Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 245/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 61 ust. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant - sekr. sądowy Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w W. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] stycznia 2020 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi E. Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w W. jest rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w informacji z [...] stycznia 2020 r. o nieuwzględnieniu protestu Spółki z dnia 18 grudnia 2019 roku co do negatywnej oceny projektu "Innowacyjna technologia konwersji włóknin biodegradowalnych w postaci chusteczek w opakowaniach handlowych" nr [...] oraz decyzji o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie ze Spółką. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym:

Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej jako BGK, Instytucja Pośrednicząca, IP) pełni funkcję Instytucji Pośredniczącej Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne. W dniu 23 stycznia 2019 r. Wnioskodawca złożył w BGK wniosek o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami, który został zaewidencjonowany pod numerem [...] . Pismem z dnia 7 maja 2019 r. BGK zawiadomił Wnioskodawcę, że w związku z pozytywną oceną wniosku o dofinansowanie została podjęta decyzja o przyznaniu promesy premii technologicznej. Jednocześnie Wnioskodawca został zobowiązany do złożenia szeregu dokumentów, w tym m.in. dokumentów potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP).

Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez Wnioskodawcę, BGK pismem z dnia 25 września 2019 r. zawiadomił Wnioskodawcę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie.

Od powyższego rozstrzygnięcia Wnioskodawca złożył w dniu 9 października 2019 r. protest, w wyniku rozpoznania którego w dniu 29 października 2019 r. wniosek o dofinansowanie został przywrócony do etapu oceny przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

W dniu 4 grudnia 2019 r., po dokonanej analizie dokumentów przekazanych przez Wnioskodawcę w dniu 19 listopada 2019 r. Instytucja Pośrednicząca ponownie wystosowała zawiadomienie o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie. Instytucja Pośrednicząca po zapoznaniu się z całością dokumentacji oraz argumentacji Wnioskodawcy przytoczonej w proteście z dnia 18 grudnia 2019 r. podtrzymała decyzję, że Wnioskodawca nie kwalifikuje się do otrzymania pomocy w ramach poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne, stosownie do § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu cyt. "w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy, prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potwierdzoną wpisem do odpowiedniego rejestru", oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej.

Na powyższą informację spółka E. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie . Domagała się stwierdzenia, że ocena projektu wyrażona w Informacji została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, oraz uchylenia Informacji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję. Domagała się także zasądzenia na rzecz Spółki zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1.art. 2 ust. 1 oraz art. 5 lit. (a) i (b) załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. L 187 z dnia 26 czerwca 2014 r, str. 1; "GBER 2014"), w tym szczególnie w zakresie, w jakim powyższe przepisy rozstrzygają, iż dla potrzeb weryfikacji statusu mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MSP) do personelu zalicza się "osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego", w związku z

- art. 2 pkt 2, art. 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1563; "Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych") rozstrzygającymi, iż w niniejszej sprawie "na mocy prawa krajowego" (prawa polskiego) pracownicy tymczasowi są uważani za pracowników zatrudniającej ich agencji pracy tymczasowej, nie zaś za pracowników pracodawcy użytkownika (takiego jak Spółka w niniejszej sprawie), oraz w związku z

- art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej nadającym regulaminowi konkursu rangę szczegółowej podstawy prawnej jego przeprowadzenia oraz, odpowiednio, postanowieniami §1 pkt 15 regulaminu konkursu dla Poddziałania 3.2.2 "Kredyt na innowacje technologiczne w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020" ("Poddziałanie 3.2.2") nakazującymi rozumienie pojęcia mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) ściśle zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w przepisach załącznika I GBER 2014,

a to poprzez:

- całkowicie błędne uznanie, z pominięciem wskazanych powyżej przepisów prawa unijnego (załącznika I GBER 2014) oraz prawa krajowego (Ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych), że pracowników tymczasowych zatrudnionych przez agencje pracy tymczasowej w pewnych okresach świadczące usługi na rzecz Spółki należy zaliczyć do personelu Spółki dla potrzeb ustalania statusu Spółki jako MSP lub innego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji także

