Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1301/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Julia Szczygielska (sprawozdawca), Magdalena Jankowska – Szostak, , Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. powołując się na przepis art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia na Spółkę [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. kary pieniężnej wysokości 48.000,00 zł w z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem.

Powyższe rozstrzygnięcie oparte zostało na następujących ustaleniach faktycznych i prawnych:

W dniu 13 maja 2015r. na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168 z 2009r., poz. 1323 ze zm.), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "[...]", położonego w L. przy ul. [...] w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w ww. miejscu znajdują się urządzenia do gier o nazwie : Video Games - Hot Shot nr PHT 06667, Hot Spot nr PHS 06058, Hot Spot nr PHS 06057 i Apollo Games nr AO2TA0005583.

Urządzenia te wyposażone były w monitor wyświetlający prowadzoną grę, wrzutnik monet, akceptor banknotów, przyciski sterujące grą, rynienka na wypłacane monety. Nie posiadały żadnych umieszczonych informacji o przeprowadzonej przez ministra do spraw finansów rejestracji.

W momencie rozpoczęcia kontroli w/w urządzenia były podłączone do sieci energetycznej i włączone.

W ramach ww. kontroli, przeprowadzono eksperyment, doświadczenie i odtworzenie możliwości gry na kontrolowanych urządzeniach. W efekcie rozegranej gry kontrolujący stwierdzili, iż uruchomienie gry na urządzeniach wymaga dokonania wpłaty określonej kwoty pieniężnej. Poza wyborem wysokości zakładu gracz nie ma możliwości wpływu na rezultat gry. Ponadto urządzenia umożliwiają wypłatę wygranych w formie pieniężnej lub kontynuowanie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze.

Szczegółowe ustalenia z kontroli zostały zawarte w protokole z dnia 13 maja 2015r., nr [...].

W trakcie kontroli okazano dwie umowy dzierżawy powierzchni części lokalu położonego w Lubinie przy ul. [...] wraz z listami aktualizacji urządzeń.

I tak jedna z tych umów zawarta została w dniu 24 listopada 2014 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o., Plac [...], we W. ("wydzierżawiający"), a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ul. [...] , ("dzierżawca"), w celu zainstalowania przez dzierżawcę urządzeń do gier w części tegoż lokalu.

Zgodnie z zapisami powyższej umowy - dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 3.000 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (§ 2 umowy). Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Umowa zawarta została na czas nieokreślony (§ 5 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek I istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy (§ 6 umowy). Na podstawie listy aktualizacji urządzeń załączonej do przedmiotowej umowy, w/w strony potwierdzają wydanie urządzenia nr AO2TA0005583.

Druga umowa - z dnia 21 listopada 2014 r. - zawarta została pomiędzy [...]sp. z o.o., Plac [...], we W, ("wydzierżawiający"), a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W,, ul. [...] (dzierżawca), również w celu zainstalowania przez dzierżawcę urządzeń do gier w części lokalu znajdującego w L, przy ul. [...]. Zgodnie z zapisami powyższej umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2.500 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy). Umowa zawarta została na czas nieokreślony (§ 5 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy (§ 6 umowy). Na podstawie list aktualizacji urządzeń załączonych do przedmiotowej umowy dzierżawy, strony potwierdzają wydanie łącznie trzech urządzeń: PHS 06057, PHS 06058, PHT 06667.

Ponadto, w dniu kontroli przesłuchano w charakterze świadka dwie zastane w lokalu osoby - pracownice kontrolowanego podmiotu, tj. M.K. oraz M. K.

I tak M. K. zeznała m.in., że jest zatrudniona w firmie [...] Sp. z o.o., Plac [...] we W., ( zgodnie z zał. nr 1 do protokołu - miejsce pracy: lokal na ul [...] w L.), w charakterze serwisanta automatów do gier. Serwisuje automaty znajdujące się w punkcie na ul. [...]. Automaty same wypłacają wygrane. Gdy zabraknie bilonu na wypłatę wygranych jedzie do banku po pieniądze i wypłaca wygrane graczom. Wybiera także pieniądze z automatów czasami wspólnie z przedstawicielem firmy. Uzupełnia również na bieżąco bilon w automatach. Lokal czynny jest i od godziny 8.00 do 20-21.00 oraz dopóki są gracze.

