Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 876/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.112 ust.1 pkt 1 i ust. 3, art.115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust.1 art.129 b ust.1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art.151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 935 ze zm., dalej "p.f."), jak również przepisów art. 104, art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania B. sp. z o.o. z siedzibą [...] (dalej "strona", "skarżąca", "spółka") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2016 r., nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "D." położonej w K. przy ul. S., poprzez udział w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem: "D. Folder Informacyjny" oraz nakładającą na B. sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 20.000,00 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

Z akt sprawy wynika, że w sierpniu 2015 r. WIF został powiadomiony o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy należącej do niej apteki ogólnodostępnej, o nazwie "D.", poprzez prowadzenie w niej programu lojalnościowego oraz informowanie pacjentów o tym programie, a także wykładanie w aptece gazetek reklamowych dla pacjentów, jak również rozdawanie w aptece "Kart Pacjenta" oraz ulotek informujących o warunkach programu "Karta Pacjenta".

W konsekwencji WIF w dniu 9 listopada 2015 r. z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez nią reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej w K. przy ul. S. (dalej "Apteka").

Jednocześnie, odrębnymi pismami, WIF wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień, tj. do wskazania: kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie "Karta Pacjenta" i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu "Karta Pacjenta"; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie "Karta Pacjenta" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie "Karta Pacjenta"; w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę ww. "Karty Pacjenta"; skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie "Karta Pacjenta"; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną skarżącej gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował i na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych; czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego; w jakim okresie prowadzony był kolportaż oraz czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "D. Folder Informacyjny".

Ponadto WIF wezwał skarżącą do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny: Paracetamol Dr Max, 500 mg x 20 tab.; Gripex Max 500 mg x 20 tab.; Theraflu Zatoki x 14 saszetek; Rutinoscorbin x 90 tab. Cholinex x 24 tabl.; Otrivin aerosol do nosa x 10 ml oraz Acatar Acti-Tabs x 12 tab, a także do przesłania regulaminu programu "Karta Pacjenta". Do zawiadomienia o wszczęciu postępowania dołączono kserokopie ww. gazetki reklamowej "D. Folder Informacyjny" oraz karty "Karta Pacjenta". WIF zwrócił się również do kierownika Apteki o udzielenie wyjaśnień w sprawie.

W odpowiedzi, pismem z 19 listopada 2015 r. skarżąca wniosła o "udzielenie prolongaty o 14 dni na złożenie stosownych wyjaśnień". Jednocześnie wskazała, że jej Zarząd polecił, aby kierownicy należących do niej aptek nie odnosili się do wezwań WIF, ponieważ Zarząd "zrobi to za nich".

Następnie w piśmie z dnia 3 lutego 2016 r., skarżąca wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "Karta Pacjenta" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania. Podała, że nie posiada także wiedzy na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa: "D. Folder Informacyjny" oraz kto prowadzi jej dystrybucję, a także czy kolportaż jest nadal prowadzony. Wniosła również o udzielenie jej kolejnej prolongaty o 14 dni, a to w celu zebrania informacji o cenach produktów leczniczych wskazanych przez WIF, a także udzieliła wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych.

WIF wezwał kierownika Apteki do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka, którego przesłuchano w dniu 5 maja 2016 r. w siedzibie organu.

Skarżąca wniosła o połączenie w jednym postępowaniu administracyjnym postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez nią przepisu art. 94a ust. 1 p.f. poprzez udział w programie "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. Max Folder Informacyjny". WIF uznał ww. wniosek za nieuzasadniony.

Skarżąca, w dniu 8 czerwca 2016 r. zaskarżyła odmowę połączenia spraw i jednocześnie wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania wskazując, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny trzy skargi o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP. Postanowieniem z [...] czerwca 2016r. WIF odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania w sprawie.

