej) publikacji tego faktu w Biuletynie Zamówień Publicznych skutkował jednoznacznie z ograniczeniem potencjalnym oferentom możliwości złożenia dokumentacji, szczególnie, że termin wydłużono aż o 7 dni. Tym samym nie można wykluczyć, że posiadanej takiej wiedzy przez zainteresowanych wykonawców skłoniłoby ich do przygotowania i złożenia ofert, które byłyby bardziej konkurencyjne od wybranych. Tak, więc ograniczenie konkurencyjności, równego traktowania spowodowane działaniem beneficjenta są aż nadto oczywiste. Nie można zgodzić się z tezą, że czas o jaki wydłużono termin składania ofert nie zmienił niczego w sytuacji wykonawców, którzy nie zdecydowali się na ich niezłożenie. Ponieważ (jak twierdzi beneficjent) w dodatkowym okresie 7 dni nie byliby w stanie opracować kompletnej dokumentacji. Takie twierdzenie jest niczym nieuzasadnione. Przede wszystkim w żaden sposób nie można ustalić ilu i w jakim momencie potencjalnych wykonawców zapoznało się z treścią zamówienia. Hipotetycznie mogło się zdarzyć, że wykonawca dysponując częścią wymaganej dokumentacji, nie mając dostępu do informacji o przedłużeniu terminu (wynikającego z ewidentnego zaniedbania beneficjenta) stwierdził, iż nie zdąży jej złożyć w terminie. Natomiast mając świadomość o jego wydłużeniu mógłby podjąć odmienną decyzję, z korzyścią dla realizacji niniejszego zamówienia.

Analiza argumentacji beneficjenta przedstawionej w piśmie z dnia 20 marca 2017 r. dotyczy zarzutu nr 1: "okres siedmiu dni, o jaki Powiat [...] - Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Przebudowa ciągu drogowego (...)" wydłużył termin składania ofert miał de facto umożliwić wykonawcom korektę przedmiaru robót w czterech zmienionych pozycjach oraz uwzględnić zmiany w tym zakresie w przyjętej kalkulacji oferowanej ceny. Służył zatem potencjalnym wykonawcom, którzy już wcześniej przygotowali swoje oferty. Nie zmieniał natomiast niczego w sytuacji wykonawców, którzy ofert zdecydowali się nie składać, gdyż w ciągu dodatkowych siedmiu dni i tak nie byliby w stanie opracować kompletnej oferty. Podnosi nadto Powiat [...], że za słusznością w/w argumentu przemawia fakt, iż w pierwotnym terminie składania ofert nie wpłynęła żadna oferta. Zamawiający nie miał przy tym obowiązku wydłużenia terminu składania ofert wobec drobnej zmiany w zakresie przedmiaru robót nie stanowiącego zresztą w niniejszej sprawie części opisu przedmiotu zamówienia ani nie podlegającego obowiązkowi ogłoszenia. Ponadto w/w zmiana została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu [...], który również jest publikatorem jawnym i ogólnodostępnym. W rezultacie Zamawiający nie zaniechał publikacji w/w zmiany SIWZ-u w ogóle, a jedynie dopuścił się nieprawidłowością w tym zakresie, która w niniejszej sprawie nie mogła wpłynąć na wynik postępowania."

Odnosząc się do powyższego Instytucja Zarządzająca zauważa, że powyższe tezy postawione zostały m.in. w oparciu o przypuszczenia, domysły i przeczucia zamawiającego. Dotyczy to twierdzeń w stylu okres siedmiu dni (...) nie zmieniał natomiast niczego w sytuacji wykonawców, którzy ofert zdecydowali się nie składać, gdyż w ciągu dodatkowych siedmiu dni i tak by niebyli w stanie opracować kompletnej oferty. Jest to daleko idące przypuszczenie, na temat zachowania potencjalnych wykonawców, a tym samym nie może zostać uznane za wiarygodne przez organ administracji w postępowaniu administracyjnym (brak możliwości potwierdzenia wymienionego stanowiska w postępowaniu dowodowym). Fakt, iż w pierwotnym terminie, tj. do 16 kwietnia 2010 r. nie wpłynęła do zamawiającego żadna oferta nie wyklucza natomiast ryzyka, potencjalnego zachowania wykonawcy (a tym samym nie wyklucza potencjalnej szkody).

Potencjalne przykładowe zachowanie wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na powyższe nieprawidłowości, to o ogłoszeniu o zamówieniu potencjalny wykonawca powziął informację po terminie 23 marca 2010 r. w związku z czym, mając wiedzę w zakresie ustalonego terminu składania ofert na 16 kwietnia 2010 r. zrezygnował ze składania oferty (obawa przed brakiem wystarczającego terminu dla przygotowania korzystnej i prawidłowej oferty, a co za tym, idzie poniesieniem niepotrzebnych w tym zakresie kosztów). Niemniej, gdyby posiadał wiedzę, że termin składania ofert został wydłużony do dnia 23 kwietnia 2010 r., to możliwe, że podjąłby decyzje o udziale w postępowaniu z uwagi na dłuższy czas na przygotowanie oferty. Zdaniem IZ, kwestią poboczną jest to z jakiej przyczyny, zamawiający wydłużył termin składania ofert. Najważniejszym elementem jest brak publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, a tym samym nieprzekazanie za pośrednictwem BZP informacji o zmianie terminu składania ofert (wydłużeniu z dnia 16 kwietnia 2010 r. na dzień 23 kwietnia 2010 r.)

Odnosząc się natomiast do argumentu przemawiającego zdaniem beneficjenta na jego korzyść, tj. publikacji zmiany terminu składania ofert dokonano w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu [...], który również jest publikatorem jawnym i ogólnodostępnym, wskazać należy na art. 11 ust. 1 pkt 1 i art. 40 ust. 1 p.z.p. o treści odpowiednio: "Ogłoszenia, o których mowa w ustawie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych, zwanego dalej "Urzędem" i "Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej", trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8".

