Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 288/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50, 51
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka (spr.),, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski,, Sędzia NSA Łucja Franiczek, Protokolant Marta Guzik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. sprawy ze skargi [A] S.A. w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza na rzecz skarżącej Spółki od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Pismem nr [...] z dnia [...]r. Prezydent Miasta K. poinformował, że nie wnosi sprzeciwu wobec zamiaru przystąpienia do robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci "A" nr [...]na dachu budynku mieszkalnego przy ul. [...] w K. zgłoszonego w dniu [...]r.

Pismem z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania nakazu rozbiórki ww. stacji bazowej.

Następnie PINB w K. decyzją z dnia [...] nr [...]umorzył, jako bezprzedmiotowe, postępowanie w sprawie wydania nakazu rozbiórki ww. stacji bazowej. Decyzja ta została uchylona w całości decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. nr [...] a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Dnia [...]r. PINB wydał decyzję nr [...], kolejny raz umarzając, jako bezprzedmiotowe, postępowanie w sprawie wydania nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu budynku przy ul. [...] w K.. Decyzja ta została uchylona w całości decyzją [...]WINB z dnia [...] r. nr [...], a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W dniu [...]r. PINB przeprowadził oględziny ww. stacji i stwierdził, że baza ta składa się z 3 anten sektorowych i jednej anteny radiolinii. Konstrukcja wsporcza jest zgodna z projektem budowlanym masztu kratowego stanowiącym załącznik do zgłoszenia z dnia [...]r.

W konsekwencji decyzją z dnia [...]r., nr [...]PINB po raz kolejny umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie wydania nakazu rozbiórki ww. stacji. Tym razem [...]WINB, w wyniku rozpatrzenia odwołania od ww. decyzji, w dniu [...]r. wydał decyzję nr [...]utrzymując w mocy decyzję organu I instancji.

Decyzją GINB z dnia [...]r. nr [...], utrzymaną następnie w mocy własną decyzją z dnia [...]r., nr [...], odmówiono stwierdzenia nieważności ww. decyzji [...]WINB.

Wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 372/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę "B" (zwanego dalej Stowarzyszeniem) na ww. decyzję GINB. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1660/10 uchylił ww. wyrok WSA w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Kolejnym wyrokiem z dnia 28 lutego 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 2854/11 WSA w Warszawie ponownie oddalił skargę Stowarzyszenia na odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzję GINB. NSA wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1480/12 uchylił ww. wyrok WSA w Warszawie oraz decyzję GINB z dnia [...]r. nr [...]i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...]r. nr [...]w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd wskazał, że przedmiotowa inwestycja jest budowlą i wymagała pozwolenia na budowę, a w konsekwencji nie jest pozbawiony zasadności zarzut dotyczący braku zbadania przez organ nadzoru budowlanego zgodności realizacji inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku z decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego tj. naruszenia art. 50 ust. 1 i 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

GINB decyzją z dnia [...]r., nr [...]stwierdził nieważność decyzji [...]WINB z dnia [...]r. nr [...]oraz poprzedzającej ją umarzającej postępowanie w sprawie rozbiórki stacji decyzji PINB z dnia [...]r., nr [...]W uzasadnieniu decyzji GINB wskazał, że organ nadzoru budowlanego powinien zbadać zgodność spornej inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego PINB w K. decyzją z dnia [...]r., nr [...]kolejny raz umorzył, jako bezprzedmiotowe, postępowanie administracyjne w sprawie wydania nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej "A" zlokalizowanej na dachu budynku przy ul. [...] w K.. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że sporna inwestycja funkcjonuje legalnie i zgodnie z dokonanym zgłoszeniem, dlatego też postępowanie stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć.