Pismami z 21 czerwca 2016 r. Strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy i marketingu na okoliczność, czy podejmowane przez aptekę prowadzoną przez Stronę działania związane z udziałem w programie "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej "D. Folder Informacyjny" stanowiły reklamę apteki, a także zaskarżyła postanowienie WIF w przedmiocie zawiadomienia o zamiarze zakończenia postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r., znak: [...], organ I instancji odmówił dopuszczenia przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy i marketingu na wnioskowaną okoliczność.

Decyzją z [...] lipca 2016 r. ww. organ nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "D." położonej w K. przy ul. S., poprzez udział w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem: "D. Folder Informacyjny". Jednocześnie WIF nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych za prowadzenie niedozwolonej reklamy.

Z zachowaniem trybu i terminu skarżąca odwołała się od ww. decyzji zarzucając jej naruszenie art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. i art. 94a ust. 1 p.f., art. 129b ust. 2 p.f. Wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie tej decyzji WIF przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępnie w sposób obszerny opisał stan faktyczny sprawy. W ocenie GIF, funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. Organ odwoławczy nie podzielił jednak oceny [...] WIF co do okoliczności, że Spółka była organizatorem przedmiotowego programu, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dał w jego ocenie podstaw do dokonania takiego ustalenia. Nie mniej uznał, że program lojalnościowy był prowadzony w Aptece, a Spółka jako jej właściciel w nim uczestniczyła i podkreślił, że strona podejmując działalność związaną z prowadzeniem apteki obowiązana była - zwłaszcza jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania.

Następnie organ przytoczył treść art. 94a ww. ustawy oraz posiłkując się dorobkiem orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał na rodzaje działań reklamowych, jakie stanowią niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności w myśl przywołanego przepisu. Organ przyjął za utrwalony w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe kierowane do klientów, w szczególności takie jak program rabatowy "Karta Pacjenta".

Organ ponadto zwrócił uwagę, że programy lojalnościowe mają na celu nie tylko pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług, ale również kształtowanie pozytywnego wizerunku spółki wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta. Podstawą sukcesu miałoby być wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, które miałoby nastąpić z uwagi na zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Organ wskazując na powyższe podniósł, iż program rabatowy "Karta Pacjenta". należało uznać za program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie Wskazując. funkcję oraz zasady działania programów lojalnościowych stwierdził, że są one formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek oraz ich działalności. Dokonując analizy regulaminów programów wdrożonych w aptece organ uznał, że stanowią one formę zachęty dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie, a w konsekwencji zmierzają do zwiększenia poziomu sprzedaży w tej aptece.

Odnośnie znajdującej się w aktach sprawy gazetki "D. Folder Informacyjny" nr [...] organ wyjaśnił, że w jej treści wynika, że jest oznaczona znakiem graficznym "D." - tożsamym z logo sieci aptek "D.". Na pierwszej stronie tej gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Ponadto na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych, przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w Aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem ,,*", stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. GIF wskazał także, że z zeznań kierownika Apteki wynika, że ww. gazetka reklamowa była udostępniania w Aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w niej ustanawiane były centralnie i obowiązywały w Aptece.

GIF stwierdził, że ustawa Prawo farmaceutycznie nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r sygn. akt VI SA/Wa 1660/13 wskazał, że: "Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu jak i poza nim". Ponadto podniósł, że przedmiotowe gazetki mogły zostać swobodnie wyniesione z Apteki, a doświadczenie życiowe wskazuje, że zapoznać się z nimi mogły nie tylko osoby będące w Aptece, ale także znajomi, czy rodziny tych osób.

Powołując się na treść art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. i przyrównując z nim informacje podane w ww. gazetkach organ odwoławczy uznał, że nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki), jak tego chciała skarżąca. Zdaniem organu, nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych, w pewnych warunkach, nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 p.f., gdyż co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi, jednakże niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązywałoby do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęcało do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 p.f., co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. GIF podkreślił, że badane gazetki odnosiły się do oferty apteki zlokalizowanej w K. przy ul. S., w której były udostępniane. Organ przywołał wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: II GSK 1935/13, gdzie stwierdzono, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki" oraz wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13, gdzie wskazano iż: "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych." Jednocześnie GIF podkreślił, że art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony do ustawy Prawo farmaceutyczne w celu ograniczenia zjawiska nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie publicznie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

