Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2501/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 153; art. 190;
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 11 ust. 9;
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 96 ust. 3 i ust. 4; art. 206 ust. 1; art. 199 ust. 1; art. 201 ust. 1 i 3; art. 209 ust. 1 pkt 7 i 8; art. 82 ust. 4;
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 156 par 1 pkt 3;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2010 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2012 r.; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2012 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) utrzymał w mocy własną wcześniejszą decyzję z [...] stycznia 2012 r. (dalej decyzja USO) w sprawie przyznania T. SA z siedzibą w W. (obecnie O. SA z siedzibą w W. - dalej skarżąca) dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2010 r.

Jako podstawą prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 96 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. nr 171 poz. 1800 ze zm.), dalej p.t.

Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Prezes UKE decyzją z [...] maja 2006 r. wyznaczył skarżącą do świadczenia na terenie całego kraju usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 p.t. Następnie decyzją z [...] stycznia 2007 r. organ określił szczegółowe warunki świadczenia ww. usługi, w tym także okres jej świadczenia. Skarżąca została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 p.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r.

Dnia [...] czerwca 2011 r. skarżąca wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o przyznanie jej dopłaty do kosztów ww. usługi powszechnej za rok 2010 w wysokości 269.436.354,80 złotych.

Wobec tego Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie żądanej przez skarżąca dopłaty. W toku tego postępowania organ dopuścił do udziału w tym postępowaniu na prawach strony: K. (dalej K.), P.I. (dalej P.I.) oraz P.I.I. (dalej P.I.I.).

Ostatecznie Prezes UKE decyzją USO:

1. przyznał skarżącej dopłatę:

a. w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. – świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2010 w kwocie 1.044.752,26 złotych;

b. w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 pt – świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących (dalej PAS) za rok 2010 w kwocie 54.057.623,12 złotych,

2. odmówił przyznania skarżącej dopłaty do kosztów świadczonych przez nią usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2010.

Od decyzji USO zarówno skarżąca, jak i K., złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

K. zarzuciła naruszenie:

1. art. 95 ust. 2 p.t. poprzez uznanie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których skarżąca nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej;

2. art. 96 ust. 2 p.t. w zw. z art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez uznanie przez Prezesa UKE, że skarżąca przedstawiła rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto w zakresie ww. usług;

3. art. 96 ust. 3 p.t. w zw. z art. 7 i art. 9 k.p.a. poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 p.t. pomimo braku rzeczywistej weryfikacji zasadności przyznania dopłaty w tym zakresie;

4. art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowi nieuzasadnione obciążenie skarżącej;

5. § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. nr 255 poz. 2140 ze zm.), dalej r.k.k. w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. nr 255, poz. 2141), dalej r.k.n. poprzez błędną alokację przez Prezesa UKE korzyści pośrednich do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 p.t.

Skarżąca zarzuciła natomiast naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220 poz. 1447 ze zm.), dalej u.s.d.g. polegające na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

2. art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia skarżącej pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jej swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jej udział w rynku;

3. art. 96 ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze;

4. art. 96 ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony oraz art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez przyjęcie błędnych ustaleń oraz pominięcie przyczyn powstałych ograniczeń;

5. § 2 ust. 4 r.k.k. polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

Prezes UKE utrzymując w mocy decyzję USO podał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 p.t. dokonał ponownej weryfikacji wysokości kosztu netto zarówno w oparciu o dane przedstawione przez skarżącą, jak i wyniki badania biegłego rewidenta. W jego ocenie owa ponowna analiza tych danych dowodzi, że w roku 2010 zaistniał koszt netto świadczenia usługi powszechnej. Wobec tego, w następstwie tego ustalenia - zgodnie z art. 96 ust. 4 p.t. sprawdził, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie skarżącej. Wskazał, że badając tą kwestię posłużył się kryteriami wskazanymi w decyzji USO – tj. wynikającą z tej decyzji interpretacją art. 96 ust. 4 p.t. Prezes UKE podniósł, że ponowna weryfikacja dokonana na podstawie art. 96 ust. 4 p.t. wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usługi za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie skarżącej, a w związku z tym za zasadne uznał przyznanie dopłaty tylko z tytułu tych dwóch usług.

