Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 129/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 119a § 1, art. 68 § 1, art. 70 § 1, art. 21 § 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 21 § 3
journal: Dz.U. 2023 poz 2383
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Agnieszka Baran, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Cichoń (sprawozdawca), sędzia WSA Dariusz Czarkowski, Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Dominiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2024 r. sprawy ze skargi G. sp. z o.o. z siedzibą w W. (poprzednio: G. sp. z o.o. w likwidacji) na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz G. sp. z o.o. z siedzibą w W. (poprzednio: G. sp. z o.o. w likwidacji) kwotę 93.154 zł (słownie: dziewięćdziesiąt trzy tysiące sto pięćdziesiąt cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: organ kontroli) pismem z 10 marca 2021 r. wystąpił do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej również: Szef KAS) o przejęcie kontroli celno-skarbowej prowadzonej wobec G. sp. z o.o. (dalej: spółka, podatnik, skarżąca, strona) w zakresie kontroli przestrzegania przepisów prawa podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych (dalej również: CIT), za okresy: 05.12.2016- 31.12.2016, 01.01.2017-31.12.2017, 01.01.2018-15.04.2018.

Postanowieniami z 8 lipca 2021 r. Szef KAS przejął w części, do dalszego prowadzenia kontrolę celno-skarbową wszczętą przez organ kontroli wobec spółki za okresy 01.01.2017-31.12.2017 oraz 01.01.2018-15.04.2018, zawiesił ją i jednocześnie wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie podatkowe w sprawie określenia zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 1.01.2017-31.12.2017 r.

W toku postępowania, celem wyjaśnienia stanu faktycznego, Szef KAS zwracał się do strony o udzielenie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów pismami: z 1 września 2021 r., z 21 października 2021 r., z 2 grudnia 2021 r., pismem z 19 stycznia 2022 r.

Jednocześnie w ramach prowadzonego postępowania dowodowego Szef KAS zwracał się o udzielenie wyjaśnień do S. S.A. (dalej S. lub Towarzystwo) - pismo z 1 września 2021 r.), G. S.A. (pismo z 1 grudnia 2021 r.) oraz G. sp. z o. o. (pismo z 1 grudnia 2021 r.).

Postanowieniem z 6 października 2022 r. Szef KAS wyznaczył stronie 14-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego w trybie art. 200 § 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U.2023.2383 z późn. zm.; dalej: O.p.). W uzasadnieniu tego postanowienia Szef KAS wskazał, że do ustalonego stanu faktycznego zastosowanie znajdą, w szczególności przepisy art. 119a § 1-3, art. 119c § 1, § 2 pkt 1, 3, 4, 5, art. 119d, art. 119e pkt 1 oraz art. 119f § 1 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym do końca 2018 r. - a w konsekwencji przepisy ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.2022.2587, dalej: ustawa o CIT), w brzmieniu obowiązującym w 2017 r. Przepisy te znalazłyby zastosowanie, gdyby spółka dokonała czynności odpowiedniej, tj. nabyła udziały spółek luksemburskich z wykorzystaniem finansowania bankowego - analogicznie do tego, które Grupa kapitałowa M. (dalej również: M.) zaangażowała w 2018 r., dzięki czemu strona pozyskałaby środki finansowe umożliwiające jej nabycie udziałów w spółkach luksemburskich.

Szef KAS uznał tym samym, że w wyniku realizacji opisanego zespołu czynności strona osiągnęła korzyść podatkową w postaci powstania straty podatkowej w wysokości 19.033.991,22 zł oraz niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w wysokości 8.063.601,00 zł.

W wyznaczonym terminie strona nie skorzystała z prawa do złożenia korekty, a pismem z 27 października 2022 r. przedstawiła stanowisko w sprawie. Spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem Szefa KAS, zgodnie z którym w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 119a O.p. (klauzula) do czynności dokonanych przez spółkę w grudniu 2016 r. w ramach reorganizacji struktury Grupy M. (Reorganizacja 2016). Spółka nie zgodziła się też ze stwierdzeniem, że podjęte przez nią działania miały na celu, przede wszystkim, osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej oraz że sposób działania spółki był sztuczny. Ponadto strona podtrzymała prezentowane w toku postępowania stanowisko, że wskazana przez Szefa KAS czynność odpowiednia nie była możliwa do wdrożenia w grudniu 2016 r., a wybrany scenariusz Reorganizacji 2016 był jedynym dostępnym rozwiązaniem możliwym do wdrożenia w tak krótkim czasie i pozwalającym na osiągnięcie celu narzuconego przez TFI (vide: pismo TFI z 26 stycznia 2017 r.), jakim było wyeliminowanie ryzyk podatkowych na poziomie Towarzystwa, do zarządzania którymi TFI nie było przygotowane. Strona wskazała, czysto teoretycznie, że gdyby decyzję o wdrożeniu Reorganizacji 2018 podjęto w najwcześniejszym możliwym terminie, tj. po uruchomieniu środków z EBI, mogłaby ona zostać ukończona wcześniej, prawdopodobnie z końcem listopada 2017 r. W tej sytuacji kwota podatku należnego za 2017 r., przy założeniu, że tylko odsetki od obligacji własnych zapłacone przez spółkę od początku grudnia 2017 r. nie stanowią kosztów uzyskania przychodów, powinna wynieść 0 zł z uwagi na stratę podatkową ((1.494.036.517,76 zł -1.508.027.005,50 zł).

W toku postępowania podatkowego spółka (działająca poprzez pełnomocnika) pismem z 27 lutego 2023 r.,, na podstawie art. 180 § 1, art. 181, art. 188 i art. 197 § 1 w zw. z art. 1191 O.p. wystąpiła o:

• powołanie biegłego, dysponującego specjalistyczną wiedzą i praktycznym doświadczeniem w dziedzinie rynków finansowych, w szczególności w zakresie bankowego finansowania dłużnego, celem uzyskania pisemnej opinii biegłego, oceniającej czy rzeczywiście możliwe było zaciągnięcie przez spółki z grupy M. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu wdrożenia czynności odpowiedniej w grudniu 2016 r., mając na względzie, że na pozyskanie takiego finansowania M. miała czas wyłącznie w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.;

• zmianę oceny prawnej sprawy i wysokości korzyści podatkowej; spółka wskazała, że w przypadku gdyby, po ponownym przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego i wyjaśnień spółki, Szef KAS wydał nowe postanowienie w trybie art. 200 § 4 O.p., wskazujące, że wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów podlegają odsetki od obligacji zapłacone przez spółkę od początku grudnia 2017 r., spółka wyraża gotowość do skorygowania deklaracji w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 1.01.2017-31.12.2017.

Decyzją z [...] marca 2023 r. Szef KAS określił stronie wysokość zobowiązania podatkowego w CIT za okres od 1.01.2017 do 31.12.2017 r. w kwocie 8.063.601,00 zł. Organ podatkowy uznał bowiem, że strona osiągnęła korzyść podatkową w warunkach opisanych w art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej. Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie. W dniu 26 czerwca 2023 r. organ odwoławczy, realizując wniosek Strony, wystąpił do Rady celem uzyskania opinii w zakresie zasadności stosowania art. 119a Ordynacji podatkowej w niniejszej sprawie, a następnie - kolejnego dnia - zawiesił z urzędu postępowanie odwoławcze. W sentencji uchwały nr 7/2023 z dnia 18 września 2023 r. Rada stwierdziła, że "opisany we Wniosku zespół czynności spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania i jednocześnie w przedstawionym stanie faktycznym nie występują przesłanki uniemożliwiające zastosowanie w sprawie ort. 119o Ordynacji podatkowej, o których mowa w art. 119b tej ustawy".

Decyzją z [...] listopada 2023 r., znak [...], Szef KAS działając jako organ odwoławczy utrzymał w mocy orzeczenie wydane w pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ ten nie zgodził się, ze stanowiskiem Strony, że decyzja wydana z zastosowaniem przepisów Klauzuli ma charakter konstytutywny. Analiza przepisów ustawy o CIT prowadzi do wniosku, że podatek ten, co do zasady, jest opłacany za cały rok podatkowy w terminie do końca trzeciego miesiąca roku następnego (por. art. 27 ust. 1 ustawy o CIT). Znany jest więc termin płatności, wiadome jest też, że podatek należy uiścić bez wezwania organu podatkowego, w drodze tzw. samookreślenia wysokości zobowiązania podatkowego w deklaracji przez samego podatnika. Fakt, że strona nie złożyła prawidłowej deklaracji i wykazała podatek w nieprawidłowej wysokości, wynika z jej celowych działań prowadzących do unikania opodatkowania, co skutkowało konsekwencją w postaci zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania i wydaniem decyzji określającej prawidłową wysokość zobowiązania podatkowego (art 21 § 3 O.p.).

Szef KAS wskazał następnie, że skoro przedmiotem niniejszej sprawy jest rozliczenie w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 1.01.2017 - 31.12.2017 r., to dla jej rozstrzygnięcia należy przyjąć brzmienie przepisów art. 119a-119d oraz art. 119e O.p., obowiązujące od 15 lipca 2016 r. do 31 grudnia 2018 roku.

Wypowiadając się w kwestii zidentyfikowania czynności prowadzącej do uzyskania korzyści podatkowej Szef KAS przyjął, że czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie były:

1) emisja przez spółkę obligacji serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ (uchwała zarządu spółki z 19 grudnia 2016 r. w sprawie emisji obligacji i przyjęcia jej warunków);

2) nabycie przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement";

3) kompensata należności i zobowiązań do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ;

4) emisja przez spółkę obligacji krótkoterminowych w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz Grupy M. sp. z o.o. sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.,

- zwanymi dalej łącznie jako: zespół czynności (w rozumieniu art. 119f § 1 O.p.), czynność lub Reorganizacja 2016.

Szef KAS wskazał, że korzyścią podatkową spółki było powstanie straty podatkowej w wysokości 19.033.991,22 zł oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w kwocie 8.063.601,00 zł.

Zdaniem Szefa KAS, gdyby w niniejszej sprawie strona nie sfinansowała zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich emisją obligacji, lecz dokonała czynności odpowiedniej - to po zakończeniu roku podatkowego, w terminie do końca trzeciego miesiąca roku następnego, zobligowana byłaby do złożenia zeznania podatkowego i zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich, które uzyskiwały przychody z zysków spółek osobowych generujących dochody.

– W toku postępowania podatkowego Szef KAS ustalił, że w zeznaniu CIT-8 za 2017 r. strona wykazała: przychody w kwocie 1.494.036.517,76 zł;

– koszty uzyskania przychodów w kwocie 1.513.070.508,98 zł (w tym 61.473.996,72 zł stanowiły zapłacone odsetki od obligacji w 2017 r.);

– stratę w kwocie 19.033.991,22 zł.

W przypadku pominięcia wartości wydatków z tytułu zapłaconych w 2017 r. odsetek od obligacji wartość kosztów uzyskania przychodów wyniosłaby 1.451.596.512,26 zł. W związku z powyższym, dochód - po uwzględnieniu kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o koszty odsetek od obligacji wyniósłby 42.440.005,50 zł. W konsekwencji zobowiązanie podatkowe z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych wynosiłoby 8.063.601,00 zł, w miejsce zadeklarowanej przez Stronę straty w wysokości 19.033.991,22 zł (szczegółowe wyliczenie kwoty zobowiązania podatkowego zostało przedstawione w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji).

