Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 497/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  ust. 5-7,  art. 89  ust. 1 pkt 2,  ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 września 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant Referent-stażysta Anna Zofia Głażewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2012 roku sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]"; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki A kwotę 2817 zł (słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]", Nr "[...]", Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania Spółki A, na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm., dalej jako: O.p.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]" z dnia "[...]" wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie "[...]" oznaczonego numerem bocznym "[...]" w okresie od "[...]" do "[...]" poza kasynem gry, tj. w lokalu pod nazwą "[...]" przy "[...]" w "[...]".

Uzasadniając stanowisko organ podał, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu "[...]" przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w "[...]" przy "[...]" w "[...]" stwierdzono zainstalowany m.in. automat do gry o nazwie "[...]" oznaczony numerem bocznym "[...]". Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), przy czym z protokołów przesłuchania świadków, którzy byli klientami oraz pracownika lokalu wynika, że grający na automatach mieli możliwość otrzymania wygranych środków pieniężnych, które były wypłacane przez właściciela lokalu.

W dniu "[...]" została sporządzona opinia przez biegłego sądowego, która potwierdziła, iż automat jest urządzeniem oferującym gry losowe. Biegły wyjaśnił, iż jest to urządzenie komercyjne, bez możliwości bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale umożliwiający prowadzenie rozliczeń gier video za punkty kredytowe w oparciu o stany liczników elektronicznych.

Wobec powyższego decyzją organu pierwszej instancji nałożona została na Spółkę kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła:

1) brak rozstrzygnięcia przed wydaniem decyzji kwestii prejudycjalnej w postaci ustalenia, czy doszło do popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego,

2) błąd w ustaleniach faktycznych, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy taka gra nie była urządzana,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, art. 123 § 1, art. 190 § 1 i 2 i art. 190 O.p. W ocenie Spółki kwestia odpowiedzialności karnej skarbowej przedstawiciela Spółki ma charakter prejudycjalny w stosunku do postępowania w przedmiocie wymierzenia kary administracyjnej w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych i winna być ustalona przed wszczęciem tego postępowania. Nadto powołano się na opinię techniczną nr "[...]" z dnia "[...]" sporządzoną przez Z. S. dla wskazanego urządzenia, która sporządzona została przed jego dopuszczeniem do użytku, w której stwierdzono, iż gry na tym automacie nie są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a grami zręcznościowymi. Wskazano również, iż zatrzymane urządzenie nie powinno być badane pod kątem maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej, gdyż Spółka nigdy nie prowadziła działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych i nie posiadała zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie działania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych wyjaśnił, iż zawiadomienie o możliwości zapoznania się z materiałami sprawy Spółka odebrała w dniu "[...]", zaś decyzja wydana została w dniu "[...]", zatem gdyby strona rzeczywiście chciała skorzystać z przysługującego jej uprawnienia mogła to uczynić dysponując prawie dwutygodniowym terminem do czasu wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Wyjaśniono, iż w dacie wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie organ dysponował już obszernym i kompletnym materiałem dowodowym zgromadzonym w toku kontroli celnej, jak również w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Urząd Celny, wobec czego nie było potrzeby powielania czynności, które już raz zostały przeprowadzone w toku kontroli.

Wyjaśniono, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako: u.g.h.) i w obecnym stanie prawnym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w oparciu o zasady określone w tej ustawie. Zgodnie z jej zapisem w art. 6 ust. 1 i ust. 4 działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Stosownie do art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Wyjaśniono, iż także w poprzednim stanie prawnym regulowanym ustawą o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 ust. 1 i ust. 1a ówczesnej ustawy) na legalne urządzanie gier na automatach wymagane było zezwolenie, przy czym urządzanie gier na automatach możliwe było w kasynach gry lub w salonach gier na automatach, a gier na automatach o niskich wygranych dozwolone było jedynie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 117 ust. 1 u.g.h. zawiera regulację przejściową wskazując, iż udzielone przed wejściem w życie ustawy zezwolenia zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Wskazano również, iż stosownie do art. 141 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do organizowanych zgodnie z wymogami art. 129 - 140 ww. ustawy gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Przytoczono treść § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946, ze zm.), zgodnie z którym warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Podstawę dokonania poświadczenia rejestracji automatu, uprawniającego podmiot do wprowadzenia automatu do eksploatacji i użytkowania stanowi decyzja dyrektora izby skarbowej/celnej zezwalająca na prowadzenie i urządzenie działalności w zakresie gier. Jak ustalono strona postępowania nie uzyskała, nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co potwierdzają dane Komputerowego Rejestru Automatów do Gier, nie posiadała też zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Przedmiotowy automat nie posiadał poświadczenia rejestracji.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku zakończenia postępowania prejudycjalnego w kwestii pociągnięcia do odpowiedzialności przedstawiciela Spółki w trybie przepisów kodeksu karnego skarbowego wyjaśniono, iż postępowanie karne skarbowe jest całkowicie odrębne od postępowania podatkowego. Nie występuje tutaj tożsamość spraw. Przedmiotem regulacji w kodeksie karnym skarbowym jest odpowiedzialność karna za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie, zaś przedmiotem regulacji w ustawie o grach hazardowych jest stosownie do art. 1 tej ustawy określenie warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, w tym określenie należnych z tego tytułu Skarbowi Państwa danin publicznoprawnych.

