Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1961/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 73, art. 74.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, po rozpatrzeniu odwołania G. Sp z o.o. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027), utrzymał w mocy decyzję dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2011 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: świadczenia w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatów: o., r., t. w województwie [...], o kodzie postępowania numer [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wyjaśnił, iż [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: świadczenia w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatów: o., r., t. w województwie [...].

W postępowaniu wpłynęło siedem ofert. W części jawnej komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Komisja wezwała oferenta do uzupełnienia braków formalnych, które zostały w terminie uzupełnione i oferta została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Komisja sporządziła ranking końcowy ofert. Na skutek ich uszeregowania w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. W konsekwencji oferta zainteresowanego zajęła 5 pozycję w rankingu końcowym i nie została wybrana. Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania wybrała cztery oferty plasujące się na pozycji od 1 do 4, ze względu na niewystarczającą ilość środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie wniesione przez G. Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia konkursu ofert .

Od powyższej decyzji oferent wniósł odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wnosząc o uchylenie decyzji i ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wyjaśnił, iż jak wynika z art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach przedmiotem rozstrzygania dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes, badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji, powinien mieć na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest, zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz jedynie rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności.

Wskazał, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Odnośnie zarzutu, że świadczeniodawca nie uzyskał wglądu do dokumentacji sprawy w takim zakresie, o jaki występował, organ powołał się na przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych jak i stanowisko zawarte w wyrokach NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 264/10, II GSK 265/10, II GSK 554/10 oraz II GSK 1458/10 dotyczących udostępniania akt innych świadczeniodawców, biorących udział w konkursie ofert, w ograniczonym zakresie.

Prezes podkreślił, że podpisanie przez oferenta protokołu końcowego z przeprowadzonych negocjacji nie jest równoznaczne z decyzją o wybraniu oferty, która to decyzja uzależniona jest od zajmowanego miejsca w rankingu końcowym, wynikającego (zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach) z porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta złożona przez odwołującego w rankingu końcowym otrzymała łącznie 61,801 punktów, w tym za kryteria:

cenowe 14,968 punktów,

niecenowe 46,833 punktów (za kryterium: jakość: 46,833, dostępność 0,000),

zajmując 5 pozycję w rankingu końcowym.

Natomiast najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 65,308. W konsekwencji uszeregowania ofert w ww. sposób, oferta odwołującego nie została wybrana ze względu na niewystarczającą ilość środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania.

Odnosząc się do zastrzeżeń przyznawania punktów w ramach odpowiedzi na 3 pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 1.4 "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" zdaniem organu nie można zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że oferta podmiotu mobilnego może w tym rozdziale uzyskać jedynie 1,67 punktu tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Prezes wyjaśnił, iż podstawą do uzyskania maksymalnych 5 punktów jest zapewnienie pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pytanie 1.4.1.1) oraz podjazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5% (pytanie 1.4.1.2), a zatem "zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej" na pytania 1.4.1.1 czy 1.4.1.2 nie może być potraktowane przez Komisję jako podanie informacji nieprawdziwej. Ponadto, pomimo argumentacji odwołującego, w złożonej przez siebie ofercie na pytanie dotyczące posiadania dźwigu umożliwiającego transport chorych na wózkach, odwołujący udzielił odpowiedzi negatywnej.

Organ dodał, że zastosowana w przedmiotowym postępowaniu konkursowym interpretacja pytania dotyczącego zapewnienia pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pytanie 1.4.1.1 w formularzu ofertowym), której to interpretacji odwołujący nie znał w dniu składania oferty, pozbawiła go możliwości uzyskania dodatkowych punktów, jednak nie byłyby one wystarczające do uzyskania wyższej pozycji w rankingu końcowym. Z analizy uzyskanych punktów przez odwołującego wynika bowiem, iż otrzymanie ewentualnie dodatkowych punków za przedmiotowe pytanie nie zmieniłoby pozycji w rankingu końcowym. Odwołujący uzyskałby łącznie 63,468 punktów, w tym za kryteria cenowe 14,968 punktów, niecenowe 48,5 punktów (za kryterium: jakość: 46,833, dostępność 1,667), natomiast najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu w przedmiotowym postępowaniu wyniosła 65,308, a zatem oferta Odwołującego z liczbą punktów 63,468 nadal byłaby na pozycji 5 w rankingu końcowym.

