Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 68/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 83 ust. 2 i art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 151.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi A. P. i J. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach decyzją z dnia 26 listopada 2020 r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. P. i J. P. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 29 września 2020 r. umarzającej postępowanie w sprawie zbadania legalności i zgodności z Prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...], których właścicielami są J. i M. C., gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak przesłanek do uznania ww. budowli za mur oporowy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji i w to miejsce, na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 48 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), umorzył postępowanie organu I instancji w sprawie zbadania legalności i zgodności z Prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...], gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak przesłanek do uznania ww. murku za mur oporowy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że inspektorzy PINB w Sandomierzu dokonali 4 grudnia 2019 r. oględzin murku wybudowanego na działce nr ewid. [...] W wyniku tych oględzin organ I instancji ustalił, że na tej działce, stanowiącej własność J. i M. C., został wybudowany murek w odległości od 0,10 m do 0,12 m od istniejących słupków geodezyjnych wzdłuż granicy pomiędzy działką nr ewid. [...]. Murek wykonany z bloczka betonowego, o długości około 28 m i szerokości 0,20 m, o wysokości od 0,24 m do 0,43 m zmierzonej od poziomu terenu od strony działki nr ewid. [...], natomiast wysokość murku mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr ewid. [...] wynosi od 0,36 m do 1,54 m. Według informacji inwestora, murek będzie pełnił funkcję ogrodzenia.

J. P. oświadczył podczas oględzin, iż spadki terenu na utwardzonej części działki nr ewid. [...] wzdłuż granicy z działką nr [...] są niezgodne z projektem zamiennym. Rzędne terenu działki nr [...] wzdłuż granicy z działką nr [...] różnią się od rzędnych podanych w projekcie zamiennym, które wynoszą ok. 207,6 m.n.p.m., w obecnym stanie teren działki nr [...] wzdłuż, granicy działki [...] w kierunku północnym został zaniżony na całej długości nowo budowanego budynku do rzędnej 206,5. Wzdłuż elewacji północnej budynku teren utwardzony działki został ukształtowany ze spadkiem od strony zachodniej w stronę wschodnią, co jest niezgodne z zatwierdzonym projektem zamiennym. Z kolei A. P. oświadczyła, że po wybudowaniu muru został podniesiony teren działki nr [...] wzdłuż granicy z działką nr [...].

W wyniku własnych oględzin i analizy zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji zakwalifikował wybudowany murek, jako ogrodzenie, które nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia zamiaru jego budowy. Natomiast 29 września 2020 r. wydał decyzję, będącą przedmiotem rozpatrywania w trybie odwoławczym.

Dalej Inspektor Wojewódzki podał, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy ustalenia, czy przedmiotowy murek, winien być traktowany jako konstrukcja oporowa, czy jako ogrodzenie. Organ wskazał, że decydujące znaczenie, przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką pełni, tj. przede wszystkim zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (por. wyroki: NSA z dnia 21 marca 2006 r. II OSK 667/05, NSA z dnia 21 listopada 2013 r. II OSK 1404/12, WSA w Kielcach II SA/Ke 448/11, WSA w Krakowie z dnia 8 października 2008 r., II SA/Kr 704/08).

