Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1159/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1888/20 w sprawie ze skargi C. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektor Farmaceutycznego z dnia [...]lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz C. Sp. z o.o. w K. kwotę 3177 (trzy tysiące sto siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 stycznia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 1888/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę C. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W styczniu 2019 r. zawiadomiono Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy, załączając fotografie banera reklamowego znajdującego się na budynku przy ul. [...] w C.. Na banerze znajdowały się słowa "Z. APTEKA (...) 850 m [...] (K.)" oraz strzałka wskazującą kierunek dojścia do apteki. Słowo "Z." zapisano charakterystyczną dla tego znaku towarowego czcionką oraz wykorzystano szatę kolorystyczną właściwą dla aptek prowadzonych przez skarżącą.

Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach nakazał przedsiębiorcy zaprzestać reklamy apteki i nałożył na niego karę pieniężną 6000 złotych.

Od powyższej decyzji, strona wniosła odwołanie.

Decyzją z 7 lipca 2020 r., nr Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem przez C. Sp. z o. o. w K. decyzję organu I instancji z [...] sierpnia 2019 r. stwierdzającą naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944), zwanej dalej "p.f." poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z. APTEKA", zlokalizowanej w C. przy ul. [...] za pomocą banera reklamowego oraz nakazującą spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy i nakładającą karę pieniężną w wysokości 6000 złotych za naruszenie powyższego zakazu reklamy. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Wydając zaskarżoną decyzję Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki. Przyjął, że baner skarżącej może być odbierany jako zachęta do skorzystania z usług apteki, jego celem jest zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece, dotarcie do jak największego grona odbiorców i zapoznania się przez nich z ofertą apteki. Sposób i miejsce prezentowania danych zamieszczonych na banerze świadczą o tym, że wykraczają one poza dozwolone informacje o godzinach pracy i lokalizacji apteki.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2020 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., wyrokiem z 13 stycznia 2021 r. oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Podkreślił, że okoliczności faktyczne tej sprawy nie budzą wątpliwości. Skarżąca na budynku przy ul. [...] w C. zawiesiła baner, na którym znajdował się napis "Z. APTEKA (...) 850 m [...] (K.)" oraz strzałka wskazującą kierunek dojścia do apteki. Posłużono się charakterystyczną dla Skarżącej czcionką i kolorystyką.

W ocenie Sądu I instancji, zakaz reklamy apteki traktować należy jako zasadę, a wprowadzone od niego odstępstwa - jako wyjątki. Może zatem prowadzący aptekę jedynie informować, a więc kierować neutralny przekaz o godzinach pracy i lokalizacji apteki. Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. zakazu może dojść wówczas, gdy przedsiębiorca posługuje się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdy cechy czy sposób podawanych danych przestają pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu. Świadczyć o tym może na przykład wybór agresywnych kolorów, silna ekspozycja znaku towarowego, rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, bądź prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji.

Sąd I instancji wskazał, że informacja Skarżącej, zajmująca znaczną część szczytowej ściany wielopiętrowego budynku mieszkalnego (fotografie, k. 51 – 54 akt administracyjnych), umieszczona na banerze, aż niemal kilometr od miejsca, w którym apteka funkcjonuje wykracza poza dopuszczalną informację o jej lokalizacji. Przeczy doświadczeniu życiowemu możliwość potraktowania wielkiego banera, znacznie oddalonego od apteki za przekaz o charakterze neutralnym. Rozwieszenie kolorowego, wielkogabarytowego banera tak daleko od apteki dowodzi, że pełni on nie tylko funkcję informacyjną, ale przede wszystkim marketingową. Jego zadaniem jest więc spowodowanie, by konsumenci spoza bliskiego otoczenia apteki dowiedzieli się o jej funkcjonowaniu i dokonali nabycia produktów leczniczych właśnie w tej placówce. Baner adresowany jest więc nie do przechodniów czy nawet osób przejeżdżających nieopodal apteki, ale szerszego zakresu konsumentów. Zmierza zatem do znacznego poszerzenia kręgu potencjalnych odbiorców. Podobne znaczenie przypisać należy umieszczeniu wielkiego znaku towarowego "Z.", pisanego charakterystyczną czcionką. Analiza banera w całości wywołuje wrażenie prezentacji należącego do Skarżącej znaku towarowego, tylko z pozoru kryjącą się za dozwolonym przez ustawę zakresem informacji. Zdaniem WSA, treść banera nie wskazuje tylko na lokalizację apteki, ale też na sposób do niej dojazdu, podaje w jaki sposób do wskazanej lokalizacji się dostać. Wykracza zatem poza dopuszczoną ustawą informację o lokalizacji. Okoliczności te świadczą o tym, że widniejąca na banerze treść podana została w formie kamuflującej reklamę, co oznacza, że doszło do przeobrażenia funkcji informacyjnej w marketingową.