Prezes zważył, iż w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano nie większą niż 175 680,72 PLN na cały okres rozliczeniowy, natomiast rozdysponowana została kwota 175 638,66. Kwota nie wykorzystana nie pozwala zawrzeć umowy z kolejnym oferentem z pozycji 5.

Ponadto organ nie zgodził się ze stwierdzeniem odwołującego, że komisja konkursowa prowadziła negocjacje "[...] poprzez zaproponowanie poszczególnym oferentom innych, różnych cen". Podniósł, iż na spotkaniu negocjacyjnym każdy oferent określa cenę jednostki rozliczeniowej i może ją podtrzymać na wysokości złożonej w ofercie lub obniżyć. Zgodnie z protokołem końcowym z negocjacji odwołujący zdecydował się obniżyć cenę jednostki rozliczeniowej z 9,00 PLN na 8,80 podpisując własnoręcznie protokół. Komisja konkursowa przeprowadziła ze wszystkimi oferentami negocjacje przyjmując ich końcowe oświadczenia złożone w formie protokołów końcowych z negocjacji wypełniając tym samym dyspozycję art. 134 ustawy o świadczeniach.

Zdaniem organu zarówno na etapie części jawnej konkursu, jak i niejawnej wszystkie oferty były rozpatrywane na tych samych zasadach, zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, jak i przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa Funduszu w warunkach poszanowania zasady równego traktowania wszystkich oferentów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego G. Sp z o.o, zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

-przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygniecie - tj.: art. 7; art. 8; art. 9; art. 10 § 1; art. 73 w zw. z art. 74; art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, poprzez uniemożliwienie stronie postępowania prawidłowego zapoznania się z całością akt i ustosunkowania się do zebranych tam materiałów, nierozpatrzenie wniosków formalnych złożonych prawidłowo przez stronę, pozbawienie strony prawa do działania w toku postępowania,

-wydanie decyzji z pominięciem szeregu istotnych okoliczności w sprawie,

oraz zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 134 pkt 1 Ustawy poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie konkursu w zakresie programu profilaktyki raka piersi polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punktu widzenia obywateli kryteriów konkursu prowadzących do nierównego traktowania pacjentów.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty stwierdzając m.in., iż organ winien zgodnie z przepisami k.p.a. wszechstronnie zbadać sprawę i na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ocenić prawidłowość przeprowadzonego postępowania, w ocenie skarżącej na materiał dowodowy w sprawie składają się między innymi oferty wszystkich oferentów. Skarżąca podniosła także zarzut rażącego naruszenia przepisów k.p.a., w szczególności art. 10 § 2 poprzez uniemożliwienie realnego zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Co więcej uniemożliwienie skarżącej analizy całości akt postępowania administracyjnego de facto pozbawia ją możliwości realnego sformułowania zarzutów do zapadłych decyzji.

Skarżąca podkreśliła, iż najistotniejszą kwestią podczas organizacji konkursów winno być zapewnienie dostępności świadczeń jak największej liczbie świadczeniobiorców, a zatem w centrum zainteresowania organu winny być świadczenia i ich realizacja a dopiero w drugiej kolejności winno się analizować kwestie świadczeniodawców, przy czym każdy spełniający warunki - mający możliwość prawidłowego i zgodnego z prawem realizowania świadczeń - powinien być do ich realizacji dopuszczony. Skarżąca zarzuciła błędne przyznanie punktów w ramach odpowiedzi na pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 4.1 "dostęp dla osób niepełnosprawnych". Mammobus w tym rozdziale może otrzymać maksymalnie 1,66 punktu tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.4.1.1 oraz 1.4.1.2, w świetle oświadczenia oferenta z punktu. 13 "dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym", winno być potraktowane przez Komisję jako podanie informacji nieprawdziwej, co w konsekwencji zgodnie z art. 149 pkt. 1 podpunkt. 2, powinno prowadzić do odrzucenia takiej oferty.

Jednakże jedynie analiza wszystkich akt sprawy pozwoliłaby skarżącej stwierdzić na jakiej podstawie inni oferenci otrzymywali dodatkowe punkty w rozdziale 4.1 "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo".