- całkowicie błędne ustalenie, że ze względu na przekroczenie przez Spółkę (możliwe wyłącznie w przypadku zaliczenia do personelu Spółki wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej) poziomu 250 pracowników wyznaczającego status MSP Spółka nie posiada takiego statusu, podczas gdy w przypadku (zgodnego ze stanem prawnym i faktycznym sprawy) braku zaliczenia wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej do personelu Spółki zatrudnienie w Spółce byłoby niższe niż 250 osób i wykluczałoby uzyskanie przez Spółkę statusu przedsiębiorstwa innego niż MSP, a w rezultacie również

- całkowicie bezzasadną negatywną ocenę Projektu oraz całkowicie bezzasadne odstąpienie przez BGK od zawarcia ze Spółką umowy o dofinansowanie Projektu w ramach Poddziałania 3.2.2, wyłącznie ze względu na wspomniane powyżej rzekome posiadanie przez Spółkę statusu przedsiębiorstwa innego niż MSP, wynikające wyłącznie z (pozbawionego podstaw prawnych i faktycznych) wliczenia przez BGK wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej do personelu Spółki, w braku jakichkolwiek innych podstaw materialnych lub formalnych dla odmowy zawarcia ze Spółką umowy o dofinansowanie Projektu oraz wobec uprzedniej pozytywnej oceny Projektu oraz decyzji o przyznaniu dofinansowania na jego realizację w ramach Poddziałania 3.2.2.

W uzasadnieniu skargi oraz dwóch złożonych pismach procesowych pełnomocnicy Strony uzasadniali brak podstaw do zaliczenia do personelu Spółki pracowników tymczasowych.

W odpowiedzi na skargę Bank Gospodarstwa Krajowego wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego pisma.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018r., poz.1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1295 ) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez Bank Gospodarstwa Krajowego , jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] stycznia 2020 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

Na wstępie stwierdzić należy, że główny przedmiot sporu między stronami stanowi ocena czy Skarżąca Spółka posiada przymiot średniego przedsiębiorstwa, a tym samym czy może być beneficjentem pomocy publicznej – również w ramach tego konkursu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy, prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potwierdzoną wpisem do odpowiedniego rejestru . Zaś zgodnie z § 4 ust. 3 dofinansowanie w formie premii technologicznej stanowi regionalną pomoc inwestycyjną oraz pomoc na usługi doradcze, udzielaną zgodnie z przepisami rozporządzania KE nr 651/2014 ( vide Regulamin konkursu dostępny na stronie : https://www.bgk.pl/przedsiebiorstwa/kredyt-na-innowacje-technologiczne/skorzystaj-z-programu-poddzialanie-322-kredyt-na-innowacje-technologiczne-po-ir/. ) .

Zdaniem BGK Skarżąca Spółka takiego przymiotu nie posiada, gdyż zatrudnienie w Spółce przekracza limit ustalony w art. 2 ust. 1 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 tj przekracza pułap 250 pracowników. Jednak rozstrzyganej sprawie limit ten zostaje przekroczony w sytuacji, gdy do zatrudnienia , od którego zależy zachowanie statusu MŚP, zostaną doliczeni pracownicy tymczasowi, z których pracy Spółka korzysta.

Spółka twierdzi, że doliczenie pracowników tymczasowych jest nieuprawnione w świetle definicji wynikającej z art. 5 Załącznika I GBER 2014 . Podkreśla, że zarówno ten przepis, jak i Wyjaśnienia Komisji , zawarte w dokumencie "Wytyczne Komisji w sprawie Definicji MSP" odsyłają w tym zakresie do prawa krajowego. Dalej, powołując się m.in. na orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i administracyjnych wywodzi, że pracodawca użytkownik nie jest pracodawcą w rozumieniu prawa krajowego.

W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę niniejszą nie jest to stanowisko trafne. Zgodnie z art. 2 ust. 1 Załącznika do Rozporządzenia 651/2014 do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR. O tym kogo wlicza się do pracowników ( personelu) mówi art. 5 Załącznika I , zgodnie z którym: Liczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu w ciągu całego uwzględnianego roku referencyjnego. Praca osób, które nie przepracowały pełnego roku, osób, które pracowały w niepełnym wymiarze godzin, bez względu na długość okresu zatrudnienia, lub pracowników sezonowych jest obliczana jako część ułamkowa RJP. W skład personelu wchodzą:

a) pracownicy;

b) osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego,

c) właściciele-kierownicy;

d) partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe.

Praktykanci lub studenci odbywający szkolenie zawodowe na podstawie umowy o praktyce lub szkoleniu zawodowym nie wchodzą w skład personelu. Nie wlicza się okresu trwania urlopu macierzyńskiego ani wychowawczego.

Spór dotyczy kwestii czy pracownicy tymczasowi , którzy oczywiście nie spełniają wymogu "pracownika" z lit. "a" wyżej zacytowanego przepisu , powinni być uznani za osoby wymienione pod lit. "b" . Aby odpowiedzieć na to pytanie należy sięgnąć, jak tego wymaga omawiany przepis, do uregulowań w prawie krajowym.

Kwestię pracowników tymczasowych reguluje w prawie krajowym ustawa z dnia 9.07.2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych ( t.j. Dz.U.2019.1563). Zgodnie z art. 2 pkt 1 pracodawca użytkownik to pracodawca lub podmiot niebędący pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy wyznaczający pracownikowi skierowanemu przez agencję pracy tymczasowej zadania i kontrolujący ich wykonanie. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 2 pracownik tymczasowy jest to pracownik zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Zaś praca tymczasowa , zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 3 jest to wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań:

a) o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub

b) których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub

c) których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika.

Z zacytowanych przepisów wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że praca tymczasowa jest wykonywana na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika , a zadania służą okresowemu uzupełnieniu personelu przedsiębiorstwa z różnych przyczyn. Pracownika tymczasowego nie łączy umowa z pracodawcą użytkownikiem – taka łączy go z agencją pracy tymczasowej ( art. 7 pkt 1 ustawy ). Jednak , co należy podkreślić, pracownik tymczasowy zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej w ramach umowy o pracę, wykonuje pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, określonego w art. 2 pkt 1 ustawy z 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Podporządkowanie pracownika tymczasowego agencji pracy tymczasowej polega na obowiązku podjęcia pracy przez pracownika u pracodawcy użytkowania wskazanego przez agencję ( tak Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 4.12.2015 r. sygn. akt III AUa 905/15, publ. LEX nr 1979417 ).

Również pracodawcy użytkownika nie łączy związek umowny z pracownikiem tymczasowym. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy w celu zawarcia umowy o pracę między agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym pracodawca użytkownik uzgadnia z tą agencją na piśmie:

1) rodzaj pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu;

2) wymagania kwalifikacyjne konieczne do wykonywania pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu;

3) przewidywany okres wykonywania pracy tymczasowej;

4) wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego;

5) miejsce wykonywania pracy tymczasowej.

Badając treść wzajemnych stosunków między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym , należy jeszcze zwrócić uwagę na treść art. 5 ustawy, zgodnie z którym w zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika. Przepis ten w ocenie Sądu jest kluczowy dla rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, że więź między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym co do zasady także jest regulowana przez przepisy prawa pracy.

Wyrazem tej zasady jest chociażby art. 9 ust. 2a, zgodnie z którym pracodawca użytkownik dostarcza pracownikowi tymczasowemu odzież i obuwie robocze oraz środki ochrony indywidualnej, zapewnia napoje i posiłki profilaktyczne, przeprowadza szkolenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, ustala okoliczności i przyczyny wypadku przy pracy, przeprowadza ocenę ryzyka zawodowego oraz informuje o tym ryzyku.

Reasumując, powyższe uregulowania wyraźnie wskazują, że chociaż pracownika tymczasowego i pracodawcę użytkownika nie łączy bezpośredni stosunek pracy, to ich prawa i obowiązki wzajemne są przez prawo pracy regulowane. W szczególności, co jest najbardziej istotne z punktu widzenia GBER , pracownik tymczasowy świadczy na rzecz pracodawcy użytkownika pracę na warunkach odpowiadających świadczeniu pracy w ramach typowego stosunku pracy .

Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Pracownik tymczasowy zobowiązuje się przez zawarcie umowy z agencją pracy tymczasowej do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy użytkownika i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę użytkownika. Istota świadczenia pracownika tymczasowego na rzecz pracodawcy użytkownika jest tożsama ze świadczeniem pracy przez pracownika , którego łączy stosunek pracy bezpośrednio z pracodawcą .

Właśnie ta tożsamość sposobu świadczenia pracy ma znaczenie przy decydowaniu czy pracownicy tymczasowi powinni być zaliczaniu do personelu , od liczby którego zależy status MŚP. Należy bowiem odpowiedzieć na pytanie w jakim celu ustalono kryteria MŚP. Otóż ustalono je w celu określenia granic dozwolonej pomocy publicznej , o czym w sposób wyraźny mówi Preambuła rozporządzenia 651/2014. Przypomnijmy sobie, że co do zasady ( art. 107 i 108 Traktatu ) pomoc publiczna jest niedozwolona tj. wymaga zgłoszenia. Rozporządzenie GBER określa granice dozwolonej pomocy publicznej . Przyjęto założenie, że pomoc publiczna niezakłócająca funkcjonowania rynku wewnętrznego może być udzielana podmiotom mniejszym, o mniejszym potencjale produkcyjnym, bowiem nie ma zagrożenia, że taka pomoc będzie sprzyjała niedozwolonej konkurencji.

Jako mierniki statusu MŚP przyjęto liczbę pracowników i roczny przychód lub sumę bilansową. Dlatego też dla ustalania liczby pracowników musi mieć znaczenie wyłącznie fakt świadczenia pracy na rzecz i pod kierunkiem pracodawcy , a nie inne kwestie . Dlatego też nie mogą być uwzględnione jako istotne z punktu widzenia rozstrzyganych kwestii wszystkie odrębności pomiędzy stosunkiem pracy a wykonywaniem pracy przez pracownika tymczasowego, na które zwraca uwagę Strona, w szczególności w piśmie z 2.03.2020 r. Z punktu widzenia rozstrzyganych kwestii nie ma bowiem znaczenia kto jest odpowiedzialny za wypłatę wynagrodzenia, wystawienie świadectwa pracy itp. Te odrębności bowiem nie wpływają na istotę świadczenia, które pracodawca użytkownik otrzymuje od pracownika tymczasowego, a która nie różni się znacząco od świadczenia otrzymywanego od pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.

Z tych też względów za nietrafne należy uznać powoływanie się na orzeczenia sądów administracyjnych dot. pracowników tymczasowych . Należy zwrócić uwagę, że orzeczenia te ( w tym powoływany wyrok NSA z dnia 23 maja 2014 roku, sygn. II FSK 765/13) , zapadały w sprawach , w których istota sporu dotyczyła całkowicie odmiennej kwestii niż rozstrzygana, gdyż chodziło obowiązek wnoszenia wpłat w oparciu o art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, i co nie ulega żadnej wątpliwości, obciąża agencję pracy tymczasowej. Orzeczenia te nie mogą mieć żadnego znaczenia dla sprawy niniejszej. Nie podlega bowiem żadnej wątpliwości kto jest pracodawcą pracownika tymczasowego.

Bez znaczenia dla sprawy są również stanowisko Komisji UE dotyczącej załącznika I GBER 2014, gdyż Komisja odsyła do uregulowań prawa krajowego, a te zostały już omówione.

Na koniec należy zwrócić uwagę, że z art. 5 lit. "b" Załącznika I GBER wcale nie wynika, że osoby tam wymienione muszą być pracownikami Spółki ("osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego"). Pracownicy tymczasowi spełniają wszelkie wymagania określone w tym przepisie :

- pracują na rzecz przedsiębiorstwa

- w świadczeniu pracy podlegają mu na analogicznych zasadach jak pracownicy zatrudniani przez przedsiębiorstwo,

- są pracownikami w rozumieniu prawa krajowego, gdyż taki stosunek łączy ich z agencją pracy tymczasowej.

Również cytowana w piśmie z 6 marca 2020 r. angielska wersja językowa art. 5 lit "b" Załącznika I GBER nie wskazuje, że osoby te muszą być pracownikami przedsiębiorstwa.

Powyższe oznacza, że Instytucja Pośrednicząca prawidłowo zaliczyła do personelu, od którego zależy zaliczenie do kategorii MŚP , pracujących w Spółce pracowników tymczasowych jako spełniających definicję określoną w art. 5 lit. "b" Załącznika I do Rozporządzenie 651/2014 . Co e konsekwencji powoduje, że Spółka nie może być adresatem pomocy w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne.

Z tych względów skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a