Na podstawie zacytowanych przepisów jasno i wprost wynika, że zamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nie jest przez ustawodawcę unormowane jako alternatywa. Zamawiający nie ma wyboru postępowania w zakresie publikacji ogłoszenia o zamówieniu bądź ogłoszenia o zmianie ogłoszenia tj. pomiędzy publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Obowiązek publikowania informacji o zamówieniu jednocześnie w BZP oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (przykładowo na stronie Biuletynu Informacji Publicznej) jest jasno określony i wynika wprost z przepisów. Nie są to alternatywy do wyboru, tylko przesłanki które należy spełnić łącznie. Celem tych regulacji w zakresie publikacji informacji jest dbałość o przejrzystość i jawność postępowań o udzielenie zamówień publicznych, a tym samym przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

Podnieść również należy, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej - potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Jak wskazuje NSA w wyroku o sygn. akt II GSK 1722/15 (cytat) "Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a p.z.p.). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.".

Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Finansów Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej (D02/9013/16/356/SOB/11/3561) z dnia 7 lipca 2011 r.: "Jednym z ustaleń audytorów Komisji Europejskiej, skutkującym koniecznością ustalania wydatków niekwalifikowalnych, jest dokonywanie przez zamawiającego zmian ważnych elementów ogłoszenia przetargowego bez ich publikacji z zachowaniem tych samych standardów, jakie obowiązywały przy pierwotnej publikacji. Przedłożenie terminu składania ofert jest w ocenie KE istotną zmianą elementów ogłoszenia. W 2007 r. Komisja Europejska zwróciła uwagę na niezgodność art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych z dyrektywami wspólnotowymi. W ocenie KE informacja o takiej zmianie powinna być publikowana z zachowaniem takich samych standardów, jak towarzyszące pierwotnej publikacji. Wobec przedmiotowego niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego (mimo upływu na okresu na implementację dyrektyw), w przypadku gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została opublikowana tak jak pierwotne ogłoszenie, KE stosuje 5% albo 10% wskaźnik do ustalenia korekty wydatków kwalifikowalnych (w zależności od ilości dni, o które został przedłużony został termin składania ofert) w oparciu o "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub funduszy/Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN, wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007r. Wytyczne KE zawierają zapis, że Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich potwierdził w swoim orzecznictwie, iż przepisy Traktatu mają zastosowanie również do zamówień publicznych, które nie wchodzą w zakres stresowania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, które nie wchodzą w zakres stosowania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Zatem, także w odniesieniu do umów nie objętych dyrektywami stosuje się korekty w przypadku stwierdzenia nieprzestrzegania w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości. Komisja wyjaśniła, że koncepcja "odpowiedniego stopnia jawności" powinna być interpretowana także w odniesieniu do zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych. W szczególności wymaga zapewnienie takiego poziomu upublicznienia informacji, który umożliwi dostęp do zamówienia w drodze konkurencji. Ma to na celu umożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem także przedsiębiorstwu mającemu siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego, aby mogło ono wyrazić zainteresowanie uzyskaniem tego zamówienia. W związku ze wskazaną przez KE niezgodnością prawa krajowego z przepisami dyrektyw przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zostały znowelizowane i zgodnie ze zmienionym art. 38 zmiany treści ogłoszeni powinny być publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych/przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w zależności od wartości zamówienia. W związku z faktem, że KE dopuściła zróżnicowanie wskaźnika do ustalania wydatków niekwalifikowanych z tytułu opisanego wyżej uchybienia, Instytucja Audytowa w trakcie prowadzenia audytu systemu oraz audytu operacji, w przypadku stwierdzenia w przypadku gdy przedłużenie terminu na składanie ofert było nie dłuższe niż 10 dni oraz 10% wskaźnik do ustalenia korekty wydatków kwalifikowalnych, w przypadku gdy przedłużenia terminu składania ofert było powyżej 10 dni. Powyższe wskaźniki korekty wydatków kwalifikowalnych stosowane są przez Instytucję Audytową zarówno w postępowaniach powyżej jak i poniżej progów unijnych.". Powyższa informacja została przekazana do publicznej wiadomości na stronie internetowej RPO WSL 2007-2013 (wydruk w aktach "Opinia prawna Instytucji Audytowej w sprawie nakładania korekt finansowych" - "Adnotacja zgodnie z art. 72 § 1 k.p.a." z dnia 10 kwietnia 2017 r.)

Niemniej zaznaczyć należy, że powyższe stanowisko Komisji Europejskiej zostało przedstawione przez Ministerstwo Finansów Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej (D02/9013/16/356/SOB/11/3561) z dnia 7 lipca 2011 r., a następnie uwzględnione w kolejnej wersji Taryfikatora (przyjętego w dniu 17 stycznia 2013 r. przez Zarząd Województwa [...], tj. "Uchwała dot. aktualizacji dokumentów pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE - tzw. Taryfikatora"). Zgodnie z załącznikiem pn.: "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Tabele Taryfikatora odzwierciedlają stan prawny obowiązujący na dzień 31 października 2012 r. Tabela 4 Kategoria nieprawidłowości: Pozycja 4: "Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów"; Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: "Naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu"; W% (wskaźnik korekty finansowej): "5% - w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie, 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni". Ponadto wskazano, że "Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy przede wszystkim poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej". Dodatkowo, w Taryfikatorze poinformowano, że zgodnie z opiniami wyrażanymi we wspomnianych raportach, poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach w których: dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia, w treści ogłoszenia oraz siwz nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert. Wprost przedstawiony jest zapis: "Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym". W tym zakresie nie było zatem podstaw do obniżenia zalecanej stawki 5% korekty finansowej.

Beneficjent w piśmie z dnia 20 marca 2017 r. informuje również (zarzut 1a ): "Dalej podnoszę, że w toku całego dotychczasowego postępowania dowodowego tam organ w żadne sposób nie wykazał, by jakikolwiek wykonawca z tego powodu nie wziął udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i by mogło to spowodować szkodę". Zatem, to Instytucja Zarządzająca powinna wykazać, że jakikolwiek wykonawca z powodu uchybień w prowadzonym postępowaniu nie wziął w nim udziału.