Natomiast M. K. zeznała m.in., że również jest zatrudniona w firmie [...] Sp. z o.o., Plac [...] we W., (zgodnie z zał. nr 1 do protokołu - miejsce pracy: lokal na ul [...] w L.). Do jej obowiązków należy pilnowanie porządku i sprzątanie w lokalu, nie zajmuje się automatami, ale jeżeli w czasie je pobytu jakiś gracz ma problemy z automatami to kontaktuje się z M. K., która podejmuje stosowne działania.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniami z dnia [...] stycznia 2016 r. [...], wszczął z urzędu postępowanie w stosunku do[...] Sp. z o.o. w sprawie nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych - z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier odpowiednio na urządzeniach: Hot Shot nr PHT 06667, Hot Spot nr PHS 06058, Hot Spot nr PHS 06057, Apollo Games nr AO2TA0005583 poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Następnie, organ ten postanowieniami z dnia [...] lutego 2016 r. o numerach od [...]do [...] włączył do prowadzonego postępowania opinie biegłego sądowego z dnia 19 grudnia 2015r. RKS [...] z ekspertyzy przedmiotowych urządzeń do gier, przeprowadzonych w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, w którym zajęto sporne urządzenia.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automaty do gier R. R. przesądził - zdaniem organu, że na zatrzymanych automatach, urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dodatkowo stwierdzono, także spełnienie niektórych przesłanek definicyjnych gier wskazanych w art. 2 ust. 5 tejże ustawy).

Mając powyższe na uwadze, decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na skarżącą Spółkę karę pieniężną w wysokości 48.000 zł.

Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem, [...] Sp. z o.o., reprezentowana przez radcę prawnego D. S. złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Pełnomocnik strony zarzucił organowi:

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar w świetle orzeczenia T.S.U.E. z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.

- naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- naruszenie przepisów art. 121 § i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdy skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p;

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie definiowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s..

W odwołaniu wniesiono także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego, skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego skutków braku notyfikacji przepisów technicznych (sygn. sprawy C-303/15) oraz do czasu ugruntowania się linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił zawieszenia postępowania.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów odwołania i zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podkreślając m. innymi, że zgodnie z art.2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do protokołu kontroli z dnia [...] maja 2015r., nr [...] - przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przy ul. [...] w L. oraz opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia 19 grudnia 2015r., organ stwierdził, że na w/w czterech automatach (urządzeniach elektronicznych) - były prowadzone gry, które wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości".

Zatem badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że gry prowadzone na w/w urządzeniach o nazwie: Hot Shot nr PHT 06667, Hot Spot nr PHS 06058, Hot Spot nr PHS 06057 oraz Apollo Games nr AO2TA0005583 - spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odwołując się do opisanych wyżej umów dzierżawy oraz zeznań M. K. -serwisanta przedmiotowych automatów, organ stwierdził, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry na w/w automatach, podkreślając przy tym, że lokal, w którym organizowano gry, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz w/w opinia biegłego sadowego R. R. jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowych urządzeniach - urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, polegającym na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w sprawie pozyskano legalne dowody, o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

W tej sytuacji – zdaniem organu, nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, zwłaszcza, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

Dyrektor IC odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany - wskazał, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy).

Podniósł przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu, gdy nadto przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (m.innymi wyrok z dnia 11 marca 2015r., sygn.akt P 4/14) oraz orzecznictwo sądów administracyjnych (przykładowo: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn.akt II GPS 1/16).

Konkludując organ stwierdził, że skoro skarżąca strona prowadziła gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry, to zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł z tytułu użytkowania każdego z nich, czyli łącznie 48.000 zł , stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

We wniesionej do tut. Sądu skardze, Spółka reprezentowana przez pełnomocnika procesowego podniosła następujące zarzuty:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art.8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt u.g.h.;

2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej w sytuacji , gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia norma sankcjonowana zawarta w art.14 ust.1 u.g.h., jako, że z treści przepisu art.89 ust.1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art.14 ust.1 ustawy nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego stronę i sankcjonowanego normą z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy;

3) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. , poprzez pominięcie przez organ rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

4) naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w związku z art.89 ust.1 pkt 1 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) naruszenie przepisów art. 121 § i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na nie podjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i wymierzeniu kary pieniężnej;

7) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

8) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. 2009r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Ponadto wniesiono o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W bardzo obszernym uzasadnieniu, rozwinięto przedstawione wyżej zarzuty.

Nadto w piśmie procesowym z dnia 14 grudnia 2016r. pełnomocnik skarżącej przedstawił dodatkowe stanowisko w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych, ze stwierdzeniem braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzania gier na automatach dla możliwości wymierzenia przedmiotowej kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. Sąd oddalił wniosek pełnomocnika procesowego o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zaś w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz.1066) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a. (t.j. Dz. U. z 2016r., poz.718), Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak zakreślonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, by decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania, które mogłoby uzasadniać jej uchylenie.

Podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej Spółce karę pieniężną za urządzanie gier na czterech automatach oznaczonych symbolami (znakami) : Video Games - Hot Shot nr PHT 06667, Hot Spot nr PHS 06058, Hot Spot nr PHS 06057 i Apollo Games nr AO2TA 0005583, a ujawnionych w opisanym wyżej lokalu - niebędącym kasynem gry, położonym w L. przy ul. [...].