Zdaniem Sądu I instancji zarzuty naruszenia przez organ art. 94a ust. 1 p.f. i art. 129b p.f. ani art. 7 Konstytucji RP były bezzasadne. Organy nie nałożyły sankcji na przedsiębiorcę za czyn, który w świetle art. 8 Prawa przedsiębiorców byłby dozwolony, dlatego nie doszło do uchybienia także tego przepisu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Skarżąca zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz poprzedzających je decyzji organów administracji i umorzenie postępowania, ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Skarżąca na podstawie art. 177 pkt 1) i 2) p.p.s.a zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie;

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1,107 § 3 oraz 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, mimo że materiał dowodowy nie dawał podstaw do arbitralnego uznania, iż Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, gdyż został w toku postępowania oceniony jednostronnie i wybiórczo, z pominięciem kluczowych dla sprawy okoliczności dotyczących baneru stanowiącego przedmiot decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, a w szczególności zamieszczonych na nim treści jednoznacznie wskazujących, że zawierają tylko i wyłącznie informację o lokalizacji Apteki oraz jej nazwie, co stanowiło uchybienia mające istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w ich efekcie doszło do utrzymania w mocy nieprawidłowych decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach i Głównego Inspektora Farmaceutycznego stwierdzających, iż Spółka naruszyła zakaz reklamy aptek.

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez WSA w całości skargi Skarżącej, w sytuacji gdy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy poprzez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 p.f. polegające błędnym przyjęciu, iż informacja zawierająca tylko i wyłącznie nazwę Apteki oraz jej lokalizację prezentowana w formie baneru stanowi niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy podawanie tych informacji jest dozwolone na podstawie art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. i nie może zostać uznane za niedozwoloną reklamę Apteki,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez WSA w całości skargi Skarżącej, w sytuacji gdy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 129b p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 6.000 zł z tytułu zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego baner zawierający dozwolone na podstawie art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. informacje, nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę aptek, o której mowa w 94a ust. 1 p.f., a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej w określonej przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wysokości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec zgłoszonego wniosku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i wobec wydanego w sprawie zarządzenia o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy COVID-19 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów.

Zauważyć należy też, że stosownie do art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Skład orzekający NSA podziela pogląd, że wykładnia funkcjonalna przepisów ustawy COVID-19 nakazuje opowiedzieć się za dopuszczalnością rozpoznania skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym. Przytoczone regulacje należy traktować jako "szczególne" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ppsa. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. W niniejszej sprawie należało mieć też na uwadze ograniczone możliwości przeprowadzenia rozpraw we wszystkich sprawach przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2021 r., sygn. akt III OSK 3743/21 i uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania.

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., polegającym na błędnym przyjęciu, iż informacja zawierająca tylko i wyłącznie nazwę Apteki oraz jej lokalizację prezentowana w formie baneru stanowi niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy podawanie tych informacji jest dozwolone na podstawie art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. i nie może zostać uznane za niedozwoloną reklamę Apteki.

Zgodnie z art. 94a.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust.1 u.p..f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą banera reklamowego znajdującego się na budynku przy ul. [...] w C.e o treści - "Z. APTEKA (...) 850 m [...] (K.)" oraz strzałki wskazującej kierunek dojścia do apteki, który w swej treści zawierał jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki. Informacja ta mieściła się w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.

Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez Skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i nałożenia kary pieniężnej za naruszenie wspomnianego zakazu, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z: 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r., sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r., sygn. akt II GSK 744/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W niniejszej sprawie taka sytuacja zaistniała.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku