Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 518/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszjący prawo
Powołane przepisy: article: art. 34, art. 37, art. 54, art. 57, art. 41, art. 61 ust. 2, ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz (spr.) Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2018 r. sprawy ze skargi G. D. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa M. z dnia 4 maja 2018 r. Nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu uwzględniając skargę stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia Zarządowi Województwa M. – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa M. na lata 2014-2020, zasądza od Zarządu Województwa M. - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie [...]zł (sześćset osiemdziesiąt złotych).


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi do Sądu jest rozstrzygnięcie Zarządu Województwa M. , Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa M. na lata 2014-2020, a zarazem Instytucji Organizującej Konkurs i Instytucji Rozpatrującej Protest (dalej: IZ) z dnia 4 maja 2018 r., nr [...] w sprawie nieuwzględnienia protestu złożonego przez Gminę D. (dalej: Wnioskodawca, Gmina, Skarżąca), od negatywnego wyniku oceny finansowej projektu pt. "[...]", nr [...], (dalej: Projekt), złożonego w ramach konkursu nr [...] (dalej: Konkurs), ze względu na niespełnienie kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu" określonego w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu nr [...], 5 Oś Priorytetowa - Ochrona środowiska, Działanie 5.3 Ochrona zasobów wodnych Poddziałanie 5.3.2 Gospodarka wodno-kanalizacyjna - SPR (dalej: Regulamin konkursu).

Podstawą rozstrzygnięcia był następujący stan faktyczny i prawny.

Gmina D. w dniu 30 czerwca 2017 r., w odpowiedzi na ogłoszony w dniu 28 lutego 2017 r. konkurs, złożyła powyższy Projekt.

IZ pismem z dnia 26 marca 2018 r. nr [...] poinformowała Gminę, że Projekt został poddany ocenie na etapie formalnym i finansowym. Projekt został oceniony pozytywnie na etapie oceny formalnej, natomiast na etapie oceny finansowej, został oceniony negatywnie ze względu na fakt niespełnienia kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu". IZ wskazała również, że uzasadnienie negatywnej oceny znajduje się w zbiorczej karcie oceny stanowiącej załącznik nr 1 do pisma.

Ze zbiorczej karty oceny wynika, że w opinii obu ekspertów Wnioskodawca przedstawił wyliczenia, które nie wskazują na spełnienie zasady pełnego zwrotu kosztów oraz zasady "zanieczyszczający płaci", mając na uwadze zapisy o dostępności cenowej w projektach inwestycyjnych z dofinansowaniem UE.

Od powyższego rozstrzygnięcia Gmina wniosła protest z dnia 11 kwietnia 2018 r., w którym odniosła się do ocen dokonanych przez obydwóch oceniających w zakresie kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu", kwestionując powyższe oceny.

Przywołanym powyżej pismem z dnia 4 maja 2018 r., IZ poinformowała Wójta Gminy D. , że protest nie został uwzględniony.

W uzasadnieniu IZ wskazała, że swoje rozstrzygnięcie oparła na opinii przygotowanej przez eksperta powołanego na etapie procedury odwoławczej, zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 1431, dalej: ustawa wdrożeniowa).

IZ zaznaczyła, iż Wnioskodawca na etapie oceny finansowej pismem z dnia 1 lutego 2018 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień/uzupełnień, w celu potwierdzenia spełnienia kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu". Wnioskodawca dwukrotnie zwrócił się z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie korekty dokumentacji aplikacyjnej. IZ dwukrotnie wyraziła zgodę. IZ we wskazanym piśmie wykazała szereg błędów wraz ze sposobem ich poprawy.

Dalej IZ odwołała się do załącznika nr 3 do regulaminu konkursu, dotyczącego instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu (dalej: Instrukcja), wskazując, że Gmina zobowiązana była w ramach załącznika nr 1 przedstawić analizę finansową i ekonomiczną dla projektów "w wersji Excel". Wskazany załącznik należało przygotować zgodnie z załącznikiem nr 4 do regulaminu konkursu, tj. "Szczegółowe wymogi w zakresie analizy finansowej i ekonomicznej dla projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (dalej: Szczegółowe wymogi), natomiast w odniesieniu do projektów dużych i hybrydowych zgodnie z "Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020" Ministra Finansów z dnia 17 lutego 2017 r. (dalej: Wytyczne z dnia 17 lutego 2017 r.).

IZ wskazała, że sposób wypełnienia załącznika nr 1 ma decydujący wpływ na wykazanie spełnienia kryterium oceny finansowej, a zatem spełnienie wszystkich 4 elementów ocenianych w kryterium, tj.: poprawność założeń i obliczeń, poziom dofinansowania, trwałość finansowa, finansowa zasadność realizacji projektu.

Dalej IZ podała, że zgodnie z zapisami Szczegółowych wymogów według zasady "zanieczyszczający płaci" sprawcy szkód w środowisku powinni ponosić koszty zapobiegania tym szkodom lub naprawiania ich skutków. Natomiast w zakresie pełnego zwrotu kosztów odwołała się do podrozdziału 7.6. ust. 2. Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r. i wskazała, że zasada pełnego zwrotu kosztów polega na tym, że:

a) przyjęte taryfy powinny, na tyle, na ile to możliwe, pokrywać nakłady inwestycyjne oraz koszty operacyjne i nakłady odtworzeniowe, jak również koszty związane z zanieczyszczeniem środowiska,

b) struktura taryf powinna maksymalizować przychody projektu przed uwzględnieniem subwencji/dotacji, przy uwzględnieniu kryterium dostępności cenowej.

Następnie IZ wskazała, że zgodnie z treścią dokumentacji aplikacyjnej (m.in. pole C.2.2. WN) Projekt obejmuje rozbudowę systemu wodno-kanalizacyjnego w Gminie D. , który zakłada budowę oczyszczalni ścieków wraz z infrastrukturą w miejscowości P. oraz budowę sieci wodociągowej w miejscowościach S. i P. , w tym sieci rozdzielczej wraz z uzbrojeniem w zasuwy, hydranty, zawory odpowietrzajaco-napowietrzające, reduktory w studniach rewizyjnych. Całkowita wartość Projektu (część H WN) wynosi [...] zł, w tym wartość kosztów kwalifikowanych [...] zł. Projekt nie jest objęty pomocą publiczną oraz pomocą de minimis. Wniosek został złożony w 2017 r. Pierwsze wydatki na rzecz Projektu zostały wskazane w roku 2017. Rokiem bazowym przyjętym dla niniejszego wniosku jest 2017 r. Wnioskodawca poprawnie wskazał na 30 letni okres odniesienia (2017-2046). Podatek VAT zgodnie z przedstawioną deklaracją jest kosztem niekwalifikowanym.