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego powstałby obowiązek przeprowadzania analizy i badania rynku krajowego odpowiedniego segmentu (stosownie do przedmiotu zamówienia) w zakresie zachowań potencjalnych wykonawców w stosunku do prowadzonego zamówienia, które zostało ogłoszone w BZP w dniu 23 marca 2010 r. (nr [...]) w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Zdaniem IZ powyższe wiązałoby się jedynie z bardzo wysokim kosztem badań, analiz, korespondencją i uzyskiwania informacji od wykonawców (np. oświadczeń) w branży ponoszonych ze środków publicznych, które i tak nie wykluczyłyby, że którykolwiek z potencjalnych wykonawców nie wziął udziału w postępowaniu z uwagi na powstałą nieprawidłowość. Brak możliwości uzyskania wiarygodnych dowodów w zakresie zachowania potencjalnych wykonawców w 2010 r., niemożności wycenienia skutków finansowych nieprawidłowości - w konsekwencji kwalifikuje dany stan faktyczny do "szkody potencjalnej".

Zaakcentować należy, że w przypadku, gdy w wyniku naruszenia przepisów p.z.p. dochodzi do wyliczenia szkody metodą wskaźnikową jest to jednoznaczne, że organ stwierdza wystąpienie szkody potencjalnej, a nie szkody realnej która przecież wyliczana jest na podstawie metody dyferencyjnej. Ponadto, udowadnianie wystąpienia szkody realnej przy postawionej tezie wystąpienia "szkody potencjalnej" - jest nielogiczne. Na tym dokładnie polega różnica pomiędzy szkodą potencjalną (ryzyko wystąpienia szkody), a szkodą realną (konkretny uszczerbek finansowy, który łatwo zmierzyć i określić jego wysokość.

Instytucja Zarządzająca podziela stanowisko WSA w Krakowie, który w wyroku z dnia 20 stycznia 2016 r. o sygn. I SA/Kr 1908/15 (CBOS) stwierdził, iż: "Nie musi być zatem prowadzona analiza, czy działania skarżącego doprowadziły do wydatkowania kwot wyższych niż uzasadnione. Wystarczy bowiem wskazanie na ryzyko wystąpienia szkody, a nie wykazanie wystąpienia szkody."

Zgodnie natomiast z wyrokiem NSA z 20 listopada 2014r. (sygn. II GSK 917/13 ): "Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.".

W rozpatrywanej sprawie fakt, że beneficjent jest jednostką samorządu terytorialnego, w żaden sposób nie może wpływać na stanowisko IZ RPO. Co więcej na beneficjenta jako powiat nałożone są większe oczekiwania w odniesieniu do przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego, z poszanowaniem wszelkich wymaganych przepisów i zasad prawa. Wobec czego wysokość nałożonej korekty finansowej nie może być miarkowana w kontekście działalności publicznej (jednostka samorządu terytorialnego), jego sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itp.

W umowie wskazano, że projekt będzie realizowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w W. Zgodnie z tym zapisem również w ogłoszeniach o zamówieniu jak i protokołach postępowania (zamówień będącym przedmiotem niniejszej sprawy) - Powiatowy Zarząd Dróg w W.- działał jako zamawiający. Wybranie jednostki do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czy to na wykonanie dokumentacji, czy też na wykonanie robót budowlanych - nie jest niczym nadzwyczajnym. Są to podmioty, bogate w doświadczenie w zakresie przeprowadzania zarówno procesu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i realizacji różnego rodzaju, charakteru i stopnia trudności inwestycji budowlanych. Właśnie od tego typu jednostek "specjalistycznych" działających w jednej i tej samej od lat branży wymaga się profesjonalizmu w działaniu. Ponadto jest to jednostka, działająca w sferze publicznej, zobowiązana jest do przestrzegania art. 44 ust. 3 u.f.p., który stanowi, że: Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Reasumując, IZ RPO WSL działając jako organ II instancji po dokonaniu analizy w określonym stanie faktycznym, szczegółowo przedstawionym w niniejszej decyzji, nie widzi podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej, ustalonej zgodnie z Taryfikatorem w wysokości 5%, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia z uwagi na "sytuację Beneficjenta". (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 11 marca 2014 r. sygn. II SA/Op 514/13, CBOS). Uwzględniając dodatkowo przesłankę przedmiotu zamówienia jakim była przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego [...] wskazać należy, że był to jedna z wielu ważnych inwestycji realizowanych w Województwie [...] i dofinansowanych w ramach działania 7.1. Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, poddziałania 7.1.2. Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową w ramach RPO WSL 2007-2013. W ramach tego działania/poddziałania dofinansowanie uzyskało 221 projektów, tj. projektów najlepszych, które przeszły ocenę formalną i merytoryczną. Realizowany projekt był jednym z wielu dofinansowanych inwestycji drogowych w ramach działania RPO WSL 2007-2013 i realizowanych w regionie - co nie może być przesłanka do miarkowania korekty finansowej z 5% na mniej.

Organ nie może również uznać, że wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z [...] jest okolicznością mającą jakikolwiek wpływ na obniżenie korekty. Wszyscy wnioskodawcy zgłaszający projekty do realizacji w ramach RPO WSL 2007-2013 byli bowiem zobligowani do wykazania poprawy/rozwoju ich sytuacji w wyniku podętych w ramach projektu działań, wskazując na problemy, dzięki którym dofinansowanie z środków europejskich miało ułatwić ich funkcjonowanie lub poprawić dzięki temu infrastrukturę.

Odnosząc się jednocześnie do argumentów beneficjenta z pisma z 20 marca 2017 r. (zarzut 2) w zakresie osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu ramach realizowanego projektu jak i docelowo celu/celów szczegółowych projektu - przywołać należy postanowienia umowy tj. § 4 "Odpowiedzialność Beneficjenta", ust. 2 "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie". Tym samym realizacja projektu w sposób skutkujący osiągnięciem zakładanych wskaźników produktu i rezultatu oraz celów projekt - jest realizacją projektu z poszanowaniem postanowień umowy o dofinansowanie nakładających na beneficjenta taki obowiązek. Jako zarzut 5 beneficjent w piśmie z dnia 20 marca 2017 r. podał informację: "podnosi Powiat [...], że zamówienia o niewielkiej wartości są wyłączone spod regulacji dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (...). Tymczasem korekta została nałożona zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora właściwą dla tych zamówień. Powyższe stanowi argument o odstąpieniu od wymierzenia naliczonej korekty finansowej w całości."