Niesporne jest w sprawie, że organy opierając się m. innymi na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w dniu 13 maja 2015 r., w przedmiotowym lokalu - uznały, że skarżąca Spółka urządzała gry na opisanych wyżej urządzeniach - automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną wydanych rozstrzygnięć organy wskazały przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h. (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.).

Zgodnie zaś z art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3).

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art.89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust.1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art.89 ust. 2 pkt 2).

Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust.1 u.g.h.).

Zgodnie z kolei z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Istotne jest przy tym, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.).

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z akt sprawy niewątpliwe wynika, że skarżąca Spółka w dniu 21 listopada 2014r. zawarła jako "wydzierżawiający" ze Spółką [...] jako "dzierżawcą" - umowę dzierżawy części lokalu przy ul. [...] w L. w celu zainstalowana przez dzierżawcę urządzeń do gier.

W myśl postanowień tej umowy, dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2.500 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Ustalono przy tym, że przedmiotowy czynsz płatny jest w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy).

Zgodnie z kolei z § 6 umowy, strony uzgodniły, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający, czyli skarżąca Spółka - zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy.

Istotne jest przy tym, że w załączonym do przedmiotowej umowy dzierżawy dokumencie, nazwanym " Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 21.11.2014", podpisanym przez obie w/w strony w punkcie 1 zamieszczony jest zapis o następującej treści: " Strony potwierdzają wydanie następujących urządzeń w dniu 21.11.14 : PHS 06057 i PHS 06058 (k.7 – 8 akt administracyjnych).

Z kolei w dokumencie, również nazwanym " Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 21.11.2014.", podpisanym przez obie w/w strony, w punkcie 1 zamieszczony jest zapis o następującej treści: " Strony potwierdzają wydanie następujących urządzeń w dniu 11.03.2015r. PHT 06667 (k.6 akt administracyjnych).

Również nie jest sporne w sprawie, że w dniu 24 listopada 2014r. skarżąca Spółka zawarła jako "wydzierżawiający" ze Spółką[...] z siedzibą w W. jako "dzierżawcą" - umowę dzierżawy części lokalu przy ul. [...] w L. w celu zainstalowana przez dzierżawcę urządzeń do gier (k.9 – 10 akt administracyjnych.

I tak zgodnie z zapisami tej umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 3.000 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Ustalono przy tym, że przedmiotowy czynsz płatny jest w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy).

Z kolei zgodnie z § 6 umowy, strony uzgodniły, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający, czyli skarżąca Spółka - zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy.

Z załączonego do przedmiotowej umowy dzierżawy dokumentu, nazwanego: " Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 24.11.2014", podpisanym przez obie w/w strony, w punkcie 1 zamieszczony jest zapis o następującej treści:

" Strony potwierdzają wydanie następujących urządzeń w dniu 28.11.14 AO2TA0005583 (k. 9 - verte akt administracyjnych).

W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry była skarżąca Spółka, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, grający nie miał wpływu na wynik zmieniającego się układu symboli na ekranie oraz moment zatrzymania gry, a urządzenie dokonywało bezpośrednich wypłat wygranych.

Powyższe ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie – mgr inż. R. R., który w wydanej opinii z dnia 19 grudnia 2015r., stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwiają rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, co wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych, albowiem uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi.

W świetle powyższego podzielić należy stanowisko organów, że gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Niewątpliwe jest w sprawie, że skarżąca urządzając gry, czyniła to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Przyjąć zatem należało, że ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zbadania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów omawianej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego błędnego ustalenia przez organ, kto faktycznie "urządzał gry", wskazać należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2037/15, w którym odnosząc się do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, Sąd j.w. stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił również, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w rozumieniu przyjętym w art. 42 Konstytucji RP. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem opłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie

Powyższe ustalenia pozwalają zatem na stwierdzenie, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu przedmiotowej kary pieniężnej.

Mając na uwadze postanowienia opisanych wyżej umów dzierżawy, zwłaszcza zobowiązania, jakie na Spółce z tej umowy ciążyły, a także zeznania świadka M. K. (k.17-18 akt administracyjnych), że w skarżącej Spółce jest, cyt.: " zatrudniona w charakterze serwisanta automatów do gier. Serwisuje automaty znajdujące się w punkcie na ul. [...]. Automaty same wypłacają wygrane. Gdy zabraknie bilonu na wypłatę wygranych jedzie do banku po pieniądze i wypłaca wygrane graczom. Wybiera także pieniądze z automatów czasami wspólnie z przedstawicielem firmy. Uzupełnia również na bieżąco bilon w automatach. Lokal czynny jest od godziny 8.00 do 20-21.00 oraz dopóki są gracze.", stwierdzić należało, że działanie skarżącej Spółki wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach).

