Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1395/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 i art. 77
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka /spr./ Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Magdalena Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2016 r. sprawy ze skargi A. Spółka z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] ; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Spółka z o.o. w [...] kwotę 2817 zł /słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [.] sp. z o.o. spółki komandytowo-akcyjnej z/s w [.] (dalej określanej jako "Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie sprawy;

Postanowieniem z dnia [.] października 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary za urządzenie gier poza kasynem. Decyzją z dnia [.] grudnia 2014 r. nr [.], wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry przy użyciu kiosku internetowego o nazwie [...]. Jak bowiem ustalono, w dniu 11 maja 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę w lokalu [.] S.C. R. [.], D. [.], R. [.] w barze na stacji paliw w [.] i stwierdzili w nim urządzenie podłączone do laptopa posiadającego bezprzewodowe połączenie z siecią Internet. Na skutek przeprowadzonego eksperymentu w postaci rozegrania gry na rzeczonym urządzeniu (terminalu internetowym) ustalono, że możliwe było przeprowadzenie na nim gry losowej, gdyż grający nie miał wpływu na jej wynik, a do jej rozegrania konieczne było zakredytowanie urządzenia pieniędzmi. Urządzenie było udostępnione do komercyjnego korzystania. Ustalono, że urządzenie należało do Spółki, a nie posiadała ona koncesji na prowadzenie takiej działalności w kontrolowanym lokalu ani zezwolenia na urządzanie w nim gier losowych (hazardowych). Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 2, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, gdyż udostępniając urządzenie do gier losowych wypełniła znamiona urządzania gier hazardowych poza kasynem gry.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu uchwalenia Ugh z pominięciem procedury określonej w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwanej: "dyrektywą 98/34/WE") organ uznał, że nie naruszono zasad prawa unijnego, a przez to możliwe było stosowanie tak art. 14 jak i art. 89 Ugh.

W odwołaniu Spółka zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów technicznych – art. 14 i 89 Ugh, przyjętych do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, jak również błędne ustalenie, że urządzenie infoKIOSK, o ile nawet stanowiło automat do gier, służyło jej do prowadzenia działalności gospodarczej lub stanowiło jej własność.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając decyzję pierwszoinstancyjną za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony terminal, będący w istocie automatem w rozumieniu Ugh, umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku). Służył on do komercyjnego urządzania na nim gier, gdyż udostępniano go publicznie. Nie uwzględniono zarzutu, że rzeczony automat nie należał do Spółki, gdyż pomimo wezwania nie przedstawiono dowodów, które podważyłyby ustalenia organu w tym zakresie poczynione na podstawie zeznań świadków i informacji od operatora telekomunikacyjnego, który przekazał informację o podmiocie, do którego należał numer telefonu, z którym kontaktowali się w sprawie ww. urządzenia właściciele lokalu.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w Ugh mają charakter norm technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu art. 14 ust. 1 Ugh nie można uznać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wywarła ona wpływu na właściwości automatów do gier. Zwrócono ponadto uwagę, że sama dyrektywa milczy na temat skutków uchybienia procedurze notyfikacyjnej, a w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności art. 14 ust. 1 Ugh.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się Spółka, wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę, w której domagała się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez niedostrzeżenie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 2 ust. 5 Ugh stanowią regulacje techniczne i nie powinny być stosowane wobec uchwalenia Ugh z naruszeniem procedury notyfikacyjnej,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez nałożenie kary na podmiot prowadzący działalność w formie organizacyjnej wykluczającej możliwość urządzania przez nią gier hazardowych,

3) art. 2 ust. 6 i 7 Ugh poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu tej ustawy pomimo niewydania w tym przedmiocie decyzji przez Ministra Finansów,

4) po sprecyzowaniu na rozprawie - art. 191 zamiast art. 190 Ordynacji podatkowej (O.p.) poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, że rzeczone urządzenie [...] służyło jej do prowadzenia działalności lub stanowiło jej własność,

5) art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie zgłoszonych wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania świadków.