Odnosząc się do tego stwierdzenia, przyjdzie zauważyć, że Taryfikator (załącznik z tabelami, określającymi korekty finansowe), na wstępie (strona 1) informuje w poz. 4 "Wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się wg tabeli 4". W dalszej części Taryfikatora (str. 1) jest informacja: "Przez zamówienia, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE rozumie się zamówienia opiewające na kwoty nieprzekraczające wartości progowych, od których zastosowanie ma wymieniona dyrektywa". W związku z powyższym, bezsprzecznym jest, że tabela 4 Taryfikatora została prawidłowo uznana przez IZ RPO za odpowiednią dla ustalania korekty finansowej za naruszenia przepisów p.z.p. wprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego z 2007 r. i 2010 r. (o szacowanej wartości zamówienia - poniżej progów unijnych).

Odnosząc się do kwestii realizacji dofinansowanego projektu stwierdzić należy, że przebiegł on z naruszeniem przepisów p.z.p., a tym samym umowy o dofinansowanie i jej § 4 pkt 2, w związku z czym okoliczność "realizacji projektu" nie jest przekonująca dla Instytucji Zarządzającej.

Mając na względzie powyższe IZ RPO WSL stwierdza, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora, stanowi tylko uprawnienie a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Beneficjent, zdaniem organu II instancji, nie przedstawił okoliczności przez siebie niezawinionych, które predestynowały go do potraktowania sprawy w sposób szczególny. Naczelne zasady, którymi beneficjent obowiązany był się kierować w trakcie całego postępowania zostały przez niego w sposób poważny nadszarpnięte. Do tego stopnia, że mogło to spowodować wystąpienie szkody, związanej z finansami unijnymi. Wykazane nieprawidłowości nie mają charakteru formalnego czy nieistotnego. Dlatego po przeanalizowaniu argumentów beneficjenta, nie znaleziono podstaw do obniżenia nałożonej korekty. Ponadto organ II instancji podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a jak organ wskazał powyżej, nałożona korekta finansowa w wysokości 5% wypełnia tę zasadę. W omawianej sprawie nie budzi wątpliwości, że naruszenie przez beneficjenta przepisów p.z.p. wypełnia przesłankę z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wobec tego pociąga konsekwencje finansowe w postaci zwrotu części dofinansowania. Sam charakter naruszeń jest zbyt poważny, ażeby móc obniżyć nałożoną korektę o połowę jak wnioskował beneficjent.

W sprawie wykazane zostało, że wykonawcy nie zostali potraktowani z poszanowaniem obowiązujących zasad. Udowodniony brak opublikowania informacji o istotnej zmianie w pkt 2.3.8. SIWZ (odnośnie wydłużenia terminu) oraz nieuprawnione żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej, w znaczny sposób mogły ograniczyć potencjalny krąg oferentów, dlatego beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów, skutkujących daleko idącymi konsekwencjami. Jednocześnie ani charakter projektu dofinansowanego z RPO WSL 2007-2013, czy też charakter beneficjenta bądź też podmiotu realizującego inwestycję - nie przemawiają za dalszym miarkowaniem korekty finansowej. Instytucja Zarządzająca nie dostrzega, żadnych w tym zakresie "okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekt finansowych". Szczególnie istotne, jest to, że pewien zakres "uznaniowości" organu w tym zakresie nie może być w żaden sposób utożsamiany z pełną swobodą miarkowania korekt, a co za tym idzie dobrowolnego ustalania różnych sankcji prawnych za to samo naruszenie w tym samym/zbliżonym odpowiednio/ stanie faktycznym (inaczej: różne wysokości kwoty do zwrotu). Podjęcie decyzji organu do dalszego miarkowania korekty finansowej - musi zostać w sposób przekonujący uzasadnione, gdyż podlega ono nie tylko kontroli sądowo-administracyjnej w przypadku zaskarżenia decyzji, ale również instytucji weryfikujących prawidłowość realizacji systemu wydatkowania i zarządzania środkami unijnymi, w tym instytucje takie jak m.in.: Instytucja Audytowa (Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej/ Urząd Kontroli Skarbowej - UKS), Najwyższa Izba Kontroli (NIK), Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF), Europejski Trybunał Obrachunkowy (ETO).

Instytucja Zarządzająca ex officio nie odnajduje przesłanek przemawiających za dalszym miarkowaniem korekt finansowych ustalonych na poziomie 5%. Okoliczności wskazane przez beneficjenta zostały wszechstronnie przeanalizowane, a uzasadnienie w tym zakresie jest prawidłowe i obszerne, czym wykonano zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 18 października 2016r. o sygn. akt II GSK 806/15, a tym samym zalecenia wyroku WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. III SA/G11614/13 (CBOS). Decyzja finalna Instytucji Zarządzającej sprowadza się natomiast do stwierdzenia, iż w prowadzonym postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji technicznej w 2007 r. oraz na wykonanie robót budowlanych z 2010 r. brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekt finansowych z 5% na mniej. Tym samym IZ RPO w pełni podziela stanowisko organu I instancji w kwestii dotyczącej konieczności, jak i wysokości nałożenia korekt finansowych.

