Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 683/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 13 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 498/22 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na czynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 5 września 2018 r. w przedmiocie ogłoszenia wyników przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25 października 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 498/22, oddalił skargę [...] S.A. w W. na czynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 5 września 2018 r. w przedmiocie ogłoszenia wyników przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE lub organ) 21 maja 2007 r. ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do 31 grudnia 2022r.

W dniu 2 października 2007 r. Prezes UKE, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: u.P.t.) ogłosił wyniki tego przetargu w formie listy uczestników.

Po rozpatrzeniu wniosków złożonych przez [...] z siedzibą w K., [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., decyzją z 28 listopada 2007 r. Prezes UKE odmówił unieważnienia przetargu.

Następnie decyzją z 29 sierpnia 2008 r. Prezes UKE utrzymał tę decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 lipca 2009 r., sygn. VI SA/Wa 2335/08, uchylił obie wskazane decyzje.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 3 lutego 2011 r., sygn. II GSK 88/10, oddalił skargi kasacyjne od tego wyroku wniesione przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, [...] z o.o. w W., Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji.

Ponownie rozpoznając sprawę, Prezes UKE decyzją z 13 czerwca 2011 r. unieważnił przetarg w części dotyczącej oceny oferty [...] sp. z o.o. i decyzją z 23 września 2011 r. utrzymał w mocy tę decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 lipca 2012 r., sygn. VI SA/Wa 2257/11, uchylił obie decyzje.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 305/13, oddalił skargi kasacyjne od tego wyroku wniesione przez [...] S.A. w W., [...] Spółki z o.o. w W. i Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

[...] sp. z o.o. z siedzibą w W. przekształciła się w [...] S.A., a następnie zmieniła firmę na [...] S.A.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezes UKE decyzją z 4 sierpnia 2017 r. unieważnił przetarg w całości. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z 31 stycznia 2018 r.

Prezes UKE 22 czerwca 2018 r. powołał Komisję do przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stwierdzonych w decyzji z 4 sierpnia 2017 r., utrzymanej w mocy decyzją z 31 stycznia 2018 r., stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu (dalej: "czynności naprawcze"). Do zadań Komisji należało przeprowadzenie ponownej oceny oferty PTC zgodnie z zasadami określonymi w u.P.t., dokumentacji przetargowej oraz zgodnie z trybem prac określonym w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1616 ze zm.).

Prezes UKE 5 września 2018 r. ogłosił wyniki przeprowadzonych czynności naprawczych. W wyniku dokonanej przez Komisję oceny oferta [...] została zakwalifikowana do drugiego etapu badania ofert.

[...] S.A. pismem z 26 września 2018 r. wniosła o unieważnienie czynności naprawczych. Natomiast pismem z 4 października 2018 r. spółka złożyła skargę na czynności naprawcze, wskazując m.in., że do ogłoszenia listy wyników doszło w wyniku rażącego naruszenia przepisów prawa, a mianowicie art. 24 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1445 ze zm.; dalej: ustawa zmieniająca) oraz art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.P.t. (w brzmieniu z daty złożenia wniosku) i art. 118d ust. 1 u.P.t. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 stycznia 2013 r.) poprzez przyjęcie, że dopuszczalne jest podjęcie czynności naprawczych przewidzianych przepisami art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.P.t. w stosunku do przetargu wszczętego, lecz niezakończonego w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. do 21 stycznia 2013r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 20 listopada 2018 r., sygn. VI SA/Wa 2098/18, odrzucił skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 4 lipca 2019 r., sygn. II GSK 601/19, uchylił to postanowienie WSA. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie selekcyjne, rozpoczynające się ogłoszeniem aukcji lub przetargu i kończące się wraz z jej zamknięciem, jest postępowaniem odrębnym od postępowania rezerwacyjnego. Przedmiotem postępowania rezerwacyjnego nie jest kontrola prawidłowości przeprowadzenia aukcji (przetargu) oraz jej wyniku, gdyż dochodzi do tego w odrębnym trybie przewidzianym ustawą - Prawo telekomunikacyjne, lecz rezerwacja częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego, w rozumieniu art. 118b u.P.t. Skoro zatem lista wyników przetargu, ujęta w zaskarżonym ogłoszeniu, zawiera listę podmiotów wyłonionych, a tylko dla takich podmiotów procedura selekcyjna przewidziała dokonanie rezerwacji częstotliwości, NSA uznał, że sporne ogłoszenie Prezesa UKE o wynikach przeprowadzenia czynności naprawczych w przetargu na rezerwację częstotliwości, w którym zawarto listę wyników przetargu, kreowało odrębne materialnoprawne uprawnienia po stronie skarżącej. Zatem na czynność organu (wydanie ogłoszenia o wskazanej treści) przysługiwała skarga do sądu administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 sierpnia 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 1885/19, po rozpoznaniu skargi [...] S.A. w Warszawie stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności Prezesa UKE z 5 września 2018 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 584/21, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, [...] Sp. z o.o. w W. oraz [...] Sp. z o.o. w W., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25 października 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 498/22, oddalił skargę [...] w Warszawie, wskazując, że brak jest podstaw do uwzględnienia skargi.