Prezes UKE uwzględniając wyniki badań przeprowadzonych przez biegłego rewidenta, dokonał własnej weryfikacji kosztu netto, i stwierdził że w zakresie świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS, skarżąca przedstawiła wyłącznie takie koszty, których nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Prezes UKE podał, że dokonując weryfikacji, czy koszt netto świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych stanowi nieuzasadnione obciążenie skarżącej oparł się na "Raporcie o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. SA za okres [...] maja 2006 r. – [...] grudnia 2009 r.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, kwiecień 2010 r. (dalej raport USO). Stwierdził, że wprawdzie dane zawarte w tym raporcie, dotyczące świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, pochodzą z roku 2009, to jednak jego zdaniem istnieje zależność pomiędzy poziomem świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych w roku 2009 i 2010. Porównując więc dane wskazane w raporcie USO z informacjami przedstawionymi przez skarżącą na stronie internetowej, stwierdził, że w zakresie świadczenia udogodnień dla niepełnosprawnych skarżąca nie dopuściła się uchybień w dostępności i jakości tych usług, co sprawiło, że koszt netto świadczenia tych udogodnień stanowił nieuzasadnione obciążenie skarżącej.

Organ zauważył, że zgodnie z art. 96 ust. 4 p.t. może odmówić przyznania dopłaty do kosztu netto w sytuacji, gdy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (w innych niż polskie tłumaczenie "sprawiedliwego obciążenia przedsiębiorcy"). Podkreślił przy tym, że dokonując kalkulacji wartości kosztu netto brał pod uwagę wartości liczbowe wskazane przez biegłego rewidenta, który w trakcie badania zidentyfikował nieprawidłowości w sposobie kalkulacji kosztu netto wykonanej przez skarżącą, w związku z czym zalecił skarżącej wprowadzenie korekt, mających istotny wpływ na wysokość poszczególnych Składowych Kosztu Netto. Prezes UKE wyjaśnił, że powołał biegłego rewidenta do weryfikacji przedstawionej przez skarżącą kalkulacji, oceny jej zgodności z przepisami prawa oraz do przedstawienia Składowych Kosztu Netto, tj. poszczególnych wartości kosztów, przychodów i korzyści pośrednich. W związku z tym uznał, że nie można mówić o kalkulacji kosztu netto dokonanej przez biegłego rewidenta, a jedynie o przedstawieniu przez tego biegłego prawidłowych wartości Składowych Kosztu Netto, które następnie mogą zostać wykorzystane do kalkulacji kosztu netto dla poszczególnych grup usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Organ wyjaśnił, że wyznaczając wartość kosztu netto dokonał przeliczenia wartości kosztów i przychodów zgodnie z wartościami wskazanymi przez biegłego rewidenta, wyznaczył również wartość korzyści pośrednich, zgodnie z metodologią wskazaną w dokumencie "Opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. SA, jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju". Organ wskazał, że dokument ten został stworzony przez niezależną grupę ekspertów bazujących na dobrych praktykach stosowanych krajach Unii Europejskiej.

Resumując Prezes UKE przyznał, że koszt netto wystąpił, jednak w jego ocenie, nie stanowił on uzasadnionego obciążenia skarżącej, a wyjątek stanowiła jedynie usługa udogodnień dla niepełnosprawnych oraz usługi PAS. Uznał, że w zakresie pozostałych usług koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia skarżącej.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 81 ust. 1 p.t. usługę powszechną stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie. Przypomniał, że skarżąca została zobowiązana do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju zgodnie z wymogami określonymi przede wszystkim w ustawie Prawo telekomunikacyjne i w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. nr 68, poz. 592, ze zm.), dalej r.s.w. oraz zgodnie z warunkami określonymi w jego ww. decyzjach z [...] maja 2006 r. i z [...] listopada 2006 r. Z tytułu wykonywania obowiązków związanych ze świadczeniem usługi powszechnej skarżącej przysługiwało zatem uprawnienie do dopłaty do kosztów jej świadczenia w wysokości tzw. kosztu netto. Organ wskazał, że ustawodawca uzależnia przyznanie dopłaty od spełnienia wymogów określonych w ustawie Prawo telekomunikacyjne.