W skardze, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, beneficjent domagał się wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej decyzji Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...]r., oraz stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości wobec naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją przywołanej decyzji organu I instancji, bądź też uchylenia w całości zaskarżonej decyzji. Przedstawił szereg zarzutów, w tym rażącego naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 6-8 k.p.a. i art. 153 p.p.s.a., poprzez naruszenie zasady praworządności i prawdy obiektywnej oraz słusznego interesu skarżącego i pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz ponownego pominięcia oceny prawnej i wskazań, wynikających z wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt. III SA/GI 1614/13 i wyroku NSA z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt. II GSK 806/15. Jednocześnie wydania zaskarżonej decyzji z przekroczeniem granic uznania administracyjnego oraz naruszeniem domniemania załatwienia sprawy zgodnie z żądaniem, a także naruszenia art. 80 k.p.a. przez niewykazanie, że naruszenia przepisów p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować realną, wymierną szkodę w budżecie UE przez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem oraz niewykazanie, że wydatki w ramach projektu były nieuzasadnione ani które z wydatków tych miały taki charakter, oraz naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez błędną wykładnię i uznanie, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy sam fakt naruszenia prawa oraz przepisu art. 98 ust 2 zd. trzecie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie, w tym naruszenia postanowień dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z § 13 ust 7 umowy o dofinansowanie, poprzez niezastosowanie zapisów dotyczących ustalania wysokości korekty finansowej przy uwzględnieniu rodzaju i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków UE. W uzasadnieniu skargi skarżący uznał, że w ramach zasady pogłębiania zaufania obywatela do państwa mieści się nadto prawo oczekiwania, by organy administracji publicznej podejmowały działania oraz dokonywały rozstrzygnięć w sposób oparty na przepisach prawa, a tym samym przewidywalny i konsekwentny (tak: J. Malanowski (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), op. cit. s. 47, nb 7). Skutki ekonomiczne zaskarżonej decyzji są dla skarżącego szczególnie dotkliwe, a ewentualny zwrot kwoty 524 100,06 zł. zmusi do zaniechania szeregu innych wydatków na cele wspólnoty samorządowej powiatu oraz wpłynie na wykonywanie budżetu w następnych latach. Zdaniem skarżącego przywołane naruszenia przepisów prawa procesowego uzasadniają co najmniej uchylenie zaskarżonej decyzji, o ile nie stwierdzenie jej nieważności. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż postawienie tezy o wystąpieniu szkody potencjalnej zwalnia organ od wykazania, czy działania skarżącego doprowadziły do wydatkowania kwot wyższych niż uzasadnione, jak również wykazania, że stwierdzone uchybienia pozbawiły potencjalnych wykonawców udziału w postępowaniu. Jak też na żadnym etapie postępowania organ nie wykazuje, iż zakwestionowane wydatki są nieuzasadnione, czy dokonane niezgodnie z przeznaczeniem, oraz czy w jakikolwiek sposób odzwierciedlają rozmiar szkody, ani też w jakiej wysokości miałaby ona powstać. Stąd też podtrzymuje skarżący twierdzenie, że nie do niego należy wykazanie, iż powstałe naruszenie nie spowodowało lub nie mogło spowodować szkody w budżecie Unii Europejskiej, lecz na Instytucji Zarządzającej ciąży obowiązek wykazania, iż takie fakty miały miejsce. Nawet gdyby argumenty skarżącego oraz dowody powołane na ich poparcie istotnie byłyby wyłącznie "przypuszczeniami, domysłami i przeczuciami", taki sam walor posiadają twierdzenia organu, na których oparł swoje rozstrzygnięcie. Brak tymczasem podstaw prawnych dla przyjęcia, że twierdzenia organu II instancji posiadają bardziej istotny walor dowodowy w postępowaniu aniżeli twierdzenia skarżącego. Powyższe działanie narusza zasady prawdy obiektywnej i słusznego interesu skarżącego (art. 7 k.p.a.), pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.). Powinnością organu II instancji było dopuścić wszelkie dowody przemawiające za pozytywnym rozstrzygnięciem dla skarżącego, jak również rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości na jego korzyść. Ponadto, skarżący zarzuca naruszenie przepisów art. 2 pkt 7 i 98 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędną ich wykładnię wobec przyjęcia, iż do uznania, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu wymienionego przepisu wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa oraz przepisu art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez niezastosowanie postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, poprzez niezastosowanie postanowień w/w dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś, skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy przy tym traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W toku całego postępowania organy nie wykazały, iż stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tymczasem konieczną przesłanką nieprawidłowości jest, aby zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę. Interpretacja przyjęta przez Instytucję Zarządzającą prowadziłaby do sytuacji, w której beneficjent byłby zobowiązany do zwrotu środków nawet w wypadku, gdy stwierdzone naruszenie przepisów nie spowodowało i nie mogło spowodować jakiejkolwiek szkody. Byłaby to niewspółmierna dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisom i wypaczałby sens pomocy unijnej (por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 13.11.2012 r. sygn. akt I ACa 801/12). Dalej, nawet w razie uznania, iż skarżący dopuścił się nieprawidłowości obowiązkiem organu II instancji było rozważyć okoliczności wskazane przepisem art. 98 ust. 2 zdanie 3 rozporządzenia nr 1083/2006, a to: charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze w aspekcie miarkowania zastosowanej korekty finansowej. Powyższy obowiązek nałożył na organ II instancji również WSA wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. Skarżący konsekwentnie zarzuca, że nieprawidłowość stwierdzona w toku postępowania polegająca na zaniechaniu publikacji ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert o siedem dni w Biuletynie Zamówień Publicznych przy jednoczesnym zawiadomieniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz opublikowaniu zmiany Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego nie spowodowała zachwiania efektywną konkurencją i w żaden sposób nie wpłynęła na realną lub potencjalną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu innych wykonawców, zarówno krajowych, jak i zagranicznych (por. wyrok NSA z dnia 15.09.2015 r. sygn. akt II GSK 2370/ 14). Przedmiotem zmiany była wyłącznie korekta przedmiaru robót w czterech zmienionych pozycjach wymagająca uwzględnienia zmiany w przyjętej kalkulacji oferowanej ceny. Okres siedmiu dni, o jaki wydłużono termin składania ofert służył zatem wyłącznie potencjalnym wykonawcom, którzy już przygotowywali swoje oferty. Był natomiast zbyt krótki, wobec rozmiaru i stopnia skomplikowania inwestycji, aby od podstaw przygotować kompletną ofertę. Informacja o zmianie i wydłużeniu terminu była dostępna w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu [...], który również jest publikatorem jawnym i ogólnodostępnym. W rezultacie skarżący nie zaniechał publikacji zmiany w SIWZ, a jedynie dopuścił się nieprawidłowości w tym zakresie, która w niniejszej sprawie nie mogła wpłynąć na wynik postępowania. Nie miał przy tym obowiązku wydłużenia terminu składania ofert wobec drobnej zmiany w zakresie przedmiaru robót nie stanowiącego zresztą w niniejszej sprawie części opisu przedmiotu zamówienia ani nie podlegającego obowiązkowi ogłoszenia. Wydłużenia terminu składania ofert dokonano wyłącznie celem ułatwienia potencjalnym wykonawców naniesienia stosownych poprawek w procesie przygotowania ofert. Skarżący otrzymaną dotację przeznaczył na realizację inwestycji celu publicznego, zaś wskutek wykonania inwestycji osiągnięto rezultaty wyższe o 70% od zakładanych we wniosku aplikacyjnym. W następstwie wykonania inwestycji poprawił system transportowy w regionie, zaś przebudowana droga powiatowa poprzez autostradę A-1 służy nie tylko mieszkańcom Powiatu [...], ale również ponadlokalnym użytkownikom, w tym z sąsiednich [...]. Użytkownicy drogi korzystają z rezultatów inwestycji do dnia dzisiejszego. W rezultacie żądanie korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych pozostaje w kompletnym oderwaniu od stanu faktycznego sprawy oraz narusza przepisy prawa poprzez niewykonanie przywołanych już i prawomocnych wyroków, tym bardziej, iż wysokość korekty jest nieadekwatna do rozmiaru naruszenia przepisów p.z.p., w świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji skargi.