Przedstawione przez Dyrektora Oddziału stanowisko dotyczące sposobu interpretacji pytań i odpowiedzi w rozdziale 4.1 formularza ofertowego jest rażąco błędne i nie zasługuje na uwzględnienie, a mając na uwadze fakt, iż stanowiło podstawę do rozstrzygnięcia konkursu powoduje również wadliwość samego postępowania konkursowego. I tak, nie sposób zaakceptować interpretację, w której oferent może udzielać odpowiedzi nieprawdziwych w dacie składania oferty, jeżeli tylko w przyszłości uzupełni braki faktyczne, a taką interpretacje zdaje się prezentować organ. W ocenie skarżącej taka interpretacja nie znajduje podstaw prawnych i jest w całości błędna, gdyż dopuszcza złożenie nieprawdziwego oświadczenia (na datę składania) pod warunkiem wypełnienie treści tego oświadczenia w okresie późniejszym.

Co więcej, w zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ wskazano wprost, iż skarżąca nie znała powyższej interpretacji w dacie składania oferty.

Ponadto rażąco błędnym jest przyjęcie przez fundusz w pytaniu nr 2 tego samego rozdziału, iż posiadanie urządzenia umożliwiającego wjazd niepełnosprawnym do mammobusu jest równoznaczne ze spełnieniem warunku dotyczącego podjazdu o nachyleniu nie większym niż 5%. Gdyby w pytaniu chodziło o jakiekolwiek urządzenie ułatwiające wejście dla niepełnosprawnych to z całą pewnością tak sformułowano by pytanie.

Skarżąca poruszyła również kwestię ustalenia wartości zamówienia w danym okresie rozliczeniowym oraz okoliczność dokonania wyboru jedynie niektórych oferentów.

Podkreśliła także, iż działania podejmowane przez NFZ mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na niepodejmowaniu działań rozwijających konkurencje na danym terenie lub wręcz ją ograniczających. W postępowaniach stacjonarnych wszyscy świadczeniodawcy, którzy spełniali warunki konkursu zostali wybrani, a w przypadku postępowania mobilnego, pomimo o wiele większego terenu oddziaływania i lepszej ceny, dokonano wyboru tylko niektórych świadczeniodawców.

W toku postępowania podana przez oferenta, którego oferta została wybrana cena, jest w opinii Zarządu G. ceną poniżej kosztów wytworzenia, co stanowić może niedozwolone praktyki rynkowe.

W ocenie skarżącej w toku niniejszego postępowania Prezes NFZ winien ustalić dlaczego i na jakiej podstawie ceny oczekiwane w różnych Oddziałach Wojewódzkich są różne (i tak: Łódzkie 9,26 PLN, Pomorskie 10 PLN, Dolnośląskie 10 PLN, Mazowieckie 9,20 PLN, Wielkopolskie 9 PLN, Warmińsko Mazurskie 8,60 PLN, Podlaskie 9,00 PLN, Podkarpackie 9,PLN). Powyższe budzi poważne wątpliwości odnośnie prawidłowości przeprowadzonych postępowań oraz odnośnie dążenia NFZ do celu jakim jest otrzymanie świadczeń w jak najniższych cenach.

W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, jest zdania, że prezentowane stanowisko Prezesa NFZ, zgodnie z którym odmowa udostępnienia stronom skarżącym dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego – budzi uzasadnione wątpliwości.

Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Nie sposób zatem akceptować stanowiska organów NFZ, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy nie może w sposób całkowity podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważa pogląd, iż Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10).

Niemniej należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie.

I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż złożone odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Złożone odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując, zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne do w/w wyroku, wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczynił NSA w analizowanych sprawach, w powiązaniu z ogólnymi zasadami wynikającymi z zacytowanych ustaw w kontekście powyższych wywodów i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest niedopuszczalne, co oznacza, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty.

Z kolei sędzia NSA, który złożył zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, wskazał, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a. Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3).

W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12.W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)".

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy w kontekście powyższych wątpliwości, że Prezes NFZ, rozpatrując sprawę ponownie, winien również odnieść się do tej kwestii i szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników spornego postępowania konkursowego, wydając odpowiednie postanowienie.

Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym przypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony.

Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie.

Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona decyzja Prezesa NFZ nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a.