Wskutek odwołania Stowarzyszenia, [...]WINB decyzją z dnia [...] r. nr [...]uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji argumentując, że organ samodzielnie musi dokonać oceny zgodności stacji bazowej z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz ustalić czy zmieniono liczbę i rodzaj anten, częstotliwość pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny, równoważną moc promieniowania izotropowo wyznaczonego dla pojedynczej anteny, odległości w jakiej znajdują się miejsca dostępne dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

W dniu [...]r. PINB przeprowadził oględziny stacji bazowej stwierdzając, że na maszcie antenowym znajduje się 6 sztuk anten sektorowych, 1 szt. radiolinii, 9 szt. modułów RRU i 3 szt. modułów RRU na poziomie dachu. Przedstawiciele "A" S.A. (następczyni prawnej "B") dostarczyli opracowanie pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej" autorstwa mgr inż. J.M. z lutego 2013 r. oraz sprawozdanie nr [...]z pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku, w otoczeniu instalacji wytwarzającej pole w zakresie 80 Mhz-60 Ghz "C" z dnia [...]r., jak również datowane na dzień 24 czerwca 2014 r., skierowane do Prezydenta Miasta K. zgłoszenie informujące o zmianie w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej nr [...] w K. przy ul. [...] - wielkość i rodzaj emisji: równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) 1. p.: 1. - 3009 W, 2. - 3009 W, 3. - 3009 W, 4. - 18 W, 5. - 4997 W, 6. - 4997 W, 7. - 4997 W. Nadto dostarczono ocenę techniczną rozbudowy stacji [...]., strony katalogowe modułów RRU; sprawozdanie nr [...]z pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku w otoczeniu instalacji wytwarzającej pole w zakresie 100 Mhz-60 Ghz "C" oraz skierowane do Prezydenta Miasta K. zgłoszenie z dnia [...]r. informujące o zmianie w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla ww. stacji bazowej - wielkość i rodzaj emisji: równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) 1. p.: 1. - 6590 W, 2. - 6590 W, 3. - 6590 W, 4. - 169 W.

Decyzją nr [...]z dnia [...]r. PINB w K. po raz kolejny umorzył, jako bezprzedmiotowe, postępowanie administracyjne w sprawie wydania nakazu rozbiórki ww. stacji bazowej. Zdaniem organu zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397 z póżn. zm.) stacje bazowe telefonii komórkowej mogą być zaliczone do trzech kategorii: instalacji mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, dla których sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko jest obligatoryjne (1), instalacji mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dla których raport może być wymagany (2) oraz instalacji nie kwalifikujących się do żadnej z poprzednich grup i nie wymagających sporządzenia raportu (3). O zakwalifikowaniu konkretnej instalacji do danej grupy decyduje wartość równoważnej mocy promieniowanej izotropowo (dla pojedynczej anteny dyfuzyjnej), występowanie miejsc dostępnych dla ludności w odniesieniu do wiązek głównych promieniowania anten dyfuzyjnych, a także potencjalne oddziaływanie na obszary "D".

Z informacji z dnia [...]r. o zmianie danych w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej przekazanej przez "C" Prezydentowi Miasta K. wynika, że analizowane przedsięwzięcie nadal nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko biorąc pod uwagę, iż w osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, w odległościach podanych w przywołanym Rozporządzeniu nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) nie przekracza 5000 W. Charakterystykę anten zawiera Sprawozdanie [...]z pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku w otoczeniu instalacji wytwarzającej pole w zakresie 80 MHz - 60 GHz (karta nr 65 akt sprawy).

Organ I instancji wskazał następnie, że dla terenów oznaczonych na rysunku planu zagospodarowania przestrzennego południowych dzielnic miasta K. przyjętego uchwałą nr [...]z dnia [...]r. Rady Miasta K. symbolem MW - teren zabudowy mieszkaniowej, wielorodzinnej, ustala się zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zrozumieniu obowiązujących przepisów szczegółowych.

W związku z powyższym przedmiotowe przedsięwzięcie jest zgodne z ww. planem albowiem przedsięwzięcie nie należy do mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Nadto w porównaniu ze stanem zgłoszeniowym na maszcie ubyło 3 anteny radiolinii, a przybyło 9 modułów RRU + 3 moduły RRU na dachu budynku.