W dniu [...]r. IZ RPO WSL wydała postanowienie nr [...] w sprawie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...].

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przywołując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tj. obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej jak dotychczas w skrócie: "p.p.s.a."). Z kolei, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Orzekając, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Jednakże, zgodnie z brzmieniem art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu powyższego przepisu oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, ale zobowiązany jest do konsekwentnego podporządkowania mu w pełnym zakresie.

Wyjaśnić przy tym należy, że przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpoznanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno kryterium sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał dany akt zostało uznane za błędne, bądź za prawidłowe (zob. A. Kabat i inni - Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, Zakamycze 2005 , str. 345). Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej a nie innej decyzji lub postanowienia (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1602/12; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt I GSK 1498/13, CBOS).

Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na sądzie rozpoznającym ponownie daną sprawę, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (por. np. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: w Olsztynie z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt I SA/Ol 540/15 oraz w Krakowie z dnia 19 listopada 2015 r. o sygn. akt III SA/Kr 1207/15, CBOS).

Ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz analizy stanu prawnego wynika, że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane powyżej. Oznacza to, że rozważania na temat legalności zaskarżonej decyzji, muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 806/15.

Niniejsza sprawa była bowiem przedmiotem oceny dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 806/15, mocą którego uchylony został w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 5 grudnia 2014 r. o sygn. akt III SA/GI 1389/14), a sprawę przekazano tut. Sądowi do ponownego rozpoznania, ponieważ ponownie rozpoznając sprawę organ nie zastosował się do wskazań zawartych w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt. III SA/GI 1614/13 (CBOS), naruszając tym samym art. 153 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, ani takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 806/15 (CBOS), Sąd w pierwszej kolejności przypomniał, że prawomocnym wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpoznając skargę przesądził, ie skarżący naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, art. 25 i art. 29 p.z.p. Zatem przy obecnym rozpatrzeniu sprawy kwestie naruszenia p.z.p. nie mogą być przedmiotem oceny, bowiem zostały już prawomocnie przesądzone i na tym etapie nie mogą być kwestionowane. Sam NSA wskazał również, że skarżący miał możliwość wniesienia w tym zakresie skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego i kwestionowania stanowiska Sądu I instancji tym zakresie, czego nie uczynił.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.; zwane dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3, dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem definicja "nieprawidłowości" zawiera trzy elementy: musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013 r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 z późn. zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r.").

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju - odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą jest Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: "IZ" lub "IZ RPO"), który zawarł z Powiatem [...] ("beneficjent", "zamawiający", "skarżący") umowę o dofinansowanie projektu "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego [...]", w ramach Priorytetu VII - Transport, Działania nr 7.1 Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2 Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową (projekt nr [...] wraz z trzema aneksami).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. - wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 - pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym).

Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13 (CBOS), zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; CBOS).

Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14 (CBOS), w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową.

Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd i przyjmuje w rozpoznawanej sprawie za własny. Tym samym naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu, zawartej w dniu [...]r. pomiędzy skarżącym a IZ RPO. Zgodnie z § 4 ust. 2 tej umowy skarżący zobowiązał się do zrealizowania projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku. Natomiast z § 4 ust. 3 tej umowy wynika, że skarżący działa w sposób przejrzysty zgodnie z postanowieniami umowy i jej aneksami oraz przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, wytycznymi IZ RPO w sprawie prowadzenia przez beneficjentów wyodrębnionej ewidencji księgowej projektów dofinansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W związku z tym działania IZ RPO Sąd uznaje za prawidłowe, w świetle zapisów umowy o dofinansowanie, zwłaszcza jej § 13.