Zdaniem organu, sporny murek nie stanowi konstrukcji oporowej, lecz jest murkiem ogrodzeniowym pomiędzy prywatnymi działkami. Na taką kwalifikację obiektu wskazuje charakterystyka i parametry pracy obiektu wskazane w opinii technicznej z listopada 2019 r. opracowanej przez mgr inż. T. R. W opinii tej wskazano, że murek ogrodzeniowy wykonany jest na podbudowie z betonu, w dolnej części jest murowany z bloczków betonowych, w koronie zwieńczony pustakami betonowymi, otworowymi, dekoracyjnymi i zwieńczony czapką betonową dekoracyjną. Wykonany murek od strony działki nr [...] jest o wysokości od 20 do 30 cm, posiada zasyp kamienny frakcjonowany z tłucznia o frakcji 0-63 mm na głębokość ok. 70-80 cm zagęszczony do parametrów samonośnych w celu zminimalizowania kąta tarcia wewnętrznego zasypu. Od strony działki nr [...] mur jest nieotynkowany, wolny od zasypu, o wysokości zmiennej od 20 cm do ok. 100 cm. Według przedłożonej oceny technicznej, ze względu na wykonanie stabilnego zasypu od strony działki [...] murek stanowi element wykończeniowy i dekoracyjny dla wykonanej nawierzchni na tej działce. We wnioskach końcowych opinii stwierdzono, że wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych i jako obiekt narażony na minimalne obciążenia zewnętrzne nie wymaga obliczeń nośności i stateczności na przesuw i moment obrotu i w zaistniałych okolicznościach nie klasyfikuje się tego obiektu do elementów konstrukcji oporowych.

Ponadto różnica poziomu terenu działki nr [...] utwardzonego kostką betonową i płytami ażurowymi oraz terenu sąsiedniej działki, w miejscu utwardzenia terenu kostką, jest niewielka, więc nie zachodziła potrzeba wykonania konstrukcji oporowej, jako zabezpieczania przed oddziaływaniem mas ziemnych.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Inspektor podzielił ocenę organu I instancji, że przedmiotowy obiekt budowlany nie pełni funkcji konstrukcji oporowej, lecz stanowi ogrodzenie, którego budowa w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia, zatem przedmiotowe ogrodzenie nie jest obiektem samowolnie wybudowanym. Ponadto z przedstawionej opinii technicznej wynika, że wykonany murek nie wykazuje żadnych pęknięć i naruszenia spójności muru, jest wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, zatem nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości dotyczących jego stanu technicznego.

Następnie przytaczając treść art. 105 § 1 kpa, organ odwoławczy uznał, że w niniejszej sprawie występuje bezprzedmiotowość o charakterze przedmiotowym. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że brak jest przesłanek do prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie murku ogrodzeniowego, w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, gdyż nie stanowi on konstrukcji oporowej, w tym brak jest orzekania na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, mającego zastosowanie jedynie w przypadku budowy obiektów budowlanych wybudowanych bez pozwolenia na budowę.

Mając to wszystko na uwadze, Wojewódzki Inspektor stwierdził, że prawidłowo organ I instancji orzekł w oparciu o art. 105 kpa o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie zbadania legalności i zgodności z Prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...] z powodu bezprzedmiotowości postępowania, gdyż nie stanowi on muru oporowego, aczkolwiek na skutek omyłkowego określenia w sentencji zaskarżonej decyzji dotyczącego własności działki nr ewid. [...] (stanowiącej własność skarżących), należało w trybie odwoławczym ją uchylić w całości i w to miejsce orzec o istocie sprawy, jednocześnie eliminując tę omyłkę.

Odnosząc się do sugestii podniesionej w odwołaniu, że w innych decyzjach PINB w Sandomierzu, organ I instancji wspominał już o murze oporowym, Wojewódzki Inspektor zaznaczył, że określenia "mur oporowy" odnosiły się do muru oporowego, który był przewidziany ewentualnie do wykonania w innej części działki, tj. od strony północnej i wschodniej przy granicy działki nr ewid. [...], (projekt murku oporowego według odrębnego opracowania niż projekt budowlany zatwierdzony pozwoleniem na budowę) oraz, z którego wykonania w rzeczywistości zrezygnowano, co zostało wyjaśnione przez tut. organ w decyzji z dnia 30 stycznia 2019 r., wydanej w wyniku wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją ŚWINB w Kielcach z dnia 29 października 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia przedłożonego przez [...] J. C. projektu budowlanego zamiennego budynku handlowo-usługowego z częścią mieszkalną na działce nr ewid. [...] i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze A. P. i J. P., powyższej decyzji zarzucili naruszenie:

1. art. 105 § 1 kpa przez umorzenie postępowania, podczas gdy przedmiotem sprawy jest murek oporowy, stanowiący również ogrodzenie pomiędzy nieruchomościami, a podnoszenie przez organ II instancji, że kwestia murku oporowego została wyjaśniona w decyzji z dnia 30 stycznia 2020 r. jest niezasadna, albowiem organ podnosi, że "wykonanie ciągów pieszo - jezdnych, placów z kostki betonowej oraz nawierzchni ażurowych z prefabrykowanych betonowych płyt ażurowych, planowany murek oporowy przy granicy działki nr [...].", a zatem takie stwierdzenie oznacza, że planowany murek oporowy winien być przedmiotem odrębnego postępowania. Nadto nigdzie w decyzji z dnia 30 stycznia 2020 r. nie podniesiono, że z budowy murku oporowego zrezygnowano;

2. art. 7 i 77, 80 kpa w zw. z art. 105 § 1 kpa, przez błędne ustalenie stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, że: a) usytuowany wzdłuż granicy mur nie jest murem oporowym, gdy tymczasem według PINB jest to mur oporowy, bowiem wspomniał już o tym murze w innych decyzjach wydawanych inwestorowi tj.: w decyzji PINB w Sandomierzu z dnia 9 stycznia 2020 r. o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie czy z dnia 4 lipca 2019 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, a w konsekwencji umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego; b) wysokość muru oporowego kształtuje się w zmiennej wysokości od 20 cm do ok. 100 cm, podczas gdy organ I instancji w wyniku oględzin określił, że wysokość muru oporowego kształtuje się od strony działki nr ewid. [...] od 0,24 m do 0,43 m, a od strony działki nr ewid. [...] od ok. 0,36 m do 1,54 m;

3. art. 15 kpa przez ograniczenie się organu II instancji do kontroli decyzji organu I instancji, podczas gdy istota postępowania polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy;

4. art. 107 § 3 kpa przez uzasadnienie decyzji w sposób ogólnikowy - powielenie w sposób "barwniejszy" stanowiska organu I instancji.

Wobec powyższych zarzutów, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi decyzji wydanych przez organy obu instancji na rzecz inwestora, w których wyraźnie organy podają, że przedmiotowy mur jest murem oporowym.

W uzasadnieniu skarżący podali, że organ I instancji w decyzji podał, że: "ze względu na ukształtowanie i specyfikę terenu przedmiotowa budowla co prawda została wzmocniona, ale nie stanowi muru oporowego, co wynika m.in. z opinii technicznej". Z kolei organ II instancji, przywołując stanowisko opinii prywatnej podał, że: "wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych (...) i w zaistniałych okolicznościach nie klasyfikuje się w/w obiektu do elementów konstrukcji oporowych." Zatem organ odwoławczy nie dokonał samodzielnie zgromadzenia materiału dowodowego i jego oceny.

Zdaniem skarżących niewielkie różnice poziomu pomiędzy graniczącymi nieruchomościami nie stoją na przeszkodzie wybudowania muru ogrodzeniowego stanowiącego jednocześnie mur oporowy (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 4 lipca 2019 r., II SA/Ke 383/19). Mur oporowy może też pełnić funkcję odgrodzenia, jedno nie wyklucza drugiego. Skarżący podnieśli, że od strony skarżących mur oporowy sięga do 1,54 m, a zatem nieuzasadnione jest twierdzenie organu, że wahania wysokości są niewielkie, wręcz niezauważalne. Ponadto w niniejszej sprawie doszło do podniesienia poziomu gruntu. Twierdzenie inwestora, że jest to tylko ogrodzenie, kłóci się z materiałem dowodowym.

Autorzy skargi podkreślili, że organ w uzasadnieniu decyzji podał: "Według informacji inwestora, w/w murek został wybudowany na terenie jej działki nr ewid. 180/6 będzie pełnił funkcję ogrodzenia." Tymczasem organ "nie jest adwokatem inwestora", organ ma zbadać legalność budowy zgodnie z przepisami, a nie przytaczać stanowisko inwestora. Dodali, że skoro inwestor podwyższył poziom terenu, zostawiając skarżących w dole, to tym samym aby nie doszło do osuwania się ziemi na teren skarżących inwestor wybudował mur oporowy

Odnosząc się do przedłożonej przez inwestora opinii, skarżący podnieśli, że taka opinia to w rzeczywistości przedstawieniem własnego poglądu. Prywatny biegły może, nawet bez złej woli, informowany tylko przez jedną ze stron, eksponować elementy korzystne dla swego zleceniodawcy i jednocześnie pomijać, nawet nieświadomie, okoliczności mniej korzystne (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 września 2011 r., IV SA/Po 498/1).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 1 kwietnia 2021 r. uczestnik postępowania J. C. wniosła o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Strona wskazała, że w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę został złożony kompletny projekt budowlany Centrum Promocji Zdrowia w S. Ponieważ budowlę jaką jest mur oporowy, usytuowany w granicy działek nie obejmuje odstępstwo wynikające z art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego, projekt w części graficznej zawierał w planie zagospodarowania terenu, stanowiącego integralną część dokumentacji, naniesioną lokalizację muru oporowego pomiędzy działkami. W projekcie budowalnym zawarty został zapis: "mur oporowy wykonany zostanie na podstawie odrębnego projektu", jako element małej architektury. Decyzją Starosty S. nr 564/2016 projekt obiektu wraz z zapisami w nim zawartymi został zatwierdzony do realizacji, a inwestor uzyskał pozwolenie na budowę. Decyzja ta jest prawomocna.

Realizując zapisy projektu budowlanego inwestor zlecił wykonanie projektu muru ogrodzeniowo-oporowego specjalistycznej firmie i według tego projektu mur został wykonany, co zostało uwidocznione w dokumentacji wykonawczej.

W odpowiedzi na powyższe pismo skarżący podnieśli, że decyzja Starosty S. nr 564/2016 z dnia 27 grudnia 2016 r. została uchylona przez ten sam organ decyzją z dnia 6 maja 2019 r. W wyniku wdrożenia przez PINB w S. postępowania naprawczego, organ ten wydał decyzję z dnia 4 lipca 2019 r. Następnie, w wyniku rozpoznania odwołania, ŚWINB decyzją z dnia 29 października 2019 r. zatwierdził zamienny projekt budowlany, którego integralną częścią jest plan zagospodarowania terenu działki [...] z kwietnia 2019 r. W żadnej z kolejno wydawanych decyzji, czy to w postępowaniu zwykłym, czy naprawczym nie przedstawiono projektu murku oporowego, a jedynie nadmieniano, że taki murek oporowy jest planowany, ale projekt jest odrębnym opracowaniem, a zatem będzie wymagał uzyskania przez inwestora odrębnego pozwolenia na budowę po przedłożeniu odrębnego opracowanego projektu murku.

W związku z odwołaniem rozpraw w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Kielcach niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Skarga podlegała oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Przedmiotem sądowej kontroli jest decyzja Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach uchylająca decyzję organu pierwszej instancji i orzekająca, na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 48 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.- dalej "P.b.") o umorzeniu postępowania organu pierwszej instancji w sprawie zbadania legalności i zgodności z Prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...] położonych w S.

Na wstępie wskazać należy, że w sytuacji przytoczenia w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby istotnie wpłynąć na wynik sprawy, można przejść do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

W sprawie niniejszej, wbrew zarzutom skargi, ustalenia faktyczne poczynione przez organy są prawidłowe i odpowiadają zebranym dowodom. Ustalenia organów obu instancji, jak również ich ocena prawna, znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w aktach administracyjnych, który był wystarczający do wydania decyzji.

Sąd ustalenia te akceptuje w całości i uznaje za własne.

Zasadniczą przyczyną wydania zaskarżonej decyzji było stwierdzenie przez organ odwoławczy bezprzedmiotowości postępowania przed organem pierwszej instancji z uwagi na brak przesłanek do uznania murku za mur oporowy.

