Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3982/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2003 nr 236 poz 33 art. 249
law: Akt dotyczący warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Lotewskiej, Republiki Litewskiej,  Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Slowenii i Republiki Slowackiej oraz dostosowań w Traktatach  stanowiących podstawę Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2015 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzją z [...] września 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., nazywanej dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm., nazywanej dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania Spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. z [...] marca 2014 r., znak: [...].

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W czasie kontroli przeprowadzonej od [...] do [...] października 2013 r., w aptece ogólnodostępnej o nazwie "E." Strony, stwierdzono obecność dwóch gazetek: jednej z logo "E.", która zawiera m. in. sugerowane ceny zbytu produktów leczniczych wydawanych bez recepty lekarskiej oraz drugiej - magazyn "B.", który zawiera m. in. wciąg z cennika produktów leczniczych z odpłatnością 100% stosowanych w antykoncepcji. Stwierdzono również, że pracownicy apteki wydają i honorują karty rabatowe tzw. Karty [...], na których oprócz logo E. i A. podane są adresy m.in. E. w C. Karty te są wydawane w ramach programu E. Po przedstawieniu karty w aptece pacjent ma naliczany rabat od 3 do 10% m. in. na produkty lecznicze wydawane wyłącznie z odpłatnością 100 %, nie podlegające refundacji. Na stronie internetowej [...], w zakładce "Gdzie nas znajdziesz", można zlokalizować wszystkie apteki uczestniczące w Programie E., w tym także adres kontrolowanej apteki.

[...] grudnia 2013 r., organ I instancji, wystosował do Strony zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, w przedmiocie naruszenia art. 94a P.f. oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b tej ustawy. [...] stycznia 2014 r., w siedzibie organu został sporządzony wydruk ze strony internetowej [...], o treści: "Szanowni Państwo, w związku z decyzjami wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych jesteśmy zmuszeni z dniem [...] stycznia 2014 r., czasowo wstrzymać akceptację Kart Identyfikacji Transakcji, gdyż została ona uznana za niedozwolone działanie reklamowe".

[...] stycznia 2014 r., do organu wpłynęło pismo Strony informujące, że z [...] stycznia 2014 r., spółka zrezygnowała z udziału w Programie "E.", w związku z czym we wszystkich aptekach należących do spółki nie ma możliwości realizacji Kart [...] oraz naliczania rabatów. Do pisma załączona została odpowiednia uchwała zarządu spółki. Odnosząc się do wspomnianych gazetek, Strona wskazała, że nie dotyczą one oferty apteki, w której są dostępne.

Organ ustalił w toku postępowania, że w aptece ogólnodostępnej objętej postępowaniem, prowadzony był Program "E.". W aptece tej były wydawane pacjentom karty rabatowe uprawniające ich do uzyskania zniżek za zakupy poczynione w aptece. Warunkiem przystąpienia do Programu "E." oraz otrzymania Karty [...] było dokonanie jednorazowego zakupu u dowolnego partnera Programu. Uprawnionym do posługiwania się Kartą [...] w celu uzyskania rabatu był każdy okaziciel karty.

Organ uznał, że Program "E.", był programem lojalnościowym, który służył przywiązaniu pacjenta do konkretnej apteki lub sieci aptek. Wymierne korzyści finansowe uzyskane poprzez otrzymywane rabaty służyły zachęceniu klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece. Za zakup produktów w aptekach uczestniczących w programie pacjenci mogli uzyskać rabat od 3% do nawet 10 %. W przypadku braku aktywności karty przez okres minimum 90 dni wartość skumulowanych zakupów na koncie karty redukowała się do wartości 0 zł, co dodatkowo mogło motywować klientów do regularnego dokonywania zakupów we wskazanych przez organizatora Programu aptekach, tak aby wypracowany rabat nie został utracony. Idąc do apteki nieobjętej Programem pacjent nie mógł nabyć produktów po obniżonej, atrakcyjnej cenie, gdyż w innych aptekach owego rabatu nie mógł uzyskać. Zatem celem Programu było przywiązanie pacjenta do konkretnej apteki lub sieci i przez to zwiększenie jej obrotów. Wydawanie pacjentom/klientom apteki kart uprawniających do zniżek i rabatów było, w ocenie organu, formą prowadzenia działalności reklamowej. Program był tak skonstruowany aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece lub sieci aptek.

Mając na względzie fakt zaprzestania prowadzenia reklamy w opisany sposób przez Stronę, uzasadnione jest zdaniem organu, umorzenie postępowania w części dotyczącej orzeczenia zakazu prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo w Programie "E.". Organ uznał również za zasadne umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej kolportowania poza lokalem apteki gazetek "E." i "B.", z uwagi na nie zgromadzenie materiału dowodowego potwierdzającego tę działalność.

W tych okolicznościach organ I instancji w decyzji z [...] marca 2014 r.: 1) stwierdził na podstawie art. 94a ust. 1 oraz art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b i art. 86 ust. 2 P.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 K.p.a., naruszenie przez Stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie reklamy apteki polegającej na uczestniczeniu apteki w Programie "E." oraz wydawaniu pacjentom kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy poczynione w aptece, 2) na podstawie art. 105 K.p.a., umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, ze względu na zaprzestanie przez Stronę reklamy w ww. formie w dacie wydawania decyzji I instancji oraz ze względu na niezgromadzenie materiału dowodowego potwierdzającego kolportowanie poza lokalem apteki gazetek "E." i "B.", 3) na podstawie art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b P.f. oraz art. 104 K.p.a., nałożył na Stronę karę pieniężną w kwocie 15 000 zł, za prowadzenie Programu "E." oraz wydawanie pacjentom kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy poczynione w aptece.

Wymierzając karę pieniężną organ wziął pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania przepisów prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego oraz uwzględnił długi okres prowadzenia działalności reklamowej za pomocą programu lojalnościowego, który trwał dwa lata, jak również okoliczność, że Strona nie była wcześniej karana za podobne naruszenie i że jeszcze przed wydaniem decyzji zaprzestała działalności reklamowej.

GIF po rozpatrzeniu odwołania Strony z [...] kwietnia 2014 r., od powyższej decyzji I instancji, utrzyma w mocy tę decyzję w całości. GIF podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania działalności Strony polegającej na uczestnictwie apteki w Programie "E.", jako formy niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności. GIF powołując się na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie uznał, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności prowadzony przez Stronę Program "E.". GIF wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu GIF stwierdził, że sam fakt udzielania rabatów, bez względu na jego wysokość, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie, dokonywania zakupów w określonej aptece/sieci aptek realizujących program. Proponowany rabat przedstawia ekonomiczną korzyść związaną z dokonaniem zakupów w konkretniej aptece/sieci aptek, zachęca do "powrotu do apteki", a tym samym stanowi konstytutywny element programu lojalnościowego. GIF zgodził się, że informowanie o adresie apteki i godzinach jej otwarcia jest wprost wyłączone spod zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., niemniej jednak, w przedmiotowej sprawie, informacje te umieszczone są na karcie programu, podane są więc w kontekście oferty rabatowej realizowanej za jej pomocą i właśnie w aptekach na niej wskazanych. GIF nie podzielił stanowiska Strony, jakoby fakt prowadzenia programu nie był publicznie komunikowany. Umieszczenie regulaminu programu na stronie internetowej www.[...] i www.[...], a więc w powszechnie dostępnym źródle informacji, jest rodzajem upublicznienia faktu prowadzenia programu rabatowego. Organ podkreślił również, że regulamin, a więc i wiadomość o prowadzeniu programu rabatowego, był dostępny w każdej placówce uczestniczącej w programie, w tym aptece prowadzonej przez Stronę, a lokal apteczny jest jednocześnie miejscem, gdzie każdy ma prawo wstępu.

GIF dodał, że ewentualne przyjęcie, że w aptece ogólnodostępnej może być prowadzona działalność inna, niż usługi farmaceutyczne określone w art. 86 ust. 2 P.f., nie przesądza jednoznacznie o dopuszczalności przedmiotowych działań Strony. GIF nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Ustawa – Prawo farmaceutyczne w art. 94a ust. 1, wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze.

Organ nie dostrzegł uchybień proceduralnych w działaniach organu I instancji mających wpływ na wynik sprawy. Nie dopatrzył się też nieprawidłowości w wysokości nałożonej kary pieniężnej. Dodał też że Strona naruszyła uprzednio przepisy o zakazie reklamowania apteki i ich działalności, a rozstrzygnięcia w powyższym zakresie zostały następnie utrzymane decyzjami GIF.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...] października 2014 r., Skarżący wniósł o uchylenie decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 94a P.f., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż udział apteki w programie rabatowym "E.", wraz z wydawaną jedynie na terenie apteki kartą rabatową zawierającą wyłącznie kod kreskowy i informację nt. adresu i godzin otwarcia apteki stanowiły niedozwoloną prawem reklamę,

2. art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, powierzchowne, a w konsekwencji błędne zinterpretowanie postanowień regulaminu programu "E.", które miało znaczący wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

W ocenie Skarżącego, honorowanie kart "E.", nie stanowi naruszenia art. 94a P.f. Najistotniejsza w niniejszej sprawie jest kwestia braku legalnej definicji pojęcia reklamy, co nie upoważnia organów administracji do automatycznej i dowolnie szerokiej interpretacji niedookreślonego pojęcia rozciągającej je na jakikolwiek działania marketingowe. Karta "E.", wbrew ustaleniom organu I instancji, umożliwiała jedynie uzyskanie obniżki ceny w stałej wysokości 3 % na produkty niepodlegające refundacji. Obniżka ta nie była różnicowana ze względu na częstotliwość zakupów czy koszt nabywanych towarów, udzielony rabat mieści się zatem w ramach dowolnego kształtowania cen produktów leczniczych i wyrobów medycznych niepodlegających refundacji, co jest prawem przedsiębiorcy prowadzącego aptekę oraz elementem dozwolonej prawem konkurencji.

Skarżący nie zgodził się również ze stanowiskiem organów, że fakt prowadzenie Programu "E.", podawany był do publicznej wiadomości. Regulaminowi programu zamieszczonemu na stronie internetowej Skarżącego, nie towarzyszyły żadne hasła wartościujące, ani nakłaniające do wzięcia udziału w programie. Karta zawierała natomiast wyłącznie informacje dozwolone wprost przez art. 94a P.f. Informacja na temat karty nie była w żaden sposób komunikowana poza lokalem apteki. Pacjenci dowiadywali się o możliwości jej otrzymania w chwili dokonywania zakupu, zatem już po tym jak dowolnie wybrali aptekę.

W kwestii nałożonej kary Skarżący podkreślił, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 - 2 P.f., nałożenie kary możliwe jest wyłącznie w przypadku prowadzenia reklamy niezgodnej z art. 94a, skoro zatem, zgodnie z przytoczonymi argumentami Skarżący nie prowadził reklamy, brak jest podstaw do nałożenia kary.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Uwzględniając powyższe kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.03.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy unijnego.

Przepis art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a P.f., został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki Skarżącego oraz wydania decyzji obu instancji, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta musiał nosić cechy reklamy, być skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosić się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącego w lojalnościowym Programie "E.", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. W ocenie Sądu, z opisu zasad funkcjonowania Programu "E.", jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym Programie, w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) jest przede wszystkim pozyskanie grupy lojalnych klientów zarówno poprzez utrzymanie dotychczasowych jak i przyciągnięcie nowych, którzy regularnie będą nabywać lekarstwa w danej aptece. Relacja ta ma prowadzić do polepszenia sytuacji ekonomicznej apteki względem konkurencji poprzez wzrost sprzedaży oferowanych towarów lub usług, w tym nie tylko objętych Programem, gdyż osoby posiadające Kartą Identyfikacji Transakcji, będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Oznacza to, zdaniem Sądu, że działalność Skarżącego w przedmiotowej aptece nie ograniczała się jedynie do, jak twierdzi Skarżący, dozwolonego prawem konkurencji dowolnego kształtowania cen produktów leczniczych, lecz poprzez uzależnienie stosowanych rabatów od przystąpienia do Programu "E.", którego zasady i funkcjonowanie w danej aptece były komunikowane publicznie, wkraczała na grunt niedozwolonej w świetle art. 94a ust. 1 P.f., reklamy apteki.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia Programu był komunikowany publicznie. Informacje na temat Programu w postaci jego regulaminu były dostępne za pośrednictwem strony internetowej. Ponadto na stronie internetowej www.[...], w zakładce "Gdzie nas znajdziesz", można było zlokalizować wszystkie apteki uczestniczące w Programie "E.", w tym także przedmiotową aptekę Skarżącego. Strona internetowa jest powszechnie dostępnym źródłem informacji, umieszczenie zatem na niej regulaminu programu lojalnościowego/rabatowego ze wskazaniem aptek biorących udział w tym programie jest rodzajem upublicznienia faktu prowadzenia tego programu. Z ustaleń organów wynika również, że wiadomość o prowadzeniu Programu "E.", była dostępna w każdej placówce uczestniczącej w programie, w tym w przedmiotowej aptece Skarżącego, a lokal apteczny jest jednocześnie miejscem, gdzie każdy ma prawo wstępu.

Nie jest istotna, w ocenie Sądu, podnoszona przez Skarżącego okoliczność, że regulaminowi Programu "E.", zamieszczonemu na stronie internetowej nie towarzyszyły żadne hasła wartościujące, zachęcające do wzięcia udziału w programie. W ocenie Sądu, sam regulamin opisujący korzyści płynące z uczestnictwa w programie, stanowił zachętę do przystąpienia do programu.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki Skarżącego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "Program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "Programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że Program "E.", jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany "Program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącego w programie lojalnościowym i zachętę klientów do udziału poprzez wskazanie korzyści rabatowych, także reklamuje się aptekę/apteki, które w danym programie uczestniczą. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "Programu" lojalnościowego.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a P.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, oraz w wyroku z 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka Skarżących, a które realizują dany "Program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów i który jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet), jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżącego metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż udział w przedmiotowym "Programie" nie narusza przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. W ocenie Sądu, nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. przepis art. 94aP.f., nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

Art. 129b P.f., stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z ust. 2 wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżących zabronionej reklamy apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Organy obu instancji uzasadniły wysokość nałożonej kary pieniężnej w sposób zgodny z wymogami art. 129b ust. 2 P.f.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. Organy obu instancji dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Decyzje obu instancji zawierają wszystkie wymagane elementy określone w art. 107 § 1 K.p.a., a ich uzasadnienia odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.