W związku z powyższym Szef KAS zgodził się z organem pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie występuje korzyść podatkowa w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., którą stanowi powstanie straty podatkowej oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Momentem osiągnięcia tej korzyści był natomiast koniec roku podatkowego, tj. dzień 31 grudnia 2017 r. Wtedy bowiem zakończył się rok podatkowy, a Strona byłaby zobowiązana do wykazania odpowiedniego dochodu (podatkowy stan faktyczny został zamknięty).

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że czynność odpowiednia "utrzymuje" akceptowane przez Grupę Kapitałową M. skutki gospodarcze polegające na zmianie właściciela spółek luksemburskich. Ponowna analiza materiału dowodowego doprowadziła do konkluzji, że Grupa kapitałowa M. realizując zespół czynności osiągnęła ww. cel gospodarczy, jednak ten cel był nie tyle mało istotny w świetle art. 119d O.p., co znikomy, drugoplanowy, osiągnięty "przy okazji" i w stopniu niezadowalającym. Pomimo sygnalizowanego przez stronę ryzyka związanego ze zmianą właściciela S. S.A., to dopiero zmiany w ustawie o CIT i "żądanie" Towarzystwa - będące, zdaniem organu odwoławczego, jedynie następczym uzasadnieniem Reorganizacji 2016 - spowodowały zmianę właściciela spółek luksemburskich. Strona sama wskazała w piśmie z 15 października 2020 r., że : "Nowelizacja przepisów w zakresie zwolnienia podmiotowego FIZ i warunek postawiony grupie M. w związku z tym przez Towarzystwo oraz ryzyka związane z możliwym zbyciem akcji S. S.A., stanowiły jedynie katalizator, który przyspieszył wcześniej planowane działania".

W opinii organu odwoławczego, M. nie rezygnowałaby z możliwości "bezpodatkowego" lokowania zysków w S. FIZ, gdyby nie zmiany w ustawie o CIT. Choć konieczność uzgadniania pewnych decyzji z Towarzystwem może być odebrana jako wada, to M. tkwiła w tym układzie od 15 lat i w tym czasie, mimo konieczności uzgadniania decyzji z Towarzystwem, odniosła gospodarczy sukces. Trudno przyjąć, że Towarzystwo było dla M. szczególnie kłopotliwym podmiotem w zakresie podejmowania decyzji, skoro uczestnicy Funduszu o charakterze zamkniętym (prywatnym) i właściciele M. przynosili dochód Towarzystwu.

Zdaniem Szefa KAS, analiza stanowiska S. z 26 stycznia 2017 r. wskazuje, że Towarzystwo zażądało od uczestników, aby ci "pozbyli się problemu" w postaci spółek luksemburskich. Jednak tego stanowiska S. nie można uznać za wolę zakończenia współpracy. Towarzystwo stwierdziło bowiem, że "Jednocześnie S. zadeklarował wszelką pomoc i współpracę w zakresie wypracowania rozwiązania zmierzającego do restrukturyzacji kontrolowanych aktywów w okresie bardzo krótkiego vacatio legis (jeden miesiąc), narzuconego przez ustawodawcę. Zarekomendowane również zostało skonsultowanie się z Państwa doradcami prawnymi i podatkowymi w zakresie możliwych kierunków restrukturyzacji aktywów S. FIZ".

Organ odwoławczy stwierdził, że w wyniku dokonania zespołu czynności utrzymana została przydatność S. FIZ do "bezpodatkowego" lokowania zysków pochodzących ze spółek operacyjnych Grupy kapitałowej M. za pośrednictwem spółek celowych, a dochody podatkowe spółek celowych były kompensowane kosztami ich uzyskania, które stanowiły odsetki od obligacji. Ubocznym i marginalnym skutkiem dokonania zespołu czynności było to, że spółki luksemburskie zmieniły właściciela. Zmiana właściciela była jednak warunkiem utrzymania ekonomiczno-podatkowej przydatności S. FIZ do dalszego funkcjonowania pod zmienionymi przepisami ustawy o CIT, zaś spółki celowe stały się narzędziem do osiągnięcia tego celu.

Na ocenę organu podatkowego wpływa również to, że choć spółki luksemburskie zmieniły właściciela pod kątem prawnym, to właścicielem ekonomicznym spółek celowych, w tym strony i de facto majątku Grupy kapitałowej M. pozostał S. FIZ. Otrzymał on bowiem od spółek celowych obligacje o łącznej wartości przekraczającej 8 mld zł zabezpieczone na jednostkach uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Więzy M. z S. FIZ nie zostały zatem przecięte lub ograniczone, lecz zmieniły swój charakter. Brak możliwości samodzielnej spłaty zadłużenia (odsetek, a następnie samych obligacji) przez spółki celowe z tytułu wyemitowanych obligacji wykazał prowizoryczność działań podjętych naprędce w ramach zespołu czynności i doprowadził do przeprowadzenia Reorganizacji 2018, w ramach której więzy z S. FIZ zostały przecięte, a w dalszej kolejności Fundusz zakończył działalność. Z powyższych względów organ odwoławczy uznał, że zmiana właściciela spółek luksemburskich zawierała w sobie niezerowy pierwiastek celu gospodarczego, osiągniętego nieco przypadkowo i wymuszonego koniecznością utrzymania "bezpodatkowego" status quo Funduszu, lecz w kontekście sprawy nadal dalekiego od progu wskazanego w art. 119d Ordynacji podatkowej.

Powyższe zagadnienie precyzyjnie uchwyciła Rada w pkt 41 uchwały wydanej w niniejszej sprawie: "Strona nie przedstawiła zdaniem Rady przekonujących argumentów wskazujących na rzeczywiste osiągnięcie celu w postaci odzyskania pełnej decyzyjności w zarządzaniu grupą kapitałową na skutek kwestionowanej przez Szefa KAS Reorganizacji 2016. Zdaniem Rady, strona nie przedstawiła przekonujących argumentów dlaczego w grudniu 2016 r. - poza kwestiami podatkowymi wynikającymi ze zmian w ustawie o CIT - konieczna stała się tego rodzaju reorganizacja, mimo wieloletniej współpracy z TFI".

Szef KAS stwierdził, że sposób przeprowadzenia zespołu czynności w M. obejmującego działania przeprowadzone począwszy od grudnia 2016 r. skutkował przede wszystkim określonym wynikiem podatkowym spółek celowych, w tym spółki. W kontekście polityki gospodarczej Grupy kapitałowej M., zakładającej pierwszą emisję publiczną jednej ze spółek grupy kapitałowej, działanie w postaci zbycia przez S. FIZ udziałów spółek luksemburskich poprzez potrącenie z wartością wyemitowanych przez spółki celowe obligacji nie realizowało istotnych celów ekonomicznych.

Organ odwoławczy nie dostrzegł w działaniu i argumentacji przedstawionej przez stronę celów ekonomicznych ani gospodarczych, które oceniane z osobna lub łącznie byłyby więcej niż mało istotne i zgodnie z art. 119d O.p., wykluczałyby zaistnienie przesłanki podatkowej intencji dokonania zespołu czynności w kształcie zaistniałym w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy stwierdził, że tzw. struktura diamentu nie mogła spowodować dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego, nawet w oczach osoby niewprawnej w tematach gospodarczych. Strukturę tę, jako sposób dywersyfikacji ryzyka, trudno pogodzić z art. 3 ust. 3 ustawy o FIZ. Organ nie zgodził się z poglądem strony, że "nikt nie mógł o nich mieć wiedzy", że "struktura diamentu" nie realizuje wymogów ustawowych w zakresie dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego i potrzebny był do tego komunikat KNF, w którym organ nadzoru uznał przedmiotową strukturę, wg interpretacji Strony, za rażące naruszenie prawa.

Szef KAS nie dostrzegł, aby planowany debiut giełdowy podmiotu z M. stanowił centralną tezę decyzji organu pierwszej instancji, choć organ ten, bazując na stanowiskach strony, zauważał również i ten cel gospodarczy. Ryzyko odpowiadania Towarzystwa za zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych S. FIZ należało uznać za skrajnie nieprawdopodobne, przy wielkości majątku M. oraz generowanych zazwyczaj zyskach. Reakcja S. była - w zakresie S. FIZ i M. - dalece nieproporcjonalna do skali zagrożenia. Z kolei "żądanie" S. dotyczące zmiany struktury M. było w istocie, jak wynika z pisma Towarzystwa z 26 stycznia 2017 r., ledwie "oczekiwaniem", zaś Towarzystwo nie przedstawiło konsekwencji co do tego, co się wydarzy, jeśli M. nie dostosuje swojej struktury do "oczekiwania" Towarzystwa. Uwagi strony, że [...] S.A. miałby rozwiązać umowę o sprawowaniu funkcji depozytariusza, nie znajdują poparcia w zebranym materiale dowodowym. Trudno zrozumieć, dlaczego niezależny bank miałby rozwiązać ww. umowę tylko dlatego, że Fundusz nie posiadał woli wypełnienia zobowiązań podatkowych. Strona nie wskazała przepisu prawa, z którego wynikałby obowiązek depozytariusza do weryfikacji chęci FIZ w zakresie wywiązywania się z obowiązków podatkowych. Argumentacja spółki w tym zakresie skupiała się na przedstawianiu pewnych wątpliwości bez przedstawienia rzeczowych argumentów.

Odnosząc się do ustalenia, czy przyjęty sposób działania był sztuczny, organ odwoławczy uznał, że sposób realizacji zespołu czynności cechuje przede wszystkim nieuzasadnione dzielenie operacji. Skoro oryginalnym zamiarem gospodarczym M. było nabycie jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich i czerpanie z tego tytułu zysków trudno znaleźć powód, dla którego ten cel miał być realizowany za pośrednictwem szeregu działań nieukierunkowanych wprost na osiągnięcie tego rezultatu, ale nakierowanych na utrzymanie przydatności S. FIZ do otrzymywania zysku spółek operacyjnych, który nie podlegałby opodatkowaniu. O sztucznym sposobie działania i nieuzasadnionym dzieleniu operacji zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich świadczą następujące operacje, które zostały dokonane również po transakcji nabycia tych jednostek:

• emisja przez Spółkę 1.686 obligacji o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda na rzecz S. FIZ (uchwała zarządu spółki z 19 grudnia 2016 r.) w celu nabycia przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sole and purchase agreement";

• kompensata należności i zobowiązania do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r. zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ;

• emisja przez spółkę 23 stycznia 2017 r, obligacji o wartości 6.000.000 zł na rzecz S. FIZ oraz M. sp. z o.o. sp. k. na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.

• rolowanie obligacji (przedłużenia na kolejny rok) wyemitowanych przez spółkę 23 stycznia 2017 r. w terminie ich wykupu (22 lutego 2017 r. ) w identycznej kwocie nominalnej wynoszącej 6.000.000 zł;

• emisja obligacji przez spółkę odpowiednio w datach: 23 lutego 2017 r., 20 kwietnia 2017 r., 23 sierpnia 2017 r. oraz 22 września 2017 r. (na łączną kwotę 35.000.000 zł) na rzecz M. sp. z o.o. sp. k. na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.;

• rolowanie obligacji wyemitowanych przez spółkę 23 lutego 2017 r. w terminie ich wykupu (22 lutego 2018 r.) do 21 sierpnia 2018 r.