GIF wskazał także, iż z treści sentencji decyzji organu I instancji jednoznacznie wynika, że apteka brała udział w programie lojalnościowym o nazwie "Karta Pacjenta" oraz podejmowała działania marketingowe polegające na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. Folder Informacyjny", za co organ nałożył na spółkę karę pieniężną. W ocenie organu odwoławczego, w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 94a ust. 3 u.p.f., nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona na skarżącą za naruszenia wskazane w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy uznał również, że materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, a w szczególności zeznania kierownika Apteki, jednoznacznie wskazują na prowadzenie reklamy Apteki. W ocenie GIF w sprawie nie naruszono przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7 i art. 77 k.p.a., bowiem WIF wezwał zarówno skarżącą, jak i kierownika Apteki do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi skarżąca udzieliła lakonicznych odpowiedzi, pomijając szereg pytań organu, zaś kierownik złożył w organie zeznania. Zdaniem organu odwoławczego z zeznań tych, jak również ze znajdujących się w aktach: egzemplarza gazetki reklamowej "D. Folder Informacyjny", ulotki "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" oraz kserokopii "Kart Pacjenta" wynika, że w Aptece prowadzona była reklama, polegająca na udostępnianiu w jej lokalu ww. gazetek reklamowych i uczestnictwie Apteki w programie lojalnościowym.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej na skarżącą kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji prawidłowo nałożył karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych, bowiem przy jej wymierzaniu uwzględnił wskazane wyżej okoliczności, a w szczególności, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie B. sp. z o.o. sp. z o.o. z siedzibą [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości i decyzji jej poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

• art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegające na stwierdzeniu przez GIF, że wbrew temu, co ustalił WIF, skarżąca nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu jej naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego jej przez WIF istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował ww. program; czy skarżąca godziła się na jego funkcjonowanie w Aptece; czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem), jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi Aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę), co obligowało GIF do uchylenia decyzji WIF i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań skarżącej przy przyjęciu, że to nie ona organizowała ww. program;

• art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez WIF, jak i GIF, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie ustalenia:

o jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

o rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności;

o czy gazetka "D. Folder Informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej Apteki;

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na niepełnym materiale, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności o charakterze reklamowym;

• art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "D. Folder Informacyjny" informacja o cenach produktów stanowiło niedozwolona reklamę Apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

• art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowił reklamę Apteki w świetle ww. przepisu;

• art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyżej wymienione zarzuty za uwadze skarżąca wniosła uwzględnienie skargi i uchylenie w całości obu decyzji wydanych przez organy inspekcji farmaceutycznej.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Ponadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. zwana dalej "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga B. sp. z o.o. z siedzibą [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem obie zaskarżone decyzje organów inspekcji farmaceutycznej nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Przesłanek takich Sąd nie dopatrzył się zarówno w świetle argumentacji przedstawionej w skardze, jak i z urzędu. Organ prawidłowo - bez naruszenia przepisów postępowania - ustalił okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a Sąd przyjął ustalony przez organy stan faktyczny także za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W sprawie zostały wyjaśnione ponadto motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Na wstępie wskazać trzeba, iż przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z tym przepisem reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a p.f., nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).

Wypada także zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było w konsekwencji implementacją m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, który obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

W niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi, organy ustaliły, czyniąc to w oparciu o dowody zgromadzone w sprawie, których to skarżąca na żadnym etapie postępowania nie obaliła przedstawiając dowody przeciwne, że Apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta" oraz, że w tej Aptece udostępniana była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen i przed drzwiami wejściowymi do Apteki ustawiony był stojak reklamujący produkt leczniczy z podaną jego ceną. Fakty te wnikają bowiem z zawiadomień, jakie w sierpniu 2015 r. zostały skierowane do WIF, jak również z ustaleń poczynionych przez organ w toku postępowania.

Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w listopadzie 2015 r. w sprawie naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy Apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.). Organ w tym zawiadomieniu wskazał, że do naruszenia przepisów doszło poprzez udział prowadzonej przez skarżącą Apteki w ww. programie lojalnościowym oraz przez kolportaż gazetki reklamowej, ważnej od 1 września do 30 września 2015 r. Jak wynika ze stanu sprawy, czego skarżąca nie kwestionuje, klienci jej Apteki, którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta", uzyskiwali możliwość skorzystania ze sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik tego programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego/kupowanego w Aptece.

Jak zauważa się w literaturze, podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności apteki można więc było uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, a to przez ww. program lojalnościowy kierowany do jej klientów, który dla jego uczestników, przy nabyciu towarów, przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty, czy też poprzez kolportaż gazetek reklamowych, zwierających wykaz produktów z podaniem ich cen. Takie działania bez wątpienia mają na celu zwiększenie sprzedaży aptecznej.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy wynikają z orzecznictwa i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (vide. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex Nr 451165).

Także Sąd Najwyższy wyraził stanowisko, zgodnie z którym: "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (vide. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Powyższe oznacza, że prowadzona przez Aptekę nie tylko wśród swoich klientów ww. działalność stanowiła zachętę i konkretną propozycję uczestniczenia w ww. programie lojalnościowym; dokonywania zakupów właśnie w tej Aptece przez kolportaż gazetki reklamowej, czyli de facto nieokreślonego kręgu nabywców, była skierowana do publicznej wiadomości. Zatem także reklama Apteki i jej działalności miała charakter publiczny, przy czym termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Mając powyższe na uwadze, Sąd podziela ocenę organów, że zarówno ww. program lojalnościowy, jaki i kolportaż gazetek reklamowych służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. W konsekwencji miały także za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece, gdyż program powodował budowanie lojalności wśród klientów, czy był narzędziem promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Także dystrybuowana gazetka, poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w Aptece i ich cenach, zachęcała w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej Aptece, co nie można uznać za realizację § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży.

Powyższe oznacza, że wszystkie ww. formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej Aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie Apteki. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest okoliczność kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Bowiem sam fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportażu gazetek w Aptece narusza zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca – podmiot prowadzący Aptekę, jako profesjonalista powinna była znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś skarżąca zezwoliła, aby Apteka do ww. programu przystąpiła i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, co potwierdza ustawienie przed wejściem do Apteki stojaka reklamowego, to spółka ponosi z tego tytułu odpowiedzialność na podstawie art. 129b p.f.

W ocenie Sądu, w tej sytuacji GIF właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty wynikające z gazetki reklamowej znajdującej się w aktach oraz z daty pisma, którym skarżącą zawiadomiono o wszczęciu niniejszego postępowania, a także zeznania kierownika Apteki to jednoznacznie potwierdzają. Ponadto z akt sprawy nie wynika, na co organ zwrócił uwagę, aby skarżąca w toku prowadzonego postępowania poinformowała o zaprzestaniu niedozwolonej praktyki reklamowej Apteki. Wręcz przeciwnie, skarżąca po wszczęciu tego postępowania w dalszym ciągu prowadziła reklamę Apteki, o czym WIF został poinformowany w maju 2016 r. Warto także zauważyć, że zeznania kierownika Apteki dowodzą, że Apteka w ww. programie uczestniczyła co najmniej od października 2013 r., a gazetki reklamowe były dostarczane do niej co miesiąc.

Odnosząc się na koniec do wysokości nałożonej na skarżącą kary należy wskazać, iż przepis art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W powyższym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, organ miał niezbędne podstawy nakładając na skarżącą karę w kwocie 20.000 złotych, co w sposób prawidłowy uzasadnił. Przy jej wymierzaniu uwzględnił bowiem w szczególności okoliczność, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki, jak również długotrwały okres prowadzenia reklamy. Ponadto wymierzając ww. karę, organ z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Konkludując, organy administracji rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.