Następnie organ przypomniał, że do usług wchodzących w skład usługi powszechnej zostały zaliczone m.in.: przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia, świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych. Podkreślił, że świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba osób, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby, że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora, nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne.

Prezes UKE podniósł, że użyte w art. 96 ust. 4 p.t. sformułowanie "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane w tej ustawie. Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera postanowień określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 p.t. oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE wskazał, że dokonując ww. oceny, tj. czy zweryfikowany koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie skarżącej, wziął pod uwagę następujące kryteria, a mianowicie; ocenę należytego wykonywania przez skarżącą obowiązku świadczenia usługi powszechnej – dostępność i jakość tej usługi oraz wpływ decyzji biznesowych skarżącej na niezyskowność abonentów. Prezes UKE zaznaczył przy tym, że przyznanie dopłaty nie jest zasadą, a do oceny zasadności przyznania dopłaty nie jest konieczna ocena pozycji rynkowej skarżącej oraz jej możliwości technicznych i ekonomicznych. Rozstrzygając więc o przyznaniu, bądź też o odmowie przyznania dopłaty dla skarżącej organ dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. I tak na wstępie sprawdził przedstawioną przez skarżącą kalkulację oraz określił, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie dokonał oceny czy usługi świadczone przez skarżącą były realizowane zgodnie z ciążącymi na niej obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach. W ocenie organu jedynie spełnienie wszystkich wskazanych wyżej warunków uprawnia bowiem skarżącą do uzyskania dopłaty w wysokości kosztu netto. Prezes UKE nie podzielił zatem stanowiska skarżącej, że w przypadku ustalenia, że usługa powszechna nie została wykonana w części, np. na danym obszarze kraju, to i tak należy przyznać dopłatę, tyle że w części odpowiadającej stopniowi realizacji obowiązku (w sposób proporcjonalny, uwzględniający zakres wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego nałożonego na niego obowiązku). Organ wyjaśnił, że spełnienie obowiązku w części jest niezgodne z regulacjami ustawy Prawo telekomunikacyjne stanowiącymi o obowiązku świadczenia usług dla wszystkich użytkowników końcowych na terenie całego kraju.

Prezes UKE zauważył, że zgodnie z art. 81 ust. 3 pkt 4 p.t. usługi OBN i OSA traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej, co potwierdza także § 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. nr 255, poz. 2141), zgodnie z którym koszt netto jest wyznaczany odrębnie dla "usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4". Z uwagi na treść przywołanych przepisów skarżąca przedstawiła łączną kalkulację kosztu netto dla usługi OBN i OSA. Prawidłowość przyjętej metody potwierdził także biegły rewident, którego raport odnosił się do łącznej kalkulacji kosztu netto usługi OBN i OSA. Zatem zdaniem Prezesa UKE, niezrealizowanie w pełni obowiązków w zakresie OBN czy to z własnej winy, czy z przyczyn od skarżącej niezależnych powoduje, że w konsekwencji brak jest podstaw do przyznania jej dopłaty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. polegającego na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Stosownie do art. 96 ust. 3 p.t. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przekazania. W myśl art. 11 ust. 7 u.s.d.g. termin rozpatrzenia wniosku może zostać przedłużony dodatkowo tylko jeden raz. Przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku nie może przekroczyć dwóch miesięcy. Wobec faktu, że rozstrzygnięcie w przedmiocie ww. wniosku skarżącej o przyznanie dopłaty me zostało wydane we wskazanym w art. 96 ust. 3 p.t. terminie, jak również przed upływem ewentualnego dodatkowego dwumiesięcznego terminu przewidzianego w art. 11 ust. 7 u.s.d.g., skarżąca, kierując się zapisami art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznała, że Prezes UKE wydał rozstrzygnięcie zgodnie z jej wnioskiem, zatem decyzja USO dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, co powinno skutkować jej nieważnością zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Zdaniem Prezesa UKE art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do spraw telekomunikacyjnych, lecz służy ułatwieniu działalności gospodarczej w zakresie zezwoleń i koncesji. W związku z tym decyzji USO nie można uznać za decyzję rozstrzygającą sprawę już uprzednio rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną.