Pomimo, iż Wnioskodawca wskazał na częściową możliwość odzyskania podatku VAT, podatek VAT został w całości uznany za niekwalifikowany. Nakłady inwestycyjne zostały ujęte w analizie finansowej w cenach netto. Wnioskodawca przedstawił główne założenia w zakresie kosztów operacyjnych w ramach aplikacji projektowej. Zmiany kosztów operacyjnych zostały uwzględnione w ramach analizy finansowej. Wnioskodawca w ramach analizy finansowej przedstawił nakłady odtworzeniowe, które zostały opisane w dokumentacji aplikacyjnej tj. instalacja zlewcza, mieszadło, sito, dekanter pływakowy, sitopiaskownik, prasa, instalacja fotowoltaiczna, pompy zanurzeniowe, dmuchawy. W ramach nakładów odtworzeniowych planuje się odtworzenie mechanizmów mechanicznych oraz przywrócenie wydajności urządzeń na poziomie pierwotnym. W ramach Projektu zostały przewidziane nakłady odtworzeniowe co 5 lat, w cenach netto. W analizie finansowej zastosowane zostały ceny stałe oraz wykorzystano prawidłową stopę dyskontową 4,00%. Wnioskodawca poprawnie wskazał na 40 letni okres ekonomicznego życia Projektu oraz uwzględniono wartość rezydualną według metody dochodowej. Zgodnie z częścią I WN wkład własny zostanie zabezpieczony w budżecie gminy oraz w Wieloletniej Prognozie Finansowej. W związku z tym, trwałość finansowa zostanie zachowana. Wnioskodawca wskazał, iż w wyniku realizacji oraz późniejszej eksploatacji Projektu do sieci kanalizacyjnej zostanie podłączone 200 budynków, co przy założeniu średniego zamieszkania 4,75 osoby/budynek daje 950 osób oraz 189 osób zamieszkałych czasowo, co daje łącznie 1139 osób. Ponadto wskazano, iż liczba dodatkowych RLM w przemyśle będzie wynosić 36, co łącznie daje 1175 RLM. Wnioskodawca przyjął średnie dane obsługi ścieków (na podstawie danych historycznych) na poziomie 0,062 m3/dobę/osobę dla Grupy I oraz 0,182 m3/dobę/osobę dla Grupy II. Wskutek powyższego oszacowano roczną obsługę ścieków w związku z realizacją Projektu. Analogicznie dokonano analizy w ramach infrastruktury wodociągowej.

Po analizie dokumentacji aplikacyjnej IZ stwierdziła, że błędy, które wystąpiły, uniemożliwiły pozytywną ocenę kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu".

W punkcie M.2.3 WN Wnioskodawca wskazał, iż Gmina D. stosuje dopłaty do wszystkich taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i za zbiorowe odprowadzenie ścieków, jest to zasada przyjęta od czasu przejęcia wodociągu i powstania oczyszczalni ścieków. Ponieważ nie ma osobnej jednostki do utrzymania wodociągów i oczyszczalni ścieków przyjęto zasadę, że dopłata jest bezpośrednio z budżetu gminy. Nie jest podejmowana w tym celu osobna uchwała Rady Gminy. Stosowanie dopłat dla zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków jest przewidziane w następnych latach. Zgodnie z zapisami wniosku Projekt obejmuje również sektor przemysłu (36 RLM w przypadku kanalizacji sanitarnej). Wnioskodawca w zakładce 2a Obliczenia w pliku Excel wskazał w scenariuszu inwestycyjnym dopłaty dla wszystkich grup, w tym przemysłu. Natomiast zdaniem IZ, Wnioskodawca powinien mieć na uwadze, iż możliwość zastosowania kryterium dostępności cenowej jest uwarunkowana następującymi przesłankami wynikającymi wprost z zapisów Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r.

a) korekta poziomu opłaty dla odbiorców nie powinna zagrażać trwałości finansowej projektu,

b) co do zasady, korekta powinna mieć charakter tymczasowy i obowiązywać do momentu, do którego jest ona niezbędna do zastosowania,

c) korekta poziomu opłaty dla odbiorców oparta na przedmiotowej zasadzie może być dokonana wyłącznie w odniesieniu do opłat ponoszonych przez gospodarstwa domowe,

d) jeżeli w analizie finansowej stosowano opłaty dla odbiorców w wymiarze uwzględniającym kryterium dostępności cenowej, tożsame opłaty muszą być stosowane w fazie operacyjnej projektu,

e) maksymalna dopuszczalna korekta opłaty dla odbiorców nie może doprowadzić do obniżenia wydatków ponoszonych przez gospodarstwo domowe poniżej poziomu wydatków ponoszonych przed realizacją projektu, jak również poziomu wydatków gospodarstw domowych prognozowanych dla wariantu bez inwestycji.

Natomiast Wnioskodawca w analizie finansowej wskazał na dopłaty gminy do każdej grupy, w tym również grupy przemysłowej. Ponadto, Wnioskodawca zastosował prawie stałe taryfy i dopłaty przez cały okres odniesienia, a zgodnie z powyższym, co do zasady, korekta powinna mieć charakter tymczasowy i obowiązywać do momentu, do którego jest ona niezbędna do zastosowania. Wnioskodawca w zakładce 2a Obliczenia w pliku Excel wskazał, iż w scenariuszu inwestycyjnym od roku 2026 nie jest konieczne stosowanie dopłat, natomiast nie uległy one żadnym zmianom. Zatem Wnioskodawca w żaden sposób nie dostosował Projektu do Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r., mając na uwadze zapisy odnośnie dostępności cenowej.