Zdaniem Szefa KAS, przyjęty przez stronę, funkcjonującą w ramach M., model działania w postaci kilkukrotnej emisji obligacji, rolowania obligacji, wymagał zrealizowania szeregu operacji. Tymczasem zakup jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich w ramach czynności odpowiedniej, gdyby M. zdecydowała się przerwać całkowicie relacje z S. FIZ, a nie "na raty", polegałaby tylko na dokonaniu jednej transakcji płatności przez stronę za pomocą środków pieniężnych i wykluczałby zasadność przeprowadzania późniejszej Reorganizacji 2018. Dokonanie nieuzasadnionego podziału operacji, nie znajduje uzasadnienia gospodarczego. Należało przyjąć, że rozsądnie działający podmiot i nie działający w celu korzyści podatkowej, nie sfinansowałby zakupu istotnych dla jego działalności aktywów, jeżeli majątek ten miał być kluczowym i jedynym źródłem generowania jego przychodów - emisją obligacji, gdzie już koszt odsetek od obligacji znacznie przekracza osiągane przychody. Zakup jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowany emisją obligacji, wyemitowanych dla S. FIZ, nie był zatem inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu, która wyniosła (-0,95 %). Działania przeprowadzone w grudniu 2016 r. skutkowały zatem tylko pozornym stworzeniem warunków dla funkcjonowania nowej struktury. Skoro bowiem począwszy od 2016 r. M. podejmowała działania mające na celu zapewnienie możliwości emisji publicznej lub innej możliwości zaangażowania zewnętrznego inwestora, a jednocześnie uniezależnienie się od S. FIZ to działania podjęte w grudniu 2016 r. uniemożliwiały realizację tej strategii i skutkowały koniecznością kolejnej reorganizacji w 2018 r. z wykorzystaniem finansowania bankowego w celu zniwelowania zadłużenia.

Organ odwoławczy dostrzegł także w niniejszej sprawie spełnienie symptomu sztucznego sposobu działania wskazanego w art. 119c § 2 pkt 2 O.p. Przepis ten stanowi, że przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Oczywiście, jak wskazuje § 1 omawianego artykułu, chęć unikania opodatkowania nie może być uznana za dostateczne uzasadnienie ekonomiczne i gospodarcze. Funkcjonowanie S. FIZ w strukturze M., obok konieczności ponoszenia kosztów (opłat na rzecz TFI), wiązało się z pewnymi niedogodnościami, które strona opisała w piśmie z 23 czerwca 2020 r. Organ odwoławczy nie dał wiary w skalę problemów i niedogodności związanych z funkcjonowaniem FIZ w ramach grupy kapitałowej. To uczestnicy FIZ byli de facto klientami Towarzystwa, a zatem z punktu widzenia Towarzystwa zasadne było utrzymywanie jak najbardziej proklienckiego podejścia tak, aby funkcjonowanie FIZ nie było odbierane jako kłopot w grupie kapitałowej. Bardziej przekonujące i wyważone są tu rozważania dot. praktyki funkcjonowania FIZ zawarte na stronie 17 odwołania, czy też proklienckie zakończenie "żądania" z 26 stycznia 2017 r. Niezależnie od tego jak bardzo przedstawiciele M. i Towarzystwa traktowali się z szacunkiem i wzajemnym zaufaniem oraz jak szybko Towarzystwo reagowało na potrzeby i wnioski M., uznać należy, zdaniem organu, że S. FIZ był podmiotem "obcym" w grupie kapitałowej, a właściciele M. musieli w wielu przypadkach konsultować swoje decyzje biznesowe z przedstawicielami Towarzystwa bądź oczekiwać ich zgody. W tym kontekście, wyjąwszy chęć i możliwość osiągnięcia korzyści podatkowych za pośrednictwem spółek celowych i, następnie, S. FIZ, należy dojść do wniosku, że angażowanie S. FIZ w struktury grupy kapitałowej nie miało dla M. uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Wehikułem inwestycyjnym mogła być bowiem inna spółka funkcjonująca w ramach M. Okoliczności sprawy potwierdzają tę ocenę, bowiem wraz z dokonaniem Reorganizacji 2016 znaczenie S. FIZ spadło. Najpierw Fundusz został wyeliminowany z grupy kapitałowej, pozostając jednak ekonomicznym właścicielem M. z uwagi na obligacje wyemitowane przez spółki celowe oraz zastawy na prawach udziałowych spółek luksemburskich. Następnie, w wyniku Reorganizacji 2018, całkowicie przecięto więzy M. z S. FIZ, zaś S. FIZ w 2020 r. zakończył działalność. Ustawa zmieniająca uCIT, poprzez zmianę zasad opodatkowania FIZ, nieodwołalnie podkopała zatem gospodarczy sens istnienia S. FIZ w strukturze M.

Kolejną, zdaniem organu odwoławczego, przesłanką świadczącą o sztuczności dokonanego zespołu czynności, były elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności. Przed dokonaniem zespołu czynności Fundusz osiągał nieopodatkowane przychody z tytułu udziału w zyskach spółek niemających osobowości prawnej z M. W wyniku dokonanej czynności zyski pochodzące z tych samych spółek nieposiadających osobowości prawnej nadal trafiały do S. FIZ tylko uległy konwersji z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody otrzymywane od strony z tytułu odsetek od obligacji, które nadal pozostawały zwolnione z opodatkowania. Zyski ze spółek nieposiadających osobowości prawnej nie zostały również opodatkowane na poziomie spółek celowych, ponieważ wysokość odsetek od obligacji (zaliczonych do kosztów uzyskania przychodu), które spółki celowe musiały płacić na rzecz S. FIZ, zostały ustalone w sposób przewyższający otrzymywane zyski od spółek osobowych. Inne rozwiązanie, tj. takie, w której spółki celowe osiągają dochód podlegający opodatkowaniu, przeczyłoby gospodarczej zasadności dokonanego zespołu czynności oraz podważałoby sens utrzymywania S. FIZ w strukturze M., jako podmiotu zapewniającego "bezpodatkowe" otrzymywanie zysków ze spółek nieposiadających osobowości prawnej. W związku z powyższym, w wyniku dokonania zespołu czynności uzyskano stan zbliżony do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, tj.:

• deklarowane przez S. FIZ przychody nadal pochodziły, choć pośrednio, z tego samego źródła, a dodatkowo w dalszym ciągu pozostawały nieopodatkowane, ponieważ uległy konwersji na odsetki od obligacji;

• zyski z udziału w spółkach osobowych w dalszym ciągu pozostawały nieopodatkowane również po stronie spółek celowych, ponieważ odsetki od obligacji zaliczone do kosztów uzyskania przychodów skonsumowały je w całości.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw, aby zakwestionować pogląd organu pierwszej instancji. W zakresie omawianej przesłanki i sytuacji S. FIZ przed i po dokonaniu Reorganizacji 2016 przesłanka ta jest spełniona. Tak przecież, tj. w myśl tej przesłanki, należy interpretować stanowisko Towarzystwa z 26 stycznia 2017 r., w którym namawiano do działań restrukturyzacyjnych w zakresie aktywów kontrolowanych przez S. FIZ. Z punktu widzenia Funduszu to te same aktywa miały generować zysk, ale (jedynie) w taki sposób, który nie będzie generował powstawania zobowiązań podatkowych w CIT u Funduszu.

Ponadto Szef KAS, w myśl art. 119c § 2 pkt 4 O.p., przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, wziął pod uwagę występowanie elementów wzajemnie się znoszących i kompensujących. I tak, w wyniku dokonania zespołu czynności przychody strony oraz innych spółek celowych pochodzące z udziału w zyskach spółek osobowych istotnie konsumowane były płaconymi odsetkami od obligacji do S. FIZ (element wzajemnie się znoszący). Wysokość odsetek została ustalona w taki sposób, aby zyski te były globalnie mniejsze niż koszty obsługi zadłużenia w postaci odsetek od obligacji. Co więcej, wartość nominalna obligacji wyemitowanych przez stronę oraz inne spółki celowe w grudniu 2016 r., tj. 1.686.000.000 zł, była praktycznie taka sama jak cena, którą strona oraz pozostałe spółki celowe zobowiązane były zapłacić Funduszowi za nabyte jednostki uczestnictwa w spółkach luksemburskich – 1.685.400.000 zł. Pozwoliło to na wzajemną kompensatę roszczeń obu stron umowy. Ponadto, w wyniku dokonania zespołu czynności, w S. FIZ nastąpiła zamiana przychodów pochodzących z udziału w zyskach ww. spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji (kompensata), które w dalszym ciągu były opłacane z tego samego źródła, tj. z zysków tych samych spółek osobowych (element wzajemnie znoszący się). Kolejnymi elementami wzajemnie się znoszącymi i kompensującymi jest fakt, że spółki celowe krótko po emisji obligacji w grudniu 2016 r. nie były w stanie spłacać tak dużego zadłużenia w postaci odsetek obligacji, w związku z czym zmuszone były ponownie w 2017 r. emitować kolejne obligacje w celu obsługi kuponów od obligacji wyemitowanych w grudniu 2016 r., a następnie dokonywać ich rolowania na późniejszy okres. Przeczyło to jakimkolwiek widokom na dochodowość spółek celowych, które dodatkowo w perspektywie 6-10 lat zobowiązane były wykupić obligacje serii A, B i C.

Szef KAS stwierdził, że ostatnią przesłanką, jaka wystąpiła w rozpatrywanej sprawie, jest wystąpienie ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. Odnosząc się do spodziewanych korzyści, wszystkie argumenty strony przemawiające za dokonaniem zespołu czynności, organ odwoławczy uznał - oceniając je łącznie - za co najwyżej mało istotne. Zespół czynności przyczynił się do wystąpienia ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe. Zdarzenia mające miejsce w grudniu 2016 r. wskazują dobitnie na to, że strony transakcji w pośpiechu podejmowały szereg decyzji tak, by dostosować strukturę podmiotów powiązanych z: K.P., S.R., J.K., Z.S., J.S. oraz P.K., do zmian legislacyjnych w ustawie o CIT, które miały wejść w życie od początku 2017 r. Organ uznał, że nie miało to nic wspólnego z rzetelną oceną ryzyka związanego z planowaną inwestycją przez obie strony transakcji. Ponadto, strona nie sporządziła należytej analizy ekonomicznej w tym przede wszystkim analizy w zakresie oceny ryzyka inwestycyjnego, dotyczącej zasadności emisji obligacji, tj. zaciągnięcia tak potężnego długu w grudniu 2016 r. W związku z powyższym strona oraz pozostałe spółki celowe, nie będąc w stanie spłacać zadłużenia z tytułu emisji obligacji, zmuszone były do emitowania kolejnych obligacji w 2017 r. Brak możliwości spłaty długu oraz fakt, że M. od 2016 r. podejmowała działania mające na celu: uniezależnienie się od S. FIZ oraz wprowadzenie M. na giełdę, wymusiło konieczność likwidacji niekorzystnego efektu emisji obligacji z 2016 r. oraz 2017 r. i zaciągnięcie przez G. sp. z o.o. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu dofinansowania spółek celowych w środki finansowe umożliwiające wykup obligacji, zniwelowanie zadłużenia oraz całkowite odcięcie M. od S. FIZ.

Organ odwoławczy zauważył, że gdyby nie przeprowadzono Reorganizacji 2018, to sytuacja wytworzona w ramach Reorganizacji 2016 niechybnie doprowadziłaby do niewypłacalności strony i spółek celowych. Skoro strona nie była w stanie obsługiwać zadłużenia z tytułu odsetek od wyemitowanych obligacji, to tym bardziej nie byłaby w stanie tych obligacji wykupić. S. FIZ zobowiązany byłby do dochodzenia swoich roszczeń, co doprowadziłoby do zajęcia jedynego istotnego majątku strony, tj. jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Z tego powodu organ odwoławczy doszedł do przekonania, że S. FIZ pozostawał po dokonaniu Reorganizacji 2016 "ekonomicznym" właścicielem spółek luksemburskich i, w praktyce, lwiej części M.

