Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 1084/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153 i art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 29 ust. 3 j
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie legalności robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Prezydent Miasta G., działając na podstawie art. 19, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany i udzielił dla "A" sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...], na dachu budynku przy ulicy [...] w G. (działka nr [...] obręb [...]) (...).

Decyzja ta, rozpatrywana w drodze odwołania przez Wojewodę [...], została utrzymana w mocy jego decyzją z dnia [...] r. Tym samym udzielone pozwolenie stało się ostateczne.

Jednak wyrokiem z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 315/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił wymienione powyżej decyzje. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, iż orzekające w sprawie organy nie przygotowały sprawy w stopniu zezwalającym na wydanie rozstrzygnięć, a przedłożone akta sprawy zawierają luki uniemożliwiające ocenę prawidłowości wydanych decyzji. Kluczową sprawą wymagającą wyjaśnienia była kwestia oceny czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko albo nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy bowiem przyjęcie odpowiedniego trybu postępowania w celu załatwienia złożonego przez inwestora wniosku. Wobec braku przeprowadzenia przez orzekające organy samodzielnych ocen w tym zakresie niemożliwe jest sprawdzenie prawidłowości wydanych w sprawie rozstrzygnięć. W konsekwencji Sąd uznał, że wydane w sprawie decyzje powinny zostać uchylone, a organy winny przeprowadzić ponowne postępowanie, w którym wyeliminowane zostaną wskazane nieprawidłowości, w tym przede wszystkim przeprowadzona zostanie ocena zamierzonego przedsięwzięcia w świetle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W wyniku wniesienia przez inwestora skargi kasacyjnej sprawę rozpatrywał Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn.. akt II OSK 419/13 oddalił złożoną skargę kasacyjną, podzielając argumentację przedstawioną przez sąd pierwszej instancji. Naczelny Sąd ten przyznał, że materiał dowodowy sprawy winien dawać odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie może mieć zastosowanie przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 i w tym zakresie w uzasadnieniu decyzji winny znaleźć się stosowne ustalenia i rozważenia. Jednocześnie Sąd ten uznał, że zasadnie organy administracji uznały, że przedmiotowa inwestycja zgodna jest z postanowieniami planu miejscowego.

W wyniku powyższych rozstrzygnięć Prezydent Miasta G. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. zawiesił postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Spółce "A" sp. z o.o. w W. do czasu uzyskania w sprawie stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., który pismem z dnia [...] r. zawiadomił strony postępowania o przeprowadzeniu czynności kontrolnych na nieruchomości przy ulicy [...] w G.. Z przeprowadzonych w dniu [...] r. oględzin sporządzony został protokół, w którym stwierdzono, iż przedmiotowa stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń RRN mocowanych do antenowej konstrukcji wsporczej oraz urządzeń sterujących. Ustalono, że roboty zostały rozpoczęte w dniu [...] r., po uprzednim zgłoszeniu rozpoczęcia robót w dniu [...] r. Zakończone natomiast zostały wpisem do dziennika budowy z dnia [...] r., czyli w czasie obowiązywania decyzji udzielających pozwolenia na budowę tej stacji. Potwierdził to przedstawiciel inwestora, przyznając jednocześnie nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dalej jednak przedstawiciel inwestora dodał, że w okresie od zakończenia budowy do dnia kontroli zostały wykonane kolejne roboty polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną (m.in. okablowanie, wzmacniacze, urządzenia sterujące), Ustalono, że obecnie zamontowane anteny posiadają inne parametry niż w pierwotnym projekcie budowlanym.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta G. z dnia [...] r.