Zdaniem IZ, Wnioskodawca w związku z realizacją Projektu oraz jego późniejszą eksploatacją nie wskazał na wzrost ilości dostarczanych ścieków w pliku Excel dla grupy III. Natomiast w zakładce 2a Obliczenia wyszczególniono również dla grupy III, co oznacza niespójność w zakresie przygotowanych projekcji.

Załącznik Excel powinien zostać wypełniony z zachowaniem formuł obliczeniowych. Analizując zakładkę 2a Obliczenia w pliku Excel IZ stwierdziła, że Wnioskodawca wskazał bez zachowania formuł wartość dla Efektów projektu pt. Rozbudowa systemu wodno-kanalizacyjnego w Gminie D. - etap III w ramach Grupy 1 za ścieki oraz dla Efektów projektu pt. Budowa systemu wodno- kanalizacyjnego w Gminie D. - etap IV Grupy 1 za ścieki. W przypadku etapu III wskazano na wartość 16.975,20 m3/rok, natomiast zgodnie z treścią wniosku (pole M.2.1 WN) w ramach Projektu nastąpi przyrost o 465 osób/RLM. W związku z tym, biorąc pod uwagę założenia przedstawione w dokumentacji aplikacyjnej, powyższe daje w ciągu roku to 10.523 m3 ścieków, co jest niespójne z wartościami założonymi w analizie finansowej.

Zgodnie z przyjętymi założeniami, w analizie finansowej zastosowano ceny netto. Ponadto we wniosku wskazano, iż realizując inwestycję polegającą na budowie infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, Gmina występuje w charakterze podatnika VAT i w związku z tym ma prawo do odliczenia VAT związanego z wydatkami poniesionymi na inwestycję kanalizacyjną i wodociągową. Planowana do realizacji inwestycja będzie przeznaczona i wykorzystywana do sprzedaży opodatkowanej, tj. do świadczenia usług dostawy wody i odbioru nieczystości, które podlegają opodatkowaniu VAT. Natomiast, przykładowo Wnioskodawca w przypadku ścieków ujął w wyliczeniach przychodów ceny brutto. Taryfa za ścieki dla Grupy I dla scenariusza bazowego zgodna z wnioskiem taryfowym wynosi [...] zł brutto/m3. Wnioskodawca natomiast przyjął powyższą stawkę brutto do wyliczenia przychodów w scenariuszu bez Projektu. Zastosowanie powyższego algorytmu zarówno dla scenariusza bazowego, jak również inwestycyjnego skutkuje błędnym podejściem do projekcji przychodów, wyliczeń w zakresie efektywności finansowej, jak również błędnych wyliczeniach w zakresie luki w finansowaniu. Wnioskodawca ujmując nakłady inwestycyjne w cenach netto oraz wskazując na działalność opodatkowaną podatkiem VAT z wykorzystaniem produktów Projektu, powinien przeprowadzić analizę w okresie eksploatacji w cenach netto.

IZ dalej podniosła, że zgodnie z częścią N.1. WN Wnioskodawca wskazał, iż korzyściami społecznymi wynikającymi z realizacji Projektu będzie "wzrost przychodów i zysków firm zaangażowanych w rzeczową realizację Projektu, wzrost liczby osób korzystających z ulepszonego oczyszczania ścieków, wzrost liczby osób korzystających z ulepszonego zaopatrzenia w wodę". Natomiast Wnioskodawca nie odniósł się do korzyści środowiskowych, zdrowotnych, czy też gospodarczych. Ponadto, IZ zaznaczyła, iż Wnioskodawca dokonał wyliczeń jednostkowych kosztów osiągnięcia korzyści (zakładka Analizy specyficzne - plik Excel). Natomiast ujęto nakłady inwestycyjne brutto niezgodnie z założeniami.

Dalej IZ odnosząc się do argumentacji Skarżącej wskazała, że w uzasadnieniu złożonego protestu Wnioskodawca zaznaczył, iż zgodnie z zapisami Regulaminu KOP eksperci mogli zwrócić się z ponowną prośbą o złożenie wyjaśnień, natomiast nie skorzystali z tej możliwości. IZ zgodziła się z Wnioskodawcą, iż zapisy Regulaminu KOP (§ 5 ust. 3) dopuszczają możliwość skierowania Projektu do korekty drobnych błędów i uchybień na dowolnym etapie oceny. Natomiast należy zaznaczyć, co zostało wskazane powyżej, że Wnioskodawca został wezwany do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentacji aplikacyjnej na etapie oceny finansowej. Skierowane pismo zawierało listę błędów, które zostały szczegółowo opisane wraz z dokładnym wskazaniem sposobu ich poprawy. Ponadto, Wnioskodawca miał znacznie dłuższy czas (dwukrotnie wydłużany) na poprawę wykazanych błędów. IZ zaznaczyła również, iż wezwanie nie jest obligatoryjne i decyzja w tej kwestii należy do ekspertów. W opinii IZ, przedstawiona korekta dokumentacji na etapie oceny finansowej umożliwiła ekspertom dokonanie jednoznacznej oceny negatywnej Projektu w kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu". Zatem bezzasadnym było kolejne wezwanie Wnioskodawcy do poprawy drobnych błędów i uchybień. Wnioskodawca sporządzając dokumentację aplikacyjną nie zastosował się do wytycznych, co stanowiło argument przemawiający za negatywną oceną Projektu w kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu". Wnioskodawca w uzasadnieniu złożonego protestu wielokrotnie powołał się na spełnienie zasady pełnego zwrotu kosztów oraz zasady zanieczyszczający płaci. Natomiast nie zostały one spełnione, na co wskazano powyżej.