Strona skarżąca podkreśliła, że o technicznym charakterze art. 14 Ugh wypowiedział się wprost Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i jego stanowisko powinno być wiążące dla polskich organów i sądów. Z uwagi na jego ścisłe powiązanie z art. 89 również i te przepisy powinny być uznane za techniczne. Oceny tej ma nie zmieniać wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14. W kwestii formy organizacyjno-prawnej podano, że Ugh dopuszcza uzyskanie koncesji lub zezwolenia tylko przez spółkę kapitałową prawa handlowego, podczas gdy ona jest spółką osobową, która nie została wymieniona w art. 6 ust. 4 Ugh. Podkreślono, że brak w aktach dowodu na to, że Spółka jej właścicielem rzeczonego urządzenia. Za jedyne powiązanie uznano bowiem numer telefonu zarejestrowany na Spółkę, z którym kontaktować się mieli właściciele lokalu, w którym stwierdzono lokalizację ww. urządzenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Uznał, że nie było podstaw do odmowy stosowania przepisów Ugh, jako że procedura notyfikacyjna nie stanowiła elementu krajowej procedury legislacyjnej, a rynek gier hazardowych nie jest zharmonizowany na szczeblu unijnym. Jeżeli chodzi zaś o status organizacyjno-prawny Spółki brak było podstaw do przyjęcia, że nie może być ona stroną postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, gdyż odpowiedzialności z art. 89 Ugh podlega każdy urządzający gry, bez względu na formę organizacyjno-prawną. W sprawie zgromadzono też wystarczający materiał dowodowy do ustalenia, czy zaistniały przesłanki nałożenia na Spółkę kary.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Po zbadaniu sprawy w powyższych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

Na wstępie jednak zaznaczyć należy, że w dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów podjął uchwałę sygn. II GPS 1/16, w której rozstrzygnął pojawiające się w orzecznictwie rozbieżności w następujący sposób:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Pogląd ten jest zgodny z prezentowanym już wcześniej przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Wszelkie zarzuty związane z brakiem notyfikacji Komisji Europejskiej Ugh w świetle powyższego stanowiska są bezzasadne. Nie ma też znaczenia związek art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh z przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 Ugh. Niewątpliwie techniczny charakter normy prawnej art. 14 ust. 1 Ugh nie ma bowiem znaczenia z uwagi na samoistne funkcje tych przepisów (pkt 5.6 w/w uchwały 7 sędziów NSA). Z kolei art. 6 ust. 1 Ugh nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż. Nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji przewozu wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Stanowi on jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy "podmiotowej reglamentacji" w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Działalność hazardowa była zresztą i nadal pozostaje w Polsce działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od właściwych organów państwa. Powołana regulacja nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (por. m.in. wyrok tut. Sądu z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 553/15). Zauważyć też należy, że Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku C-194/94, wydanym w sprawie CIA Security International SA orzekł, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie C-267/03 Lindberg stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W tej sytuacji nie mógł okazać się zasadny zarzut dotyczący skutków braku notyfikacji Ugh Komisji Europejskiej. Zresztą Sąd konsekwentnie stoi na stanowisku, że taki brak (nawet gdyby była ona wymagana), nie przesądza o konkretnych konsekwencjach wprowadzenia do systemu prawa przepisów z naruszeniem w/w obowiązku.

Jeżeli chodzi o możliwość wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem podmiotowi, niebędącemu uprawnionym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; Rację mają organy, że nie można utożsamiać kręgu podmiotów mogących być ukaranymi sankcją administracyjną, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, na podstawie Ugh. Zakres przedmiotowy regulacji kreującej sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest bowiem ograniczony jedynie do pewnej kategorii podmiotów, np. tych mogących prowadzić kasyna gry, a wywodzenie takiego ograniczenia z brzmienia chociażby art. 6 ust. 4 Ugh nie jest uzasadnione w jakikolwiek racjonalny sposób. Przepis sankcyjny odnosi się bowiem to wszelkiego rodzaju podmiotów dopuszczających się naruszenia, o którym w nim mowa. Zauważyć też należy, że Ugh jest aktem prawnym o charakterze generalnym i uniwersalnym, czego nie zmienia treść jej art. 6 ust. 4, ograniczająca uprawnienie do prowadzenia kasyn gry, jedynie do pewnej kategorii podmiotów, z szerszego grona innych adresatów przedmiotowych przepisów. Naruszyć przepisy tej ustawy w aspekcie art. 89 ust. 1 pkt 2 może każdy a nie tylko podmiot mogący legalnie prowadzić określoną działalność.

Bezzasadny jest także zarzut związany z koniecznością rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów decyzją o tym, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu Ugh. Przepis art. 2 ust. 6 Ugh jest kierowany głównie do przedsiębiorcy a nie do organu podatkowego. W przypadku, gdy zwróci się on o rozstrzygnięcie takiej kwestii (co w niniejszej sprawie nie zaistniało) to decyzja w tym przedmiocie (przy spełnieniu pewnych warunków) miałaby charakter wiążący. Jeśli jednak takiej decyzji nie ma w obrocie prawnym, to nie jest wykluczone ustalenie tej okoliczności na podstawie zebranego materiału dowodowego. Do określonej kwalifikacji gier a w konsekwencji i urządzenia, na którym można je było przeprowadzać w niniejszej sprawie, wystarczające były dowody takie jak: protokoły z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i z przeprowadzonego eksperymentu z dnia 11 maja 2011 r. oraz sprawozdanie z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. Nie budzi wątpliwości Sądu, iż materiał ten wykazywał, iż urządzenie [...] umożliwiało przeprowadzenie gier o charakterze losowym, uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, co odpowiada definicjom ustawowym, na które powołały się organy. Opis gry przeprowadzonej w czasie eksperymentu nie pozostawia wątpliwości w tym zakresie. Możliwość przeprowadzenia gry była uwarunkowana zakredytowaniem publicznie dostępnego urządzenia, co przesądza o komercyjnym ich charakterze.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 Ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art. 2 ust. 4 Ugh, przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taka grę zgodnie z art. 2 ust 5 Ugh rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się tylko elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 Ugh sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, dost. w www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa.