Pismem z dnia [...] r. wniosek o dopuszczenie do udziału w prowadzonym postępowaniu złożyło Stowarzyszenie "B" . W ocenie wnioskodawcy złożenie wniosku stało się konieczne, gdyż inwestor dokonał rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, a tym samym jest ona obecnie użytkowana niezgodnie z otrzymanymi pozwoleniami. Stowarzyszenie stwierdziło, iż okoliczność rozbudowy niezgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę jest bezsporne, gdyż na sektorze zostały zamontowane dwie a nie jedna antena. Rozbudowane anteny, a także nowe anteny nie zostały zgłoszone, nie posiadały też pozwolenia na budowę. Nie dokonano też w sprawie, na kolejnych etapach procesu budowlanego obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko. Dlatego też kwestie te wymagają dodatkowego postępowania celem ich wyjaśnienia.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G. zobowiązał inwestora "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. do przedłożenia opinii technicznej, w terminie do dnia [...]r., dotyczącej zgodności wykonania robót budowlanych polegających na budowie a następnie wykonanej przebudowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ulicy [...] w G., wykonanej z uwzględnieniem obowiązujących regulacji prawnych.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., na podstawie art. 31 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego dopuścił do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu Stowarzyszenie "B".

Przy piśmie z dnia [...]r. pełnomocnik inwestora "A" Sp. z o.o. przekazał opinię techniczną do przygotowania której Spółka została zobligowana.

Następnie decyzją nr [...] z dnia [...]r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., przywołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego umorzył postępowanie prowadzone w sprawie robót budowlanych wykonanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta G. z dnia [...]r. W uzasadnieniu organ opisał dotychczasowe postępowanie w sprawie, przywołując wydane decyzje oraz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 października 2012 r. sygn.. akt II SA/Gl 315/12 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13 wraz z przedstawioną tam argumentacją. Dalej stwierdził, że po przeprowadzonych w dniu [...] r. oględzinach na terenie nieruchomości przy ulicy [...] w G. ustalił, że znajdują się tam zabudowania stacji elektroenergetycznej składającej się z kilku kubaturowych brył prostopadłościennych o rożnych wysokościach, a na najwyższym obiekcie usytuowana jest konstrukcja stalowa masztu wsporczego. Stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń umocowanych do antenowej konstrukcji wsporczej oraz urządzeń sterujących dostępnych z poziomu gruntu. Maszt wykonany jest ze stalowej rury i stabilizowany trzema odciągami. W trakcie kontroli przedstawiciel inwestora oświadczył, że roboty budowlane wykonane zostały i zakończone w [...] r. Dodał przy tym, że do dnia kontroli wykonane zostały dodatkowe dalsze roboty instalacyjne polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, stąd obecnie zainstalowane anteny posiadają inne parametry niż przewidziane w pierwotnym projekcie budowlanym.

Organ dalej stwierdził, że w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonane roboty objęte są dyspozycją art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i nie można ich traktować jako samowoli budowlanej objętej art. 48 tej ustawy. Zasadne jest zatem przyjęcie, że w sytuacji wyeliminowania z obrotu pozwolenia na budowę, w stosunku do obiektu budowlanego powstałego na podstawie takiego pozwolenia znajdą zastosowanie przepisy art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. W celu ustalenia, czy wykonany zakres robót nie narusza przepisów techniczno- budowlanych oraz innych zapisów prawa, zgodnie z dyspozycją art. 81c ust. 2 ustawy organ nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia opinii technicznej dotyczącej zgodności z przepisami wykonanych robót budowlanych. W przedłożonej opinii stwierdzono, m.in., że brak ponadnormatywnych oddziaływań planowanej inwestycji w miejscach przebywania ludzi nie spowoduje uciążliwości. Potwierdzono, iż konstrukcja wsporcza i instalacja radiokomunikacyjna spełnia wymagania bezpieczeństwa i wymagania przeciwpożarowe. Stwierdzono też, że przy zastosowaniu konfiguracji anten sektorowych nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji. Dodano, że planowana inwestycja radiokomunikacyjna nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi oraz będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu. Podkreślono też, iż nie wymaga żadnych dodatkowych robót lub czynności niezbędnych do doprowadzenia istniejącej antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej do stanu zgodnego z przepisami.

Na podstawie dokonanych ustaleń, w szczególności z uwagi na wykazanie, iż roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z przepisami, organ stwierdził brak podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego, czyli do prowadzenia dalszej procedury naprawczej.