Sąd wskazał, że istotę sprawy stanowi ocena prawidłowości podjętych przez Prezesa UKE czynności naprawczych, o których mowa w art. 118d ust. 4 u.P.t. Sąd wskazał, że Przetarg 2007 został unieważniony w całości na mocy decyzji Prezesa UKE z 4 sierpnia 2017 r., utrzymanej w mocy decyzją tegoż organu z 31 stycznia 2018 r. Powyższe nastąpiło w realizacji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 lipca 2009 r., sygn. VI SA/Wa 2335/08, który uchylił decyzje o odmowie unieważnienia przetargu na rezerwacje częstotliwości kanałów radiowych (Przetarg 2007). Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 3 lutego 2011 r., sygn. II GSK 88/10, oddalił skargi kasacyjne od tego wyroku. Przyczyną powyższych rozstrzygnięć było stwierdzenie przez sądy administracyjne niezasadności zaakceptowania przez Prezesa UKE niedopuszczenia oferty [...] Sp. z o.o. w Warszawie (obecnie: [...] S.A.) do II etapu przetargu, z powołaniem na brak spełnienia wymagania z pkt 1.2.9. dokumentacji przetargowej w odniesieniu do strony nr 57 oferty (brak parafy) i uznania tego stanowiska organu za niedające się pogodzić z konstytucyjną zasadą proporcjonalności.

Zdaniem Sądu, powyższe orzeczenia zdeterminowały zakres, w jakim Prezes UKE obowiązany był podjąć czynności naprawcze przewidziane w art. 118d ust. 4 u.P.t. wobec Przetargu 2007.

W ocenie Sądu, za całkowicie niezasadną uznać należy podjętą przez Skarżącą próbę odniesienia okoliczności faktycznych aktualnych w roku 2018/2019 do zdarzeń, które miały miejsce w roku 2007, w ramach Przetargu 2007 (wbrew normom wynikającym z art. 118d ust. 4-6 u.P.t.).

[...] S.A. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 października 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 498/22, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie, względnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi [..] S.A., a to w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Nadto wniesiono o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych za obie instancje.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

I. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z 118d ust. 4 u.P.t. i w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych z dnia 19 lipca 2013 roku (dalej: "Rozporządzenie z 2013r.") i art. 120 u.P.t. (według stanu na dzień 5 września 2018 r.) w zw. z art. 7 Konstytucji RP oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez wadliwe przyjęcie przez WSA, że Prezes UKE mógł zastosować ww. przepisy Rozporządzenia i powierzyć przeprowadzenie czynności naprawczych komisji przetargowej powołanej przez Prezesa UKE zarządzaniem nr 13 z dnia 22 czerwca 2018 r. ("Komisja"), podczas gdy powierzenie czynności naprawczych Komisji jest przekazaniem jej wyłącznej kompetencji Prezesa UKE do ich przeprowadzenia (rozstrzygnięcia), a nie jedynie – jak przyjął WSA "przeprowadzeniem [czynności] przy pomocy komisji przetargowej",

a jednocześnie:

a) Prawo telekomunikacyjne nie uprawniało Prezesa UKE do przekazania takich kompetencji na rzecz Komisji, ani do zastosowania do czynności naprawczych przepisów Rozporządzenia, które przewidują powołanie Komisji i powierzenie jej czynności wskazanych w tym akcie prawnym,

b) nawet przy założeniu dopuszczalności zastosowania przy czynnościach naprawczych niektórych przepisów Rozporządzenia w drodze analogii, brak podstawy do delegowania przez Prezesa UKE ustawowej kompetencji do przeprowadzenia takich czynności na rzecz Komisji, ponieważ przepisy kompetencyjne należy wykładać ściśle i nie jest dopuszczalne przeniesienie kompetencji w drodze analogicznego stosowania innych przepisów prawa;

przy czym naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, albowiem doprowadziło do przyjęcia przez WSA, że czynności naprawcze nie były obarczone wadą, pomimo że zostały przeprowadzone przez podmiot nieuprawniony;

II. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 118 ust. 6 u.P.t. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez wadliwe przyjęcie przez WSA, że Prezes UKE nie był zobowiązany do dokonania oceny i uzyskania opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: "Prezes UOKiK") w odniesieniu nie do wszystkich ofert złożonych w Przetargu 2007, lecz jedynie w odniesieniu do oferty złożonej przez TMPL (poprzednio [...] sp. z o.o. – odniesienie w niniejszej skardze kasacyjnej do oferty TMPL oznacza zatem odniesienie do oferty złożonej przez [...] sp. z o.o.) do czego doszło w wyniku błędnej wykładni ww. przepisu, podczas gdy:

- art. 118 ust. 6 u.P.t. jednoznacznie wymaga, aby w przypadku podjęcia czynności naprawczych dokonać oceny i uzyskać opinię Prezesa UOKiK w stosunku do ofert złożonych w przetargu, a zatem do każdej z nich, bez względu na zakres czynności naprawczych, w szczególności ilość ofert, wobec których podejmowane są czynności naprawcze,

- obowiązek uzyskania opinii Prezesa UOKiK w odniesieniu do oferty, której dotyczą czynności naprawcze, o ile taka opinia nie została już wydana (jak to miało miejsce w odniesieniu do oferty TMPL) wynika już z art. 118d ust. 4 u.p.t., który stanowi podstawę do dokonania w toku czynności naprawczych takich czynności, które nie zostały dokonane w toku przetargu, a których dokonanie jest konieczne dla oceny oferty, względem której prowadzone są czynności naprawcze, a zatem również do uzyskania brakującej opinii Prezesa UOKiK, naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem doprowadziło do przyjęcia przez WSA, że Prezes UKE prawidłowo ustalił nową Listę wyników, podczas gdy nie było to możliwe bez uzyskania opinii Prezesa UOKiK wobec wszystkich ofert złożonych w Przetargu 2007 oraz bez oceny tych ofert.

Naruszenie przepisów prawa materialnego:

III. art. 118d ust. 4 u.P.t. w zw. z 118a ust. 1 pkt. 1 u.P.t. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 1 u.P.t. w zw. z art. 151 p.p.s.a.;

a) poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w wyniku przeprowadzenia czynności naprawczych możliwe było usunięcie naruszeń przepisów prawa, które stanowiły przyczynę unieważnienia Przetargu 2007, podczas gdy upływ czasu (11 lat) od daty złożenia ofert w Przetargu 2007 oraz zmiana okoliczności sprawy, w szczególności radykalna zmiana warunków konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, wykluczały ponowną ocenę ofert (lub oceny wyłącznie oferty TMPL) w oparciu o warunki uczestnictwa w przetargu, wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta oraz kryteria oceny ofert, określone przed unieważnieniem przetargu w ogłoszeniu o przetargu oraz dokumentacji, z uwagi na brak możliwości osiągnięcia nadrzędnego celu czynności naprawczych, czyli rozstrzygnięcia przetargu, a następnie dokonania przydziału częstotliwości,

względnie:

b) przez niewłaściwą wykładnię sformułowania "możliwość usunięcia (...) naruszeń" i utożsamienie go jedynie z "techniczną możliwością" wykonania określonych czynności, podczas gdy ocena takiej "możliwości" wymaga również przesądzenia, że przetarg, po uzupełnieniu go o czynności naprawcze, będzie w aktualnych okolicznościach sprawy, w szczególności w aktualnym stanie konkurencji na rynku, ekwiwalentny dla przetargu, który miałby miejsce, gdyby nie doszło do naruszeń, które stanowiły przyczynę jego unieważnienia, w tym sensie, że będzie spełniał te same funkcje i cele, które powinien spełnić przetarg unieważniony;

IV. art. 118d ust. 4 u.P.t. w zw. z art. 118d ust. 6 u.P.t. oraz art. 8 ust. 5 lit (b) i art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa; Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr 108, str. 33 ze zm., według stanu na dzień 5 września 2018 r.) oraz art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20A/VE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. (dyrektywa o zezwoleniach; Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr 108, str. 21 ze zm., według stanu na dzień 5 września 2018 roku) i § 26 ust. 1 pkt 1 i 2 Rozporządzenia, w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w wyniku przeprowadzenia czynności naprawczych możliwe było usunięcie naruszeń przepisów prawa, które stanowiły przyczynę unieważnienia Przetargu 2007, podczas gdy upływ czasu (11 lat) od daty złożenia ofert w Przetargu 2007 oraz towarzysząca mu całkowita zmiana okoliczności sprawy, w szczególności radykalna zmiana warunków konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, wykluczały możliwość oceny oferty [...] w sposób dla [...] niedyskryminujący, ponieważ czynności naprawcze dotyczące oferty [..] nie były ekwiwalentne do analogicznych czynności dotyczących innych ofert a dokonanych w toku Przetargu 2007;

V. art. 118d ust. 4 u.P.t. w zw. z art. 118d ust. 5 pkt. 1 i 2 u.P.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 u.p.t. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez wadliwą wykładnię i przyjęcie, że ocena możliwości było usunięcie naruszeń przepisów prawa w wyniku czynności naprawczych powinna zostać przeprowadzona w odniesieniu do okoliczności faktycznych z okresu przeprowadzenia Przetargu 2007, podczas gdy z art. 118d ust. 5 pkt 1 i 2 u.P.t. wynika jedynie, że czynności naprawcze przeprowadza się w oparciu o warunki uczestnictwa w przetargu, wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, oraz kryteria oceny ofert, określone przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu w dokumentacji oraz w stosunku do ofert złożonych w terminie przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu, nie wynika natomiast, aby czynności naprawcze należało przeprowadzać w odniesieniu do okoliczności faktycznych z okresu przeprowadzenia samego przetargu, co oznacza, że Prezes UKE powinien albo przeprowadzić czynności naprawcze uwzględniając aktualny stan faktyczny, tj. istniejący w dacie wydania rozstrzygnięcia, czyli publikacji Ogłoszenia, albo przyjąć, że z uwagi na upływ czasu usunięcie naruszeń przepisów prawa w wyniku czynności naprawczych nie jest możliwe;

VI. art. 118d ust. 4 u.P.t. w zw. z art. 118d ust. 6 u.P.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 u.P.t. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że Prezes UKE prawidłowo wystąpił do Prezesa UOKiK o wydanie opinii odnośnie do oferty [...] z uwzględnieniem stanu faktycznego istniejącego w chwili dokonywania oceny ofert złożonych w Przetargu 2007, a więc w roku 2007, a następnie uwzględnienie takiej opinii przy ocenie oferty TMPL, podczas gdy opinia Prezesa UOKiK powinna dotyczyć stanu konkurencji istniejącego w dniu jej wydania, albowiem wyłącznie wówczas jest przydatna dla oceny wpływu przyznania rezerwacji częstotliwości po podjęciu czynności naprawczych na zachowanie warunków konkurencji i dla realizacji celów ustawy Prawo telekomunikacyjne wymienionych w art. 1 ust. 2 pkt. 1 u.P.t.;

VII. art. 118d ust. 4 u.P.t. w zw. z art. 118d ust. 6 u.P.t. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w wyniku przeprowadzenia czynności naprawczych doszło do usunięcia naruszeń przepisów prawa, które stanowiły przyczynę unieważnienia Przetargu 2007, podczas gdy opinia wydana przez Prezesa UOKiK nie spełnia wymagań ustawowych ponieważ zawarta w niej ocena zachowania warunków konkurencji ma charakter pozorny, albowiem obiektywnie niemożliwe, a ponadto pozbawione sensu i logiki jest dokonywanie oceny wpływu możliwego sposobu rozdysponowania częstotliwości w roku 2018/2019 na zachowanie warunków konkurencji w roku 2007;

VIII. art. 118b ust. 1 pkt 1 u.P.t., art. 118d ust. 5 pkt. 1 u.P.t., § 24 ust. 1 pkt. 3, ust. 2 oraz ust. 3 i § 33 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że prawidłowe było wskazanie przez Prezesa UKE w Liście wyników Przetargu 2007, trzech ofert złożonych przez [...] sp. z o.o., podczas gdy, zgodnie z pkt. 1.1.3 Rozdziału III dokumentacji Przetargu 2007, dopuszczalne było złożenie tylko jednej lub dwóch ofert, co oznacza, że jedna z ofert [...] sp. z o.o. (oferta złożona jako trzecia w kolejności) nie mogła znaleźć się na liście wyników;