Rozpatrując przesłankę wskazaną w art. 119c § 2 pkt 5 O.p. Szef KAS doszedł do wniosku, że podmiot działający rozsądnie nie wybrałby takiego sposobu działania jak spółka. Wybrany sposób działania nie dawał stronie żadnych korzyści gospodarczych, gdyż spółka została wykorzystana wyłącznie w celu "przekształcenia" zysku wywodzącego się ze spółek luksemburskich na zysk niepodlegający od 2017 r. opodatkowaniu podatkiem dochodowym w S. FIZ. Działalność gospodarcza strony nie była i nie mogła być dochodowa, bowiem ewentualne wykazanie dochodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym u strony przeczyłoby logice działań podjętych w ramach Reorganizacji 2016, w reakcji na zmiany w ustawie o CIT dot. opodatkowania FIZ. Rozsądnie działający podmiot nie wszedłby w relacje gospodarcze, które nie mogły być dla niego dochodowe i niechybnie prowadziłyby do jego bankructwa bądź oczekiwania na cykliczne dekapitalizowania ze strony właścicieli.

Organ odniósł się do wyjaśnień strony, z których jednoznacznie wynikało, że celem zakupu przez stronę i pozostałe spółki celowe jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich z wykorzystaniem emisji obligacji od Funduszu w zamian za obligacje było zapewnienie dalszego funkcjonowania struktury właścicielskiej opartej na nieopodatkowaniu dochodów wywodzących się ze spółek nieposiadających osobowości prawnej, która skutkowała w praktyce:

• utrzymaniem dotychczasowej pozycji podatkowej w Funduszu (zwolnienia podmiotowego, następnie przedmiotowego) względem dochodów ze spółek niemającej osobowości prawnej;

• brakiem opodatkowania po stronie spółek celowych zysków z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, ponieważ wysokość odsetek od obligacji (zaliczona do kosztów uzyskania przychodu), które spółki celowe musiały płacić na rzecz S. FIZ, zostały ustalone w sposób przewyższający otrzymywane zyski od spółek osobowych.

W konsekwencji spółka przyznała, że sposób działania, tj. zbycie jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich na rzecz spółek celowych, z wykorzystaniem emisji obligacji na rzecz S. FIZ, był motywowany jedynie względami podatkowymi.

Zdaniem Szefa KAS, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że strona, a także inne podmioty z M., S. FIZ oraz Fundusz realizując zespół czynności działały w sposób sztuczny, w wieloaspektowym wymiarze, co oznacza, że kolejna przesłanka zastosowania art. 119a § 1 O.p. została w niniejszej sprawie spełniona.

Szef KAS wskazał dalej, że w sprawie wykazano także spełnienie przesłanki sprzeczności osiągniętej korzyści podatkowej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Organ odwoławczy uznał przy tym zarzut nr 2.B. odwołania za częściowo zasadny w zakresie, w jakim organ pierwszej instancji pominął w swoich rozważaniach przepis art. 5 ust. 2 ustawy o CIT oraz fakt, że przedmiotem opodatkowania na gruncie art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy jest dochód. Uchybienie to nie zmienia jednak oceny organu odwoławczego, że w okolicznościach sprawy została spełniona przesłanka sprzeczności korzyści podatkowej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Natomiast powoływanie się przez Szefa KAS w innych częściach uzasadnienia na przepis art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT ma na celu przedstawienie faktograficznego "tła" ocenianego zespołu czynności. Nie oznacza to, że ww. przepis, mający zastosowanie do dochodów (przychodów) FIZ, ma bezpośredni związek z korzyścią podatkową, którą osiągnęła strona.

Organ odwoławczy wskazał, że skutkiem podatkowym zespołu czynności było zastosowanie u strony regulacji art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, a w konsekwencji zwiększenie kwoty kosztów podatkowych pomniejszających podstawę opodatkowania spółki w badanym okresie rozliczeniowym. W oparciu o ustalony w toku postępowania stan faktyczny sprawy stwierdzono, że w sprawie występują wszystkie przesłanki unikania opodatkowania, tj. strona osiągnęła korzyść podatkową, sprzeczną z przedmiotem i celem przepisów ustawy o CIT, czynność została dokonana w sposób sztuczny i jednocześnie wiodącym celem tej czynności była właśnie ta korzyść podatkowa. Ponadto, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalono czynność odpowiednią, jaka powinna zostać dokonana, gdyby nie chęć uzyskania korzyści podatkowej. W konsekwencji skutki podatkowe należy określić tak jakby dokonano opisanej wcześniej czynności odpowiedniej, w efekcie której spółka nabyłaby do końca 2016 r. część udziałów spółek luksemburskich z wykorzystaniem finansowania bankowego, analogicznie do tego, które M. zaangażowała w 2018 r., oraz nie emitowałaby obligacji.

Organ odwoławczy stwierdził, że strona byłaby zobowiązana do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółek nieposiadających osobowości prawnej na podstawie w szczególności art. 5 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 2, art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8, art. 19 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 ustawy o CIT i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za 2017 r. Zobowiązanie takie powinno powstać z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej). Zdaniem Szefa KAS, analiza materiału dowodowego potwierdza wnioski w zakresie braku zasadności sfinansowania zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich - emisją obligacji. Na tej podstawie płacone przez stronę odsetki od obligacji, w wyniku określenia skutków podatkowych czynności odpowiedniej, nie powinny stanowić kosztu uzyskania przychodu. Gdyby strona dokonała czynności odpowiedniej, tj. sfinansowała zakup jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich pozyskanymi środkami finansowi z finansowania bankowego analogicznie do tego, które M. zaangażowała w 2018 r., wówczas wydatki na nabycie ww. jednostek byłyby kosztem uzyskania przychodu dopiero w momencie odpłatnego zbycia tych jednostek, w myśl art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT. W wyniku dokonania czynności odpowiedniej strona nie miałaby potrzeby gospodarczej, aby emitować obligacje. W złożonej deklaracji podatkowej CIT-8 strona zaliczyła do kosztów uzyskania przychodów zapłacone odsetki od obligacji, które w całości skonsumowały dochód z tytułu udziału w spółkach niemających osobowości prawnej w związku z czym nie zadeklarowała podatku do zapłaty. Wobec tego organ pierwszej instancji, stosując przepisy art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej, zobligowany był do wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego, o której mowa w art. 21 § 3 ww. ustawy. Stosownie do treści art. 21 § 3 O.p., jeżeli w postępowaniu podatkowym organ podatkowy stwierdzi, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, albo powstałego zobowiązania nie wykazano, organ podatkowy wydaje decyzję, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji przedstawił rozliczenie skutków czynności odpowiedniej. Organ pierwszej instancji przyjął, m.in., że w 2017 r. Strona powinna była wykazać koszty uzyskania przychodów w łącznej wysokości 1.451.596.411,95 zł. Względem zeznania podatkowego wartość ta jest obniżona o 6.1473.996,72 zł, tj. o wartość odsetek od obligacji, które Strona zapłaciła na rzecz Funduszu oraz M. Sp. z o.o. Sp.k. Gdyby dokonano bowiem czynności odpowiedniej, nie zaistniałaby potrzeba do emisji tych obligacji służących do nabycia spółek luksemburskich i obsługi długu.

Wartość zobowiązania podatkowego strony w CIT za 2017 r. wyliczonego przez organ odwoławczy jest zatem zbieżna zwartością uwidocznioną w sentencji decyzji organu pierwszej instancji, co skutkowało utrzymaniem zaskarżonej decyzji w mocy na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.

Na powyższą decyzję Szefa KAS wydaną w drugiej instancji, skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze z dnia 22 grudnia 2023 r., wniosła o uchylenie w całości decyzji Szefa KAS z [...] listopada 2023 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 68 § 1 w zw. z art. 70 § 1 i art. 21 § 1 pkt 2) O.p. oraz w zw. z art. 119a § 1-3 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji i zaakceptowanie wywiedzenia skutków podatkowych z opisanej czynności odpowiedniej w rozumieniu art. 119a § 3 O.p. po upływie 3-letniego terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 1.01.2017 do 31.12.2017, który to termin powinien znajdować zastosowanie do rozstrzygnięć Szefa KAS opartych na art. 119a § 1-3 O.p. z uwagi na ich konstytutywny charakter, co samo w sobie powinno skutkować uchyleniem decyzji II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz umorzeniem postępowania skoro w sprawie nie znajdował zastosowania 5-letni termin przedawnienia wynikający z art. 70 § 1 O.p.;

b) art. 119a § 1 O.p. w zw. z art. 119a § 2 i 3 O.p. oraz w zw. z art. 119e O.p. poprzez zaakceptowanie zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania przewidzianej w art. 119a § 1 O.p. (dalej: "Klauzula") wobec Spółki, czyli podmiotu innego niż ten, który potencjalnie uzyskał korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (dalej: "nieuprawniona korzyść podatkowa"), podczas gdy jedynym podmiotem, co do którego hipotetycznie można byłoby przyjąć, że - na skutek zespołu czynności zidentyfikowanego przez Organ - uzyskał nieuprawnioną korzyść podatkową jest Fundusz FIZ, co nie zostało dostrzeżone przez Szefa KAS;

c) art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 pkt 1 i 3-5 oraz w zw. z art. 119d O.p., poprzez wadliwe przyjęcie, że w sprawie spełnione zostały przesłanki Klauzuli, co wynikało z błędnego uznania przez Szefa KAS, że:

– nabycie przez Spółkę w grudniu 2016 r. jednostek uczestnictwa w luksemburskich spółkach G. SCSp, G. SCSp i G. SCSp od S. FIZ, sfinansowane obligacjami wyemitowanymi przez Spółkę i objętymi przez S. FIZ, połączone z potrąceniem wzajemnych należności pomiędzy Spółką a S. FIZ (dalej: "Czynność" lub "Reorganizacja 2016"), zostało przeprowadzone przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej (przesłanka celu), podczas gdy nie sposób uznać celów ekonomicznych i gospodarczych Reorganizacji 2016 za mało istotne, a działania podjęte przez Spółkę w grudniu 2016 r. znajdowały uzasadnienie w ówczesnych realiach ekonomicznych i biznesowych;

– Czynność doprowadziła do osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (przesłanka sprzeczności), podczas gdy Reorganizacja 2016 - wbrew twierdzeniom Szefa KAS - nie skutkowała uzyskaniem przez Spółkę nieuprawnionej korzyści podatkowej;

– Czynność cechowała się sztucznym sposobem działania w rozumieniu art. 119c O.p. (przesłanka sztuczności), podczas gdy w rzeczywistości, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, ustawowe przesłanki uznania Czynności za sztuczną nie zostały spełnione;

d) art. 119a § 2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119a § 1 O.p. poprzez ustalenie czynności odpowiedniej, polegającej na nabyciu przez Spółkę i pozostałe cztery spółki celowe spółek luksemburskich przy wykorzystaniu krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. Sp. z o.o. najpóźniej w IV kwartale 2016 r. (dalej: "Czynność odpowiednia"), w sposób niezgodny z właściwymi przepisami prawa i w oderwaniu od materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności wyjaśnień Spółki dotyczących okoliczności oraz celów ekonomicznych i gospodarczych przeprowadzenia Reorganizacji 2016;