Z przywołanych powyżej umów dzierżawy, jak również z zeznań świadków , a to w/w M. K., jak i zeznań świadka M. K. - również pracownika skarżącej Spółki (k.12 – 14 akt administracyjnych) - bezspornie wynika, że strona skarżąca zapewniając m.innymi swobodny dostęp do urządzeń gościom lokalu uzależniając godziny zamknięcia od obecności graczy, dostarczając do automatów energię elektryczną, jak serwisując zainstalowane automaty, a także zapewniając ciągłość ich działania poprzez zasilanie ich w razie konieczności bilonem, wykonywała aktywne czynności/działania związane z obsługą przedmiotowych urządzeń do gier. Czynności wykonywane przez stronę w stosunku do automatów świadczą - jak trafnie przyjęły organy, że strona skarżąca wykonywała dodatkowe czynności wykraczające poza zwyczajowe czynności umowy dzierżawy.

Wbrew stanowisku skarżącej - powyższe wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzanie gier".

Zasadne w tej sytuacji było działanie organów o zastosowaniu wobec Spółki sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającej na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 48.000 złotych.

Zauważyć w tym miejscu należy, że jeden z zarzutów skargi sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE oraz czy możliwe jest wydanie na podstawie tych przepisów rozstrzygnięcia w sprawie. Zgodnie z powołaną wyżej Dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

Udzielając odpowiedzi na pytanie, czy w niniejszej sprawie istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, podkreślić należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Jednakże kwestię tę rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, uchwałę, o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Zważyć przy tym należy, że przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały.

Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że skoro skarżąca Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych, to zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana jego ocena stanowi dostateczną podstawę do nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry .

W okolicznościach niniejszej sprawy, niezasadny jest także podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 121, 122, 133 § 1 i art.187 § 1 i O.p.

Organy dysponowały bowiem wystarczającym materiałem dowodowym, na który powołały się w wydanych decyzjach (m.innymi opinia biegłego sądowego, umowy dzierżawy, zeznania świadków), a wyprowadzone z niego wnioski i konkluzje są, zdaniem Sądu, prawidłowe i mieszczą się w podstawowej zasadzie postępowania dowodowego jaką jest zasada swobodnej oceny dowodów. Istotne jest przy tym, że powyższe dowody nie zostały przez skarżącą skutecznie zakwestionowane.

Dokonana zaś przez organy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego – odmienna od oczekiwań Skarżącej, nie świadczy o naruszeniu prawa procesowego, skoro została oparta o pełny i legalnie pozyskany materiał dowodowy, spełniając przy tym wymogi stawiane swobodnej ocenie dowodów.

W ocenie Sądu nie jest też trafny zarzut związany z podważaniem zasadności dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Podkreślić należy, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych.

Niewątpliwie istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu".

Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, a przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, co oznacza, że nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Podkreślić przy tym należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem - wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

W okolicznościach niniejszej sprawy - wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy.

O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy zaś mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem – a co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Oznacza to, że dowód z przedmiotowego eksperymentu był miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Przedstawione przez organ wyjaśnienia przepisów pozostających w związku z przedmiotem prowadzonych postępowań, a także przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, stanowią wyraz prawidłowego działania zmierzającego do zrealizowania zasady przekonywania strony.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organy administracji celnej, prawidłowo poczyniły ustalenia na podstawie materiału zebranego w czasie kontroli, szczególnie w drodze eksperymentu, zwłaszcza, że ustalenia te zostały potwierdzone w w/w opinii biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił także podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Wskazać przy tym należy, że zagadnienie tzw. "podwójnego karania" przesądził już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn.akt P 32/12, dopuszczając zastosowanie obu sankcji: kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz ukarania w trybie ustawy karnej skarbowej.

Gdyby jednak uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.), to należy zauważyć, że strona skarżąca - jako osoba prawna - nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań K.k.s. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu (tej samej osoby prawnej).

Wreszcie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 K.k.s.

Jak to już wyżej Sąd zauważył, w sprawie niniejszej postanowiono o oddaleniu wniosku o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15. Wniosek ów bowiem stał się bezprzedmiotowy w następstwie wydania przez Trybunał w dniu 13 października 2016 r. orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

Jednakże należy przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

W konsekwencji powyższych ustaleń, stwierdzić należy, że kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a do czego ograniczają się kompetencje sądu administracyjnego, jako że Sąd nie może oprzeć kontroli o kryterium słuszności czy sprawiedliwości społecznej, nie wykazała by ta wydana została z naruszeniem przepisów, o którym stanowi art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł zatem uwzględnić skargi z braku uzasadnionych ku temu podstaw i wobec tego oddalił ją w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.