Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1728/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 31 sierpnia 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie: sędzia NSA Anna Łuczaj (spr.) sędzia NSA Robert Sawuła Protokolant: starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 23 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Op 522/15 w sprawie ze skargi S. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Op 522/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę S. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z dnia [...] września 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594, ze zm., obecnie Dz. U. z 2015 r., poz. 1515), dalej u.s.g., po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Gminy [...] S. Ż. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru podał, że S. Ż. jest radną Rady Gminy [...], która jednocześnie zajmuje stanowisko Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] oraz posiada pełnomocnictwo do m.in. składania oświadczeń woli w imieniu Banku oraz dokonywania czynności prawnych i czynności bankowych związanych z kierowaniem bieżącą działalnością gospodarczą Oddziału. Wojewoda argumentował, że wobec tego, iż ww. Oddział prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...], spełnione zostały zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. wszystkie przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Mając na uwadze, iż radna złożyła ślubowanie w dniu 28 listopada 2014 r. i do dnia 28 lutego 2015 r. nie zrzekła się pełnionej funkcji dyrektora banku oraz nadal jest pełnomocnikiem w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, Rada Gminy [...] powinna była podjąć uchwałę w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej do dnia 28 marca 2015 r. Wobec braku podjęcia uchwały Wojewoda [...] pismem z dnia 14 lipca 2015 r. wezwał Radę Gminy [...] do jej uchwalenia w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. Wezwanie doręczone zostało organowi 16 lipca 2015 r., zaś w piśmie doręczonym organowi nadzoru w dniu 24 sierpnia 2015 r., nr [...], Przewodniczący Rady Gminy [...] poinformował o niepodjęciu przedmiotowej uchwały.

Na powyższe zarządzenie zastępcze S. Ż., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zarzucając naruszenie przepisu art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112, ze zm.), dalej K.w., w konsekwencji niewłaściwej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g., pomijającej fakt ograniczenia udzielonego radnej pełnomocnictwa oraz naruszenie przepisów art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie, tym samym naruszenie art. 8 ust. 2 w zw. z art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę jako niezasadną. Sąd przywołał treść art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1515), art. 383 § 1 pkt 5, § 2, § 3, § 5, § 6 K.w. oraz art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że radna Gminy [...] S. Ż., zajmując stanowisko Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] w prowadzeniu tej działalności jest pełnomocnikiem, który jednocześnie prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...], naruszyła dyspozycję art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 5 ust. 4 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128 ze zm.), bank prowadzi działalność gospodarczą. Z tożsamości czynności bankowych wyliczonych w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz. U. z 2015 r., poz. 1270), dalej jako ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, oraz art. 2 pkt 1 tej ustawy, który stanowi o poddaniu banków spółdzielczych regulacji ustawy – Prawo bankowe, wynika, że Oddział w [...] Banku Spółdzielczego w [...] prowadzi działalność gospodarczą. Biorąc pod uwagę, że Bank ten prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...] nie ulega wątpliwości, iż prowadzi on działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego jednostki samorządu terytorialnego. Radna S. Ż. współtworząca jego kadrę kierowniczą, zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ma pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w jego imieniu. W świetle art. 24f ust. 1 u.s.g. radna S. Ż., będąc Dyrektorem Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...], jest pełnomocnikiem w zarządzaniu działalnością gospodarczą jaką zajmuje się Oddział w [...] Banku Spółdzielczego w [...], który – prowadząc rachunek bankowy Gminy [...] – wykorzystuje mienie komunalne tej jednostki samorządu terytorialnego, w rozumieniu tego przepisu. Sąd podkreślił, że radny nie może równocześnie pełnić funkcji dyrektora oddziału banku, w którym gmina gromadzi swoje środki finansowe. Podzielił stanowisko przyjęte w orzecznictwie sądowym, że art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Zakres przedmiotowy działalności bankowej obejmuje w szczególności "wykorzystanie" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. środków finansowych budżetu gminy przez bank obsługujący rachunek bankowy gminy. Bank odniesie tym większą korzyść finansową, im większe będą środki finansowe otrzymane do "wykorzystania" od obsługiwanej gminy. Bank "prowadzący" rachunek bankowy gminy "wykorzystuje mienie tej gminy" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem Sądu, wobec braku zrzeczenia się przez radną S. Ż. funkcji Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...], bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje podniesiona w skardze okoliczność, że przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia przez skarżącą ślubowania Zarząd Banku Spółdzielczego w [...] uchwałą z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...], udzielił jej nowego pełnomocnictwa zawierającego ograniczenie wyłączające dokonywanie wszelkich czynności prawnych dotyczących Gminy [...]. Skarżąca nadal pełni funkcję Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...], który jednocześnie prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...]. Tym samym radna S. Ż. nadal pozostaje pełnomocnikiem banku, który wykorzystuje mienie tej gminy. Słuszna jest zatem argumentacja organu nadzoru, iż w takiej sytuacji bez znaczenia pozostaje zakres udzielonego radnej przez ten Bank pełnomocnictwa. Okoliczność ograniczenia zakresu umocowania radnej do wyłączenia jej z dokonywania wszelkich czynności prawnych względem Gminy [...] nie wpływa bowiem na prowadzoną przez Bank, w którym skarżąca pełni funkcję dyrektora, obsługę bankową Rady Gminy [...]. Stanowisko dyrektora Banku jest stanowiskiem kierowniczym, co ma znaczenie przy decydowaniu o wykorzystaniu środków zgromadzonych na rachunkach bankowych. W zakresie podniesionych w skardze zarzutów naruszeń przepisów konstytucyjnych Sąd zaznaczył, że nie budzi wątpliwości, iż osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym, funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w K.w. i u.s.g. Radny zgodnie z art. 23 ust. 1 u.s.g. powinien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, a z treści ślubowania określonego w art. 23a ust. 1 u.s.g. wynika, że swoje obowiązki ma traktować rzetelnie i uczciwie. Jedną z funkcji jaką wykonuje radny jest także funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem realizacji dobra wspólnoty jaką stanowią mieszkańcy. Sąd podniósł, że celem przepisu art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz. Sąd uznał, że wobec niezrzeczenia się przez radną funkcji Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia przez nią ślubowania, Rada Gminy [...] obowiązana była stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 383 § 6 K.w.). Ponieważ Rada tego nie uczyniła, organ nadzoru miał podstawy do wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej w trybie art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.

W skardze kasacyjnej S. Ż., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci niewłaściwego zastosowania przepisu art. 383 § 1 pkt 5 K.w. w konsekwencji niewłaściwej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., pomijającej fakt ograniczenia udzielonego radnej pełnomocnictwa i naruszającej przepisy art. 2, 4, 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP i niezastosowanie tym samym art. 8 ust. 2 w zw. z art. 2, 4, 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP.

W oparciu o powyższy zarzut skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu oraz przyznanie skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że nie kwestionując ogólnej słuszności wywodu Sądu o konieczności stosowania regulacji pozwalającej zapobiec konfliktowi interesów radnego z interesem Gminy i zapewnić ochronę ich autorytetu w oczach wyborców, w tym przypadku zostały one zinterpretowane w sposób nadmiernie rygorystyczny, prowadzący do istotnego naruszenia konstytucyjnych zasad zapewniających szanowanie woli wyborców. Zdaniem skarżącej ograniczenie udzielonego radnej pełnomocnictwa uniemożliwia jej podejmowanie jakichkolwiek czynności wobec Gminy, w której organie stanowiącym skarżąca zasiada. Argument o zarządzaniu przez skarżącą środkami pozyskanymi od Gminy jest o tyle chybiony, że nie podlegają one wyodrębnieniu z zasobu środków powierzonych bankowi, a więc nie ma tutaj możliwości zaistnienia konfliktu interesów (radna nie może inaczej zarządzać tymi środkami działając w ten sposób na szkodę Gminy ani podlegać w tym zakresie naciskom). W ocenie skarżącej Sąd interpretuje udzielenie jej pełnomocnictwa w sposób formalny (liczy się sam fakt istnienia stosunku pełnomocnictwa), podobnie traktując fakt prowadzenia przez bank rachunku bankowego Gminy pomimo tego, że nie wynika z tego jakakolwiek możliwość wpływania na radną. Z tych przyczyn interpretacja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest w tym przypadku nadmiernie surowa. Uchwała nr [...] Zarządu Banku Spółdzielczego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r., określająca nową treść pełnomocnictwa eliminuje status pełnomocnika wobec Gminy [...] skutecznie zapobiegając wystąpieniu negatywnych skutków, przed którymi ma chronić powołana wyżej regulacja. Zdaniem skarżącej przy dokonywaniu wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. należy uwzględnić jego cel, co prowadzi do wniosku, że jeśli radny nie jest pełnomocnikiem w stosunku do gminy, w której organie zasiada jako radny, nie jest pełnomocnikiem w rozumieniu tej regulacji nawet jeśli sam bank zarządza środkami finansowymi powierzonymi mu przez gminę. Inaczej dochodzi do zniweczenia wyniku wyborów i tym samym naruszenia czynnego i biernego prawa wyborczego. Naruszałoby to zasadę proporcjonalności wypływającą z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. Utrata mandatu jest środkiem bezpośrednio uderzającym w radnego i tym samym ogranicza możliwość korzystania przez niego z biernego prawa wyborczego. Utrata mandatu uderza także w wyborców, którzy tracą mandatariusza, któremu powierzyli sprawowanie w swoim imieniu funkcji władczych w danej wspólnocie samorządowej, korzystając z konstytucyjnego prawa wyborczego. Prowadzi to do naruszania przepisu art. 62 Konstytucji, a przez to godzi w zasadę zwierzchniej władzy Narodu (art. 4 Konstytucji).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda [...], reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Organ podtrzymał stanowisko oraz argumentację zawartą w zarządzeniu zastępczym oraz w odpowiedzi na skargę. Podniósł, że Sąd słusznie uznał, iż bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje okoliczność, że przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia przez skarżącą ślubowania Zarząd Banku Spółdzielczego w [...] udzielił jej nowego pełnomocnictwa zawierającego ograniczenia wyłączające dokonywanie wszelkich czynności prawnych dotyczących Gminy [...]. Nie zmienia to faktu, że radna nadal pełni funkcję Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...], który jednocześnie prowadzi obsługę bankową Gminy [...]. Tym samym radna nadal pozostaje pełnomocnikiem banku, który wykorzystuje mienie tej gminy, naruszając art. 24f ust. 1 u.s.g. W ocenie organu Sąd dokonał prawidłowej interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. Podniesiony w skardze kasacyjnej argument, iż ograniczenie zakresu pełnomocnictwa udzielonego radnej eliminuje jej status jako pełnomocnika wobec Gminy jest w ocenie organu nietrafny w świetle regulacji art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten zawiera bowiem zakaz bycia pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, zatem bez znaczenia jest wobec jakich podmiotów zewnętrznych będą dokonywane czynności przez pełnomocnika. Organ podkreślił, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że środki pozyskane od Gminy przez bank nie podlegają szczególnemu wyodrębnieniu spośród wszystkich środków oddanych do dyspozycji bankowi, co zdaniem organu stanowi dodatkowy argument potwierdzający pełnienie przez radną funkcji pełnomocnika w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. ), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw zaskarżenia. Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się zarzucanego mu naruszenia prawa materialnego. Jak stanowi art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), dalej: Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm. - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego do Sądu pierwszej instancji zarządzenia zastępczego), dalej: u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzania taką działalnością lub reprezentowania w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie niezaprzestania tej działalności.

Wbrew zrzutom skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g.

Skarżąca S. Ż. jest Dyrektorem Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...]. Bank Spółdzielczy w [...], w którym skarżąca zajmowała stanowisko dyrektora, w wyniku połączenia się w 2011r. z Bankiem Spółdzielczym w [...] stał się Oddziałem tego banku.

Przepis art. 2 pkt 1ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających ( tj. Dz. U. z 2015r., poz. 2170 ) poddaje banki spółdzielcze regulacji ustawy – Prawo bankowe.

W myśl art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 665 ze zm.), dalej: Prawo bankowe, bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Czynności banku określone zostały w art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego, są to m.in. takie czynności jak przyjmowanie wkładów i prowadzenie rachunków tych wkładów, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, a ponadto, jeśli są wykonywane – m.in. takie czynności jak udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń. Wszystkie te czynności określone są jako działalność gospodarcza (art. 5 ust. 4 Prawa bankowego). Tożsame uregulowanie zawiera art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Bank jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą.

W niniejszej sprawie istotne jest, iż Oddział w [...] Banku Spółdzielczego w [...] prowadzi obsługę bankową Gminy [...]. Bank sprawuje za wynagrodzeniem obsługę finansową gminy, świadczy usługi bankowe dotyczące środków gromadzonych na rachunku. Skoro Oddział w [...] Banku Spółdzielczego w [...] prowadzi rachunek bankowy Gminy [...] to w tym banku pozostaje mienie Gminy [...], które jest mienie komunalnym. Oznacza to, że wskazany wyżej bank prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego – środków finansowych. Dyrektor Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] jest osobą, która zarządza działalnością gospodarczą tego banku.

W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Powołany przepis, zawarty w ustawie o samorządzie gminnym, stanowi jakie mienie jest mieniem gminy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalony jest pogląd, że art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" czy do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Zakres przedmiotowy działalności bankowej obejmuje w szczególności "wykorzystanie" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. środków finansowych budżetu gminy przez bank obsługujący rachunek bankowy gminy. Bank odniesie tym większą korzyść finansową, im większe będą środki finansowe otrzymane do "wykorzystania" od obsługiwanej gminy. Bank "prowadzący" rachunek bankowy gminy wykorzystuje zatem mienie tej gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt II OSK 63/08; z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 718/10; z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2054/10; z dnia19 czerwca 20012r., sygn. akt II OSK 1164/12).

Działalność radnej polegająca na zarządzaniu działalnością banku prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radna uzyskała mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g.

Pełnienie przez radnego funkcji prezesa banku bądź oddziału banku wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego spełnia przesłanki, o jakich mowa art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Taka wykładnia nie może być, w świetle całokształtu regulacji prawnych o charakterze antykorupcyjnym, uznana za nadmiernie restrykcyjną i naruszającą art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP jak i art. 8 ust. 2. Przyjęta przez ustawodawcę regulacja prawna jak i wykładnia tych przepisów służą umacnianiu gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Podkreślić należy, iż jedną z funkcji, jaką wykonuje radny, jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem dobra wspólnoty jaką tworzą mieszkańcy. Radna S. Ż. reprezentuje zatem interes wspólnoty, a będąc jednocześnie Dyrektorem Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] winna zabezpieczać interesy gospodarcze banku. Prowadzi to do konfliktu interesów.

Wbrew stanowisku zawartemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w rozpoznawanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki o jakich mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Radna zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy.

Powyższego stanowiska nie może zmienić - jak podnosi skarżąca – ograniczenie zakresu pełnomocnictwa. Z pełnomocnictwa udzielonego S. Ż. przez Zarząd Banku Spółdzielczego w [...] nie można wysnuwać takiego wniosku jak wywodzi skarżąca. Skarżąca nie jest bowiem "podrzędnym" pracownikiem banku, lecz jest Dyrektorem Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] i aczkolwiek w powyższym pełnomocnictwie jest napisane, że upoważnia się S. Ż. do dokonywania czynności prawnych i bankowych związanych z kierowaniem bieżącą działalnością gospodarczą Oddziału oraz składania oświadczeń woli w imieniu Banku Spółdzielczego w [...], w tym przy zawieraniu umów rachunku bankowego, z wyłączeniem decyzji dotyczących Gminy [...] (pkt 1 – 3 pełnomocnictwa), to jednak punkt 4 tego pełnomocnictwa jednoznacznie stanowi, iż S. Ż. sprawuje nadzór polegający na sprawdzaniu legalności, rzetelności i prawidłowości prowadzonych w Oddziale czynności bankowych, zarówno zamierzonych, jak też dokonanych. A zatem, wszelkie czynności, które są dokonywane w Oddziale w [...] Banku Spółdzielczego w [...] podlegają kontroli Dyrektorowi Oddziału S. Ż. Poza tym nawet gdyby nie było punktu 4 w tym pełnomocnictwie, to z racji sprawowanego stanowiska Dyrektora Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] wynika, że nawet jeśli sam dyrektor danego oddziału banku nie dokonuje danych czynności, to i tak sprawuje kontrolę nad całością działalności danego oddziału banku. Wobec tego nie można skutecznie twierdzić, że poprzez takie pełnomocnictwo została wyłączona możliwość uznania, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wprowadzenie przez ustawodawcę pewnych ograniczeń związanych z pełnieniem określonych funkcji nie może być traktowane jako naruszenie wolności człowieka podlegającej ochronie prawnej ( art. 31 ust. 1 Konstytucji RP ). Powołany przez skarżąca art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyraźnie stanowi, iż ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21).

Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego.

Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

W niniejszej sprawie zaistniały przesłanki wynikające z norm prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu radnej, a tylko do takich sytuacji – jak już wyżej wskazano – może być stosowana sankcja w postaci wygaszenia mandatu radnego. Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego czy radny z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radna, zarządzając jako Dyrektor Oddziału w [...] Banku Spółdzielczego w [...] – na mocy udzielonego jej pełnomocnictwa - działalnością gospodarczą tego banku prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego, naruszyła zakaz ustanowiony w art. 24f ust. 1 u.s.g., który jednoznacznie zabrania zarządzania taką działalnością, bez względu na to czy radny odnosi czy też nie odnosi z niej osobiste korzyści.

W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji prawidłowo zinterpretował normę art. 24f ust. 1 u.s.g. i prawidłowo ocenił zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przez Wojewodę [...].

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) oddalił skargę kasacyjną.