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 w zw. z art. 119I O.p. poprzez wadliwą i niepełną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzącą do (i) bezpodstawnego odmówienia wiarygodności wyjaśnieniom i argumentacji Spółki dotyczącym ekonomicznego i gospodarczego uzasadnienia Czynności oraz do (ii) bezpodstawnego wniosku co do sztucznego sposobu dokonania Czynności, podczas gdy - jak wynika z prawidłowej i kompleksowej analizy dowodów zgromadzonych w toku sprawy - Reorganizacja 2016 została wymuszona przez okoliczności zewnętrzne, a jej nadrzędnym celem było uniknięcie negatywnych konsekwencji niespełnienia żądań S. dotyczących niezwłocznej zmiany struktury aktywów S. FIZ, a także odzyskanie pełnej decyzyjności w zarządzaniu M., kluczowej m.in. dla skutecznej realizacji strategicznych projektów akwizycyjnych oraz zapewnienie dywersyfikacji aktywów S. FIZ; w konsekwencji - Organ błędnie przyjął, że Czynność charakteryzowała się sztucznością i miała na celu przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej;

b) art. 197 § 1 w zw. z art. 180 § 1 i art. 188 oraz w zw. z art. 119I O.p. poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu w postaci powołania biegłego z dziedziny rynków finansowych (w zakresie bankowego finansowania dłużnego), celem uzyskania pisemnej opinii oceniającej możliwość zaciągnięcia przez spółki z M. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu wdrożenia Czynności odpowiedniej w grudniu 2016 r., z uwagi na fakt, że - zdaniem Szefa KAS - w sprawie nie wystąpiła konieczność posiadania wiadomości specjalnych, a okoliczność, co do której mógłby się wypowiedzieć biegły, nie ma znaczenia dla zastosowania Klauzuli, podczas gdy zagadnienie, co do którego wnioskowano o powołanie biegłego, pozostaje poza zakresem przedmiotowym działania organu podatkowego, a opinia mogłaby przyczynić się do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

c) art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i art. 124 oraz w zw. z art. 119I O.p. poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a w szczególności poprzez: (i) pominięcie wyjaśnień Spółki co do uzasadnienia ekonomicznego i gospodarczego dokonania Czynności w grudniu 2016 r., (ii) wskazanie nieadekwatnej Czynności odpowiedniej, (iii) brak przedstawienia wyjaśnień co do właściwego podejścia dla ustalenia wyniku podatkowego Spółki w związku z jej udziałem w spółkach luksemburskich, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz zasadę przekonywania.

Szef KAS w odpowiedzi na skargę, podtrzymując swoje rozstrzygnięcie w całości, wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej.

W piśmie z 13 marca 2024 roku skarżąca spółka podtrzymała argumentację przedstawioną w skardze i odniosła się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

W sprawie niniejszej kontroli sądu została poddana decyzja Szefa KAS z [...] listopada 2023 r., w przedmiocie określenia spółce wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

Decyzja ta została wydana z uwzględnieniem znajdującej umocowanie w art. 119a O.p. klauzuli przeciwko unikania opodatkowania, przy czym zastosowanie miały przepisy regulujące klauzulę w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2018 roku. Spór w sprawie jest wielopłaszczyznowy, dotyczy zarówno wykładni przepisów dotyczących postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. Zasadnicze jego elementy dotyczą kwestii:

1) wywiedzenia skutków podatkowych z opisanej czynności odpowiedniej w rozumieniu art. 119a § 3 O.p. po upływie trzyletniego terminu przedawnienia,

2) dopuszczalności stosowania przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do korzyści podatkowej w stosunku do strony,

3) uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Sąd orzekający w sprawie przyjmuje za własne ustalenia Szefa KAS, co do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, które – co wynika także z uzasadnienia skargi – nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. Z tych niespornych okoliczności faktycznych, ustalonych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że skarżąca spółka powstała 5 grudnia 2016 roku, a 14 grudnia 2016 roku została wpisana do KRS. Jej kapitał zakładowy wynosił 50 000 zł. Następnie, w oparciu o uchwałę z 19 grudnia 2016 roku, spółka wyemitowała obligacje serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ. Spółka nabyła od S. FIZ jednostki uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement". W dalszej kolejności doszło do kompensaty należności i zobowiązań stron do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ. Spółka także wyemitowała obligacje krótkoterminowe w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz M. sp. z o.o. sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r. (czynność, zespół czynności, Reorganizacja 2016).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu przedawnienia, tj. zarzutu naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art.70 § 1 art. 21 § 1 pkt 2 O.p. Zarzut przedawnienia został powiązany z charakterem decyzji wydanej na podstawie przepisów klauzulowych. Zdaniem skarżącej, decyzja ta ma charakter konstytutywny.

Sąd orzekający w sprawie niniejszej stoi na stanowisku, że decyzja wydana z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania to decyzja deklaratoryjna, oparta o art. 21 § 3 O.p., dotycząca zobowiązań powstających z mocy prawa. Decyzja ta nie kreuje skutków podatkowych, tak jak w przypadku decyzji o charakterze konstytutywnym. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli w postępowaniu podatkowym organ podatkowy stwierdzi, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, albo powstałego zobowiązania nie wykazano, organ podatkowy wydaje decyzję, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela i odnosi do niniejszej sprawy w powyższym zakresie stanowisko WSA w Warszawie wyrażone wcześniej i szeroko uzasadnione w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 21 lutego 2023 r., III SA/Wa 2387/22 oraz w wyroku z 23 czerwca 2022 r., III SA/Wa 2998/21. Argumenty przytoczone w uzasadnieniach powyższych orzeczeń sąd orzekający w sprawie w pełni podziela i uznaje za własne, uznając, ich ponowne przytaczanie w niniejszej sprawie za bezprzedmiotowe.

Powyższa kwestia została już także przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 9 listopada 2023 r., w sprawie sygn. akt II FSK 1242/23 zaakceptował stanowisko wyrażone w sprawie III SA/Wa 2387/22 w konsekwencji przyjął tezę, że decyzja Szefa KAS wydawana na podstawie art. 119g § 1 pkt 1 w zw. z art. 119a § 1 O.p., określająca podatnikowi podatku dochodowego od osób fizycznych zobowiązanie podatkowe na ogólnych zasadach, jest decyzją deklaratoryjną w rozumieniu art. 21 § 3 tej ustawy.

W rezultacie w tej sprawie należało stwierdzić, że zobowiązanie podatkowe określone w zaskarżonej decyzji objęte jest pięcioletnim, a nie trzyletnim, terminem przedawnienia, który nie upłynął w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Zobowiązanie to zatem nie wygasło, a co za tym idzie - chybione okazały się zarzuty skargi naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art.70 § 1 art. 21 § 1 pkt 2 O.p.

W celu ustalenia, czy czynność stanowi bądź nie stanowi unikania opodatkowania, konieczne jest najpierw jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność oraz czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Zgodnie z art. 119a § 1 O.p. (w stanie prawnym do 31 grudnia 2018 r.), czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). W myśl art. 119a § 2 ww. ustawy, w sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Przepis art. 119a § 3 O.p. stanowi, że za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Stosownie do art. 119a § 4 O.p., jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności. Natomiast na podstawie art. 119a § 5 O.p. przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano. Przy czym zgodnie z art. 119f § 1 O.p., czynność oznacza także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonanych przez te same bądź różne podmioty. Warunkiem pozbawienia sztucznej czynności jej skuteczności w sferze prawa podatkowego (i wyłącznie w sferze tego prawa) będzie spełnienie łącznie przesłanki sztuczności i działania przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, jeśli taka korzyść w danych okolicznościach byłaby sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Przepis ten bez wątpienia wskazuje, że to korzyść podatkowa ma być sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Do jej powstania dojść ma natomiast w wyniku sztucznych działań podatnika, w szczególności opisanych w art. 119c O.p.

Na podstawie ostatnio powołanego przepisu stwierdzić można, że: § 1. sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. § 2. Przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie: 1) nieuzasadnionego dzielenia operacji lub 2) angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub 3) elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub 4) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub 5) ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazano, że sztuczność konstrukcji prowadzącej do unikania opodatkowania można oceniać na płaszczyźnie prawnej oraz ekonomicznej. Na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości poprzez np. nieuzasadnione dzielenie operacji, występowanie podmiotów pośredniczących niewnoszących jednak żadnych elementów gospodarczych. Na płaszczyźnie ekonomicznej sztuczną transakcję charakteryzuje brak w niej treści ekonomicznej, np. przez ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodarczego, nieadekwatność lub zbędność do realizacji rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego. Analiza charakteru działania podatnika w kontekście przesłanki sztuczności dotyczy sytuacji, w których powstanie prawnopodatkowego stanu faktycznego jest wynikiem działania podatnika. Poprzez wybór określonej konstrukcji prawnej (bądź faktycznej) podatnik może przewidzieć, jaki podatkowoprawny stan faktyczny powstanie. W tym przypadku ocenia się działania podatnika z punktu widzenia klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Stosownie natomiast do art. 119d O.p., czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. Innymi słowy, cel podatkowy czynności musi wysuwać się na pierwszy plan; dla zastosowania art. 119a O.p. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie organ musiał więc wykazać, że to właśnie ten cel głównie, w przeważającej mierze uzasadniał dokonanie przez podatnika czynności. Jeśli podatnik wykaże, że obok celu podatkowego istniał inny, równie ważny powód dokonania czynności, to nie ma możliwości wydania wobec niego decyzji na podstawie art. 119a O.p.

W art. 119e O.p. w stanie prawnym adekwatnym dla niniejszej sprawy zdefiniowano korzyść podatkową wskazując, że korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów niniejszego działu jest: 1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; 2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Aby można było stwierdzić, że w sprawie nie ma zastosowania art. 119a O.p., trzeba wykazać, że poddany analizie sposób działania ma inny – główny cel, przy czym wystarczy, by cel ten był równie ważny, jak cel podatkowy. Wówczas bowiem nie będzie można przyjąć, jak tego wymagał ustawodawca, że to cel podatkowy jest celem "przede wszystkim", czyli celem najważniejszym, przy którym inne cele są "mało istotne", ani też że jest on celem jedynym, jak to uznał organ w niniejszej sprawie. W pierwotnym brzmieniu analizowanego przepisu (tj. do końca 2018 r.) dla stwierdzenia abuzywności czynności niezbędne było, by cel korzyści sprzeczny z przedmiotem i celem ustawy podatkowej był celem "przede wszystkim", tj. celem wysuwającym się na pierwszy plan wśród ewentualnych innych celów działań podatnika. Regulacja zawarta w pierwotnej wersji przepisu była więc bardziej liberalna dla podatników: by zakwestionować abuzywność czynności, musieli oni wykazać co najmniej, że czynność miała inne, co najmniej równie ważne jak korzyść podatkowa cele.

W art. 119d O.p. ustawodawca definiował, że czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne.