Wobec powyższego zgodnie z art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło Stowarzyszenie "B". Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku:

- z art. 153 oraz art. 170 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez pominięcie wytycznych prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, który obligował organ do uwzględnienia maksymalnych tiltów anten, możliwości zabudowy tereny sąsiednich w odniesieniu do dopuszczalnej zabudowy na danym terenie. Wytyczne te wiążące nie zostały przez organ wykonane, a mimo to organ uznał, że inwestycja została doprowadzona do stanu zgodnego z prawem;

- naruszenie art. 64 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane w powiązaniu z § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez przyjęcie, że uciążliwości nie wykraczają poza teren, co do którego inwestor posiada tytuł prawny, pomimo, iż nie ustalono zasięgu oddziaływania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem kumulacji odbić od naturalnych przeszkód dla maksymalnych tiltów anten. W rzeczywistości organ naraził zdrowie i życie oraz mienie okolicznych mieszkańców;

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie wskazanie, jak organ rozumie pojęcie doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, brak dokonania kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, które doprowadziły do rozbudowy i to bez ustalenia, kiedy roboty te zostały wykonane (w trakcie wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę, czy po jej uchyleniu);

- art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nie udowodnienie, że projekt budowalny dla anten aktualnie zamontowanych spełnia wymogi, o których mowa w tym przepisie;

- art. 3 pkt 6 w związku z art. 3 pkt 7 w związku z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, iż nie mają one zastosowania z uwagi, iż samo pozwolenie na budowę nie było wydane dla konkretnych parametrów technicznych;

- art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 13 Konwencji Prawa Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania z uwagi na brak podania m.in.:

- mocy EIRP anten

- maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny

- mocy anten radioliniowych

- metody obliczeniowej oraz określenia maksymalnego błędu

-czy uwzględniono w obliczeniach zjawisko odbić pól elektromagnetycznych.

Mając powyższe na uwadze Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. \W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności podniesiono, iż rozpatrujący sprawę organ nie podporządkował się prawomocnemu wyrokowi Naczelnego Sądu Administracyjnego. W dalszej części odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych Stowarzyszenie podniosło, że roboty polegające na wymianie i montażu anten na istniejącym maszcie rurowym należy uznać za rozbudowę istniejącej stacji bazowej. W takich okolicznościach nie może znaleźć zastosowania art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.b Prawa budowlanego. Nie można bowiem uznać, że chodzi w takich przypadkach tylko i wyłącznie o instalowanie anten sektorowych na istniejącym maszcie, bo z reguły zakres wykonywanych prac jest szerszy (montowanie szafy sterowniczej, wzmacniaczy, okablowania itp.)

W wyniku rozpoznania złożonego odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r., przywołując w podstawie prawnej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z zawartą w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego zasadą dwuinstancyjności, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie przez organ wyższego stopnia. Kontrola instancyjna obejmuje zatem legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, jak i dokonaną przez ten organ ocenę stanu faktycznego sprawy. Nie może zatem ograniczyć się wyłącznie do kontroli orzeczenia pierwszoinstancyjnego.

Powołany w sentencji zaskarżonej decyzji art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ma zastosowanie, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się w całości albo w części bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość oznacza zaś brak któregokolwiek z elementów stosunku materialnoprawnego (podmiotu, przedmiotu, treści tego stosunku) skutkującego tym, że nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty.