Następnie IZ wskazała, że w uzasadnieniu złożonego protestu Wnioskodawca odnosi się również do kwestionowanego planu taryfowego, który został zatwierdzony przez odpowiedni organ, jednak zdaniem IZ sam fakt, czy stosowany obecnie plan taryfowy przez Wnioskodawcę jest poprawny, nie jest argumentem przemawiającym za negatywną oceną Projektu. IZ zaznaczyła, iż Wnioskodawca ma rację, wskazując w proteście na argumenty dotyczące konieczności stosowania dopłat w przypadku skokowego wzrostu taryf dla mieszkańców, natomiast nie bierze pod uwagę Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r., gdzie jednoznacznie zostało wskazane, iż dopłat nie można stosować do taryf dla przemysłu oraz dopłaty powinny mieć charakter tymczasowy. Natomiast Wnioskodawca wskazał we wniosku, iż dopłaty stosowane są do wszystkich taryf. Ponadto nie mają one charakteru tymczasowego, a są praktycznie jednolite w całym okresie odniesienia.

Podsumowując IZ stwierdziła, że na podstawie dokumentacji aplikacyjnej zidentyfikowano błędy, które wpłynęły na niespełnienie poprawności założeń i obliczeń, poziomu dofinansowania oraz finansowej zasadności realizacji Projektu i w związku z tym Projekt złożony przez Gminę nie spełnia kryterium oceny finansowej "Wykonalność i trwałość finansowa projektu", tym samym protest nie został uwzględniony.

Gmina na powyższe rozstrzygnięcie IZ wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając rozstrzygnięciu IZ naruszenie przepisów:

- art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak rzetelnej, obiektywnej i bezstronnej oceny wniosku, polegające na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu";

- art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez dokonanie rozstrzygnięcia na podstawie niejasnych, nieprzejrzystych reguł wyboru projektów;

- art. 58 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez nieuwzględnienie protestu w sytuacji gdy oprotestowane rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem poniżej wskazanych przepisów (i niepodjęcie żadnych działań zmierzających do wyeliminowania tych naruszeń);

- art. 53 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez nieprawidłowe sformułowanie sposobu oceny poszczególnych kryteriów pozwalające oceniającym na dowolność niektórych ocen lub pominięcie istotnych dla oceny okoliczności, co miało istotny wpływ na wynik oceny, gdyż doprowadziło do negatywnej oceny formalnej wniosku;

- art. 191 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, opierającego się na zasadzie ostrożności oraz na zasadach działania zapobiegawczego, naprawiania szkody w pierwszym rzędzie u źródła i na zasadzie "zanieczyszczający płaci", poprzez niedopuszczalne rozszerzenie pojęcia znaczeniowego podmiotów, których w/w zasada dotyczy, a szczegółowo opisanych w "Dyrektywie 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu" i nieuprawnionego objęcia tym pojęciem osób fizycznych;

oraz podniosła:

- brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu przez Instytucję Rozpatrująca Protest polegającą na powieleniu argumentów Komisji Oceny Projektu i pominięciu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych, poczynionych w ramach oceny wniosku;

- naruszenie interesu Skarżącej poprzez nieuwzględnienie jej wniosku o dofinansowanie, poprzez negatywną, bezpodstawną ocenę formalną przez co została pozbawiona możliwości skorzystania z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej;

- bezpodstawne i niczym nie uzasadnione odrzucenie wyjaśnień Skarżącej zawartych w proteście.

Na podstawie powyższych zarzutów Skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą IZ oraz o zasądzenie na kosztów postępowania.

Skarżąca w uzasadnieniu skargi przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania i wskazała, że nie zgadza się z podniesionymi w uzasadnieniu rozstrzygnięcia motywami w całości podtrzymując swe wcześniejsze stanowisko zawarte w proteście.

Skarżąca wskazała, że problematyka wyłaniania projektów do dofinansowania w zakresie realizacji regionalnych programów operacyjnych rodziła dotychczas wiele kontrowersji w teorii i w praktyce. Wiele związanych z tym zagadnieniem problemów pojawia się w perspektywie kolejnego już okresu programowania 2014-2020. Rodzi się zatem pytanie o wpływ tych problemów na skuteczność systemu rozdziału środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej. W tym kontekście powstają również dylematy sprawiedliwości przyjętego modelu wyboru projektów do dofinansowania i zaufania do władz publicznych w procedurze ich wyłaniania. Nie ma bowiem wątpliwości, że kryteria oceny powinny prowadzić do wyboru projektów tych wnioskodawców, którzy przedstawili priorytety i działania rokujące najlepsze wykorzystanie otrzymanych środków finansowych.

Następnie Skarżąca podniosła, że sąd rozpoznający skargę wniesioną na negatywną ocenę projektu, powinien badać zasadność oceny projektu, czyli sięgać do argumentacji, na podstawie której projekt został oceniony. Kontrola sądu administracyjnego powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja właściwej instytucji nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu, a same kryteria nie naruszają zasad wynikających z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Na powyższą okoliczność Skarżąca przywołała glosę do wyroku z dnia 1 grudnia 2016, sygn. akt II GSK 5141/16 opublikowaną przez R. P..

Dalej Skarżąca przytoczyła pogląd orzecznictwa sądów administracyjnych, dotyczący wymogów stawianych wnioskującym o udzielenie wsparcia, wskazując że "jeżeli na podstawie oceny ich spełnienia miałoby to skutkować negatywnymi konsekwencjami, muszą być formułowane w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny, a więc tak, aby nie pozostawiało to żadnych wątpliwości odnośnie do przyjmowanych w danym postępowaniu konkursowym kryteriów oceny projektów oraz oceny ich spełniania, które to kryteria powinny być znane wnioskodawcom i w odpowiedni sposób im notyfikowane. Rozstrzygnięcie protestu przez właściwą instytucję zarządzającą powinno zawierać szczegółową, jednoznaczną, rzetelną i przejrzystą analizę kwestionowanych przez wnioskodawcę ocen projektu, z rozważeniem zarzutów oraz uwag zarówno osób oceniających projekt (ekspertów) w kartach oceny merytorycznej jak i argumentacji i zarzutów zamieszczonych w proteście".