IX. art. 118d ust. 5 pkt. 1 u.P.t. i § 33 ust. 3 pkt. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe błędne zastosowanie i przyjęcie, że prawidłowe jest wskazanie przez Prezesa UKE w Liście wyników [...] S.A. oraz [...] sp. z o.o., podczas gdy podmioty te zostały wykreślone z rejestru przedsiębiorców i nie istnieją, a zatem za nieistniejące należało również uznać złożone przez nie oferty.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej [...] S.A. przedstawiła argumenty uzasadniające wniesione zarzuty kasacyjne.

Uczestnik [...] Sp. z o.o. odpowiadając na skargę kasacyjną, wniósł o jej oddalenie w całości ze względu na brak uzasadnionych podstaw do jej uwzględnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznawana w tej sprawie skarga kasacyjna kwestionuje zgodność z prawem przeprowadzenia przez Prezesa UKE przewidzianych w art. 118d ust. 4-11 uPt "czynności niezbędnych do usunięcia naruszenia prawa po unieważnieniu przetargu", zwanych dalej w skrócie postępowaniem naprawczym. W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W punktach I i II petitum skargi kasacyjnej zgłoszono zarzuty naruszenia prawa procesowego, dodatkowo powiązane z przepisami prawa materialnego, a w punktach III-IX petitum skargi kasacyjnej - zarzuty naruszenia prawa materialnego powiązane z przepisami prawa procesowego. Sposób sformułowania zarzutów oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zostały przedstawione w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie – potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych i istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadniają łączne rozpatrzenie podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Centralną oś sporu w tej sprawie stanowi koncepcja, cel i zakres postępowania naprawczego wprowadzonego w 2013 r. do u.P.t. Skarżący kasacyjnie zarzuca, że na skutek błędnej wykładni przepisów regulujących postępowanie naprawcze doszło do przyjęcia błędnej koncepcji tego postępowania, a w konsekwencji błędnie zastosowano te przepisy w tej sprawie.

Zarzuty kasacyjne koncentrują się na trzech głównych kwestiach: po pierwsze - wadliwej wykładni art. 118d ust. 4-6 u.P.t. prowadzącej do wadliwego ograniczenia postępowania naprawczego jedynie do oceny jednej oferty zamiast wszystkich ofert biorących udział w przetargu, po drugie - wydania przez Prezesa UOKiK opinii według stanu faktycznego z daty przetargu zamiast z daty wydawania tej opinii oraz po trzecie - naruszenia przez Prezesa UKE ustawowej kompetencji do przeprowadzenia postępowania naprawczego poprzez nieuprawnione scedowanie jej na komisję przetargową.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozważył zasadność zarzutów kasacyjnych dotyczących przyjętej w tej sprawie koncepcji (istoty) postępowania naprawczego, kwestionujących prawidłowość wykładni art. 118d ust. 4-6 u.P.t. tj. przepisów regulujących postępowanie naprawcze.

Zdaniem NSA nie są zasadne zarzuty błędnie przyjętej koncepcji postępowania naprawczego i błędnej wykładni przepisów regulujących to postępowanie.

Wykładnia przez podmioty stosujące prawo tj. zarówno organy administracyjne jak i sądy, przepisów regulujących postępowanie naprawcze, musi uwzględniać istotę tego postępowania. Istota ta wynika zaś z literalnego brzmienia regulacji prawnej, a w razie wątpliwości – wsparcie stanowi intencja ustawodawcy wynikająca z uzasadnienia do projektu ustawy.

Przepis art. 188d ust. 4 u.P.t. przewiduje, że "Po unieważnieniu przetargu, aukcji albo konkursu, jeżeli jest możliwe usunięcie w ten sposób naruszeń przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu, które stanowiły przyczynę unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu, Prezes UKE przeprowadza czynności niezbędne do usunięcia tych naruszeń." Zgodnie z art. 118d ust. 5 u.P.t. czynności te "przeprowadza się: 1) w oparciu o warunki uczestnictwa w przetargu, aukcji albo konkursie, wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, oraz kryteria oceny ofert, określone przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu w dokumentacji; 2) w stosunku do ofert złożonych w terminie przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu." Z art. 118d ust. 6 u.P.t. wynika zaś, że "W przypadku gdy istnieje potrzeba przeprowadzenia czynności, o których mowa w ust. 4, Prezes UKE ocenia oferty i zasięga opinii Prezesa UOKiK w stosunku do tych ofert."