Na gruncie niniejszej sprawy zapadły rozstrzygnięcia sądów administracyjnych obu instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2012r. sygn. akt II SA/Gl 315/12 wskazał, że przed przystąpieniem do szczegółowych rozważań kluczową kwestią jest przeprowadzenie przez orzekające organy oceny czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej bowiem kwalifikacji zależał tryb postępowania, jaki winien był być przyjęty w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielnie mu pozwolenia na budowę. Nadto niezbędne było ustalenie czy w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji występują miejsca dostępne dla ludności. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których zabudowa taka może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zgodnie z planem miejscowym obowiązującym na przedmiotowym terenie za miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 12 ma od poziomu gruntu (wobec przewidzianej w planie przyjętym uchwałą nr [...]z dnia [...]r. Rady Miejskiej w G. regulacji - "wysokości nowej zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i jednorodzinnej w formie wolnostojącej, bliźniaczej lub szeregowej i towarzyszącej jej zabudowy usługowej maksymalnie 3 kondygnacje - do 12m licząc od poziomu gruntu do kalenicy dachu"). Wobec niedostatecznie zgromadzonego materiału dowodowego i nienależytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, w ocenie organu odwoławczego, nie tylko nie można przyjąć, iż wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania występują czy też nie występują miejsca dostępne dla ludności, ale i nie można stwierdzić, jakie faktycznie parametry będzie posiadała planowana inwestycja. Nie można tym samym stwierdzić czy będzie ona należeć czy też nie do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko bądź też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu odpowiednio § 2 ust. 1 pkt 7 bądź § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Jak zasadnie podniósł w swoim wyroku sąd pierwszej instancji, od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien przyjąć organ w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę.

Reasumując organy administracji architektoniczno- budowlanej orzekające w niniejszej sprawie stosowanie do treści art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi związane są oceną prawną wyrażoną w wymienionym wyroku.

Wobec wykonania przez inwestora całej inwestycji sprawa trafiła do organu nadzoru budowlanego, który ustalił, że inwestycja została w całości zrealizowana podczas obowiązywania udzielonego pozwolenia na budowę (decyzją Prezydenta Miasta G. z dnia [...] r ). W wyniku przeprowadzonych przez powiatowy organ nadzoru budowlanego oględzin ustalono też, że od dnia zakończenia budowy do dnia przeprowadzenia kontroli wykonane zostały dodatkowe roboty instalacyjne, polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną towarzyszącą infrastrukturą telekomunikacyjną (m.in. okablowanie RRU, wzmocnienie, urządzenia sterujące), a obecnie zainstalowane anteny posiadają inne parametry niż w pierwotnym projekcie budowlanym.

W opinii organu odwoławczego przy tak zgromadzonym materiale organ pierwszej instancji winien zatem przeprowadzić dwa odrębne postępowania, a mianowicie jedno dotyczące robót zrealizowanych w okresie ważności pozwolenia na budowę, a drugie - w sprawie robót wykonanych po dniu [...]r. do dnia kontroli w dniu [...]r. - czyli wykonanych najprawdopodobniej po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2012 r., który stał się prawomocny w dniu 7 sierpnia 2014 r..

Kluczowe znaczenie w tym postępowaniu będzie miało precyzyjne ustalenie daty zrealizowanych robót instalacyjnych (wymiana anten i ich modernizacja). Organ winien też wziąć pod uwagę, oceniając prawidłowość wykonania tych robót, zalecenia wynikające z treści wydanych i wymienionych powyżej wyroków w kontekście zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Na uwzględnienie zasługują też zarzuty zawarte w odwołaniu Stowarzyszenia, iż w niniejszej sprawie poza kontrolą organów nadzoru budowlanego zostały kwestie - podania mocy EIRP anten, maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny, ustalenia jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach niemożliwych do zabudowy, podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem czy wejdą w supozycję z antenami sektorowymi, podania metody obliczeniowej oraz maksymalnego błędu itp.

W toku ponownego postępowania wyjaśniającego organ powiatowy w pierwszej kolejności zbada zgodność przedmiotowej inwestycji tj. budowy pierwotnej stacji bazowej z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie po zakończeniu postępowania w tym zakresie - przeprowadzi postępowanie legalizacyjne ewentualnej rozbudowy obiektu, polegającej na wymianie anten sektorowych.

Organ odwoławczy stwierdził, iż oceniając czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności nie można tylko i wyłącznie dokonać oceny pod kątem istniejącej zabudowy, ale trzeba mieć również na uwadze czy dana stacja bazowa emitująca pola elektromagnetyczne znajduje się w miejscu wysoko czy nisko zurbanizowanym, a także należy uwzględnić możliwość dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowy porządkiem planistycznym i przepisami prawa. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zasady wolności budowlanej - prawa do zabudowy nieruchomości, wskazując na jego cywilnoprawny i publicznoprawny charakter.