Skarżąca odnosząc się do realiów rozpatrywanej sprawy nie zgodziła się z twierdzeniem, że nie zostało spełnione kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu" i że złamano zasadę "zanieczyszczający płaci". Do realizacji planowanego Projektu dopłaty Gminy są ujęte zarówno dla scenariusza z Projektem, jak i bez Projektu, natomiast przychody dla Projektu są kalkulowane z uwzględnieniem pełnych generowanych kosztów przez Projekt. Zgodnie z ustalonymi zasadami przyjętymi przez Skarżącą stosownymi aktami prawnymi w Gminie, ścieki, które są dowożone do oczyszczalni ścieków, pochodzące z gospodarstw domowych, nie będących podmiotami gospodarczymi, są zwolnione z opłat. Inne ścieki dostarczane przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą podlegają opłatom zgodnie z zatwierdzonymi stawkami. Takie przyjęte przez organ stanowiący gminy zasady dotyczące gospodarki wodno-ściekowej nie powodują naruszenia Dyrektyw Parlamentu Europejskiego oraz Rady Europy. Władze Gminy kierują się zapisami do przewodnika do analizy kosztów i korzyści dla projektów inwestycyjnych przywołanego w treści protestu, z którego wynika, że należy pamiętać, aby podwyżki spowodowane realizacją Projektu były powiązane z odczuwalnymi pozytywnymi zmianami wywołanymi przez ten Projekt, dzięki czemu powinna być spełniona społeczna akceptacja dla wzrostu cen świadczonych usług. Te okoliczności uszły uwadze organu orzekającego w sprawie.

Skarżąca uzasadniając zarzut naruszenia art. 191 o Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wskazała, że organ orzekający w sprawie bezpodstawnie objął zasadą "zanieczyszczający płaci" zarówno podmioty gospodarcze jak i mieszkańców gminy, osoby fizyczne. Skarżąca wskazała, że według oceniających zgodnie z zapisami Szczegółowych wymogów, według zasady "zanieczyszczający płaci" sprawcy szkód w środowisku powinni ponosić koszty zapobiegania tym szkodom lub naprawiania ich skutków (art. 191 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczący wspólnej polityki w zakresie ochrony środowiska). Natomiast zasada pełnego zwrotu kosztów polega na tym, że (Podrozdział 7.6 ust. 2 Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r.):

a) przyjęte taryfy powinny, na tyle, na ile to możliwe, pokrywać nakłady inwestycyjne oraz koszty operacyjne i nakłady odtworzeniowe, jak również koszty związane z zanieczyszczeniem środowiska,

b) struktura taryf powinna maksymalizować przychody projektu przed uwzględnieniem subwencji/dotacji, przy uwzględnieniu kryterium dostępności cenowej,

dlatego przyjęte stanowisko ekspertów oceniających jest niezgodne z ogólną interpretacją prawa wspólnotowego.

IZ w odpowiedzi na skargę z dnia 12 czerwca 2018 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko i wniosła o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów skargi IZ podniosła, że w skardze nie sformułowano żadnych zarzutów mających wskazywać na niejasność zapisów kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu" i pozostałych zapisów dokumentów tworzących system realizacji programu operacyjnego. Zdaniem IZ treść kryterium jest napisana jasno, zrozumiale i nie powinna nastręczać żadnych trudności w interpretacji, a na pewno nie nastręczała w niniejszej sprawie. Również zapisy innych dokumentów tworzących system realizacji RPO WM, w tym Regulaminu konkursu, którego § 30 ust. 3 w sposób zrozumiały stanowi, że "w przypadku projektów dużych zdefiniowanych w art. 100 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. i hybrydowych IZ dokonując oceny projektów w oparciu o zapisy "Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020", które dostępne są na portalu www.funduszeeuropejskie.gov.pl. Dalej IZ podniosła, że zapisy Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r. w zakresie przygotowania projektów nie budzą wątpliwości w toku ich stosowania w całym kraju. Nie można zatem mówić, że zapisy dokumentacji konkursowej w jakikolwiek sposób mogły wpłynąć na kardynalne błędy popełnione przez Wnioskodawcę przy wypełnianiu wniosku o dofinansowanie.

W piśmie procesowym z dnia 27 września 2018 r. Skarżąca podniosła, że w pkt VIII skargi zakwestionowała ocenę IZ przedstawiając własne stanowisko. IZ w odpowiedzi na skargę nie ustosunkowała się do tego zarzutu, co należy odczytywać, iż podziela stanowisko Skarżącej, dlatego zasadnym jest stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Dalej Skarżącą przedstawiła rozważania w przedmiocie zasady "zanieczyszczający płaci", by w konkluzji stwierdzić, że zasada ta nie została naruszona, gdyż nie nastąpiło zanieczyszczenie środowiska czy też zagrożenie takiego zanieczyszczenia, a celem Gminy jest podejmowanie takich działań, aby nie doszło do zagrożenia zanieczyszczenia środowiska.

Wykonując postanowienie Sądu, IZ pismem procesowym z dnia 4 października 2018 r. ustosunkowała się do twierdzeń zawartych w piśmie procesowym z dnia 27 września 2017 r., stwierdzając, że podtrzymuje konsekwentnie stanowisko, że Projekt Gminy narusza zasadę "zanieczyszczający płaci", poprzez stosowanie dopłat dla podmiotów gospodarczych oraz niezróżnicowanie stawek w okresie analizy finansowej, gdy zaś dopłaty redukujące stawki powinny być stosowane jedynie w minimalnym koniecznym okresie. Dalej IZ wskazała, że rozważania dotyczące zasady "zanieczyszczający płaci" zawarte w piśmie procesowym wydają się być zapożyczone z dostępnego w Internecie "Podręcznika dla menedżera małego hotelu i menedżera małej restauracji" opracowanego w ramach jednego z projektów. Jedyna różnica polega na dodaniu w niektórych miejscach podkreśleń i pogrubień. Co szczególnie istotne zapożyczenie stanowiska było wybiórcze, przemilczano przy tym część zasady zanieczyszczający płaci, której złamanie było jednym z powodów negatywnej oceny. W zasadzie gdyby wziąć pod uwagę przemilczaną część tekstu, byłoby jasne, że stanowisko IZ jest zasadne.

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2018 r. pełnomocnik IZ odpowiadając na pytanie Sądu, dlaczego IZ w swoim rozstrzygnięciu powołała się na Wytyczne z dnia 17 lutego 2017 r. oświadczył, że jest to błąd, jednak w Jego ocenie nie ma on wpływu na końcowy wynik sprawy.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. W myśl przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 oraz z 2018 r. poz. 149 i 650), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 508, 650, 723, 1000 i 1039), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do takich ustaw szczególnych zalicza się przywoływaną już powyżej ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, która określa m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa ta reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w P.p.s.a. Ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi znajduje bowiem odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 P.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Ustawa wdrożeniowa wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w P.p.s.a.