Zgodnie z ustawą Prawo budowlane instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 15) nie wymaga pozwolenia budowlanego, ani zgłoszenia. Tym niemniej w związku z wyrokami sądów administracyjnych, które traktują tego typu instalacje jako obiekty budowlane organ zastosował procedurę z art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

Wobec zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W orzecznictwie prezentowany jest zaś pogląd, zgodnie z którym jeśli organ prowadzący postępowanie uzna, że wykonane roboty nie odpowiadają standardom prawa, w tym przepisom techniczno - budowlanym, wówczas na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, nakłada na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności i robót, tak aby doprowadzić je do zgodności ze standardami. Natomiast, gdy ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, że roboty takiego dostosowania nie wymagają, gdyż odpowiadają prawu, wówczas organ kończy postępowanie decyzją umarzającą postępowanie.

Odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie, złożyło Stowarzyszenie zarzucając decyzji naruszenie:

- art. 105 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, iż inwestycja spełnia wszystkie wymogi obowiązującego prawa dotyczące budowy stacji bazowych telefonii komórkowych;

- art. 7, 8, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez lakoniczne stwierdzenie, że inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania terenu (bez dokonania jego jakiejkolwiek analizy) z jednoczesnym podważeniem stanowiska GINB oraz poprzez lakoniczne stwierdzenie, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

- art. 48 w związku z art. 3 pkt 6 oraz 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane z uwagi na to, iż inwestor dokonał rozbudowy obiektu zwiększając jego moc o prawie 18 tysięcy;

- art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie odniesienie się do zarzutów strony.

W wyniku rozpoznania wniesionego odwołania decyzją z dnia [...]r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił w całości zaskarżoną doń decyzję pierwszoinstancyjną i orzekł w to miejsce o nakazaniu "E"., obowiązku rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] zlokalizowanej na dachu budynku przy ul. [...] w K..

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Z tego względu organ jest związany stanowiskiem NSA wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1480/12, w którym Sąd ten wskazał, że organy nadzoru budowlanego są zobowiązane zbadać zgodność realizacji ww. inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, jak również przesądził, że zrealizowana inwestycja jako całość nie odpowiada pojęciu "urządzenia", lecz jest budowlą i wymagała pozwolenia na budowę, gdyż zakres robót związanych z jej wykonywaniem nie mieści się w pojęciu "instalowania".

W związku z powyższym w sprawie wykonanych robót należy prowadzić postępowania naprawcze określone w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Nie może jednak ujść uwadze organu to, że na istniejącej stacji bazowej wykonywano dalsze roboty budowlane związane ze zwiększeniem liczby anten, co wynika z prostego porównania ustaleń oględzin przeprowadzonych przez PINB, a także ze zgłoszeń dokonywanych przez "E". na podstawie art. 152 ustawy Prawo ochrony środowiska u Prezydenta Miasta K.

Sporny jest charakter tych późniejszych inwestycji. W niniejszym przypadku zwiększono liczbę anten oraz dodano moduły RRU, a zatem nastąpiła rozbudowa stacji bazowej.

Powyższe uzasadnia, zdaniem [...]WINB, przeprowadzenie jednego postępowania w stosunku do całego obiektu stacji bazowej, w takim kształcie, w jakim znajduje się on obecnie, na podstawie art. 50 Prawa budowlanego Niemniej, niezależnie od trybu załatwienia sprawy, istotną kwestią jest zgodność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w tym zresztą zakresie organy nadzoru budowlanego pozostają związane wyrokiem NSA sygn. akt II OSK 1480/12 oraz wskazaniami decyzji GINB z dnia [...]r.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwałą nr [...]ustanawia dla terenu MW - "tereny zabudowy mieszkaniowej, wielorodzinnej", zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu obowiązujących przepisów szczególnych (rozdział VII pkt 5 ust. 1 lit. b).

[...]WINB podkreślił w tej mierze, że dla przedmiotowej inwestycji Prezydent Miasta K. wydał w dniu [...]r. decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach nr [...], nr [...]. W dacie dokonania zgłoszenia, tj. w dniu [...] r., art. 46 ust. 1 pkt 1 Prawa ochrony środowiska stanowił bowiem, że realizacja planowanego przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 - jest dopuszczalna wyłącznie po uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

W związku z powyższym, w ówczesnej dacie, inwestycja była uznawana za znacząco oddziaływującą na środowisko co prowadzi, zdaniem ŚWINB do konkluzji, że inwestycja była niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Skutkuje to koniecznością orzeczenia o rozbiórce stacji bazowej, tzn. całości stacji wraz z antenową konstrukcją wsporczą, bowiem inwestycja ta w chwili realizacji, w całości (tzn. również z masztem), niezgodna była z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z tego względu nie ma znaczenia to, jakie roboty później wykonano w odniesieniu do przedmiotowej stacji, w szczególności to, czy nastąpiło zwiększenie mocy anten i czy te późniejsze roboty skutkowały przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko. Nie da się bowiem doprowadzić do stanu zgodnego z przepisami dodatkowych anten itp. elementów stacji bazowej, jeżeli zlikwidowana zostanie konstrukcja wsporcza, tj. maszt z odciągami.

Pismem z dnia [...]r "E". reprezentowana przez radcę prawnego M.M. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję organu II instancji, domagając się jej uchylenia. Decyzji pełnomocnik zarzucił:

naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane i niewłaściwe zastosowanie powołanego przepisu poprzez przyjęcie, że w stosunku do ww. stacji bazowej zostało wydane postanowienie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, tj. postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych,

naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 15) i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że jakakolwiek zmiana instalacji stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy inwestor nie był obowiązany do dokonania zgłoszenia, ani uzyskania pozwolenia na budowę dokonując modyfikacji instalacji,

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej w zakresie ustalania, że:

inwestor był obowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę dokonując jakichkolwiek modyfikacji stacji bazowej telefonii komórkowej,

pominięcie tego, że instalacja antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości do trzech metrów na istniejącym obiekcie budowlanym stanowi urządzenie, które jest na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15) i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Prawo budowlane zwolnione z obowiązku zgłoszenia,

inwestycja jest niezgodna z postanowieniami rozdziału VII pkt. 5 ust. 1 lit. b) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...]z dnia [...]r. Rady Miasta K., skoro w obecnym stanie prawnym dla inwestycji nie jest konieczne uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, ustosunkowując się do zarzutów skargi organ wskazał, iż zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. jest nieuzasadniony, bowiem zaskarżona decyzja została wydana w warunkach określonych w art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego aczkolwiek [...]WINB podając podstawę prawną swojej decyzji w istocie omyłkowo nie przywołał tegoż przepisu. Nadto w swoich rozważaniach dotyczących charakteru przedmiotowej stacji bazowej i robót budowlanych, które doprowadziły do jej powstania, pełnomocnik skarżącej zupełnie pomija fakt, że w niniejszym postępowaniu organ nadzoru budowlanego pozostawał związany wytycznymi i wskazaniami zawartymi w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II OSK 1480/12 oraz sygn. akt II OSK 1660/10, w których przesądzone zostało to, iż przedmiotowa inwestycja była nie urządzeniem, lecz budowlą, jej wykonanie nie stanowiło instalacji i wymagało uzyskania pozwolenia na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. 2012, poz. 270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie aczkolwiek po części z innych przyczyn niż podniesione w skardze. Sąd podziela bowiem zawarte w odpowiedzi na skargę twierdzenie organu, iż wywody pełnomocnika skarżącej Spółki co do charakteru konstrukcji wsporczej jako urządzenia, a nie budowli, nie uwzględniają oceny prawnej sformułowanej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II OSK 1480/12, którą to oceną, przesądzającą, iż ww. stacja stanowi budowlę, zarówno organy, jak i tut. Sąd, są z mocy art. 153 p.p.s.a. związane.

Kontrowersja pomiędzy orzekającymi w sprawie organami i tym samym przyczyna wydania przez nie diametralnie różnych rozstrzygnięć sprowadza się do odmiennej oceny zgodności inwestycji z planem miejscowym. Przypomnieć zatem należy, że stosownie do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego południowych dzielnic miasta K. (uchwała nr [...]Rady Miasta K. z dnia [...]r.) dla terenów oznaczonych na rysunku planu symbolem MW - teren zabudowy mieszkaniowej, wielorodzinnej, ustalono "zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zrozumieniu obowiązujących przepisów szczegółowych".

Zdaniem organu I instancji przedmiotowe przedsięwzięcie jest zgodne z planem miejscowym albowiem nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, nie jest zatem objęte ww. zakazem. Zgodnie bowiem z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko stacje bazowe telefonii komórkowej mogą być zaliczone do trzech kategorii: instalacji mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, dla których sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko jest obligatoryjne, instalacji mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dla których raport może być wymagany oraz instalacji nie kwalifikujących się do żadnej z poprzednich grup i nie wymagających sporządzenia raportu. O zakwalifikowaniu konkretnej instalacji do danej grupy decyduje wartość równoważnej mocy promieniowanej izotropowo (dla pojedynczej anteny dyfuzyjnej), występowanie miejsc dostępnych dla ludności w odniesieniu do wiązek głównych promieniowania anten dyfuzyjnych, a także potencjalne oddziaływanie na obszary "Natura 2000".

Z informacji o zmianie danych w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej przekazanej przez ""D Prezydentowi Miasta K. wynika, zdaniem organu I instancji, że analizowane przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko albowiem w osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, w odległościach podanych w przywołanym Rozporządzeniu nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) nie przekracza 5000 W. Charakterystykę anten zawiera Sprawozdanie Nr [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku, w otoczeniu instalacji wytwarzającej pole w zakresie 80 MHz - 60 GHz.

Oceniając zgodność przedmiotowej inwestycji z tym samym zapisem planu organ odwoławczy doszedł do wniosków odmiennych. Nie posłużył się bowiem rozporządzeniem z 2010 r., nie analizował przepisów obecnie obowiązujących, ani jednym słowem nie odniósł się też do ustaleń organu I instancji nie dokonując jakiejkolwiek ich oceny. Stwierdził jedynie, iż dla przedmiotowej inwestycji Prezydent Miasta K. wydał w dniu [...]r. decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach nr [...]W dacie dokonania zgłoszenia, tj. w dniu [...]r., w związku z ówczesną treścią Prawa ochrony środowiska inwestycja była zatem uznawana za znacząco oddziaływującą na środowisko. Zdaniem organu II instancji prowadzi to do konkluzji, że inwestycja była niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Tym samym organ II instancji ocenił przedsięwzięcie w dacie dokonania zgłoszenia tj. w [...] r., nie odnosząc się zaś do jego zgodności z prawem w dacie orzekania.

Organ swego podejścia w tej mierze nie uzasadnił co uniemożliwia Sądowi ocenę sposobu i motywów rozumowania. Jednakowoż podkreślić należy, iż w odróżnieniu od badania legalności inwestycji kiedy to ustalić należy zgodność podjęcia robót budowlanych z wymogami prawa obowiązującymi w dacie ich rozpoczęcia, w trakcie postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego ocenić należy zgodność tę w dacie orzekania przez organy. Nie sposób bowiem np. nakazać inwestorowi dostosowanie inwestycji do dawnych norm prawnych w miejsce obecnie obowiązujących. Należy też podkreślić, iż wyrażony w planie zakaz realizacji inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu obowiązujących przepisów szczególnych nie odsyła do konkretnych aktów prawnych lecz do przepisów szczególnych "obowiązujących". Oczywistym jest zatem, że zmiany przepisów tych muszą zostać uwzględnione w procesie oceny zgodności z planem i ocena ta musi uwzględniać wynikające z obowiązujących ustaw i rozporządzeń pojęcie przedsięwzięć mogących znacząco wpływać na środowisko. Organ analizy takiej nie dokonał. Nie ocenił tym samym zgodności stacji, w dacie orzekania, z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z uwzględnieniem obowiązujących aktów prawnych, a w konsekwencji zaskarżona decyzja, jako naruszająca art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego.

Ponownie rozpoznając wniesione odwołanie organ II instancji uwzględni oceny zawarte w niniejszym wyroku i wyda odpowiadające prawu należycie uzasadnione rozstrzygnięcie.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi w kwocie 500,00 zł i wynagrodzenie pełnomocnika – 240,00 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17,00 zł orzeczono na wniosek strony skarżącej na podstawie art. 200, 205 i 209 p.p.s.a. a także § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j.: Dz. U. 2013, poz. 490).