Z przytoczonej regulacji ustawowej wynika zatem, że postępowanie naprawcze ma na celu naprawienie tych elementów, które zostały w rozstrzygnięciu o unieważnieniu przetargu wskazane jako wadliwe, a nie ponowienie całego postępowania przetargowego.

Powyższą tezę potwierdza treść uzasadnienia do projektu ustawy zmieniającej, którą w 2013 r. wprowadzono postępowanie naprawcze. Wskazano w nim wyraźnie jak ustawodawca rozumie postępowanie naprawcze, jaki zdaniem ustawodawcy jest jego cel i jaki jest jego zakres. Przewidziano w nim mianowicie, że "przeprowadzenie przez Prezesa UKE jedynie czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń, które stanowiły przyczynę unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu, bez potrzeby przeprowadzania całego procesu, ma korzystny wpływ na gospodarowanie zasobami częstotliwości oraz leży w interesie społecznym. Takie działanie oznacza bowiem możliwość szybszego zweryfikowania prawidłowości, podjętej po przeprowadzeniu przetargu, aukcji albo konkursu, decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości i usunięcie w związku z tym stanu niepewności prawnej zarówno po stronie podmiotu na rzecz, którego udzielono przedmiotowej rezerwacji, jaki innych uczestników przetargu, aukcji albo konkursu"; i dalej, że: "ewentualne uchybienia, które wprawdzie będą stanowiły podstawę do unieważnienia przetargu, lecz których skutki ograniczają się do nieprawidłowego wykonania określonej czynności proceduralnej na jednym z etapów oraz nie mają żadnego negatywnego wpływu na ocenę zgodności z prawem pozostałych czynności przetargowych (w szczególności tych podjętych wcześniej), nie powinny stanowić podstawy do powtarzania wszystkich czynności w ramach całego przetargu, aukcji albo konkursu. Przyjęcie odmiennej interpretacji spowodowałoby bowiem podjęcie działań nieproporcjonalnych z punktu widzenia osiągnięcia celu, jakim powinno być usunięcie stwierdzonego rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu."

Ten fragment uzasadnienia do projektu ustawy został zacytowany w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 584/21, który wiąże w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 190 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przytaczając in extenso ten obszerny fragment uzasadnienia do projektu ustawy przy okazji rozważania w tej sprawie kwestii zastosowania instytucji postępowania naprawczego do przetargu sprzed daty wprowadzenia tej instytucji uznał, że ma ona zastosowanie w tej sprawie i jednocześnie – cytując ten fragment uzasadnienia do projektu ustawy – zaakceptował pogląd, że postępowanie naprawcze ma obejmować jedynie czynności niezbędne do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu. NSA zaakceptował zatem pogląd, że postępowanie naprawcze nie ma powtarzać wszystkich czynności w ramach całego postępowania przetargowego, lecz jedynie zweryfikować jego prawidłowość oraz uznał, że tak rozumiana istota postępowania naprawczego ma korzystny wpływ na gospodarowanie zasobami częstotliwości i leży w interesie społecznym.

Podkreślenia wymaga, że ten pogląd NSA jest w niniejszej sprawie wiążący na podstawie art. 190 p.p.s.a.

Odnosząc się zatem do nawiązujących do istoty i zakresu postępowania naprawczego zarzutów podniesionych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ponownie wskazuje, że postępowanie naprawcze nie ma na celu przeprowadzenia przetargu ponownie w całości. Istotą postępowania naprawczego, o czym świadczy literalne brzmienie przepisów, a także uzasadnienie do projektu ustawy, jest przeprowadzenie czynności naprawczych w zakresie niezbędnym do usunięcia naruszenia. O tym mówi wyraźnie art. 118d ust. 4 u.P.t. i do tego nawiązują również kolejne przepisy tej ustawy tj. art. 118d ust. 5 i art. 118d ust. 6 u.P.t.