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się ustawowymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry istniała możliwość uzyskiwania premii punktowych. Reasumując gra na wzmiankowanym urządzeniu odpowiada definicji gry na automacie określonej w art. 2 ust. 3 - 5 Ugh.

Zasadny natomiast jest zarzut związany ze skierowaniem decyzji do podmiotu, co do którego nie wykazano w sposób nie budzący wątpliwości, aby był właścicielem/dysponentem zakwestionowanego urządzenia. W powyższym zakresie wątpliwości Sądu budzi, na jakich dowodach w ogóle zostały oparte ustalenia organów. W przedstawionych do kontroli aktach w ogóle nie ma zeznań świadka [.], które tak szeroko cytuje NUC w swej decyzji. Dyrektor Izby Celnej w [.] z kolei przywołuje ogólnikowo zeznania świadków – właścicieli lokalu Bar na Stacji Paliw w [.], z których ma bezspornie wynikać, że osobą, która umieściła przedmiotowy terminal komputerowy w barze, która instruowała ich o zasadach i możliwościach rozgrywania na nim gier hazardowych, która następnie zwracała im pieniądze w zamian za wypłacone graczom za uzyskane przez nich w trakcie gry wygrane pieniężne, była osoba będąca dysponentem telefonu komórkowego o numerze [.]. Takich zeznań w przedłożonych aktach sprawy nie ma. Nie przedstawiono także oceny całokształtu materiału dowodowego, przez co ustalenia organów, zwłaszcza w zakresie tego kto jest właścicielem zakwestionowanego urządzenia nie tylko nie poddają się kontroli Sądu, ale też zasadnie są kwestionowane przez stronę skarżącą. Wskazanie, że "w toku postępowania karno – skarbowego ustalono, że [.] Spółka z o.o. Spółka Komandytowo – Akcyjna ul. [.], NIP: [.], reprezentowana przez Pana G. O. była właścicielem Kiosku internetowego o nazwie [...]..." jest niewystarczające. W aktach nie ma prawomocnego wyroku sądu powszechnego, którym skazany zostałby [.] – Prezes Komplementariusza – [.] Spółki z o.o. mającego według zapisów ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym – rejestrze przedsiębiorców wyłączne prawo reprezentacji skarżącej Spółki. Nie zostały więc zweryfikowane ewentualne dowody zebrane w toku postępowania karno – skarbowego, których wynikiem był akt oskarżenia. Dość wątpliwe w tej sytuacji jest odnoszenie się do tamtych ustaleń. Nie jest bowiem dowodem popełnienia przestępstwa czy deliktu administracyjnego samo postanowienie o przedstawieniu zarzutów czy akt oskarżenia, które znalazły się w aktach. Ponadto wydruk komputerowy mający dokumentować okoliczność, do kogo należał numer telefonu, z którym kontaktować się mieli prowadzący stację benzynową w sprawie urządzenia [...] nie jest dokumentem, nie wiadomo kto go przesłał i w jakiej drodze został ten wydruk uzyskany, gdyż przy nim znajduje się jedynie pismo prowadzącego dochodzenie skierowane do Prokuratury Rejonowej w [.]. Pisma zaś, do którego wydruk miał być załącznikiem – brak. Ostatecznie jednak z wypowiedzi pełnomocnika skarżącej Spółki na rozprawie wynikało, że akurat okoliczności, że ten numer telefonu należał do Spółki strona nie kwestionuje. Podniesiono jednakże, iż Spółka jeszcze przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych zajmowała się serwisowaniem automatów do gier i nie można wykluczyć, że któryś z jej pracowników będący w posiadaniu konkretnego numeru telefonu służbowego, dalej poza Spółką prowadził na własną rękę taką działalność.