Wskazać należy, iż IZ RPO dokonuje oceny prawidłowości realizacji projektu w oparciu o wymienione wytyczne oraz dokumentację przedstawioną do rozliczenia, a także może wstrzymać wypłatę dofinansowania w przypadku wystąpienia uzasadnionych podejrzeń, że projekt realizowany jest niezgodnie z umową. W umowie przewidziano również możliwość prowadzenia kontroli oraz określono obowiązki beneficjenta w tym zakresie, a w przypadku zastrzeżeń, co do prawidłowości poniesionych wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem lub sposobu realizacji umowy, IZ RPO pisemnie informuje o tym fakcie beneficjenta oraz jest uprawniona do wstrzymania wypłaty dofinansowania do czasu ostatecznego wyjaśnienia zastrzeżeń.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu działające w sprawie organy prawidło przyjęły, iż skarżący naruszył procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., i nie dopatrzył się przy tym, aby organ naruszył zapisy umowy, czy też inne przepisy znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji Sąd stwierdza, iż w sprawie zaistniały przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego i to Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15 (CBOS), zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Komisji nr 2006/C 179/02 oraz orzecznictwa ETS, do beneficjenta, którego nie obowiązują przepisy o zamówieniach publicznych, powinny być stosowane podstawowe zasady zaczerpnięte z traktatów Unii Europejskich, w tym także zasada przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji czyli te zasady, które są wymienione w treści umowy o dofinansowanie (por. także wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).

Tymczasem art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie narzuca państwu członkowskiemu jakiejkolwiek procedury dokonywania korekt finansowych. W zd. 3 tego przepisu stwierdzone też zostało, że "Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Ustalenie i stosowanie Taryfikatora, o którym mowa we wcześniej wymienionym § 13 umowy o dofinansowanie, uwzględniającego możliwość obniżania korekty finansowej w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości nie jest więc sprzeczne z postanowieniami tego rozporządzenia. Ze względu na fakt, że zgodnie z art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 korekty finansowe powinny być stosowane również w sytuacji, gdy naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jedynie "mogłoby spowodować szkodę" w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, to również nie będzie naruszeniem prawa zastosowanie Taryfikatora w sytuacji, gdy potencjalnej szkody nie da się wyliczyć. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wprowadzenie przedmiotowego Taryfikatora ogranicza dowolność stosowanych przez organy ocen.

Stanowisko takie całkowicie pomija okoliczność, że decyzja określająca przypadającą do zwrotu kwotę, wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), jest konsekwencją braku dobrowolnego zwrotu środków ustalonych w korekcie, na podstawie stanowiącego część umowy Taryfikatora. Tym samym organ wydający decyzję w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. nie może dowolnie ustalać w niej kwoty zwrotu z pominięciem Taryfikatora, innej niż ta, do której zwrotu wzywał uprzednio w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p.

Treść przywołanych w zaskarżonej decyzji przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga nałożenia korekty polegającej na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. W żadnym wypadku treść przepisu nie wymaga, aby właściwa instytucja "precyzyjnie wskazywała" jakie okoliczności leżą u podstaw braku ponownego miarkowania korekty, już przecież zmiarkowanej na podstawie tzw. Taryfikatora.

W uzasadnieniu obecnie zaskarżonej decyzji organ szczegółowo wyjaśnił stanowisko w zakresie możliwości obniżenia zastosowanego wskaźnika korekty, odniósł się do wszystkich wskazanych okoliczności, które powinny zostać rozważone, poddał dogłębnej analizie zarówno stanowisko skarżącego, jak i wytyczne przytoczone w wyrokach wcześniej wydanych przez Sądy w niniejszej sprawie, zwłaszcza wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/GI 1614/13 (CBOS).

Wymienił również okoliczności nie pozwalające na obniżenie stawki 5%, jak też obniżenie wskaźnika o połowę z uwagi na brak wprost w Taryfikatorze stwierdzonego uchybienia (por. część IV.I.B "Stwierdzenie nieprawidłowości, a ustalenie wysokości korekty finansowej" zaskarżonej decyzji str. 33-35 oraz część IV.1.C. "Analiza nieprawidłowości przez pryzmat okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika 5% korekty finansowej - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p." zaskarżonej decyzji str. 35-36). Dodatkowo podniósł, że korekta finansowa została ustalona metodą wskaźnikową nie tylko w zakresie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, ale również z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości oraz wykładni systemowej wewnętrznej Taryfikatora (część IV.2.B. "Stwierdzone nieprawidłowości, a ustalenie wysokości i korekty finansowej" zaskarżonej decyzji str. 38-39). W tym zakresie oparto się na wyrażeniu "okoliczności przemawiające za miarkowaniem" jako fakty ujawnione mające wpływ na wymiar sankcji, uwzględniając zarzuty skarżącego przedstawione w dodatkowych pismach uzupełniających z dnia 20 marca 2017 r. i 21 kwietnia 2017 r. (część "Analiza zarzutów argumentacji przedstawionej przez Beneficjenta ...." i część IV.3. "Analiza (innych) okoliczności mogących potencjalnie przemawiać za obniżeniem ustalonych korekt finansowych" zaskarżonej decyzji str. 40-51).

Skarżący pomija okoliczność, iż wcześniejsze wyroki nie nakazały obniżenia wskaźnika korekty z uwagi na pewne okoliczności (np. powiatowy charakter inwestycji realizowanej ze środków publicznych i jej wpływ na poprawę oraz usprawnienie korzystania z [...]), lecz nakazały zbadanie, czy występują przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie. W wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/GI 1614/13 Sąd wyraźnie potwierdził, że organ uprawniony jest do dokonania własnej oceny charakteru ustalonej szkody oraz jej znaczenia, jednak musi ją wyczerpująco wyjaśnić.

Zdaniem składu orzekającego spełniony został obowiązek zastosowania się do powyższej oceny prawnej wyrażonej w przywołanych już wcześniej wyrokach WSA i NSA oraz wskazań co do dalszego postępowania. Organ II instancji wykazał zasadności zastosowania wysokości korekty (5%) oraz obszernie przedstawił argumenty uzasadniające brak odstąpienia od obniżenia korekty finansowej w oparciu o poczynione ustalenia faktyczne i rozważania prawne. Stwierdził wyraźnie, że: "(...) miarkowanie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora, stanowi tylko uprawnienie a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Beneficjent, zdaniem organu II instancji, nie przedstawił okoliczności przez siebie niezawinionych, które predestynowały go do potraktowania sprawy w sposób szczególny. Naczelne zasady, którymi Beneficjent obowiązany był się kierować w trakcie całego postępowania zostały przez niego w sposób poważny nadszarpnięte. Do tego stopnia, że mogło to spowodować wystąpienie szkody, związanej z finansami unijnymi. Wykazane nieprawidłowości nie mają charakteru formalnego czy nieistotnego. Dlatego po przeanalizowaniu argumentów Beneficjenta, nie znaleziono podstaw do obniżenia nałożonej korekty." (cytat str. 50 akapit 2 zaskarżonej decyzji).