Skarżąca w niniejszej sprawie sformułowała także zarzut w zakresie zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wobec niej samej – spółki G. podczas gdy jedynym podmiotem, co do którego hipotetycznie można byłoby przyjąć, że - na skutek zespołu czynności zidentyfikowanego przez organ - uzyskał nieuprawnioną korzyść podatkową jest S. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że ustalony przez Szefa KAS zespołu czynności wpisuje się w schemat prób obniżenia opodatkowania w CIT z użyciem obligacji nabywanych w ramach grupy podmiotów powiązanych, w których uczestniczą fundusze inwestycyjne zamknięte – ostrzeżenie Ministrostwa Finansów z 8 maja 2017 r. W analizowanych sytuacjach w ramach grupy spółek niebędących podatnikami podatku dochodowego (tzw. spółki transparentne), dla których dominującym podmiotem jest FIZ, następowała zmiana struktury właścicielskiej finansowana przez emisję obligacji w taki sposób, aby przychody z działalności gospodarczej zostały obniżone przez koszty odsetek od obligacji. Pojawienie się tego rodzaju optymalizacji podatkowej pozostaje w związku z objęciem podatkowaniem od 1 stycznia 2017 r. przychodów FIZ z udziału w spółkach transparentnych (zniesienie zwolnienia podmiotowego). W typowych sytuacjach struktura wyjściowa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ. Spółki zależne od FIZ są powiązane wertykalnie (powiazania typu spółka matka – spółka córka). W analizowanych przez Ministerstwo Finansów przypadkach, tak jak w sprawie niniejszej, struktura własnościowa ulega przekształceniu w ten sposób, że FIZ zbywa swoje udziały w SCSp do innej spółki mającej status podatnika (spółka celowa), przy czym spółka celowa finansuje to nabycie poprzez emisję obligacji obejmowanych przez FIZ i staje się udziałowcem SCSp. Jednocześnie poprzez emisję obligacji spółka celowa zaciąga zobowiązanie finansowe wobec FIZ, tytułem czego będzie obciążona kosztami odsetek od obligacji stanowiącymi dla spółki celowej koszt uzyskania przychodu. Po restrukturyzacji przychody generowane przez dzielność gospodarczą będą podlegały rozpoznaniu na poziomie spółki celowej, gdzie będą podlegały pomniejszeniu o koszty odsetek od obligacji. W analizowanych sytuacjach tak wykreowany koszt odsetek od obligacji u spółki celowej konsumował w całości lub dominującej części dochody z udziału w podmiotach zależnych. Opisane transakcje podlegają ocenie z punktu widzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (por. Jadwiga Glumińska-Pawlic w: Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, red. Dominik J. Gajewski Zagadnienia podatkowe, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, str. 82-83).

Zatem, pomimo że struktura powyższa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ, nie ma przepisu który wskazywałby, że zastosowanie klauzuli jest możliwe jedynie w stosunku do takiego właśnie (dominującego) podmiotu. Okoliczności przeprowadzenia takich operacji wskazują, że mogły być one dokonane, także przez spółki celowe, przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej (obniżenie podstawy opodatkowania przez wykreowanie kosztu podatkowego w postaci odsetek od obligacji), a sposób działania uczestniczących w niej podmiotów był sztuczny.

Sąd orzekający w sprawie doszedł do przekonania, że możliwe jest zastosowanie przepisów klauzulowych w stosunku do każdego podmiotu biorącego udział czynności stanowiącej w tzw. agresywną optymalizację podatkową.

Wobec powyższego za chybione należało uznać zarzuty naruszenia art. 119a § 1 w zw. z art. 119a § 2 i 3 oraz w zw. z art. 119e O.p. (pkt I ppkt 2 skargi).

Odnosząc się do kolejnej kwestii spornej, a zatem prawidłowości zastosowania przez Szefa KAS przepisów działu IIIa Ordynacji podatkowej w okolicznościach sprawy, w ocenie sądu, organ prawidłowo wykazał przesłanki do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, tzn. prawidłowo zidentyfikował zespół czynności w rozumieniu art. 119f Ordynacji podatkowej, których skutkiem było osiągnięcie korzyści podatkowej.

Powtórzyć należy, że w niniejszej sprawie Szef KAS przyjął, iż czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie (zespołem czynności) były:

1) emisja przez spółkę obligacji serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ (uchwała zarządu spółki z 19 grudnia 2016 r. w sprawie emisji obligacji i przyjęcia jej warunków);

2) nabycie przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement";

3) kompensata należności i zobowiązań do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ;

4) emisja przez spółkę obligacji krótkoterminowych w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz M. sp. z o.o. sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.

Szef KAS wykazał, że czynności te zostały podjęte przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sposób działania był sztuczny, a uzyskana korzyść podatkowa była w tych okolicznościach sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Sąd orzekający w sprawie uznał jedynie, że organ nie wykazał, że prawidłowo wskazał tzw. czynność odpowiednią, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Według art. 119a § 1 O.p., jedną z obligatoryjnych przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji w przedmiocie unikania opodatkowania jest dokonanie czynności przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. W myśl zaś art. 119d ww. ustawy, czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. WSA w Warszawie w wyroku z 30 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 2226/17, trafnie przyjął, że wskazana w art. 119d O.p. istotność celów, którymi kierował się podatnik podejmując działanie podlegające ocenie w kontekście unikania opodatkowania, jest pojęciem, które można ocenić na podstawie obiektywnych kryteriów. Wskazanie w treści tego przepisu korzyści podatkowych oraz celów gospodarczych i ekonomicznych uzasadnia twierdzenie, że kryterium tym przede wszystkim jest wartość korzyści oraz znaczenie finansowe pozostałych celów czynności. Treść tego przepisu nie wskazuje, że kryterium finansowe jest jedynym miernikiem istotności celów, którymi kierował się podatnik, co oznacza że gdyby nawet względy finansowe miały świadczyć na niekorzyść podatnika to może odwołać się do innych niż finansowe kryteriów oceny istotności celów wskazanych w art. 119d ww. ustawy.

Rację ma Szef KAS przyjmując, że przeprowadzenie transakcji nabycia jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich w 2016 r. z wykorzystaniem finansowania w formie emisji obligacji na rzecz S. FIZ nie mogło w istocie doprowadzić efektywnie do dywersyfikacji portfela aktywów. Sąd tę ocenę organu podziela, a argumentację strony uznaje za nieprzekonującą. Utworzenie bowiem pięciu spółek celowych kontrolujących ten sam majątek nawet dla osoby niewprawnej w tematach ekonomicznych świadczy o chęci obejścia przepisów prawa, a nie rzeczywistej chęci dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Zgodzić się także należy z organem, że przedsięwzięcie zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowane długiem w postaci obligacji, okazało się w ostatecznym rozrachunku nieopłacalne pod względem ekonomicznym, nie przyniosło rzekomo oczekiwanych zysków zarówno w postaci dywidendy, jak i zysku na sprzedaży inwestycji, tj. w wysokości przewyższającej koszty działalności. Dopiero wniesienie przez wspólnika w 2018 r. (uchwała została podjęta 11 kwietnia 2018 r., a wpłata miała miejsce 18 kwietnia 2018 r.) wkładu pieniężnego w kwocie 20.000.000,00 zł, którym podwyższono kapitał zakładowy o 2.000.000,00 zł i kapitał zapasowy o 18.000.000,00 zł, pokryto stratę z 2017 r. Zakup jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowany długiem w postaci obligacji, wyemitowanych dla S. FIZ, nie był zatem inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu.

Sąd również podziela pogląd organu dotyczący ustalenia korzyści podatkowej w zakresie, jaki zostanie wskazany poniżej w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia. Szef KAS wskazał bowiem, że korzyścią podatkową spółki było powstanie straty podatkowej oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

Szef KAS wskazał, że z okoliczności sprawy i treści przepisów ustawy o CIT wynika, iż gdyby w niniejszej sprawie spółka nie sfinansowała zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich emisją obligacji, to po zakończeniu roku podatkowego, w terminie do końca trzeciego miesiąca roku następnego zobligowana byłaby do złożenia zeznania podatkowego i zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich, które uzyskiwały przychody z zysków spółek osobowych generujących dochody. Prawidłowo Szef KAS uznał, że w niniejszej sprawie występuje korzyść podatkowa w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., którą stanowi powstanie straty podatkowej oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Momentem osiągnięcia tej korzyści był natomiast koniec roku podatkowego, tj. 31 grudnia 2017 r. Wtedy bowiem zakończył się rok podatkowy, a strona byłaby zobowiązana do wykazania odpowiedniego dochodu (podatkowy stan faktyczny został zamknięty).

W ocenie sądu, zespół czynności charakteryzował się sztucznym sposobem działania w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. Z niespornych okoliczności niniejszej sprawy wynika, że dwa tygodnie po powstaniu i 5 dni po wpisaniu do KRS (tj. 19 grudnia 2016 roku) skarżąca spółka powzięła uchwałę o emisji obligacji (na rzecz funduszu S.). W tej dacie skarżąca – jako nowo powstały podmiot dysponowała wyłącznie kapitałem zakładowym o relatywnie niewielkiej wysokości 50.000 zł.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby skarżąca podjęła działania mające na celu ustalenie stopnia ryzyka takiego (w drodze emisji obligacji) nabycia jednostek uczestnictwa. Nie przedstawiono żadnej kalkulacji, która – na moment dokonania czynności – wskazywała na prawdopodobieństwo uzyskania przychodów ze spółek luksemburskich w takiej wysokości, że pozwoliłoby na "obsługę" długu zaciągniętego dla zapłaty ceny za nabyte jednostki uczestnictwa w spółkach luksemburskich.

Poza sporem pozostaje, że już w styczniu i lutym 2017 roku skarżąca dokonała dalszej emisji obligacji celem pozyskania środków na spłatę odsetek od obligacji wyemitowanych w 2016 roku. Nie sposób uznać, że działający racjonalnie podmiot dokonałby zakupu jednostek uczestnictwa o takiej wartości, że w zasadzie od razu nie był w stanie "obsłużyć" zadłużenia zaciągniętego na zakup majątku.

W świetle powyższego zasadne jest stanowisko organu, że skarżącą nie kierowały wskazywane przez nią cele inne niż podatkowe. Racjonalnie działający podmiot dokonuje inwestycji (w nabycie atrakcyjnego majątku) z uwzględnieniem możliwości finansowych (aktualnych i przyszłych). Skarżąca – w dacie dokonania zespołu czynności – nie miała "aktualnych" możliwości finansowych. Miała kapitał zakładowy w wysokości 50.000 zł, a jako nowo powstały podmiot nie miała też zdolności kredytowych.

Pozyskanie środków na zakup jednostek uczestnictwa w drodze emisji obligacji było prawnie dopuszczalne i stosowane w obrocie gospodarczym. W ocenie sądu jednakże podmiot racjonalnie działający – dokonałyby zakupu jednostek uczestnictwa w takiej ilości, co do której byłby w stanie pozyskać fundusze na zapłatę należności – w sprawie niniejszej byłaby to emisja obligacji o takiej wartości, że możliwa byłaby wypłata odsetek bez generowania kolejnego zadłużenia (kolejnych emisji).

Sposób finansowania w sprawie niniejszej świadczy o podjęciu przez skarżącą nadmiernego ryzyka gospodarczego, którego nie podjąłby się podmiot zakładający dalsze istnienie i osiąganie zysków z prowadzonej działalności. Sytuacja w jakiej znalazła się skarżąca po dokonaniu czynności zagrażała jej bytowi prawnemu, a w sposób niezwykle realny – utratą majątku w postaci nabytych jednostek uczestnictwa. Nie można tracić z pola widzenia, że wierzytelności wynikające z wyemitowanych przez skarżącą obligacji (nabytych przez S. FIZ) zostały zabezpieczone na prawach w spółkach luksemburskich. Mając na uwadze wysokość wierzytelności i faktyczny brak perspektywy jej spełnienia (wykupu obligacji), nie sposób uznać, że skarżąca rzeczywiście zakładała osiąganie przychodów z jednostek uczestnictwa. Potwierdza to także podnoszona przez spółkę okoliczność, że wykup obligacji mógłby zostać sfinansowany sprzedażą udziałów w spółkach luksemburskich. To przeczy tezie o zakładanym w grudniu 2016 roku długofalowym czerpaniu zysków z tego majątku.

Z okoliczności sprawy wynika, że skarżąca stała się "instrumentem", który posłużył funduszowi S. uniknąć opodatkowania dochodów ze spółek luksemburskich. Dochody z tych spółek, które "wchodziły" do skarżącej, "wychodziły" z niej do funduszu w postaci odsetek od obligacji. Skarżąca była w pełni świadoma swojej "roli" w tym przedsięwzięciu. Wielokrotnie w toku postępowania powoływała się na żądania kierowane do niej ze strony funduszu i zarządzającego nim S.

Wskazany w decyzji zespół czynności - jak trafnie stwierdził Szef KAS - nosi znamiona sztuczności.

Powtórzyć należy, że finansowanie zakupu jednostek uczestnictwa w drodze emisji obligacji o znacznej wartości, w sytuacji w jakiej wówczas znajdowała się skarżąca – było rozwiązaniem "wątpliwym" ekonomicznie. W okolicznościach sprawy, skarżąca nie miała podstaw aby przewidywać przychody w takiej wysokości, żeby opłacać odsetki od obligacji (nie mówiąc o ich wykupie). Już zatem w dacie emisji skarżąca musiała zakładać kolejne emisje obligacji.

Pierwsza nieuzasadniona ekonomicznie decyzja (zakupu jednostek uczestnictwa w zamian za obligacje) pociągnęła za sobą kolejne nieuzasadnione ekonomicznie czynności w postaci kolejnych emisji obligacji i ich rolowania.

Skarżąca w rzeczywistości nie osiągała środków z jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Nie sposób uznać, że realnie była ich "właścicielem" w kontekście wysokiego zobowiązania do wykupu obligacji zabezpieczonego nabytymi jednostkami uczestnictwa w spółkach luksemburskich. To co otrzymywała z tego tytułu de facto wypłacała do funduszu w formie odsetek od obligacji. Nie dochodziło do opodatkowania środków "pochodzących" ze spółek luksemburskich.

Przeprowadzony zespół czynności miał na celu faktyczne uniknięcie opodatkowania dochodów ze spółek luksemburskich również po stronie skarżącej – podmiotu który "posłużył" uniknięciu opodatkowania po stronie funduszu. Biorąc udział w takim przedsięwzięciu skarżąca musi liczyć się z negatywnymi tego konsekwencjami, tym bardziej, że w odniesieniu do zespołu czynności, w których brała udział zachodzą przesłanki sztuczności działania.

W ocenie sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo także uznał, że w przedmiotowej sprawie została spełniona przesłanka osiągnięcia korzyści sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Mianowicie, w celu osiągnięcia korzyści podatkowej wykreowano u strony podstawę do uzyskiwania kosztów podatkowych w postaci odsetek od obligacji, co pozostaje w okolicznościach sprawy w sprzeczności z przedmiotem i celem regulacji zawartej w art. 15 ust 1 ustawy o CIT. Nie ulega wątpliwości, że celem i przedmiotem tego przepisu jest możliwość ujęcia w kosztach tylko wydatków poniesionych w celu uzyskania przychodów, a nie w innym celu np. osiągnięcia korzyści podatkowej i, jak w niniejszej sprawie, utrzymania "bezpodatkowego" statusu Funduszu w strukturze M. Działania strony nie opierały się na racjonalnym założeniu osiągnięcia dodatniego wyniku podatkowego, skoro wysokość oprocentowania wyemitowanych obligacji, a w konsekwencji wartość wypłaconych w 2017 r. odsetek do Funduszu skorelowana była z otrzymywanymi zyskami z udziału w dochodach (przychodach) osiąganych przez osobowe spółki operacyjne w M. w taki sposób, że odsetki przewyższały kwotę tych zysków. Taka korelacja była niezbędna z punktu widzenia M., aby na poziomie strony nie wystąpił dochód podlegający opodatkowaniu. Sprzeczne z logiką ekonomiczną byłaby bowiem sytuacja, w której z jednej strony właściciele M. ponoszą koszty działania S. FIZ, a z drugiej strony w pasie spółek "transmitujących" zysk ze spółek operacyjnych występuje dochód podlegający opodatkowaniu CIT.

W rezultacie za niezasadne należało uznać także podniesione w pkt I pkt 3 skargi zarzuty naruszenia art. 119a§ 1 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 pkt 1 i 3-5 oraz w zw. z art. 119d O.p.,

W zakresie powyższych ustaleń w sprawie nie doszło do naruszenia przez organ odwoławczy art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 119l O.p. Przepisy te stanowią, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 ww. ustawy). Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.). Zgodnie zaś z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższe ustalenia znajdują swoje uzasadnienie i podstawę w zgromadzonym materiale dowodowym, oraz - wbrew argumentacji skarżącej - zostały dokonane w granicach wyznaczonych zasadami prowadzonego postępowania, o których mowa w art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Ustalona przez organ podstawa faktyczna rozstrzygnięcia została oparta na dowodach, których ocena nie była sprzeczna z zasadami wyrażonymi w art. 191 O.p. Przepis ten nakazuje organowi dokonanie oceny wszystkich zebranych dowodów z rozważeniem wiarygodności i mocy dowodowej każdego z nich, a następnie ich uporządkowanie i powiązanie w spójną i logiczną całość. Podkreślić należy, że do naruszenia tego przepisu może dojść wówczas, gdy zostanie wykazane uchybienie podstawowym kryteriom oceny, tj. zasadom doświadczenia życiowego i innym źródłom wiedzy, regułom poprawności logicznej, właściwemu kojarzeniu faktów. W związku tym tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnia związków przyczynowo skutkowych, przeprowadzona przez organy ocena dowodów może być skutecznie podważona. Skarżąca temu obowiązkowi natomiast nie podołała. Ustalenia dokonane przez organ oparto na analizie zgromadzonych dowodów. Organ w obu instancjach działał zgodnie zasadą zaufania wedle nakazu wynikającego z art. 121 § 1 O.p.

Szef KAS szczegółowo wyjaśnił, które okoliczności i na jakiej podstawie zostały udowodnione, a którym dowodom odmówił wiary, w tym z jakich przyczyn w sprawie nie dano wiary wyjaśnieniom skarżącej. Na prawidłowość ustaleń wskazuje spójność oceny dotyczącej unikania opodatkowania, z działaniami i osiągniętymi przez skarżącą rezultatami - i jednocześnie brak tej spójności w wyjaśnieniach strony.

Z tych przyczyn sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 119l O.p.

Zaskarżona decyzja w zakresie powyższych elementów została także rzetelnie uzasadniona z uwzględnieniem wyjaśnień samej skarżącej. Dlatego niezasadne okazały się także zarzuty podniesione w pkt II pkt 7 skargi.

Sąd natomiast uwzględnił zarzuty naruszenia art. 119a § 2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119a § 1 O.p., poprzez ustalenie czynności odpowiedniej, polegającej na nabyciu przez spółkę i pozostałe cztery spółki celowe spółek luksemburskich przy wykorzystaniu krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. sp. z o.o. najpóźniej w IV kwartale 2016 r. (dalej: czynność odpowiednia), w oderwaniu od materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności wyjaśnień spółki dotyczących okoliczności oraz celów ekonomicznych i gospodarczych przeprowadzenia Reorganizacji 2016.

Podejmując zatem kwestię dotyczącą czynności odpowiedniej, należy wskazać, że zgodnie z art. 119a § 3 O.p., za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

W kwestii czynności odpowiedniej należy wyjaśnić, iż powinna ona spełniać przesłanki wynikające z art. 119a § 1-3 Ordynacji podatkowej, tj.:

1) prowadzić do odebrania nienależnie uzyskanej korzyści podatkowej;

2) uwzględniać ujawnione w sprawie cele gospodarcze, inne niż chęć osiągnięcia korzyści podatkowej;

3) mogłaby zostać dokonana przez podmioty działające rozsądnie i kierujące się innymi celami niż osiągnięcie korzyści podatkowej;

4) przepisy prawa cywilnego nie stoją na przeszkodzie jej dokonaniu.

W niniejszej sprawie organ uznał, że czynność odpowiednia powinna przebiegać w sposób zbliżony do Reorganizacji 2018, przez co Reorganizacja 2018 w ogóle nie miałaby miejsca. W sprawie niniejszej niesporne jest, że Reorganizacja 2018 roku przebiegła według schematu szczegółowo przedstawionego w zaskarżonej decyzji. W tym miejscu przypomnieć należy, że wskazane finansowanie opierało się na pozyskanym przez jedną ze spółek z grupy M. (G. sp. z o.o.) krótkoterminowym, bankowym finansowaniu stanowiącym debet na rachunku bankowym. Pozyskane w ten sposób środki zostały spłacone w tym samym dniu roboczym, w którym zostały wypłacona przez bank. Wynikało to stąd, że pozyskanie finansowania bankowego zostało skorelowane ze zbyciem przez spółki celowe (w tym – skarżącą) jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Środki pozyskane ze zbycia tych jednostek uczestnictwa zostały wpłacone przez spółki celowe na rachunek S. FIZ tytułem wykupu obligacji (każda ze spółek wpłaciła kwoty po 1 686 000 000,00 zł). W dalszej kolejności, dokonano umorzenia certyfikatów przez S. FIZ i rozliczenia jednostek uczestnictwa wobec osób fizycznych będących uczestnikami funduszu. Następnie te osoby fizyczne dokonały wpłat na rachunek spółki G. tytułem objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. W konsekwencji tych zdarzeń spółka G. pozyskała środki na spłatę udzielonego jej ww. finansowania bankowego.

Zdaniem Szefa KAS opisany wyżej działania powinny być podjęte – w ramach czynności odpowiedniej – już w 2016 roku. Najpóźniej w IV kwartale 2016 r. M. za pośrednictwem G. sp. z o.o. powinna rozpocząć negocjacje w kierunku uzyskania krótkoterminowego finansowania bankowego, na wzór uzyskanego w ramach Porozumienia 1 i zawrzeć to porozumienie w grudniu 2016 r. Finalizacja czynności odpowiedniej powinna nastąpić po rejestracji strony, w grudniu 2016 r., dzień po podpisaniu Porozumienia 3 (tak jak w rzeczywistości). G. Sp. z o.o., przy zachowaniu wymogów korporacyjnych tak jak to uczyniono w Reorganizacji 2018, powinna dokapitalizować G. sp. z o.o., gdyż ten podmiot w IV kwartale 2016 r. był właścicielem każdej spółki celowej. Następnie G. sp. z o.o. dokonałaby dekapitalizowania strony wykorzystując część środków pieniężnych przypadających na tę spółkę celową. Za otrzymane środki pieniężne strona odkupiłaby od S. FIZ jednostki uczestnictwa spółek luksemburskich wg ilości, zasad i cen ustalonych w ramach Reorganizacji 2016. Istotna różnica polegałaby na tym, że strona zapłaciłaby za te jednostki uczestnictwa środkami pieniężnymi i nie emitowałaby obligacji. Elementy czynności odpowiedniej organ wraz ze schematem przedstawił na str. 98-99 zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca wskazywała zaś, że warunkiem koniecznym dla uzyskania (i spłaty) krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. sp. z o.o. byłoby zbycie spółek luksemburskich przez S. FIZ i umorzenie certyfikatów inwestycyjnych w Funduszu.