Z przepisu art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wynika, że wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a., w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia w następstwie rozpoznania protestu w trybie:

- ogólnym (art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej);

- negatywnej ponownej oceny projektu (art. 58 ust. 4 pkt 2 ustawy wdrożeniowej);

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia na skutek nieuzupełnienia wymogów formalnych określonych w art. 54 ust. 2 pkt 1, 2, 3 lub 6 ustawy wdrożeniowej);

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 59 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 ustawy wdrożeniowej;

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej.

Wniesienie skargi, o której mowa w ust. 1, warunkowane jest otrzymaniem przez wnioskodawcę informacji o nieuwzględnieniu protestu (art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), ponownej negatywnej ocenie (art. 58 ust. 4 pkt 2 ustawy wdrożeniowej) albo pozostawieniu protestu bez rozpatrzenia (art. 54 ust. 3 i 4, art. 59 ust. 1, art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej), co oznacza, że wnioskodawcą legitymowanym do wniesienia skargi do sądu administracyjnego w tym przedmiocie jest podmiot, który złożył wniosek o dofinansowanie projektu.

Skarga jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji wraz z kompletną dokumentacją w sprawie bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego (art. 61 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

W wyniku rozpoznania skargi sąd może:

1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;

2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;

3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdza, że Projekt został poddany ocenie na etapie finansowym i nie został uznany za spełniający kryterium wyboru projektów określonych w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu, tym samym został oceniony negatywnie na etapie oceny finansowej, ze względu na fakt niespełnienia kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu".

Procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie projektu, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony.

W ustawowym terminie 14 dni Skarżąca złożyła skargę do WSA w Krakowie na nieuwzględnienie protestu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowej sprawie Gmina wnosząc skargę do Sądu zachowała wszystkie wymogi formalne i wyczerpała tryb zaskarżenia określony w ustawie wdrożeniowej, umożliwiając Sądowi dokonanie kontroli zaskarżonego aktu.

Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r., nr 347, str. 320 ze zm., dalej: rozporządzenie 1303/2013), zgodnie z którym procedury wyboru i kryteria powinny zapewniać, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów, są niedyskryminacyjne i przejrzyste oraz są zgodne z zasadą równości płci i niedyskryminacji oraz zasadą zrównoważonego rozwoju.

Natomiast z punktu widzenia przepisów ustawy wdrożeniowej dokonując kontroli zaskarżonego aktu sąd bada czy wybór projektu został przeprowadzony zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 37 ust. 1 tej ustawy w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1/17; wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (zob. J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014–2020"; LEX/el. nr 208524 oraz wyrok NSA z dnia 22 marca 2017 r, sygn. akt II GSK 339/17).

Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust. 1).

W trybie konkursowym, a w takim trybie następował wybór projektu w rozpoznawanej sprawie, wniosek o dofinansowanie projektu składany jest w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję (art. 39 ust. 1). Zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu. Obligatoryjne elementy regulaminu konkursu zostały zawarte w art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 41 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, do czasu rozstrzygnięcia konkursu właściwa instytucja nie może zmieniać regulaminu konkursu w sposób skutkujący nierównym traktowaniem wnioskodawców przy czym, przepisu tego nie stosuje się, jeżeli konieczność dokonania zmiany wynika z odrębnych przepisów. (art. 41 ust. 4 ustawy wdrożeniowej). Właściwa instytucja podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz na portalu, regulamin konkursu oraz jego zmiany, wraz z ich uzasadnieniem, oraz termin, od którego są stosowane (art. 41 ust. 5 ustawy wdrożeniowej).

W myśl art. 7 Konstytucji RP wszystkie organy państwa obowiązane są do działania na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Przepis ten widzieć należy w kontekście postanowień art. 87 Konstytucji RP i systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Z regulacji tej wynika, że jedynie tego typu źródła prawa mogą kształtować sytuację prawną adresata działań administracji publicznej. Przywołanie powyższych unormowań jest niezbędne z tego powodu, że w niniejszej sprawie kontroli sądowej poddana została czynność organu administracji publicznej, która posiada zakotwiczenie w normach prawa powszechnie obowiązującego, jak również w akcie, który nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, a mianowicie w regulaminie konkursu przyjętym przez właściwą instytucję, czyli instytucję przeprowadzającą konkurs. W niniejszej sprawie jest to Zarząd Województwa. Regulamin ten dostępny jest jedynie na stronach internetowych właściwej instytucji i nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, jednakże w tego rodzaj sprawach stanowi wzorzec kontroli sądowej. Jakkolwiek regulamin ten nie jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, tym niemniej spełnia kryteria źródeł prawa w szerokim tego słowa znaczeniu. Mając na uwadze normatywny charakter regulaminu stwierdzić należy, że jako akt tworzący system realizacji odpowiednich programów, przyjętych na podstawie stosownych umocowań ustawowych przyznanych instytucjom zarządzającym, regulamin konkursu, określany w doktrynie między innymi jako swoiste bądź niezorganizowane źródło prawa, winien stanowić podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia konkursowego, jednakże tylko łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego (por. m.in. wyroki WSA w Szczecinie z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 1033/16; WSA w Gdańsku z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt I SA/Gd 1094/16; WSA w Rzeszowie z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Rz 823/16).

Dodać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem sądów administracyjnych, rozpatrując skargę wniesioną na negatywną ocenę projektu, sąd administracyjny powinien badać zasadność oceny projektu, czyli sięgać do argumentacji, na podstawie której projekt został oceniony. Należy przy tym zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie, powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu. Trzeba bowiem mieć na uwadze, iż sądowa kontrola legalności działań organu w procesie wyboru projektu do dofinansowania jest ograniczona, albowiem sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez ekspertów, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, lecz uprawniony jest do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy wdrożeniowej., a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 2249/13). Ponadto należy zauważyć, że - jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1115/11, rola ekspertów w postępowaniu dotyczącym oceny projektów jest podobna do roli biegłych w postępowaniu sądowym i tak też powinna być traktowana przez sąd administracyjny. Kontrolując ocenę sąd bada, czy jest ona spójna, wyczerpująca, logiczna i czy odpowiada na zasadnicze pytania. Sama treść oceny nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego, bowiem to oceniający jest ekspertem w danej dziedzinie.