W ponowionym postępowaniu należy bezspornie ustalić jaki jest charakter przedmiotowej inwestycji w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko a w przypadku ustalenia pozytywnego czy zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

Zdaniem organu odwoławczego w świetle powyższego zasadne było wydanie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż zastosowanie przez organ art. 136 Kodeksu w tej sprawie naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności.

Niezadowolona z powyższego rozstrzygnięcia "A" Spółka z o.o. w W., działając przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy niniejsze postępowanie powinno być zawieszone,

- art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez nie działanie przez organ odwoławczy na podstawie i w granicach prawa;

- art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie dlaczego za niewiarygodny uznano dowód, zgodnie z którym przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko nie jest wymagane;

- art. 12 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż organ drugiej instancji wydając przedmiotową decyzję niepotrzebnie przedłuża tok postępowania zamiast działać w sprawie szybko i wnikliwie;

- art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zdyskwalifikowanie jako wiarygodnego dowodu w postępowaniu dokumentu prywatnego zatytułowanego "Kwalifikacja przedsięwzięcia......";

- art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż organ drugiej instancji nie przeprowadził postępowania odwoławczego w wymaganym przepisami zakresie

oraz przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

- zastosowaniu normy art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i uznanie, że zainstalowanie urządzeń poniżej 3m w postaci antenowej konstrukcji wsporczej oraz kolejnych elementów instalacji radiokomunikacyjnej - na które składała się m.in. wymiana anten stanowi przebudowę stacji bazowej, a co za tym idzie przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy nie będzie miała zastosowania norma art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy - pomimo, iż roboty wykonane przez "A" ograniczyły się do instalacji urządzeń na istniejącym obiekcie;

- błędną wykładnię normy § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r., polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności" którym posługuje się ustawodawca w wymienionych normach, należy rozumieć miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Uwzględniając powyższe pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu opisał stan faktyczny sprawy i rozwinął wymienione powyżej zarzuty odwołując się m.in. do orzecznictwa sądów administracyjnych potwierdzających twierdzenia skarżącej, iż maszty antenowe wraz z ich konstrukcją wsporczą oraz posadowiona na stalowym ruszcie szafa, składają się na jedno urządzenie stanowiące techniczną całość, które objęte zostało hipotezą art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. .

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. pełnomocnik skarżącej Spółki wnosząc jak w złożonej skardze, podtrzymała jej zarzuty i argumentację. Dodał, że nawet jeśli decyzji organu pierwszej instancji nie została zredagowana w sposób idealny, to nie jest to dowód wystarczający do jej uchylenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje:

Skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Przekazując sprawę, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, iż decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego, stąd też organ odwoławczy zobligowany jest do ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, a nie kontroli decyzji organu pierwszej instancji.

Trzeba pamiętać, iż zgodnie z art. 136 Kodeksu organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, oczywiście wykluczając sytuację, w której zachodziłaby konieczność przeprowadzenie takiego postępowania w znacznej części.

Rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną opartą o art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd administracyjny zobligowany jest w świetle powyższych uwag do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja na narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu pierwszej instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części.

Przenosząc przedstawione powyżej rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy nie sposób zakwestionować stanowiska organu odwoławczego. Nie można bowiem pominąć faktu, iż decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury administracyjnej, a mianowicie art. 7, art. 77 czy art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, a nadto z pominięciem art. 153 i art. 170 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a przeprowadzone przez ten organ postępowanie nie wyjaśniło i nie ustaliło wielu aspektów sprawy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie budowy przedmiotowej stacji bazowej [...] na dachu budynku przy ulicy [...] w G. związane jest z uchyleniem wydanej w sprawie decyzji Prezydenta Miasta G. z dnia [...] r. i utrzymującej ją w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] r. wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 października 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 315/12 oraz oddalającym skargę kasacyjną na ten wyrok - wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13. W związku z uchyleniem wymienionych powyżej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę oraz z faktem wykonania już przedmiotowej inwestycji w miejsce organów administracji architektoniczno- budowlanej właściwe w sprawie stały się organy nadzoru budowlanego. Organy te prowadząc postępowanie w sprawie legalizacji wykonanych robót budowlanych powinny jednak uwzględnić w tym postępowaniu wskazania zawarte w wymienionych powyżej wyrokach.

Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że przepis art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) stanowi, że ocena prawna i wskazania co dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność była przedmiotem zaskarżenia. Z w myśl art. 190 tej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Dokonując zatem oceny postępowania organu, które doprowadziło do wydania nowych decyzji należy więc dokonać oceny, czy orzekające w sprawie organy odniosły się do wskazań zawartych w wymienionych wyrokach.

Analiza akt sprawy w tym zakresie musi prowadzić do stwierdzenia, że organ pierwszej instancji - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta G. prowadząc postępowania w ogóle nie odniósł się do tych wskazań i nie poczynił sugerowanych tam ustaleń, uznając, na podstawie przygotowanej w sprawie opinii technicznej, że brak jest podstaw do dalszego prowadzenia sprawy wobec wykonania przedmiotowych robót budowlanych zgodnie z przepisami i brak podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust 1 i ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

Ze stanowiskiem takim trudno jednak się zgodzić. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy nie można uznać, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Tylko bowiem w takim przypadku zasadne byłoby umorzenie postępowania. Natomiast w niniejszym postępowaniu organ pierwszej instancji pominął wskazania zawarte w wyroku z dnia 1 października 2012 r. i nie odniósł się do kluczowej kwestii wymagającej jednoznacznego wyjaśnienia i rozstrzygnięcia, a mianowicie czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy bowiem tryb postępowania, jaki winien zostać zastosowany w sprawie, a w szczególności czy należy przeprowadzić postępowanie w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko (zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko).

Dodatkowo organ pierwszej instancji zupełnie pominął poczynione przez siebie ustalenia w trakcie oględzin miejsca przedmiotowej inwestycji, a mianowicie potwierdzone przez inwestora wykonanie, już po zakończeniu przedmiotowej budowy, dodatkowych robót, nazwanych przez inwestora robotami instalacyjnymi, a polegających na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną.

Zasadnie w tym miejscu organ odwoławczy stwierdził, że w takim przypadku organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić dwa odrębne postępowania, tj. postępowanie odnośnie legalizacji robót wykonanych w okresie ważności pozwolenia na budowę, a drugie dotyczące legalizacji robót wykonanych w okresie - po dniu [...] r. do dnia kontroli czyli do dnia [...]r., czyli już po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę.

Prowadząc postępowanie organ w zakresie legalizacji wykonanej budowy stacji bazowej telefonii pierwszej instancji winien w sposób jednoznaczny ustalić czy przedmiotowa inwestycja wymaga przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Dokonując takiego ustalenia organ winien wziąć pod uwagę przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego pod pojęciem oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak również te tereny, na których zabudowa taka może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. W przypadku niniejszej sprawy – według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dla terenu położonego w południowo- wschodniej części miasta G., przyjętym uchwałą nr [...]z dnia [...] r. Rady Miejskiej w G. i obejmującym dzielnicę przemysłowo- mieszkaniową w rejonie ulicy [...] i [...] – jak przyznał Naczelny Sąd Administracyjny – przedmiotowa inwestycja jest zgodna z planem. Tym niemniej w planie tym zawarto także zapis o treści: "wysokość nowej zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i jednorodzinnej w formie wolnostojącej, bliźniaczej lub szeregowej i towarzyszącej jej zabudowy usługowej maksymalnie 3 kondygnacje - do 12m licząc od poziomu gruntu do kalenicy dachu". Zgodnie zatem z planem na przedmiotowym terenie za miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 12m od poziomu gruntu. W aktach sprawy brak jest wyczerpującego materiału dowodowego w tym zakresie, stąd trzeba przyznać rację organowi odwoławczemu, iż nie nastąpiło należyte wyjaśnienie tych okoliczności sprawy. Podzielić trzeba stanowisko organu odwoławczego, że na podstawie zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego nie tylko nie można przyjąć, iż wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania występują czy też nie występują miejsca dostępne dla ludności, ale i nie można stwierdzić, jakie faktycznie parametry będzie mogła posiadać planowana inwestycja.