Skarżąca niezgadzając się z ww. decyzją wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się stwierdzenia jej nieważności oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] stycznia 2012 r., a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o uchylenie obu ww. decyzji.

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 15 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1240/12 oddalił skargę. Sąd uznał stanowisko skarżącej za nietrafne, gdyż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważył, że w przepisie tym ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 p.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostępu do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu, w tym kontekście przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 p.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

WSA podkreślił, że z uwagi na konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 p.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni), ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. nr 255, poz. 2141), dalej rozporządzenie z 15 grudnia 2005 r. W ocenie Sądu warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę. Sąd podzielił zatem stanowisko Prezesa UKE zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 p.t. Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich wyłącznie w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty. Przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają decydującego znaczenia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji niewątpliwe znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 p.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Okoliczność ta stanowi usprawiedliwienie rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 p.t. "Przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności". Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2). Sąd podkreślił, że ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 p.t.) i dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została wyrażona w art. 96 ust. 4 p.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd stwierdził zatem, że dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 p.t. była prawidłowa. Organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Sąd wyjaśnił przy tym, że ustalenia tej okoliczności następuje w kilku etapach. Koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zostać zbadany przez biegłego rewidenta, a na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu takie etapowe badanie zostało przeprowadzone przez Prezesa UKE i to zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym nie znalazł podstaw do zakwestionowania jego wyników.

WSA nie podzielił zarzutu skargi dotyczącego błędnej interpretacji przez organ pojęcia niezyskownego abonenta, który uznał, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, gdyby nie miał takiego obowiązku. Abonentem niezyskownym nie jest na pewno taki abonent, który mógł przynieść skarżącej jakikolwiek zysk, i z którym zawarłaby ona umowę na zwykłych warunkach obrotu.

Skarżąca powyższy wyrok zaskarżyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z 2 października 2014 r. (sygn. akt II GSK 1198/13) uchylił orzeczenie Sądu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

Zdaniem Sądu kasacyjnego ustawa – Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zatem brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany ostatnio przepis znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Sąd kasacyjny polecił Sądowi I instancji aby ponownie rozpoznając sprawę przede wszystkim zbadał - uwzględniając ocenę prawną NSA, czy w tej sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Obszerne rozważania doprowadziły Sąd kasacyjny do wniosku, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy. W związku z tym przyjętą przez Sąd pierwszej instancji wykładnię omawianego przepisu, dopuszczającą możliwość wyinterpretowania jego wyłączenia ze względu na nadrzędny interes publiczny z przepisów odrębnych ustaw NSA uznał za błędną.

Konsekwencją naruszenia, przez Sąd pierwszej instancji, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię, było pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania powołanego przepisu w okolicznościach konkretnej sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2010. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku ma mieć zastosowanie tylko do tej części zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, którą odmówiono skarżącej przyznania części dopłaty objętej wnioskiem. Według Sądu kasacyjnego skarżąca nie dostrzega problemu nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim spełnia ona oczekiwania skarżącej. Dodać należy, że skarga wniesiona do WSA dotyczyła wyłącznie decyzji Prezesa UKE z 11 kwietnia 2012 r. w zakresie w jakim utrzymała ona w mocy pkt III decyzji tego organu z 10 stycznia 2012 r.