Podzielić przyjdzie w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r. o sygn. akt. II GSK 180/12 (CBOS), który badając sprawę rozstrzygniętą przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt. II SA/Go 611/11 wskazał, że: "Nie można także potraktować jako istotnego - mającego wpływ na wynik sprawy - braku w uzasadnieniu decyzji organu zaskarżonej do WSA polegającego na nierozważeniu przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej, ponieważ samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju.".

Należy też podkreślić, że wyraźnie w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/GI 1614/13 pokreślono, że IZ RPO słusznie stwierdziła naruszenia przepisów p.z.p., a w konsekwencji miała obowiązek nałożenia na skarżącego korekty finansowej. Zastosowanie wobec skarżącego tzw. Taryfikatora było również w pełni uzasadnione (por. wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 13 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 3213/16, CBOS).

Tymczasem art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie narzuca państwu członkowskiemu jakiejkolwiek procedury dokonywania korekt finansowych. W zd. 3 tego przepisu stwierdzone też zostało, że "Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Ustalenie i stosowanie przedmiotowego Taryfikatora, uwzględniającego możliwość obniżania korekty finansowej w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości nie jest więc sprzeczne z postanowieniami tego rozporządzenia. Ze względu na fakt, że zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 korekty finansowe powinny być stosowane również w sytuacji gdy naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jedynie "mogłoby spowodować szkodę" w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, to również nie będzie naruszeniem prawa zastosowanie Taryfikatora w sytuacji, gdy potencjalnej szkody nie da się wyliczyć. Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które skutkować powinny obniżeniem zdaniem skarżącego obniżeniem wskaźnika korekty finansowej.

Należy pokreślić, że nałożenie korekty jest przecież konsekwencją naruszenia prawa, co zostało jednoznacznie potwierdzone przez dotychczas wydane wyroki. Skutki ekonomiczne zastosowanej korekty zawsze i dla każdego beneficjenta są dotkliwe, lecz obowiązek ich zapłaty ma uzasadnienie i podstawę w przepisach prawa.

Odnośnie kwestii udowodnienia szkody Sąd jest w tej sprawie związany oceną prawną dokonaną przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13 (CBOS), iż: "(...) do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.". Nieusprawiedliwione są zatem twierdzenia Skarżącego, iż w sprawie organ orzekał na podstawie "przypuszczeń, domysłów i przeczuć".

Zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. był już podnoszony na etapie postępowania w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1614/13, podobnie jak zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006, i także w tym zakresie orzekający wówczas skład nie znalazł podstaw do kwestionowania stanowiska i trybu działania IZ RPO. Stwierdził, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd, przy ustalaniu wysokości korekty finansowej stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę, brany pod uwagę jest sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Nadto, brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz odwoławczego organ dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał korektę finansową, w przypadku obydwu kontrolowanych zamówień, w wysokości 5%. Skarżący w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej.

Organ w sposób wyczerpujący wskazał i opisał, że w ramach kontrolowanych postępowań doszło do naruszenia przepisów p.z.p., co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasada uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 18 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 806/15 (CBOS), Sąd w pierwszej kolejności przypomniał, że prawomocnym wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpoznając skargę przesądził, że beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, art. 25 i art. 29 p.z.p., a zatem przy obecnym rozpatrzeniu sprawy kwestie naruszenia p.z.p. nie mogą być przedmiotem oceny, bowiem zostały już prawomocnie przesądzone i na tym etapie nie mogą być kwestionowane. NSA uznał również, że zaskarżona wówczas decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej i powołując się na treść punktu 128 preambuły rozporządzenia nr 1303/2013 oraz na przepis art. 152 ust. 1 i art. 153 tego rozporządzenia uznał, że wprawdzie rozporządzenie nr 1303/2013 zmieniło rozporządzenie nr 1083/2006, to jednak rozporządzenie nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2013, a więc i w rozpoznanej sprawie. Samo przyjęcie, w oparciu o art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej strony (jednostka samorządu terytorialnego), jej sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt). Wbrew stanowisku skargi, w badanej sprawie organ postąpił prawidłowo, prowadząc postępowanie administracyjne z pełnym poszanowaniem zasad płynących zarówno z k.p.a., jak i przepisów p.z.p. i u.f.p

W ocenie Sądu, wobec tego, że organ II instancji w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, a swoje stanowisko oparte na stanie faktycznym i prawnym szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Zarzuty naruszenia przepisów czy zasad postępowania administracyjnego, takich jak zasada praworządności i prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia sprawy czy brak działania wnikliwego również nie zasługują na uwzględnienie. Organ II instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił czyniąc zadość przepisom k.p.a. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania informował pisemnie o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do skarżącego. Nadto, każde wskazane naruszenie przepisów p.z.p. odniósł do definicji nieprawidłowości wyrażonej w rozporządzeniu 1083/2006 oceniając, czy to naruszenie skutkuje korektą finansową oraz każdorazowo brał pod uwagę charakter i wagę naruszenia, a także jego wpływ (również potencjalny) na budżet UE. Ponadto, wskazać należy, iż wydanie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwań skarżącego nie świadczy wcale o pominięciu złożonych przez niego wyjaśnień. Zaskarżona decyzja wydawana jest w oparciu o cały zgromadzony materiał w sprawie, a nie jedynie w oparciu o argumenty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów skarżącego oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonego naruszenia przepisów p.z.p. i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania, wreszcie odniesienie powyższego do definicji nieprawidłowości zawartej w rozporządzeniu 1083/2006.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w toku realizowanego przez skarżącego projektu, współfinansowanego z funduszy pochodzących z budżetu UE doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., które to naruszenia mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych, w związku z powyższym uzasadnione było nałożenie korekt finansowych. Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono w sentencji.