Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1380/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 71a ust 2 , art 71 ust 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Sawczuk, Sędziowie sędzia WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska (spr.), sędzia WSA Artur Kuś, Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ([...]WINB) decyzją z [...] kwietnia 2019 r. Nr[...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1201), po rozpatrzeniu odwołania [...]. z siedzibą w[...]- utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] (PINB) z [...] lutego 2019 r. Nr [...] nakazującą przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania: części pomieszczeń na [...] piętrze - serwerownie, magazyny - samowolnie zaadaptowanych na cele hotelowe (6 apartamentów); pozostałej części pomieszczeń na [...] i pomieszczeń technicznych na [...] piętrze zaadaptowanych na cele klubowe z salami konferencyjnymi w budynku hotelowym z częścią biurowo - handlowo - usługową przy ul. [...] w [...].

Organ wskazał, że budynek zrealizowano na podstawie decyzji [...]WINB z [...] lipca 2011 r., zatwierdzająca projekt zamienny i pozwalającej na wznowienie robót budowlanych. Projekt zamienny przewidywał na [...] i [...] piętrze serwerownie, magazyn i maszynownie.

W dniu [...] maja 2016 r. PINB przeprowadził kontrolę podczas której ustalił, że na [...] piętrze wykonano ścianki działowe dzielące serwerownię i magazyny na: bufet, sale klubowe, pokoje hotelowe z łazienkami i WC dla sal konferencyjnych, a na [...] piętrze magazyny zmieniono na 4 sale konferencyjne, zaplecze kuchenne i bufet.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. organ wstrzymał użytkowanie tej części obiektu i nałożył obowiązek przedstawienia dokumentów wymienionych w art. 71 a ust. 2 Prawo budowlane.

Inwestor złożył: zaświadczenie z [...] lipca 2017 r. stwierdzające, że "zamierzony sposób użytkowania XXVIII i XXIX piętra budynku przy ul. [...] w [...] jako hotelowy na działce ew. Nr [...] z obrębu [...] jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu ul. [...] - część północna A, uchwalonego przez Radę [...]Uchwałą Nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. w zakresie przeznaczenia terenu", projekt aranżacji piętra [...] i [...] zaopiniowany przez rzeczoznawcę ds. bezpieczeństwa i higieny pracy, projekt instalacji wod. - kan., grzewczo - chłodzącej i wentylacji mechanicznej, kopię decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w [...] z [...] lipca 2017 r., postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z [...] sierpnia 2017 r., ekspertyzę techniczną ochrony ppoż.

Po analizie ww. materiału dowodowego PINB decyzją z [...] grudnia 2017 r. nakazał przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania ww. pomieszczeń, którą [...]WINB decyzją z [...] lutego 2018 r. uchylił wraz z postanowieniem i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wobec konieczności zbadania jakie roboty wykonano względem projektu i czy stanowią przebudowę, co warunkuje tryb z art. 51, bądź art. 71a Prawa budowlanego.

W dniu [...] października 2018 r. podczas oględzin organ ustalił, że nie prowadzono robót. Zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym [...] piętro przeznaczono na serwerownię oraz magazyn urządzeń i części. Na rzucie [...] piętra stanowiącego załącznik do pozwolenia na użytkowanie i oświadczenia kierownika budowy naniesiono nowy układ ścian działowych. W decyzji pozwalającej na użytkowanie [...]WINB zobowiązał inwestora do wykonania robót wykończeniowych na [...] p. w terminie 3 miesięcy od otrzymania decyzji. Stwierdził także, że na [...] piętrze układ ścian działowych jest zgodny z ww. rysunkiem, ale w serwerowni i magazynie brak serwerów. Pomieszczenia wyposażono natomiast w stoły i krzesła. Piętro [...] połączono wewnętrznymi schodami z piętrem [...]. Zgodnie z projektem na [...] p. miały znajdować się klimatyzatory serwerowni, czujniki wilgotności i temperatury oraz magazyn części. Stwierdzono też wykonanie ścian wydzielających pomieszczenia, w których znajdują się urządzenia kuchenne, łazienki oraz stoły, krzesła, parkiet drewniany. Nie ma klimatyzatorów i serwerowni.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. Nr [...] PINB odstąpił od nakładania obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy uznając m.in., że w wyniku samowolnej zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń technicznych na przeznaczone na pobyt ludzi, ww. kondygnacje powinny zostać wliczone do wysokości budynku, która obecnie wynosi 100,24 m.

Pismem z [...] czerwca 2018 r. Spółka cofnęła wniosek o zmianę sposobu użytkowania [...] piętra, podtrzymując wniosek co do piętra [...]. Wskazała, że "zwiększeniu ulegnie jedynie powierzchnia budynku przeznaczona do użytkowania przez ludzi, przez co wysokość budynku (rzędna najwyższego stropu do kondygnacji technicznej budynku ulegnie zwiększeniu do 96,91 m.)".

PINB uznał, że samowolnie zmieniono sposób użytkowania pięter [...] i [...] niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego rejonu ul. [...]- część północna A dla jednostki terenowej 14E U(MW).

Dlatego decyzją z [...] lutego 2019 r. organ nakazał przywrócenie, poprzedniego sposobu użytkowania.

[...]WINB podzielił to stanowisko wskazując, że z projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego decyzją [...]WINB z [...] lipca 2011 r. wynika, że na [...] piętrze ww. budynku przewidziano pomieszczenia serwerowni oraz magazyn urządzeń i części (rzut XXVIII piętra). Na [...] piętrze połączonym wewnętrznymi schodami z piętrem [...] przewidziano klimatyzatory serwerowni, czujniki wilgotności i temperatury oraz magazyn części.

Jednocześnie [...]WINB decyzją z [...] grudnia 2012 r. udzielił pozwolenia na użytkowanie inwestycji. Do wniosku o pozwolenie na użytkowanie załączono oświadczenie kierownika budowy A. B. Z [...] marca 2012 r. dla robót budowlanych wykonanych z odstępstwami od zatwierdzonego projektu oraz kartę informacyjną, w której potwierdzono wysokość budynku 93,58 m.

Ustalono, że na [...] piętrze układ ścian działowych odpowiada projektowi, ale w serwerowni i magazynie brak jest serwerów oraz wyposażono je w stoły i krzesła. Na [...] piętrze wykonano dodatkowe ściany działowe, wydzielające kuchnie oraz łazienki, w których znajdują się urządzenia kuchenne, stoły, krzesła, parkiet drewniany. Nie ma ani klimatyzatorów ani serwerowni, co potwierdza m.in. protokół kontroli z [...] października 2018 r. oraz dokumentacja fotograficzna.

Organ stwierdził zatem, że zmieniono sposób użytkowania pomieszczeń technicznych i magazynowych na [...] i [...] piętrze na hotelowe i klubowe z salami konferencyjnymi. Zmianie uległy warunki użytkowe co najmniej w zakresie bezpieczeństwa pożarowego i warunków higieniczno-sanitarnych (Komendant Miejskiej PSP w piśmie z [...] marca 2016 r. stwierdził, iż zmiany powodują nieprawidłowości w ochronie przeciwpożarowej oraz, że przestrzeni tej nie można już traktować jako technicznej, tylko jako kondygnację).

Organ zauważył ponadto, iż Prezydent [...] decyzją z [...] kwietnia 2016 r. wniósł sprzeciw do ww. zmiany sposobu użytkowania. Wojewoda [...]decyzją z [...] lipca 2016 r. uchylił ww. decyzję i umorzył postępowanie wskazując, że powodem umorzenia było dokonanie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania, już po jej wykonaniu.

W tej sytuacji organ uznał, że samowolnie zmiano sposób użytkowania ww. pomieszczeń, bez przebudowy obiektu, co determinuje tryb art. 71a ust 1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego w drodze postanowienia wstrzymuje użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części i nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 cyt. ustawy.

Zaznaczył, że w projekcie zamiennym piętra [...] i [...] przeznaczono na pomieszczenia techniczne (serwerownie, magazyny urządzeń i części, nadszybia windowe). Z karty informacyjnej wynika, że budynek ma wysokość 93,58 m. Tą samą wysokość podano w opisie technicznym projektu zamiennego (str. 11). Z charakterystyki obiektu mgr inż. arch. S. B. natomiast wynika, że wysokość budynku brutto wynosi 100,24 m. Przeznaczenie pomieszczeń technicznych na [...] i [...] piętrze na pobyt ludzi, tj. 6 apartamentów hotelowych na części piętra [...] oraz klubowe z salami konferencyjnymi na części piętra [...] i [...] doprowadziła zatem do zmiany wysokości budynku.

Zgodnie natomiast z uchwałą Rady[...]z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu ulicy [...] - część północna A (dalej plan) - art. 67 pkt 2 lit. d tiret 1 maksymalną wysokość zabudowy określono na 95 m.

Odnosząc się do zarzutów, że zastosowanie miała decyzja Prezydenta [...] z [...] maja 2009 r. o warunkach zabudowy, a nie planu – organ wyjaśnił, iż decyzja ta ustala warunki dla budowy budynku biurowo- apartamentowo - usługowego. Została więc wydana dla tej konkretnej inwestycji Uprawnienia z niej wynikające zostały niejako skonsumowane przez decyzję o pozwoleniu na budowę. Zmiana sposobu użytkowania nastąpiła w 2015 r. zatem po wejściu w życie planu. Decyzja o warunkach zabudowy zachowuje bowiem moc tylko w związku z pozwoleniem na budowę. Jest to jednolicie przyjmowany w orzecznictwie pogląd. Nie można było zatem obowiązywania decyzji o warunkach zabudowy rozszerzyć na zmianę sposobu użytkowania obiektu.

Podkreślił, że samowolę budowlaną - w tym użytkową - należy oceniać w oparciu o obowiązujące przepisy, gdyż celem postępowania nadzorczego jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z aktualnym stanem prawnym.

Natomiast co do zaświadczenia z [...] lipca 2017 r. stwierdzającego zgodność sposobu użytkowania [...] i [...] piętra budynku w piśmie z [...] września 2017 r. organ architektoniczno - budowlany podał, że w zaświadczeniu dokonuje oceny, czy zmiana sposobu użytkowania jest zgodna z funkcją terenu określoną w mpzp, ale nie odnosi się do wysokości budynku, ponieważ na tym etapie nie bada dokumentacji technicznej obiektu. Zaznaczył, że plan nie odnosi się do wysokości budynku, a jedynie do wysokości zabudowy, która nigdzie nie jest zdefiniowana. Nie ma więc możliwości, na etapie wydania zaświadczenia, sprawdzenia zgodności inwestycji ze wszystkimi ustaleniami mpzp.

Konkretyzacja możliwości realizacji inwestycji na terenie objętym planem dokonywana jest w trybie art. 71 Prawo budowlane przez organy architektoniczno-budowlane. Natomiast, zaświadczenie o którym mowa w art. 71 ust. 2 pkt 4 wydaje organ gminy na wniosek bez dokumentacji technicznej. Dopiero na podstawie projektu lub danych technicznych można stwierdzić, czy zmiana sposobu użytkowania jest zgodna z planem.

Ponadto, z samego zaświadczenia wynika, że dotyczy ono zgodności inwestycji z przeznaczeniem terenu, a nie parametrami technicznymi.

Organ zaznaczył również, że - wbrew stanowisku strony (pismo z [...] czerwca 2018 r.), oba piętra są użytkowane odmiennie niż przewiduje projekt zamienny, a nie tylko piętro [...] (protokół kontroli Nr [...]).

Podsumowując organ stwierdził, że nie była możliwa legalizacja ww. zmiany sposobu użytkowania, skoro skutkowała zwiększeniem wysokości budynku, co narusza ww. zapis planu dopuszczający maksymalną wysokość zabudowy - 95 m.

Skargę na tą decyzję złożyła [...], zarzucając naruszenie:

1) art. 71a ust. 4 ustawy poprzez powielenie poglądu organu I instancji o zasadności przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania, w sytuacji gdy decyzję Prezydenta [...]z [...] kwietnia 2016 r., wnoszącą sprzeciw do zmiany sposobu użytkowania uchylił Wojewody [...] [...] lipca 2016 r.,

2) art. 71a ust. 2 ustawy, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy złożono wszystkie dokumenty określone w art. 71 ust. 2, co zobowiązywało organ do wydania postanowienia o opłacie legalizacyjnej,

3) art. 80 kpa w zw. z art. 6,7 i 8 kpa w zw. z art. 65 ust. 2 upzp, poprzez błędne przyjęcie, że zmiana sposobu użytkowania nie spełnia wymogów planu, w sytuacji gdy:

a) Wojewoda [...] w decyzji z [...] lipca 2016 r. stwierdził, że zastosowanie ma decyzja z [...] maja 2009 r. o warunkach zabudowy, a nie plan.