W związku z tym, że ustanowiona w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcja fikcji rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej odnosi się do rozpatrzenia wniosku a nie jego części oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a nie rozstrzygnięcia rozstrzygającego o wniosku częściowo, Sąd kasacyjny uznał za konieczne rozważenie, czy niezakwestionowanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, w części uwzględniającej jej żądanie, nie stoi na przeszkodzie w zastosowaniu w tej konkretnej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Odnośnie kwestii nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy Sąd kasacyjny nie podzielił stanowiska Sądu pierwszej instancji. Sąd kasacyjny przypomniał, że w rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku , ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usługi PAS. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na to, że T. SA świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W związku z powyższym zdaniem Sądu kasacyjnego należało rozważyć, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez T. SA nie spełniła swojego zadania. Sąd kasacyjny wyraził pogląd, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 p.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 p.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 p.t. (art. 201 ust. 3 p.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2007) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku nie wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 p.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 p.t.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywanie przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. W związku z tym NSA uznał, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Natomiast Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 p.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty, przy czym stanowisko Sądu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Aktualne rozpoznanie sprawy jest związane z uchyleniem przez NSA wyroku WSA z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1240/12) i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji (sygn. akt II GSK 1198/13).

Zgodnie z art. 153 i art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a. rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku sądu pierwszej instancji - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien przede wszystkim zbadać, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 p.t. A następnie - w zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie, aby ocenił ją z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 p.t.

Rozpatrując ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że:

Podkreślić należy, że stosownie do treści art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przyjmuje się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach.

Przez ocenę prawną powszechnie rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w sprawie, zaś wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Niewątpliwie ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym i może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w: / T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo).

Pamiętać należy przy tym, że ocena prawna, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez NSA istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu.

W konsekwencji należy uznać, że związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku.

Po drugie, w pojęciu "ocena prawna" w rozumieniu art. 153 p.ps.a. mieści się, przede wszystkim, wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Determinuje ona zatem wskazania co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania samego sądu oznacza natomiast, że sąd zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym zakresie poglądowi wyrażonemu we wcześniejszym orzeczeniu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 22 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 959/13 LEX nr 1384916).

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku wskazał m.in., że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię i pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania tego przepisu w okolicznościach tej sprawy. Co prawda, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę, ale nie oznacza to, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku przedmiotowego wniosku skarżącej o dopłatę za rok 2010.

Idąc tym tokiem rozumowania Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę i kierując się wytycznymi Sądu kasacyjnego zauważa, że skarżąca wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji pomija, że jej skarga do WSA dotyczyła wyłącznie decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2012 r. w zakresie w jakim utrzymała ona w mocy pkt III decyzji tego organu z [...] stycznia 2012 r. Natomiast z wytycznych NSA wynika, że ustanowiona w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcja fikcji rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej odnosi się do rozpatrzenia wniosku, a nie jego części oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a nie rozstrzygnięcia rozstrzygającego o wniosku częściowo.

W konsekwencji niezakwestionowanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, w części uwzględniającej żądanie skarżącej, w ocenie Sądu, stoi na przeszkodzie w zastosowaniu w tej konkretnej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

W tym stanie rzeczy skład orzekający stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie nie można organowi skutecznie zarzucić naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Zarzut błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w sprawie tego przepisu jest więc nietrafny.

Odnosząc się w tym kontekście do sformułowanych przez skarżącą na rozprawie pytań prejudycjalnych Sąd stwierdza, że wystąpienie z nimi do Trybunału Sprawiedliwości UE, czy też do Trybunału Konstytucyjnego, nie byłoby uzasadnione.

Przechodząc do omówienia pozostałych zarzutów zawartych w skardze należy zaznaczyć na wstępie, że podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowił art. 96 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.

Przepis art. 96 p.t. reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty. W myśl tego przepisu:

"1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego."

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. należy wskazać, że kwestia ta, oprócz ww. wytycznych, którymi Sąd jest związany, była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu wyroku z 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12;

"Istotnie, z art. 95 ust. 1 p.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 96 ust. 2 p.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 p.t.)".

W niniejszej sprawie Prezes UKE również ustalił, że wystąpiły koszty netto w wysokości innej niż wskazane we wniosku skarżącej. Dokonana przez Prezesa UKE, na podstawie art. 96 ust. 4 p.t. analiza czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie skarżącej wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie jej jako przedsiębiorcy wyznaczonego.

W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że samo pozytywne ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, konieczne jest jeszcze dokonanie przez Prezesa UKE oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy.

Kwestia prawidłowego rozumienia pojęcia "uzasadnionego obciążenia" była już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 13 maja 2014 r. sygn. akt 1863/12 oraz z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt II GSK 1168/12). Jak wskazał NSA w powyższych wyrokach pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W rozpoznawanej sprawie zaskarżona odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez skarżącą nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE oraz ww. wytycznych Sądu kasacyjnego stwierdzić należy, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 p.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie ww. decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 p.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 p.t. (art. 201 ust. 3 p.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2010) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku nie wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 p.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 p.t.).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu go do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Dodać także należy, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w ww. wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

W powołanym orzeczeniu Trybunał w szczególności dokonał wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" uznając, że "jego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Należy w tym miejscu wskazać raz jeszcze na przywołany już wcześniej pogląd doktryny, zgodnie z którym ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W cytowanym wyroku Trybunał wskazał ponadto, że "dyrektywa 2002/22 zmierza do ustanowienia zharmonizowanych ram prawnych, które zagwarantują w sektorze łączności elektronicznej świadczenie usługi powszechnej, to znaczy minimalnego zestawu określonych usług po przystępnej cenie wszystkim użytkownikom końcowym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 wspomnianej dyrektywy jednym z jej celów jest zapewnienie dostępu w całej Wspólnocie Europejskiej do publicznie dostępnych usług dobrej jakości dzięki skutecznej konkurencji i faktycznemu wyborowi".

Z powyższego wynika zarówno istota usługi powszechnej (określonego dobra dostępnego dla wszystkich), jak i zakres pojęcia "nieuzasadnionego obciążenia" przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (świadczącego usługę o określonych parametrach). Stwierdzenie, że przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniana zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku.

Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Takiej analizy pod tym kątem w skarżonej decyzji zabrakło, gdyż organ w podjętym rozstrzygnięciu oparł się przede wszystkim na stwierdzonym braku odpowiedniej jakości i dostępności świadczonej przez skarżącą usługi powszechnej, bez zbadania czy i w jakim stopniu stwierdzone braki mogą być skutkiem ponoszenia przez nią jako przedsiębiorcę nadmiernego pod względem ekonomicznym obciążenia. Takie działanie organu pozostaje niezgodne z ukształtowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz stanowiskiem doktryny, które skład orzekający WSA w Warszawie podziela, podobnie jak NSA w wyroku z 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt II GSK 1167/12). W tym także kontekście odnosząc się do treści pytań prejudycjalnych sformułowanych przez uczestnika postępowania zauważyć trzeba, że w ww. wyroku wydanym w tej samej sprawie NSA nie dostrzegł niezgodności wskazanych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne z postanowieniami Dyrektywy 2002/22/WE.

Podsumowując powyższe wywody Sąd zauważa, iż merytoryczne stanowisko Prezesa UKE pod względem oceny poniesienia przez skarżącą nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej jest niewystarczające i wymaga niezbędnego uzupełnienia, gdyż stanowi okoliczność istotną dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Tym samym pozostaje niewyjaśniony w pełni stan faktyczny sprawy, co powoduje konieczność uchylenia przedmiotowej decyzji w skarżonej części, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego – art. 96 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 4 p.t.

Prezes UKE rozstrzygając ponownie sprawę weźmie pod uwagę powyższą ocenę prawną oraz wskazania Sądu.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. c) i art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.