Zdaniem sądu orzekającego w sprawie w swoim stanowisku w powyższej kwestii, Szef KAS pominął wielokrotnie podnoszoną przez spółkę okoliczność, że w grudniu 2016 r. (ani w IV kwartale 2016 r.) nie było planowane całkowite wycofanie się z inwestycji w S. FIZ, a jedynie zmiana formy aktywów w nim ulokowanych. Umorzenie certyfikatów inwestycyjnych w S. FIZ, będące elementem niezbędnym dla wdrożenia czynności odpowiedniej wskazanej przez Szefa KAS, byłoby więc działaniem wbrew celom inwestycyjnym, do realizacji których M. dążyła w grudniu 2016 r. Zatem, Szef KAS ustalając czynność odpowiednią, pominął istotny cel, który przyświecał M. podczas podejmowania decyzji o wdrożeniu czynności i zaproponował rozwiązanie, które w tamtym czasie z perspektywy biznesowej nie było dopuszczalne. Reorganizacji 2018, w której udział wzięło tylko sześciu z ośmiu wspólników, ustalenie akceptowalnej strategii i uzyskanie jednogłośnej akceptacji w kwestii tak kluczowego dysponowania majątkiem jest dużym wyzwaniem, również pod względem czasowym. Mając więc na uwadze ograniczenia czasowe w jakich odbywała się Reorganizacja 2016, niewykonalna byłaby więc zmiana planów inwestycyjnych, tak by możliwe było wyjście z inwestycji w S. FIZ i umorzenie wszystkich certyfikatów w jeden miesiąc (i to w okresie okołoświątecznym), co jest warunkiem koniecznym dla czynności odpowiedniej.

Natomiast w ocenie spółki, na akceptację nie zasługiwało także stanowisko Szefa KAS, że w czynności odpowiedniej udział wzięłaby skarżąca i pozostałe cztery spółki celowe. Zaangażowanie tych podmiotów w czynność odpowiednią świadczy o niezrozumieniu przez organ roli, jaką podmioty te odgrywały w ramach Reorganizacji 2016, tj. jednostek umożliwiających formalne spełnienie warunku dywersyfikacji aktywów Funduszu. W sytuacji gdyby S. FIZ wycofał się z inwestycji w M., jak założył Szef KAS w czynności odpowiedniej, brak byłoby konieczności spełniania wymogów dywersyfikacji aktywów Funduszu. Wobec tego, spółka nie zostałaby w ogóle utworzona, a ewentualnego zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich od S. FIZ dokonałaby bezpośrednio G. sp. z o.o. W ocenie skarżącej, zaproponowane przez organ zaangażowanie spółki i czterech spółek celowych nosi znamiona działania sztucznego, w postaci angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, a także w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji (dodatkowy krok, do tego pomnożony razy pięć spółek).

Odnosząc się do powyższego należy przypomnieć, że w świetle art. 119a § 3 O.p za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. W doktrynie funkcjonuje stanowisko, zgodnie z którym "Literalnie różnica pomiędzy obiema tymi definicjami leży w tym, iż definicja czynności odpowiedniej przewiduje, że czynność taką stanowi każdy sposób działania, który podatnik mógłby zrealizować, gdyby nie możliwość osiągnięcia korzyści podatkowej spełniającej warunek sztuczności. Definicja sztuczności w przypadku odczytania jej a contrario mogłaby zaś wskazywać, że by czynność nie była sztuczna, muszą istnieć przeważające powody ekonomiczne za wyborem tej, a nie innej czynności odpowiedniej. [M. Kondej, 8.3.4. Powiązanie sztuczności z definicją czynności odpowiedniej [w:] Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, Warszawa 2024. https://sip.lex.pl/#/monograph/369572213/474773 (dostęp: 2024-05-09 09:22)].

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że czynność odpowiednia to czynność, którą podatnik jest w stanie zrealizować zarówno z w okolicznościach faktycznych jak i prawnych. Argumentacja skarżącej spółki odnosząca się do umorzenia certyfikatów inwestycyjnych nie został uwzględniony przez Szefa KAS. Z decyzji nie wynika, że już w 2016 roku, osoby fizyczne (uczestnicy FIZ S.) byli zainteresowani umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych i rozliczeniem jednostek uczestnictwa. Nie sposób bowiem zakładać, że skarżąca spółka (jako nowopowstały podmiot o niewielkim kapitale zakładowym) miałaby decydujący wpływ na umorzenie tych certyfikatów w 2016 roku. W decyzji nie przedstawiono także argumentów, które potwierdziłyby możliwość uzyskania krótkoterminowego finansowania bankowego nie powiązanego np. z umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych.

W tym miejscu należy zauważyć, że jak przedstawiono w decyzji sama Reorganizacja przeprowadzona w 2018 r. trwała 27 dni – od 22 marca 2018 roku do 18 kwietnia 2018 roku. Przy czym, jak należy wnosić, z charakteru opisanych w decyzji działań w ramach Reorganizacji 2018, te 27 dni stanowiło już jej finalizację. Z decyzji nie wynika kiedy się rozpoczął, czy jak długo trwał sam proces decyzyjny w ramach każdego z podmiotów biorących udział w Reorganizacji 2018, czy też – ile trwały uzgodnienia pomiędzy licznymi podmiotami biorącymi w niej udział. Przypomnieć należy, że spółka celowa powstała w 5 grudnia 2016 r. Z porównania ww. dat wynika, że niemożliwym czasowo byłoby przeprowadzenie czynności odpowiedniej ustalonej przez Szefa KAS do końca 2016 r. Należy też wziąć pod uwagę, że do czynności podjętych w ramach czynności odpowiedniej skarżąca spółka mogłaby przystąpić z momentem uzyskania osobowości prawnej (powstania), co miało miejsce 14 grudnia 2016 roku. Te argumenty podnoszone były przez skarżącą, która wskazała, że czysto teoretycznie Reorganizacja 2018 - gdyby decyzję o jej wdrożeniu podjęto w najwcześniejszym możliwym terminie - mogłaby zostać ukończona wcześniej, prawdopodobnie końcem listopada 2017 r. Organ w tym zakresie nie uwzględnił znaczącej różnicy dla określenia zobowiązania podatkowego za 2017 r., w zależności czy hipotetycznie czynność odpowiednia mogłaby zostać przeprowadzona przed końcem 2016 r. czy też nie byłoby takiej faktycznej możliwości. W sprawie nie poczyniono również ustaleń (np. poprzez zasięgnięcie opinii biegłego) czy czynności takie jakich dokonano w ramach Reorganizacji 2018 możliwe były do przeprowadzenia w krótszym okresie czasu – w okolicznościach sprawy niniejszej (z uwagi na datę wpisania skarżącej do KRS) – 17 dni.

Z tego już powodu, tj. braku ustalenia czasowej możliwości przeprowadzenia czynności odpowiedniej przed końcem 2016 r., nie można uznać za Szefem KAS, że przy przyjęciu zaproponowanej przez niego czynności odpowiedniej, strona uwzględniłaby koszty podatkowe (koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT) w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu oraz M. sp. z o.o. sp. k. odsetek od obligacji własnych w kwocie 61.473.996,72 zł, które w swojej wysokości miały redukować jej dochody podatkowe z tytułu udziału w zyskach spółek luksemburskich. Wysokość dochodów z tych spółek luksemburskich byłaby niższa, bowiem dochody te nie pochodziłyby z pełnego roku podatkowego 2017, gdyby się okazało, że czynność odpowiednia nie byłaby możliwa do przeprowadzenia (zakończenia) w roku 2016.

Strona skarżąca również skutecznie podnosi argument, że przy przyjęciu takiej czynności odpowiedniej, jaką ustalił Szef KAS, S. FIZ wycofałby się z inwestycji w M., a zatem brak byłoby konieczności spełniania wymogów dywersyfikacji aktywów Funduszu. Wobec tego, spółka nie zostałaby w ogóle utworzona, a ewentualnego zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich od S. FIZ dokonałaby bezpośrednio G. sp. z o.o. Z tego wynika, że jeden z celów ekonomicznych (dywersyfikacja aktywów Funduszu) nie byłby spełniony, z drugiej strony strona niniejszego postępowania nie istniałaby (była ona jedynie instrumentem pozwalającym, w ocenie strony, na powyższa dywersyfikację portfela).

Szef KAS argumentował w tym zakresie, że nie negował samej okoliczności powstania spółek celowych, jednakże brak negacji tej okoliczności, a zarazem zidentyfikowanie zespołu czynności w sposób, jak opisany w przedmiotowej decyzji, zawęża ocenę zastosowania przesłanek klauzulowych jedynie do emisji obligacji przez skarżącą, a tym samym przedmiotem kontroli nie jest reorganizacja przeprowadzona w 2016 r., poza okolicznością emisji obligacji, nabyciem przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp oraz kompensatą należności i zobowiązań zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ. Cele ekonomiczne również zatem powinny być postrzegane z punktu widzenia strony skarżącej, a nie Funduszu.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza prawo i z tego powodu podlega ona uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c).

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni argumentację przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu. W konsekwencji ponownie określi czynność odpowiednią, po ewentualnym uzupełniniu materiału dowodowego. Organ rozważy ewentualne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, czy możliwe było przeprowadzenie czynności odpowiedniej (według reguł Reorganizacji 2018) do końca roku 2016. W sytuacji ustalenia, że czynność odpowiednia musiałaby się zakończyć w 2017 roku, organ przyjmie – dla potrzeb określenia wysokości zobowiązania podatkowego – przychody z udziału w zyskach spółek luksemburskich – przychody osiągnięte po ustalonej dacie zakończenia czynności odpowiedniej.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz 206 p.p.s.a. Łączną kwotę 93 154 zł zasądzoną z tego tytułu na rzecz skarżącej spółki stanowią: wpis od skargi – 80 637 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 12 500 zł oraz opata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł. Wyjaśnić należy, że wynagrodzenie pełnomocnika zostało uwzględnione w połowie jego wysokości ustalonej na podstawie § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Wskazany art. 206 p.p.s.a. pozwala sądowi miarkować koszty postępowania. Sąd uznał, że zachodzą w sprawie podstawy do miarkowania wynagrodzenia pełnomocnika, tzn. obniżenia wynagrodzenia pełnomocnika o połowę. Sąd uwzględnił, że sprawa niniejsza jest jedną z pięciu spraw o identycznym stanie faktycznym i prawnym, rozpoznawanych przed tutejszym sądem (ze skarg spółek celowych), w których wniesiono skargi i inne pisma procesowe w zasadniczo tożsamym brzmieniu. Ponadto przed tutejszym sądem toczyło się kolejnych pięć spraw ze skarg tychże spółek celowych w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, tyle, że sprawy te dotyczyły rozliczenia spółek za 2017 rok. We wszystkich powyższych sprawach występował ten sam pełnomocnik (pełnomocnicy). Skargi sporządzane przez tego samego pełnomocnika we wszystkich 10 sprawach cechuje praktycznie tożsama treść, jak również podnoszone są w nich jednakowe wnioski i zarzuty, różnią się natomiast głównie danymi skarżących. NSA wskazał w postanowieniu z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt I GZ 502/18, że uzasadnionym powodem miarkowania kosztów zastępstwa procesowego jest okoliczność wniesienia skarg w wielu sprawach tożsamych, co do okoliczności faktycznych i prawnych, przez co wymagających mniejszego nakładu pracy (por. także wyrok WSA w Warszawie z 16 stycznia 2020 r., IV SAB/Wa 1540/19).

Uwzględniając powyższe, sąd w realiach tej sprawy uznał, że miarkowanie o 50% będzie stanowiło adekwatny poziom wynagrodzenia za dokonaną przez pełnomocnika pracę. Wysokość 50% stawki od wartości przedmiotu zaskarżenia oddaje jednocześnie nadkład pracy w tej sprawie, uwzględniając jej skomplikowany i wielowątkowy charakter.

Należy jednocześnie podkreślić, że sąd zastosował miarkowanie, a nie odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów (vide: wyrok NSA z 11 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 167/19).

Orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (CBOSA) pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.