Organ odwoławczy przytoczył stosownie do art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definicję gry na automatach będących grami hazardowymi wskazując, iż ustawodawca wprowadził przesłanki, od zaistnienia których uzależnione jest prawne zakwalifikowanie gry jako gry na automacie w rozumieniu ustawy. I tak wymaga się aby:

- gra odbywała się na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym,

- wygrane miały charakter pieniężny lub rzeczowy,

- gra zawierała element losowości, oraz

- gra organizowana była w celach komercyjnych,

Wobec tego nie budzi wątpliwości okoliczność, iż badany automat to urządzenie, które wypełnia pierwszą z przesłanek definicji, gdyż gra odbywała się na urządzeniu o którym mowa w tym przepisie. Kolejnym wymogiem było ustalenie, czy gra ma charakter losowy czy też jest wyłącznie zręcznościową, jej wynik uzależniony jest tylko od umiejętności gracza. Ustawa nie zawiera definicji gry losowej na użytek tego aktu prawnego, wobec czego pojęcia "losowości" czy "charakteru losowego" poszukano w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującej ustawy, gdzie stwierdzono, iż głównym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku. Wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" czy "zręczności" mających zatuszować element losowości nie pozbawia takich właśnie znamion gry losowej.

Kolejne kryterium gry na automatach to "cel komercyjny", co oznacza, iż dostęp do gry jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Skoro automat znajdował się w miejscu ogólnodostępnym, gdzie prowadzona jest działalność gospodarcza, zaś gracz musiał zapłacić określoną kwotę jeśli chciał zagrać, to oznacza, iż występuje wskazany cel komercyjny.

Wyjaśniono, iż w trakcie kontroli i eksperymentu gra na automacie odbywała się z ograniczoną ingerencją gracza, zaś sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu świadczy o losowym charakterze gry, gdyż jej wynik pozostawał poza sferą oddziaływania gracza i niezależny był od jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie jest w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności. O komercyjnym charakterze świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Przyznano, iż wprawdzie automat nie wypłaca wygranej pieniężnej lecz z protokołów przesłuchania świadków (klienta i osoby zatrudnionej w lokalu wynika), że grający na tym automacie mieli możliwość otrzymania wygranych środków pieniężnych, które były wypłacane przez jego właściciela.

Stwierdzono, iż uznanie automatu za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych potwierdziła sporządzona na zlecenie organu opinia biegłego sądowego, który podał, iż opiniowany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale umożliwiający prowadzenie rozliczeń gier video, prowadzonych za punkty kredytowe w oparciu o stany liczników elektronicznych, które oferują gry video, które są grami losowymi - grający nie jest w stanie przewidzieć układu symboli uzyskanych po naciśnięciu przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO.

Wprawdzie strona skarżąca przedstawiła własną opinię techniczną nr "[...]" z dnia "[...]" wskazującą na zręcznościowy charakter tej gry jednakże organ analizując wskazaną opinię stwierdził, że znajdujące się w art. 2 u.g.h. sformułowania dotyczą gry i to ona winna być poddana ocenie natomiast opiniujący zajmuje się procesami zachodzącymi w jej czasie przyjmując bezzasadnie, że można utożsamiać grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z procesem grania. Trudno przyjąć za trafne twierdzenia opiniującego, który nie poddaje badaniu samej gry, a jakiś przedział czasu. W ocenie opiniującego elementem funkcji zręcznościowej jest prostą pojedynczą czynnością manualną polegającą na naciśnięciu przycisku START. Trudno uznać za zręczność trafienie przez gracza w przycisk o takiej nazwie. Funkcja zręcznościowa wprowadzona jest do gry jako dodatkowa i niezależna czynność po uzyskaniu przez gracza wygranej w grze losowej i nie ma ona żadnego znaczenia na tworzenie wartości wygranej

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego. Ww. kara administracyjna nie stanowi sankcji lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Spółka, jako urządzająca grę na automacie dokonała czynności podlegających karze, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i spełnia kryteria urządzającego grę na automatach poza kasynem gry.