Nie można tym samym stwierdzić czy będzie ona należeć czy też nie do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7) bądź też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Jak zasadnie podniósł w swoim wyroku sąd pierwszej instancji, od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien przyjąć organ w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę. Brak przeprowadzenia postępowania w tym kierunku świadczy o naruszeniu art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Z kolei prowadząc sprawę w zakresie legalizacji robót wykonanych już po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, jak to inwestor określił robót instalacyjnych, organ winien dokładnie ustalić jakiego typu roboty zostały w tym czasie przez inwestora wykonane.

Przyznać trzeba, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Wyjątek stanowią jednak instalacje, które zostały określone w art. 29 ust. 3 ustawy, tj. przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Jak wspomniano jednak powyżej takiego badania w przypadku niniejszej sprawy nie przeprowadzono, a zatem nie wykluczono, że w sprawie ma miejsce właśnie takie wyłączenie. Aby jednak realizacja planowanej inwestycji mogła być wykonana w oparciu o dokonane zgłoszenie konieczna jest dokładna analiza, czy prace planowane w dokonanym zgłoszeniu, przy uwzględnieniu załączonej do niego dokumentacji, do takich prac, jak instalacja, o jakiej mowa wyżej, się ograniczają. W niniejszej sprawie nie ustalono jednak dokładnie jakie prace zostały wykonane, nie został określony zakres wykonanych robót budowlanych. Stwierdzono, że na terenie nieruchomości przy ulicy [...] w G. znajdują się zabudowania stacji elektroenergetycznej składające się z kilku kubaturowych brył prostopadłościennych o różnych wysokościach, a na najwyższym obiekcie usytuowana jest konstrukcja stalowa masztu wsporczego stanowiąca element instalacji radiokomunikacyjnej. Dodano, że stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń umocowanych do antenowej konstrukcji wsporczych oraz urządzeń sterujących dostępnych z poziomu gruntu. Trudno przy takim określeniu zorientować się, co zostało "zainstalowane" po wyeliminowaniu wymienionego na wstępie pozwolenia na budowę, a co wynikało z tego pozwolenia. Stąd też w tym zakresie powinno być w przeprowadzone wymagane postępowanie. Na podstawie dostępnego obecnie materiału dowodowego trudno uznać w sposób jednoznaczny, że wykonane przez Spółkę roboty budowlane wykonane po wyeliminowaniu z obrotu wydanego w sprawie pozwolenia na budowę można uznać za instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych (zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15). Trzeba podkreślić, że w orzecznictwie przyjęto, że roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym są bowiem rozbudową, zob. wyrok tut. Sądu z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/GL 1779/13, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2350/14). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1036/07, gdzie stwierdził "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy – stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie".

W świetle powyższego nie można uznać, że sprawa została wyczerpująco wyjaśniona, w sposób umożlwiający stwierdzenie, jak uczynił to organ pierwszej instancji, iż postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe.

Niezależnie od powyższego zgodzić się także przyjdzie z koniecznością dokładnego odniesienia się przez organ pierwszej instancji do zarzutów Stowarzyszenia "B" zawartych w złożonym odwołaniu. Podzielić trzeba stanowisko, że w niniejszej sprawie poza kontrolą organów nadzoru budowlanego zostały m.in. kwestie - podania mocy EIRP anten, maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny, ustalenia jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach niemożliwych do zabudowy, podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem czy wejdą w supozycję z antenami sektorowymi, podania metody obliczeniowej oraz maksymalnego błędu itp.

Zasadnie zatem organ odwoławczy uznał, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest uzupełnienie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przynajmniej w znacznej części, to organ odwoławczy zobligowany był na mocy art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego wydać decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zatem skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.