Skarżący kasacyjnie koncentruje swoją uwagę zwłaszcza na art. 118d ust. 6 u.P.t. podkreślając, że użyto w nim liczby mnogiej przy wskazaniu, że "Prezes UKE ocenia oferty" i "zasięga opinii Prezesa UOKiK w stosunku do tych ofert". Należy jednak zwrócić uwagę, że liczba mnoga jest też użyta w innych przytoczonych powyżej przepisach dotyczących postępowania naprawczego. W szczególności w art. 118d ust. 5 pkt 1 u.P.t. ustawodawca odwołując się do kryteriów oceny ofert mówi o ofertach, a nie o ofercie. Liczba mnoga użyta jest także w art. 118d ust. 5 pkt 2 u.P.t. który przewiduje, że czynności naprawcze przeprowadza się "w stosunku do ofert" złożonych w terminie przed unieważnieniem. Ustawodawca mówi zatem o czynnościach przeprowadzanych w stosunku do ofert, a nie do oferty.

Zdaniem NSA samo użycie w tych przepisach liczby mnogiej nie uprawnia do wysunięcia takich wniosków, jakie wyprowadza z nich strona skarżąca kasacyjnie. Trzeba bowiem zarówno treść art. 118d ust. 6 u.P.t., jak i art. 118d ust. 5 u.P.t. wykładać w związku z art. 118d ust. 4 u.P.t. i w kontekście wskazanej powyżej istoty postępowania naprawczego, która wynika przede wszystkim właśnie z art. 118d ust. 4 u.P.t. Postępowanie naprawcze ma mianowicie obejmować "czynności niezbędne do usunięcia naruszenia".

Ponieważ sporny w niniejszej sprawie przetarg został unieważniony z jednego tylko powodu, tj. z powodu naruszenia prawa dotyczącego jednej tylko oferty - te czynności niezbędne do usunięcia naruszenia powinny były dotyczyć jedynie tej jednej oferty. Naruszenie przepisów przetargowych, z powodu którego doszło do unieważnienia przetargu, polegało na tym, że oferta skarżącej kasacyjnie Spółki wadliwie nie została dopuszczona do II etapu postępowania przetargowego z powodu braku stosownego zaparafowania. To naruszenie zostało usunięte poprzez przeprowadzone postępowanie naprawcze, w wyniku którego przedmiotowa oferta została dopuszczona do drugiego etapu postępowania przetargowego i procedowana tak, jakby do tego etapu przetargu była dopuszczona od początku.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu pierwszej instancji wyrażony w zaskarżonym wyroku, że te czynności naprawcze podjęte przez Prezesa UKE w odniesieniu do oferty skarżącej Spółki (tj. w odniesieniu do tej oferty, co do której zostało stwierdzone naruszenie prawa powodujące nieważność przetargu) były wystarczające do usunięcia naruszenia, tj. spełniały przesłankę "czynności niezbędnych do usunięcia naruszenia" w rozumieniu art. 118d ust. 4 i nast. u.P.t.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał zatem, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia art. 118d ust. 6 w zw. z art. 118d ust. 4 i 5 u.P.t. była prawidłowa, zgodna z literalnym brzmieniem ustawy oraz wolą i intencją ustawodawcy wyrażoną w uzasadnieniu do projektu ustawy. Prawidłowo też te przepisy zostały zastosowane w tej sprawie, z należytym uwzględnieniem istoty, celu i zakresu postępowania naprawczego.

Biorąc pod uwagę istotę i cel postępowania naprawczego uznać także należy, że nie stanowiło naruszenia prawa to, że zmienił się piastun organu i że skład komisji oceniającej ofertę skarżącej Spółki w ramach czynności naprawczych był inny niż skład komisji oceniającej pozostałe oferty złożone w przetargu 2007.

Nie jest też zasadny postawiony w skardze kasacyjnej zarzut, że w tej sprawie Prezes UKE nie dokonał ponownej oceny wszystkich ofert. Należy bowiem podkreślić, że – wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej – przeprowadzone przez Prezesa UKE czynności naprawcze doprowadziły finalnie do dokonania ponownej oceny wszystkich ofert, skoro - na skutek przeprowadzonych czynności naprawczych -modyfikacji uległ końcowy wynik przetargu. Zmienił się bowiem ranking podmiotów wyłonionych w procedurze przetargowej, na pozycji czwartej umieszczono w nim skarżącą Spółkę, a podmiot który dotychczas zajmował tę pozycję przesunięty został o jedną pozycję w dół, tak samo jak wszystkie kolejne podmioty w rankingu. A zatem w zakresie niezbędnym do usunięcia naruszenia, doszło do ponownej oceny ofert. W wyniku naprawnienia przez Prezesa UKE w ramach postępowania naprawczego błędu popełnionego w postępowaniu przetargowym, strona skarżąca została dopuszczona do drugiego etapu postępowania przetargowego, przeprowadzono ocenę jej oferty uzyskując opinię Prezesa UOKiK, a następnie cały ranking został zmodyfikowany.