b) w zaświadczeniu z [...] lipca 2017 r. stwierdzono, że zmiana użytkowania jest zgodna z planem,

c) nie wygaszono decyzji o warunkach zabudowy (art. 65 upzp),

4) art. 80 kpa w zw. z art. 6, 7 i 8 kpa, poprzez przyjęcie, że zmiana sposobu użytkowania jest nową inwestycją, zastosowanie zatem znajdują aktualne przepisy (w tym miejscowe), a decyzja o warunkach zabudowy z [...] maja 2009 r., została skonsumowana przez decyzję o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy:

a) pogląd ten nie znajduje odzwierciedlenia ani w Prawie budowlanym ani w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym,

b) organy nie wyjaśniają podstawy prawnej przyjęcia poglądu o "konsumpcji" decyzji o warunkach zabudowy przez decyzję o pozwoleniu na budowę,

c) zmiana sposobu użytkowania nastąpiła w budynku wybudowanym w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy i nie wiąże się z robotami wpływającymi na kubaturę budynku, jak i jest możliwa na mocy decyzji z [...] maja 2009 r.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, obowiązującymi w dacie jego wydania.

W świetle powyższych kryteriów skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedstawienie przyczyn, jakie legły u podstaw takiej oceny Sądu, rozpocząć należy od przypomnienia, że postepowanie w niniejszej sprawie toczyło się w trybie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, który znajduje zastosowanie w przypadku samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia stosownie do art. 71 ust. 2, a także art. 71 ust. 6 pkt 2, bez jednoczesnego wykonania robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę. W przeciwnej sytuacji organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do wdrożenia postępowania naprawczego w trybie art. 50 i 51. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się bowiem, że taka legalizacja robót budowlanych, ze względu na wyższy stopień ich skomplikowania, wyprzedza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania, o której mowa w art. 71a (zob. wyrok NSA z 29.02.2008 r., II OSK 119/07, CBOSA).

Procedura naprawcza sprowadza się stosownie do art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego do wydania w pierwszej kolejności postanowienia, w którym wstrzymuje się użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części i nakłada obowiązek przedstawienia w terminie dokumentów wymienionych w art. 71 ust. 2. Prawa budowlanego

Warunkiem wydania ww. postanowienia jest zatem jednoznaczne ustalenie, że bez zgłoszenia zmieniono użytkowanie w sposób określony w art. 71 ust. 1 pkt 2 (podjęto bądź zaniechano działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń). Organ musi zatem porównać pierwotne przeznaczenie obiektu z obecnym wykorzystywaniem.

Konsekwencją niezastosowania się do nakazu określonego w postanowieniu (albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, jak również wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3–5) organ nadzoru budowlanego ma obowiązek nakazać przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania. Ustawodawca nie pozostawił zatem organowi jakiejkolwiek swobody w wyborze sankcji, co oznacza, że decyzja ta ma charakter związany. Innymi słowy w przypadku zajścia ww. okoliczności organ musi wydać decyzję nakazującą przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania.

Odnosząc powyższe uwarunkowania prawne do niniejszej sprawy, Sąd miał na uwadze, że według niekwestionowanych ustaleń organu powiatowego budynek przy ul. [...] w[...] został wzniesiony ostatecznie na mocy decyzji [...]WINB z [...] lipca 2011 r. uchylającej decyzję PINB z [...] kwietnia 2011r. (odmawiającą zatwierdzenia projektu zamiennego ww. budynku) i zatwierdzającej projekt zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Projekt zamienny na [...] piętrze sytuował serwerownię oraz magazyn urządzeń i części, co wynika z rzutu tego piętra. Na [...] piętrze połączonym wewnętrznymi schodami z piętrem [...] projekt zamienny przewidywał klimatyzatory serwerowni, czujniki wilgotności i temperatury oraz magazyn części. Na obu piętrach zaplanowano zatem pomieszczenia techniczne, które – co wymaga podkreślenia – zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) nie uwzględnia się (nie wlicza) przy mierzeniu wysokości budynku.

Zgodnie z oświadczeniem kierownika budowy z dnia [...] marca 2012 r. (stanowiącym załącznik do wniosku o udzielnie pozwolenia na użytkowanie) oraz kartą informacyjną wysokość budynku wynosiła wówczas 93,58 m.

Natomiast według ustaleń organów dokonanych m.in. w oparciu o charakterystykę obiektu sporządzoną przez mgr inż. arch. S. B. wysokość budynku brutto wynosi obecnie 100,24 m, co jest niewątpliwie konsekwencją zmiany pomieszczeń technicznych na [...] i [...] piętrze na pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi - 6 apartamentów hotelowych na części piętra [...] oraz klubowe z salami konferencyjnymi na części piętra [...] i [...] (protokół kontroli z [...] października 2018 r. oraz dokumentacja fotograficzna), skutkującą koniecznością uwzględnienia wysokości obu pięter w wyliczeniu wysokości całego budynku, zgodnie z § 6 cyt. rozporządzenia.

Prawidłowo zatem przyjęły organy, że w omawianej sytuacji doszło do samowolnej zmiany sposobu użytkowania wyszczególnionych pomieszczeń, bez ich przebudowy, co zobowiązywało organy do zastosowania trybu określonego w art. 71a ust 1 Prawa budowlanego.

Wprawdzie inwestor złożył dokumentację, o której mowa w art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego, niemniej jej ocena oraz ustalona wysokość budynku (100,24 m) w zestawieniu z art. 67 pkt 2 lit. d tiret 1 uchwały Rady [...] z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu ulicy [...] - część północna A określającym maksymalną wysokość zabudowy na tym terenie na 95 m determinowała organ do wydania decyzji nakazującej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania opisanych pomieszczeń.

Zdaniem Sądu, argumentacja skarżącej nawiązująca do uzyskanej [...] maja 2009 r. decyzji o warunkach zabudowy również nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Wskazać bowiem trzeba, że art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jednoznacznie reguluje relacje między decyzją o warunkach zabudowy a miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Plan przesądza o obowiązywaniu decyzji o warunkach zabudowy, a nie odwrotnie. Jeżeli plan jest sprzeczny z decyzją o warunkach zabudowy, to strona nie może powoływać się na odmienne ustalenia decyzji o warunkach zabudowy.

Ponadto, nawet gdyby w 2015r. nie wszedł w życie powołany plan miejscowy, to i tak decyzja o warunkach zabudowy nie mogłaby stanowić podstawy do zwiększenia wysokości przedmiotowego budynku, bowiem – jak słusznie zaznaczył organ stanowiła ona podstawę do wydania decyzji ww. decyzji [...]WINB z [...] lipca 2011 r.

Wbrew bowiem zarzutom skargi, w orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, że etap swobodnego wyboru rozwiązania inwestycyjnego gwarantowany jest do momentu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a z chwilą jej wydania dowolność ta zostaje ograniczona zagospodarowaniem, wynikającym z decyzji pozwoleniowej (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 837/17 dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok WSA w Bydgoszczy w dnia 12 lipca 2017r. sygn. akt II SA/Bd 329/17 LEX 2331155).

W świetle przedstawionej argumentacji zarzut braku wygaszenia decyzji o warunkach zabudowy nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

W związku z powyższym już tylko na marginesie zauważyć trzeba, że stosownie do art. 65 ust. 2 upzp. przepisu ust. 1 pkt 2 (tj. stwierdzenia wygaśnięcia, jeżeli dla tego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w wydanej decyzji) nie stosuje się, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Taką decyzją w tej sprawie jest niewątpliwie przytoczona wyżej decyzja [...]WINB z [...] lipca 2011 r. Ponadto, wygaszenie decyzji o warunkach zabudowy, gdy decyzje te są sprzeczne z ustaleniami planu miejscowego ma charakter czysto formalny.

Rację ma również organ odwoławczy wskazując, że zaświadczenie z [...] lipca 2017 r. stwierdzające zgodność sposobu użytkowania obu pięter z planem dotyczy wyłącznie zgodności z funkcją terenu określoną w planie. Organ nie jest uprawniony do sprawdzania, czy spełnione zostały wszystkie, w tym szczegółowe zapisy planu, skoro nie bada dokumentacji technicznej obiektu. Dopiero na podstawie projektu budowlanego lub danych technicznych można stwierdzić, czy zmiana sposobu użytkowania jest zgodna z planem. Ponadto, z treści samego zaświadczenia wynika, że zostało ono wydane w zakresie przeznaczenia terenu.

W konsekwencji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia zasad określonych w art. 80 kpa w zw. z art. 6, 7 i 8 kpa, sformułowane w pkt 4 skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) orzekł, jak w sentencji wyroku.