Jak wcześniej wskazano, w aktach sprawy nie ma zeznań świadka, który według organów wskazywać miał na to, że z tym konkretnym numerem telefonu kontaktował się w sprawie urządzenia, na którym rozgrywane były gry. Podkreślić trzeba, iż nawet gdyby takie zeznania były złożone w innym postępowaniu, to dowodem w niniejszej sprawie mógłby być jedynie protokół przesłuchania świadka z postępowania przygotowawczego. Taki dowód, jak każdy zresztą, podlega ocenie swobodnej, która powinna być zgodna nie tylko z logiką ale i z zasadami doświadczenia życiowego. Przecież osoby, w których lokalu znajdowało się zakwestionowane urządzenie, mogli – w celu zdjęcia z siebie odpowiedzialności – zeznać w określony sposób kierując podejrzenia w inną stronę. Nie tylko więc w aktach sprawy, ale też w decyzjach zabrakło oceny zgodnej z art. 187 O.p. W decyzji Dyrektora Izby Celnej w [.] nawet nie wskazano na podstawie zeznań jakich świadków ustalono właściciela urządzenia [...] ogólnikowo się do nich odwołując. Odrębną kwestią jest ocena twierdzeń i zarzutów strony, w kontekście zebranych dowodów. Nie jest jednak dopuszczalne dyskredytowanie z góry określonych dowodów wskazywanych przez stronę przed ich przeprowadzeniem tylko dlatego, że strona nie przedłożyła innych dowodów żądanych przez organ. Narusza to zasady określone w art. 122 i art. 121 § 1 O.p. oraz art. 187 § 1 i art. 191 O.p. W ocenie Sądu odmowa przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez stronę na etapie postępowania odwoławczego narusza art. 188 O.p. Jak wynika z uzasadnienia postanowienia Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.]czerwca 2015 r. jego podstawą było stwierdzenie, że "na podstawie zeznań świadków ustalono w sposób bezsporny, że osobą, która umieściła urządzenie [...] w Barze na Stacji Paliw w [.] i instruowała właścicieli lokalu o zasadach i możliwościach rozgrywania na nim gier hazardowych, która następnie zwracała im pieniądze w zamian za uzyskane przez graczy w trakcie gier wygrane pieniężne była osoba będąca dysponentem telefonu komórkowego o numerze [.]". Pomijając już wcześniejsze uwagi dotyczące braku oceny zeznań świadków złożonych w innym postępowaniu, braku możliwości zapoznania się przez Sąd z treścią tych zeznań i kontroli czy nie naruszono granic i zasad swobodnej oceny dowodów, trzeba zauważyć, iż wniosek dowodowy zawarty w piśmie z dnia 17 marca 2015 r. został złożony dla wykazania, że

"1. aparat telefoniczny wraz z kartą SIM zarejestrowaną na Spółkę [.] Sp. z o.o. zaginął przed lutym 2011 r.,

2. aparat telefoniczny wraz z kartą SIM zarejestrowaną na Spółkę [.] Sp. z o.o. przed zaginięciem był wykorzystywany w samochodzie przeznaczonym do celów transportowych Spółki, w związku z czym miał do niego dostęp nieograniczony krąg osób,

3. aparat telefoniczny wraz z kartą SIM zarejestrowaną na Spółkę [.] Sp. z o.o. w okresie za który została nałożona kara pieniężna tj. 15.02.2011 r. – 11.05.2011 r. nie był w posiadaniu Spółki ni jej pracowników".

W uzasadnieniu żądania przesłuchania wskazanych w piśmie osób pełnomocnik Spółki podał, że ich przesłuchanie pozwoli wyjaśnić, czy i w jakim okresie Spółka, jej pracownicy korzystali ze wskazanego telefonu.

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Jeśli organy w oparciu o inne dowody (których zresztą brak w aktach sprawy) ustalają, że to Spółka była dysponentem określonego nr telefonu (zob. cytat wyżej), z czym wiążą do kogo należało zakwestionowane urządzenie, to okoliczności, na które strona wnioskowała w piśmie z dnia 17 marca 2015 r. mają znaczenie dla sprawy a z pewnością okoliczności te nie są stwierdzone innymi dowodami, bo organy ustaliły okoliczności przeciwne. W takiej sytuacji dowody powinny być przeprowadzone a dopiero po ich przeprowadzeniu powinna zostać oceniona ich wiarygodność, w kontekście choćby braku zgłoszenia operatorowi telefonii komórkowej określonych faktów. Niedopuszczalna jest natomiast jakby "prewencyjna" ich ocena jeszcze przed przeprowadzeniem, zwłaszcza jeśli miałyby dowodzić okoliczności przeciwnych niż te, które – zdaniem organów – wynikają z już przeprowadzonych dowodów (których w aktach nie ma).

Powyższe naruszenia przepisów postępowania obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się: wpis od skargi, opłata skarbowa od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata stosowne do § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ... (...) (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461 z późn. zm.).

W ponownym postępowaniu organy w sposób wyczerpujący zbiorą i rozpatrzą materiał dowodowy niezbędny dla ustalenia czy właścicielem zakwestionowanego urządzenia jest rzeczywiście skarżąca Spółka. W decyzji zaś dokładnie przedstawią i ocenią dowody stosownie do art. 210 § 4 O.p. w taki sposób, aby możliwa była ewentualna weryfikacja.