Podsumowując tę część rozważań należy wskazać, że sąd rozważając zasadność wniesionej skargi, dokonuje oceny projektu pod kątem naruszenia prawa i to w sposób mający wpływ na wynik tej oceny. Podkreślić należy, ze z tego punktu widzenia najistotniejsza jest przy tym treść art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w którym zapisano zasady, które mają charakter normatywny, stanowiąc gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy wywodzącej się z traktatowej zasady równości, a rzetelność wyboru projektów rozumieć należy jako działanie sumienne, solidne, staranne i zgodne z określonymi zasadami i obowiązkami (por. wyroki NSA z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17, z dnia 20 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1597/17, z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 4351/17).

Obowiązek poszanowania wskazanych wyżej zasad dotyczy każdego etapu konkursu - począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, aż po zakończenie tego postępowania konkursowego, czyli w niniejszej sprawie po rozstrzygnięcie protestu (podkreślenie Sądu).

Kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie IZ w oparciu o wyżej wskazane reguły, skonfrontowane z faktografią rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdził, że IZ naruszyła przepis art. 37 § 1 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. art. 54 ust. 2 ustawy wdrożeniowej protest jest wnoszony w formie pisemnej i zawiera:

1) oznaczenie instytucji właściwej do rozpatrzenia protestu;

2) oznaczenie wnioskodawcy;

3) numer wniosku o dofinansowanie projektu;

4) wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem;

5) wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem.

W myśl przepisu art. 57 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania.

Informacja (rozstrzygnięcie) o wynikach rozpatrzenia protestu sporządzana jest na piśmie przez właściwą instytucję, a zatem organ administracji publicznej lub podmiot umocowany normą prawną do dokonania tej czynności. Informacja ta skierowana jest do konkretnego adresata i zawiera konkretne rozstrzygnięcie sprowadzające się do uwzględnienia lub nieuwzględnienia wniesionego protestu. Rozstrzygnięcie to zawiera zbieżne wymogi z tymi, które ustawodawca przewidział dla decyzji administracyjnej, jednakże skoro nie nadał jej takiego charakteru to opowiedzieć należy się za stanowiskiem, że jest to akt administracyjny indywidualny o budowie zbliżonej do decyzji administracyjnej.

Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie protestu przez właściwą instytucję zarządzającą powinno zawierać szczegółową, jednoznaczną, rzetelną i przejrzystą analizę kwestionowanych przez wnioskodawcę ocen projektu opartą na przepisach mających zastosowanie w danej sprawie (podkreślenie Sądu). Uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu ma istotne znaczenie z punktu widzenia kontroli sądowoadministracyjnej i powinno zawierać czytelne wskazanie i wyjaśnienie przyczyn nieuwzględnienia złożonego środka zaskarżenia. Rzeczą organu oceniającego projekt jest wykazanie jakie okoliczności przemawiały za takim a nie innym sposobem oceny, tak – by z punktu widzenia przepisów prawa – informacja była przejrzysta, rzetelna i poddawała się weryfikacji.

Ocena zarzutów podnoszonych w proteście w ramach kryterium "Wykonalność i trwałość finansowa projektu" powyższych standardów nie realizuje, gdyż została oparta w przeważającej części na "Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020", które, jak przyznał na rozprawie również pełnomocnik organu, nie miały zastosowania w sprawie.

Zgodnie z § 30 Regulaminu konkursu, IZ realizująca zadania związane z oceną oraz rozliczeniem i kontrolą projektów współfinansowanych w ramach RPO WM, stosuje właściwe wytyczne IZ lub w przypadku braku właściwych wytycznych IZ wytyczne horyzontalne publikowane na stronie [...] (ust. 1). Wnioskodawca realizujący projekt inwestycyjny, niebędący projektem dużym oraz projektem hybrydowym, w pierwszej kolejności zobowiązany jest do stosowania zapisów "Szczegółowych wymogów w zakresie analizy finansowej i analizy ekonomicznej", które zostały określone w załączniku nr 4 do Regulaminu (ust.2). W przypadku projektów dużych, zdefiniowanych w art. 100 rozporządzenia nr [...] i hybrydowych, IZ dokonuje oceny projektów w oparciu o zapisy "Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 – 2020", które dostępne są na portalu [...] (ust. 3.).

Oznacza to, że IZ w regulaminie określiła precyzyjnie, jakie przepisy stosuje się miedzy innymi do oceny finansowej projektów. Z brzmienia ust. 2 i 3 § 30 jednoznacznie wynika, że stosowanie do oceny projektów odpowiednich przepisów jest uzależnione od wielkości projektu (projekt niebędący dużym projektem, projekt duży).

Projekt duży został zdefiniowany w art. 100 rozporządzenia nr [...]. zgodnie z którym, za duży projekt uznawany jest projekt o całkowitym koszcie kwalifikowanym przekraczającym [...] Euro. Wyjątek stanowią projekty wskazane w art. 9 pkt 7 rozporządzenia nr [...] r. t.j. objęte celem tematycznym nr 7 Promowanie zrównoważonego transportu i usuwanie niedoborów przepustowości w działaniu najważniejszej infrastruktury sieciowej, w ich przypadku próg kwotowy wynosi [...] EUR całkowitych kosztów kwalifikowanych. Zgodnie z kolei z Rozdziałem 2 – Słownik stosowanych pojęć tiret 17 Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r., w celu ustalenia, czy całkowity koszt kwalifikowalny danego projektu przekracza próg określony w art. 100 rozporządzenia nr [...], a tym samym czy dany projekt jest dużym projektem, należy zastosować kurs wymiany EUR/PLN, stanowiący średnią arytmetyczną kursów średnioważonych walut obcych w złotych publikowanych przez N. , z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc złożenia wniosku o dofinansowanie.