Na tę decyzję Spółka A., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę domagając się jej uchylenia oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, rozpoznania sprawy pod nieobecność skarżącego oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponownie zarzucono zakwestionowanej decyzji naruszenie:

1) brak rozstrzygnięcia przed wydaniem decyzji kwestii prejudycjalnej w postaci ustalenia, czy doszło do popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego,

2) błąd w ustaleniach faktycznych, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy taka gra nie była urządzana,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary, za urządzanie gry poza kasynem gry,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, art. 123 § 1 O.p. poprzez ograniczenie prawa strony do udziału w postępowaniu.

W ocenie Spółki kwestia prejudycjalności - ustalenia, czy skarżąca ponosi odpowiedzialność karną za popełnienie czynu z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego została zmarginalizowana, a zachowanie zagrożone karą określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada znamionom czynu zabronionego z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Nie jest dopuszczalne ustalenie, czy zachodzą podstawy dla orzeczenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. bez uprzedniego ustalenia kwestii odpowiedzialności karnej skarbowej za czyn zabroniony z art. 107 kodeksu karnego skarbowego, gdyż odpowiedzialność ta ma charakter prejudycjalny w stosunku do kary administracyjnej. Nadto to nie organy celne są upoważnione do oceny kwestii takiej odpowiedzialności lecz sąd powszechny.

Skarżąca Spółka zakwestionowała przyjęty w decyzji pogląd na pojęcie gry hazardowej, gdzie gracz współzawodniczy z innymi osobami i działa w warunkach niepewności. Celem gry jest dążenie do uzyskania wygranej, ustawodawca ogranicza regulacje ustawowa jedynie do tych gier, w których możliwe jest uzyskanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zarzucono, iż prawidłowe ustalenie stanu faktycznego winno prowadzić do stwierdzenia, że zatrzymane urządzenie to automat do gry zręcznościowej co potwierdza opinia biegłego Z. S., zgodnie z którą gry na badanym automacie nie spełniając przesłanek z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zaznaczono, iż urządzenie nie posiada technicznej możliwości wypłaty pieniędzy czy innych nagród pieniężnych, może jedynie przyjmować pieniądze ale ich nie wypłaca. Spółka nie wypłacała żadnych wygranych z pominięciem urządzenia. Także z żadnego przedstawionego dowodu nie można wywieść, iż osoby działające z upoważnienia skarżącej dokonywały wypłat nagród, zaś z protokołów przesłuchania świadków wynika jedynie, iż to właściciel lokalu dokonywał wypłat, a skarżąca nie odpowiada za działania właściciela lokalu.

Spółka nie zgodziła się ze stwierdzeniem, iż gracz nie ma możliwości wpływania na prowadzoną grę, gdyż tok gry wynika z jego zdolności psychomotorycznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Ponownie wyczerpująco przedstawił argumentację i dowody z uwagi, na które ustalono w sprawie, iż automat należący do Spółki jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Na mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności, czyli zgodności zaskarżonego aktu z prawem. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako: p.p.s.a.), zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w świetle powołanych kryteriów oraz w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż w niej podniesiono.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie "[..]" poza kasynem gry. Podstawą prawną nałożenia kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym wypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Stan faktyczny pomiędzy stronami nie jest sporny. W dniu "[...]" w lokalu pod nazwą "[...]" przy "[...]" w "[...]" funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole w trakcie której stwierdzili zainstalowany m.in. automat do gry o nazwie "[...]" oznaczony numerem bocznym "[...]". W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu przebiegu gry ustalono, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), przy czym z protokołów przesłuchania świadków, którzy byli klientami oraz pracownikiem lokalu wynika, że grający na automatach mieli możliwość otrzymania wygranych środków pieniężnych, które były wypłacane przez właściciela lokalu. Ustalono również, iż właścicielem automatu jest skarżąca Spółka. Automat ten został poddany oględzinom przez biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, który w sporządzonej opinii z dnia "[...]" zawarł końcowy wniosek, iż badany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale umożliwiający prowadzenie rozliczeń gier wideo prowadzonych za punkty kredytowe w oparciu o stan liczników elektronicznych, urządzeniem, grą losową z elementami losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jest on automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 tej ustawy.

Istotę sporu pomiędzy skarżącą a organem stanowi natomiast kwestia, czy prawidłowe było ustalenie organów celnych w przedmiocie uznania, iż skarżąca Spółka w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a zatem czy gra na wskazanym urządzeniu stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h., jak to przyjęły organy, opierając się na opinii biegłego sądowego oraz przeprowadzonym eksperymencie - czy też grą na automacie, która nie spełnia przesłanek o których mowa we wskazanym przepisie art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy, jak podaje skarżąca z uwagi na fakt, iż automat ten jest automatem zręcznościowym bez możliwości wypłaty wygranych pieniężnych czy rzeczowych.

I tak stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W obu przytoczonych definicjach ustawodawca odmiennie uregulował jedną z przesłanek, bowiem w odniesieniu do pierwszej kategorii gier na automatach wskazał na przesłankę, jaką jest zawieranie przez grę elementu losowości, natomiast w drugim przypadku, jako przesłankę wskazano posiadania przez grę charakteru losowego.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznał, iż organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W tym miejscu należy wskazać, iż przytoczony ust. 7 art. 2 u.g.h. został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r., a zatem norma powyższa obowiązywała już w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie.

Zatem jak wynika z powołanego przepisu do właściwości ministra właściwego do spraw finansów publicznych została przez ustawodawcę przekazana kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przytoczona nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które organ ten rozstrzyga wskazaną kwestię, przy czym jednoznacznie wskazano, iż przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Tymczasem w rzeczonym postępowaniu organy celne wymierzające karę pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry oparły się jedynie na opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej z dnia "[...]" oraz wynikach przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu. Natomiast, jak wskazano wyżej właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. W tym zakresie zainteresowana Spółka może sama złożyć wniosek wraz z wymaganą dokumentacją, jak również organy celne prowadząc postępowanie wszczęte z urzędu winny zwrócić się do ministra o wydanie wiążącej decyzji. Ustalenia powyższego nie można dokonać w sposób dowolnie wybrany, skoro istnieje regulacja zawarta w art. 2 ust. 6 u.,g.h. określająca wyczerpująco właściwą procedurę w tym zakresie.

Wskazać należy także na uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 sierpnia 2012 r., sygn. III SA/Łd 489/12 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym wypowiedziano stanowisko, które w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym "iż na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27) - w przepisie art. 2 ust. 3 - Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzygał, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Wypracowane na gruncie tego przepisu orzecznictwo sądów administracyjnych dopuszczało możliwość wykorzystania uprawnień ministra z art. 2 ust. 3 w celu zakwalifikowania danej gry lub zakładu do jednego z rodzaju wymienionych w art. 2 ust. 1 i 2. Sądy uznawały, że ustawodawca przekazał ministrowi finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze danej gry lub zakładu (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 1994 r. sygn. II SA 2338/93, Lex nr 11033; wyrok NSA z dnia 15 października 1998 r., sygn. II SA 1045/98, Lex nr 43202; wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 1999 r., sygn. II SA 411/99, Lex nr 46204; wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. II GSK 87/07, dostępne CBOSA). Orzecznictwo ugruntowane na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma zastosowanie w obecnym stanie prawnym w odniesieniu do powyższej regulacji."

Mając na uwadze powyższe należało wskazać, iż całkowicie przedwczesne jest wypowiadanie się w tej sprawie przez Sąd co do pozostałych argumentów przedstawionych w skardze, a w szczególności co do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż w pierwszej kolejności winna być wyjaśniona kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie automat do gry o nazwie "[...]" oznaczony numerem bocznym "[...]" zlokalizowany w lokalu pod nazwą "[...]" przy ul. "[...]" w "[...]" jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponownie rozpoznając sprawę organy celne winny wziąć pod rozwagę ocenę prawna wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., orzekł jak w sentencji o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]". O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji do dnia uprawomocnienia się wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 1 ustawy związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349, ze zm.).