Ocena charakteru tego muru miała rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy. Zależnie bowiem od zakwalifikowania go jako muru oporowego lub jako muru ogrodzeniowego, obiekt ten podlegał regulacji prawa budowlanego, bądź był od niej zwolniony.

W celu zakwalifikowania wybudowanego przez inwestora muru do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 P.b.), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 P.b.), konieczne było wyraźne odróżnienie tych pojęć. Rozróżnienie takie zostało przedstawione w orzecznictwie sądów administracyjnych, które podziela również Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie. Wynika z niego, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., II OSK 667/05, LEX 198345, wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 października 2008 r., II SA/Kr 704/08, LEX 509909, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., II SA/Gd 467/08, LEX 543611, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., II SA/Bk 54/10, LEX 619895).

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo uznały, że przedmiotowy murek nie stanowi konstrukcji oporowej, a w konsekwencji zasadnie umorzyły postępowanie jako bezprzedmiotowe. Na taką kwalifikację obiektu wskazuje charakterystyka i parametry pracy obiektu wykazane w opinii technicznej.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 4 grudnia 2019 r. organ przeprowadził oględziny murku wybudowanego na działce nr ewid. [...]. W wyniku tych oględzin organ ustalił, że na działce, stanowiącej własność J. i M. C., został wybudowany murek w odległości od 0,10 m do 0,12 m od istniejących słupków geodezyjnych wzdłuż granicy pomiędzy działką nr ewid. [...]. Murek wykonany został z bloczka betonowego, o długości około 28 m i szerokości 0,20 m, o wysokości od 0,24 m do 0,43 m zmierzonej od poziomu terenu od strony działki nr ewid. [...]. Natomiast wysokość murku mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr ewid. [...] wynosi od 0,36 m do 1,54 m.

Do akt administracyjnych została przedłożona opinia techniczna z listopada 2019 r. pt." Wykonanie murku ogrodzeniowego na działce [...]" opracowana przez mgr inż. T. R. na zlecenie inwestora, [...] J. C. Celem opracowania było określenie stanu technicznego murku ogrodzeniowego pomiędzy działkami nr [...] o długości ok. 27 m. W opinii tej jej autor stwierdził, że murek ogrodzeniowy wykonany jest na podbudowie z betonu, w dolnej części jest murowany z bloczków betonowych, w koronie zwieńczony pustakami betonowymi, otworowymi, dekoracyjnymi i zwieńczony czapką betonową dekoracyjną. Wykonany murek od strony działki nr [...] jest o wysokości od 20 do 30 cm, posiada zasyp kamienny frakcjonowany z tłucznia o frakcji 0-63 mm na głębokość ok. 70-80 cm zagęszczony do parametrów samonośnych w celu zminimalizowania kąta tarcia wewnętrznego zasypu. Od strony działki nr [...] mur jest nieotynkowany, wolny od zasypu, o wysokości zmiennej od 20 cm do ok. 100 cm. Wykonany murek nie wykazuje żadnych pęknięć i naruszenia spójności muru. Ze względu na wykonanie stabilnego zasypu od strony działki [...] murek stanowi element wykończeniowy i dekoracyjny dla wykonanej nawierzchni na tej działce.

We wnioskach i zaleceniach autor opinii stwierdził, że wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych i jako obiekt narażony na minimalne obciążenia zewnętrzne nie wymaga obliczeń nośności i stateczności na przesuw i moment obrotu i w zaistniałych okolicznościach nie klasyfikuje się tego obiektu do elementów konstrukcji oporowych.

Z ustaleń organu odwoławczego wynika również, że różnica poziomu terenu działki nr [...] utwardzonego kostką betonową i płytami ażurowymi oraz terenu sąsiedniej działki, w miejscu utwardzenia terenu kostką, jest niewielka, a w związku z tym, zdaniem organu, nie zachodziła potrzeba wykonania konstrukcji oporowej, jako zabezpieczania przed oddziaływaniem mas ziemnych.

W ocenie Sądu, ustalenia organów obu instancji jak również ich ocena prawna znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w aktach administracyjnych. Organy w sposób prawidłowy, z poszanowaniem przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., zgromadziły kompletny materiał dowodowy, dokonały jego oceny i zastosowały odpowiadające ustalonym okolicznościom konsekwencje prawne.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów skargi w zakresie przedłożonej przez inwestora opinii technicznej wskazać należy, że nadzór budowlany jest fachowym pionem administracji publicznej, zatem co do zasady ewentualne wątpliwości powinien rozstrzygać we własnym zakresie, w ramach swoich kompetencji (por. M. Wincenciak, Komentarz aktualizowany do art. 81(c) Prawa budowlanego, LEX/el. teza. 5). Organy nadzoru budowalnego zatrudniają pracowników posiadających ponadprzeciętną wiedzę z zakresu budownictwa. Pracownicy organów nadzoru budowlanego mogą więc co do zasady samodzielnie dokonywać ustaleń w przedmiocie stanu technicznego (por. wyrok NSA z 20 lutego 2009 r., II OSK 213/08, CBOSA, LEX nr 545346). Tym bardziej więc organy te mogą samodzielnie oceniać wiarygodność przedłożonej przez inwestora opinii technicznej.

Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Warto podkreślić, że skarżący w toku postępowania nie przedłożyli kontropinii technicznej podważającej ustalenia organów w zakresie przyjętej kwalifikacji obiektu.

Z uwagi na powyższe, zarzuty zawarte w pkt 2 petitum skargi Sąd uznaje za nieuzasadnione.

Podobnie należy ocenić pozostałe zarzuty skargi.

Organ odwoławczy nie naruszył zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), gdyż - wbrew zarzutom skargi - rozpoznał ponownie sprawę w jej całokształcie, a swoje rozstrzygnięcie uzasadnił zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do zastrzeżeń podnoszonych w postępowaniu odwoławczym wskazujących, iż w innych decyzjach PINB w S., organ I instancji wspominał już o murze oporowym, organ drugiej instancji wyjaśnił, że określenia "mur oporowy" odnosiły się do muru oporowego, który był przewidziany ewentualnie do wykonania w innej części działki, tj. od strony północnej i wschodniej przy granicy działki nr ewid. [...], (projekt murku oporowego według odrębnego opracowania niż projekt budowlany zatwierdzony pozwoleniem na budowę) oraz, z którego wykonania w rzeczywistości zrezygnowano, co zostało wyjaśnione przez organ w decyzji z dnia 30 stycznia 2019 r. (prawidłowo 30 stycznia 2020 r. – przyp. Sądu), wydanej w wyniku wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją ŚWINB w Kielcach z dnia 29 października 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia przedłożonego przez [...] J. C. projektu budowlanego zamiennego budynku handlowo-usługowego z częścią mieszkalną na działce nr ewid. 180/6 i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót.

Wyjaśnienia organu odwoławczego w powyższym zakresie – wbrew zarzutom skarżących znajdują potwierdzenie w uzasadnieniu decyzji ŚWINB z 30 stycznia 2020 r., znak: [...] (s.4-5), wydanej w wyniku wznowienia postępowania, orzekającej o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji tego organu z dnia 29 października 2019 r.(K-II-16). Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją wydaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 29 kwietnia 2020 r., znak [...] ( K-II-18).

W tym stanie rzeczy zarzuty zawarte w pkt 1 petitum skargi należy uznać za nieuzasadnione.

Sumując powyższe, w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym sprawy organ zasadnie uznał, że brak było przesłanek do prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie przedmiotowego murku w oparciu o przepisy P.b., a w konsekwencji słusznie stwierdził, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zbadania legalności i zgodności z P.b. oraz warunkami technicznymi budowy murku, z powodu bezprzedmiotowości postępowania (art. 105 § 1 k.p.a.).

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.