Z akt sprawy wynika, że wniosek o dofinansowanie Gmina złożyła w dniu 25 października 2017 r. (urzędowe poświadczenie odbioru - karta 7 akt), zatem zgodnie z powyższym zapisem Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r. należało ustalić kurs średnioważony za okres od 24 marca 2017 r. do 24 października 2017 r.

Sąd w oparciu o tabele opublikowane przez N. na stronie internetowej [...], do których to tabel odsyłają Wytyczne z dnia 17 lutego 2017 r., ustalił, że kurs wymiany EUR/PLN stanowiący średnią arytmetyczną kursów średnioważonych walut obcych w złotych z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc złożenia wniosku o dofinansowanie wynosi [...] zł. Próg powyżej którego należało by uznać Projekt Gminy za duży wynosi [...] zł ([...] EUR razy [...] zł). Z akt sprawy wynika (część H wniosku - karta 109 akt administracyjnych), i na co wskazuje IZ w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia (str. 3 - karta 145 akt ), że całkowita wartość kosztów kwalifikowanych wynosi [...] zł. Zatem Projekt Gminy w rozumieniu art. 100 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest projektem dużym. Nie jest również projektem hybrydowym w rozumieniu art. 34 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który polega na wspólnej realizacji projektu przez partnerstwo publiczno-prywatne w rozumieniu art. 2 pkt 24 rozporządzenia ogólnego, utworzone w celu realizacji inwestycji infrastrukturalne. Z zgodnie z art. 2 pkt 24 tego rozporządzenia "partnerstwa publiczno-prywatne" (PPP) oznaczają formę współpracy między podmiotami publicznymi a sektorem prywatnym, których celem jest poprawa realizacji inwestycji w projekty infrastrukturalne lub inne rodzaje operacji realizujących usługi publiczne, poprzez dzielenie ryzyka, wspólne korzystanie ze specjalistycznej wiedzy sektora prywatnego lub dodatkowe źródła kapitału.

Wobec powyższego w świetle Regulaminu konkursu nie było żadnych podstaw do stosowania w niniejszej sprawie Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r., podczas gdy IZ rozpatrując protest kilka razy w uzasadnieniu protestu, co Sąd przytoczył przedstawiając stan sprawy, odwołała się do tych wytycznych i w kontekście ich zapisów rozpatrywała zarzuty protestu posługując się argumentacją popartą zapisami wytycznych.

Należy również zwrócić uwagę, że w ocenie Sądu IZ miała świadomość, że Projekt Skarżącej nie jest Projektem dużym czy hybrydowym, a mimo to formułowała oceny w oparciu o te Wytyczne. Zdaniem Sądu IZ intencjonalne pomijała, tę część przepisów Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r. wskazującą, że wprost odnoszą się do projektów dużych. Na powyższą ocenę wskazuje fragment uzasadnienia rozstrzygnięcia na str. 3, gdzie IZ odwołując się do zasady pełnego zwrotu kosztów, przytoczyła jedynie część ust. 2. Podrozdziału 7.6 Wytycznych z 17 lutego 2017 r., pomijając fragment wskazujący, że odnosi się do projektów dużych.

Podrozdział 7.6 ust. 2 Wytycznych z dnia 17 lutego 2017 r. brzmi:

"W odniesieniu do projektów dotyczących określonych sektorów taryfę opłat dokonywanych przez użytkowników należy ustalić zgodnie z zasadą "zanieczyszczający płaci" oraz zasadą pełnego zwrotu kosztów, przy uwzględnieniu kryterium dostępności cenowej taryf (ang. affordability), wyrażającego granicę zdolności gospodarstw domowych do ponoszenia kosztów zakupu dóbr i usług zapewnianych przez projekt.

Zgodnie z metodologią przeprowadzania analizy kosztów i korzyści dla dużych projektów (podkreślenie Sądu), opisaną w rozporządzeniu nr 2015/207, zastosowanie zasady pełnego zwrotu kosztów polega na tym, że:

a) przyjęte taryfy powinny, na tyle, na ile to możliwe, pokrywać nakłady inwestycyjne oraz koszty operacyjne i nakłady odtworzeniowe, jak również koszty związane z zanieczyszczeniem środowiska,

b) struktura taryf powinna maksymalizować przychody projektu przed uwzględnieniem subwencji/dotacji, przy uwzględnieniu kryterium dostępności cenowej."

IZ zacytowała jedynie pkt a i b, pomijając fragment ust. 2, wskazujący wprost, że pkt a i b odnoszą się do projektów dużych.

Opisany przez Sąd sposób rozpatrzenia protestu nie mógł być zaakceptowany przez Sąd, gdyż w istocie protest nie został prawidłowo rozpatrzony, bo w oparciu o przepisy nie mające zastosowania w sprawie. Zaistniały zatem uchybienia dające podstawę stwierdzeniu, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, gdyż Skarżąca bezpodstawnie została pozbawiona możliwości rozpatrzenia protestu w oparciu o regulacje mające zastosowanie w niniejszej sprawie.

Stwierdzona wada dokonanej oceny zarzutów protestu, świadczy o naruszeniu przez IZ zasady rzetelności, a tym samym naruszeniu przepisów rangi ustawowej tj. art. 37 § 1 ustawy wdrożeniowej, ale również przepisu § 30 ust. 3 regulaminu konkursu przez jego bezpodstawne zastosowanie. Jest rzeczą oczywistą, że podmiot przystępujący do konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować, i jednocześnie precyzyjnego stosowania się do tych zasad może oczekiwać od IZ, gdyż ogłoszonym regulaminem związana jest również IZ (podkreślenie Sądu).

Stwierdzone naruszenia przepisów w zakresie dokonania rozpatrzenia protestu, z oczywistych względów czynią przedwczesnym rozpoznanie zarzutów dotyczących merytorycznej oceny wniosku. Sąd nie może zastępować instytucji właściwej do oceny projektów, tym samym naruszenia te skutkują przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez IZ.

IZ stosownie do art. 153 P.p.s.a., dokonując ponownie oceny Projektu Skarżącej, uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono, na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej.