Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 395/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 13,
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91,
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) Protokolant Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 lutego 2020 r. sygn. akt III SA/Po 757/19 w sprawie ze skargi D.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 4 września 2019 r. nr 3001-IOA.4246.106.2018 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz D. K. 2440 (słownie: dwa tysiące czterysta czterdzieści) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 lutego 2020 r., sygn. akt III SA/Po 757/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę D. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 4 września 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 19 sierpnia 2013 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu przy ul. [...] w Z., w którym strona prowadziła działalność gospodarczą, znajdują się trzy urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2094; dalej: "u.g.h."). Urządzenia te były włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli automaty te zostały wyłączone przez urządzenie elektryczne. W związku z tym funkcjonariusze celni włączyli urządzenia przypominające automaty do gniazda zasilającego sieć i przeprowadzili na nich eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. z 2009 r., poz. 1323 ze zm.), dalej: "u.s.c.", stwierdzając, że gry na tych automatach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów.

W dniu kontroli przy ul. [...] lokal znajdował się pod dwoma adresami: ul. [...] - powierzchnia wynajęta od dnia 3 grudnia 2008 r. przez D. K. oraz ul. [..] - powierzchnia wynajęta od dnia 1 września 2009 r. przez B.S..

Z umowy najmu powierzchni użytkowej z 15 października 2012 r. wynika, że B. S. wynajęła 1/2 części lokalu przy ul. [...] w Z. G. M. (podnajemca). W tym samym dniu zawarto kolejną umowę najmu, której stroną był G. M. (jako wynajmujący) i [...] sp. z o. o. w P.. Jej przedmiotem było określenie zasad wynajmowania spółce powierzchni użytkowej lokalu będącego we władaniu wynajmującego w celu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie udostępniania urządzeń służących do rozgrywania gier zręcznościowo-rozrywkowych.

Decyzją z 4 września 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Pile z 18 sierpnia 2016 r. wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry.

Organ podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje, że G. M. faktycznie użytkował czy prowadził lokal w Z. przy ulicy [...] i w konsekwencji wykonywał niezbędne czynności związane z bieżącym nadzorem nad automatami. G. M. zeznał, że był w tej sprawie tylko figurantem i nie wie, czy do lokalu wstawiono automaty. Wynika to także z zeznań osób zatrudnionych w lokalu "[...]", gdyż ani J. J. ani M. L. nie kojarzą tego nazwiska. Nie widziały też w tej części lokalu (ul. [...]) osoby, którą można by uznać za użytkującą ten lokal. O tym, czy dana osoba urządza gry nie decyduje wyłącznie treść umowy najmu lokalu, lecz faktyczny stopień zaangażowania w urządzanie gier.

Istotne znaczenie ma, że automaty wstawiono do pomieszczenia bezpośrednio połączonego z miejscem, gdzie działalność gospodarczą prowadzi D.K. i to klienci jego lokalu mieli możliwość korzystania z automatów. Lokal z automatami posiada wprawdzie odrębne wejście, ale nie było one czynne. Udostępnianie urządzeń do gier odbywało się przez lokal D. K.. Z zeznań nie wynika również, aby ktoś z zewnątrz zajmował się bieżącą obsługą lokalu przy ul. [...] w Z., np. sprzątaniem, dbaniem o czystość. D. K. jako osoba prowadząca działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu, uwzględniając bezpośrednie połączenie lokali znajdujących się pod dwoma adresami, współuczestniczył w urządzaniu gier co najmniej przez zapewnienie warunków do uruchomienia automatów i przez swoich pracowników - w co najmniej minimalnym zakresie - ich bieżącej obsługi.

Strona zapewniła dostęp graczom do urządzeń (musieli oni dostać się do urządzeń przez lokal strony), włączanie i wyłączanie urządzeń (przy włączeniu światła w lokalu strony następowało włączenie bezpiecznika zasilającego automaty), dostarczanie energii elektrycznej w celu zasilenia urządzeń, utrzymanie czystości w lokalu z automatami i bieżący nadzór nad nimi (informowanie właściciela o ewentualnych uszkodzeniach i nieprawidłowościach w ich działaniu - z zeznań świadków nie wynika, aby w lokalu znajdowała się osoba reprezentująca właściciela automatów).

Zdaniem organu, nie jest możliwe, aby urządzanie gier odbywało się bez udziału czy bez wiedzy właściciela lokalu, osoby dysponującej danym miejscem, wyłącznie na najmowanej powierzchni, gdzie urządzenia umieszczono (3m²). Samo ustawienie automatu nie jest wystarczające do urządzania gier. Niezbędna jest bieżąca obsługa urządzeń, np. konieczność ich zasilania, co czynił dysponent lokalu D. K..

Organ odwoławczy w sposób obszerny przedstawił uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

WSA w Poznaniu oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu I instancji, wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli wskazują, że gry prowadzone na poddanych kontroli urządzeniach miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia. Organy poczyniły również wystarczające ustalenia faktyczne pozwalające na uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania świadków, wskazuje, że bez udziału skarżącego nie byłaby możliwa eksploatacja przedmiotowych automatów. Do lokalu, gdzie się one znajdowały wchodziło się jedynie przez pomieszczenie wynajmowane przez skarżącego, gdzie prowadził on bar.

Zdaniem WSA, istotne było, że między jego pomieszczeniem a pomieszczeniem, w którym były automaty nie było ściany, lecz swobodne przejście z żaluzją. Klienci baru skarżącego swobodnie przechodzili do pomieszczenia z automatami, które to pomieszczenie nie miało wejścia od strony ulicy. Ponadto pracownicy baru skarżącego od czasu do czasu sprzątali również pomieszczenie, w którym były automaty, a także zasilali je w energię elektryczną niezbędną do eksploatacji urządzeń. Będący stronami kolejnych umów najmu (podnajmu) pomieszczenia z automatami (żona skarżącego, G. M. i [...] sp. z o. o. w P.) nie mieli związku z działalnością prowadzoną w lokalu w postaci nielegalnego urządzania gier na automatach.

Sąd I instancji podkreślił, że urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Mając na uwadze zgormadzony w sprawie materiał dowodowy - w ocenie WSA - trafnie przyjęto, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania lub ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania, a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") zarzucił naruszenie:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

3. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,

4. art. 2 ust. 3, ust.4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawy zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

6. art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 1 tej ustawy;

7. przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ww. ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

9. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

12. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej, jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty w niej postawione są trafne.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Charakter zarzutów powołanych w petitum skargi kasacyjnej przemawia za ich łącznym rozpoznaniem. Autor skargi kasacyjnej zarzuca w nich, że Sąd I instancji bezpodstawnie zaakceptował stanowisko organów, że skarżący był urządzającym gry, ponieważ nie wynikało to ze zgromadzonego materiału dowodowego.

W tym miejscu należy zauważyć, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji, w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował szeroką definicję "urządzającego gry na automacie". Przy ocenie, czy konkretny podmiot powinien zostać uznany za "urządzającego gry na automacie" niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16).

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier; zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń; przystosowanie go do danego rodzaju działalności; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie; wypłacanie wygranych; obsługa urządzeń; zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", w celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

W rozpoznanej sprawie za uznaniem, że skarżący urządzał gry na automacie przemawiało w ocenie WSA to, że do lokalu, gdzie znajdowały się automaty do gry wchodziło się jedynie przez pomieszczenie wynajmowane przez skarżącego, gdzie prowadził on bar, pomiędzy pomieszczeniem skarżącego a pomieszczeniem, w którym były automaty nie było ściany, lecz swobodne przejście z żaluzją. Klienci baru skarżącego swobodnie przechodzili do pomieszczenia z automatami, które to pomieszczenie nie miało wejścia od strony ulicy. Ponadto pracownicy baru skarżącego od czasu do czasu sprzątali również pomieszczenie, w którym były automaty, a także zasilali je w energię elektryczną niezbędną do eksploatacji urządzeń.

Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier na automatach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w realiach rozpoznawanej sprawy organy takich ustaleń nie dokonały.

Wbrew stanowisku WSA, w świetle dotychczas zebranego materiału dowodowego skarżący, poza ewentualnym włączaniem automatów - nie wykonywał jakichkolwiek czynności związanych z grami na nich ani też nie wziął na siebie obowiązków mogących wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Przykładowo, nie wykazano, aby skarżący czy jego pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby skarżący zasilał automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności związanych z urządzaniem gier na automatach.

Rację ma więc skarżący, że w sprawie nie zostały zebrane dowody wystarczające do uznania go za urządzającego gry. Natomiast zebrane dowody zostały ocenione w sposób nieprawidłowy, ponieważ Sąd I instancji wyprowadził z nich zbyt dalekie wnioski.

Podsumowując, NSA stwierdza, że posiadanie lokalu obok pomieszczenia z automatami do gry, z którego klienci baru skarżącego mogli przechodzić do pomieszczenia z automatami do gry, jak również sprzątanie przez pracowników baru skarżącego od czasu do czasu pomieszczenia, gdzie znajdowały się automaty do gry - nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie urządzania gier na automatach i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za przypisaniem skarżącemu cechy "urządzającego gry" nie może również przemawiać to, że przy włączeniu światła w lokalu strony następowało włączenie bezpiecznika zasilającego automaty hazardowe.

Mając na uwadze, że błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiła podstawę wydania zaskarżonego wyroku, zaistniały podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Nie są zasadne pozostałe zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej.

Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą kasacyjnie, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można też przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. - umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby strona skarżąca podjęła skutecznie próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Odpowiadając na zarzut z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej - a mianowicie na zarzut naruszenia przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. przez ich zastosowanie w sprawie, któremu sprzeciwiał się ich techniczny charakter, co w konsekwencji miało, zdaniem strony skarżącej, doprowadzić do niewłaściwego zastosowania art. 89 tej ustawy i niezasadnego nałożenia na nią sankcji administracyjnej - i abstrahując już nawet od tego, że przepisy art. 14 i art. 6 przywołanej ustawy nie miały zastosowania w sprawie, w związku z czym nie mogły stanowić adekwatnego wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, a co za tym idzie zaskarżonej decyzji, co powoduje, że zarzut ich naruszenia nie jest zasadny - trzeba przede wszystkim podnieść, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanej powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na jego podstawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Istota rozwiązania zawartego w omawianej regulacji została więc zdeterminowana funkcjami określonej w niej sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono więc, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów zarzut naruszenia wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych należało uznać za niezasadny. Tym bardziej, gdy jednocześnie podnieść, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co - niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu - potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie (pkt 6 petitum skargi kasacyjnej).

Odnosząc się do tego zarzutu podkreślenia wymaga, że z przepisu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jasno i wyraźnie wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś w przypadkach, o których stanowi ust. 1 pkt 2, kara ta wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Z powyższego wynika - jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć - że celem działania prawodawcy materializującym się w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych było penalizowanie zachowań polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (w tym w szczególności restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach) oraz przeciwdziałanie tym zachowaniom, jako niepożądanym.

Jeżeli tak, to za nie mniej uzasadniony trzeba uznać ten wniosek, że wobec jednoznacznej treści przywołanego przepisu prawa, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, należy uznać po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. uchwała w sprawie II GPS 1/16).

Omawiany zarzut kasacyjny należało więc uznać za nieuzasadniony, a argumenty które legły u podstaw wniosku, że w rozpatrywanej sprawie - z uwagi na jej przedmiot - nie miał i nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie pozostają bez wpływu na ocenę odnośnie do braku zasadności zarzutu z pkt 12 petitum skargi kasacyjnej. Jeżeli bowiem, to wymieniony przepis prawa, a nie przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych wyznaczał zbiór koniecznych do ustalenia w sprawie faktów, to prowadzi to do tego w pełni uprawnionego wniosku, że przeprowadzone w sprawie ustalenia stanowiące faktyczną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - i następnie przyjęte za podstawę wyrokowania w sprawie - są wolne od deficytów zarzucanych przez stronę skarżącą.

Nie jest również usprawiedliwiony zarzut sformułowany na s. 26 uzasadnienia skargi kasacyjnej, a dotyczący naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W opozycji do stanowiska strony skarżącej trzeba przede wszystkim wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Tym samym, przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają na celu złagodzenie uciążliwości związanych ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Należy w związku z tym podzielić stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych (por. również np. wyroki NSA z dnia: 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3690/17; 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3409/16). Tym samym, za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że do nowo wprowadzanych wymogów mogły dostosować się wyłącznie podmioty spełniające wymogi dotychczasowe - stąd też dostosowanie się - a nie te podmioty, które żadnych wymogów nie spełniały.

A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie. Nie będąc adresatem wymienionego przepisu prawa - co jasno i wyraźnie wynika z przedstawionych argumentów - strona skarżąca nie mogła zasadnie oczekiwać, że określony tym przepisem okres dostosowawczy będzie miał zastosowanie również w odniesieniu do niej oraz twierdzić, że brak uwzględnienia (wobec niej) konsekwencji wynikających z tego przepisu stanowi naruszenie prawa.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sąd I instancji uwzględni przedstawioną powyżej wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sprowadzającą się do uznania, że "urządzającym gry" nie jest podmiot, który jedynie umożliwia klientom przejście przez swój lokal do pomieszczenia, w którym znajdują się automaty do gier oraz włącza i wyłącza automaty do gier w taki sposób, że przy włączeniu energii w lokalu strony następowało włączenie bezpiecznika zasilającego automaty w innym pomieszczeniu. W konsekwencji zbada, czy skarżący może być uznany za podmiot "urządzający gry" oraz oceni, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.