Nie są też zasadne podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące drugiej spornej w tej sprawie kwestii, tj. tego, czy Prezes UOKiK wydając opinię powinien był ją wydać w oparciu o stan faktyczny istniejący w chwili jej wydawania tj. w 2018/2019 r., czy też powinien sięgnąć wstecz, do stanu z daty przeprowadzania postępowania przetargowego, tj. w tej sprawie do 2007 r. oraz czy Prezes UKE powinien uwzględnić zmiany podmiotowe, które nastąpiły po przetargu 2007 (punkty III-IX petitum skargi kasacyjnej).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęcie poglądu, który w tej kwestii zaprezentował organ i zaakceptował Sąd pierwszej instancji, jest prawidłową konsekwencją istoty postępowania naprawczego. Istotą postępowania naprawczego nie jest ponowienie przetargu, lecz "usunięcie naruszeń", a więc naprawienie tych wad przetargu, które spowodowały unieważnienie przetargu. A zatem poprzez unieważnienie przetargu, mające skutek ex tunc, postępowanie wraca do tego etapu, w którym odbywał się przetarg i czynności naprawcze mają polegać na tym, że usuwają te naruszenia prawa, które spowodowały unieważnienie przetargu.

Czynności naprawcze nie są zatem czynnościami, które dotyczą aktualnego stanu prawnego i faktycznego, bo wtedy mielibyśmy w istocie do czynienia z nową sprawą i nowym przetargiem, z uwzględnianiem zupełnie innych, nowych okoliczności. Byłoby to sprzeczne z wolą ustawodawcy, który wprowadził instytucję postępowania naprawczego wyraźnie wskazując jego istotę i cel, o czym była mowa powyżej oraz precyzując w art. 118 ust. 5 pkt 1 u.P.t., że czynności naprawcze powinny obejmować ocenę ofert dokonaną w oparciu o kryteria obowiązujące przed unieważnieniem przetargu. Stan faktyczny i prawny z daty przetargu powinien zatem być miarodajny dla przeprowadzanych czynności naprawczych, w tym wszelkich sporządzanych w ramach tego postępowania ocen i opinii.

Z tego powodu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty związane ze zmianą warunków konkurencji spowodowaną znacznym upływem czasu oraz przekształceniami podmiotowymi dotyczącymi spółki [...] i wykreśleniem z rejestru [...] S.A. oraz [...] sp. z o.o. (punkty III-IX petitum skargi kasacyjnej).

Trzecia sporna w tej sprawie kwestia podniesiona w skardze kasacyjnej dotyczyła zarzucanego naruszenia przyznanej ustawowo Prezesowi UKE kompetencji do przeprowadzenia postępowania naprawczego. Tego naruszenia skarżąca kasacyjnie Spółka upatrywała z powołaniu komisji konkursowej i scedowaniu na jej rzecz kompetencji Prezesa (pkt I petitum skargi kasacyjnej).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego powołanie komisji konkursowej i powierzenie jej wykonania czynności związanych z przyznaniem punktacji poszczególnym podmiotom i ustaleniem kolejności w rankingu końcowym nie oznacza, że Prezes scedował na komisję swoje władcze kompetencje do przeprowadzenia postępowania naprawczego. To że Prezes korzystał z pomocy innych osób, w tym przypadku komisji przetargowej, nie oznacza, że komisja zastąpiła go w podjęciu władczego rozstrzygnięcia. Ogłoszenie Prezesa UKE o wynikach przeprowadzonego postępowania naprawczego stanowi podlegającą kontroli sądowej czynność w rozumieniu art. 3 §1 pkt 4 p.p.s.a., co w tej sprawie wiążąco przesądzone zostało w poprzednio wydanych w niniejszej sprawie orzeczeniach (por. postanowienie NSA z 4 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 601/19). Jest to zatem czynność dotycząca praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa i czynność ta została w tej sprawie podjęta przez Prezesa UKE (ogłoszenie Prezesa UKE z 5 września 2018 r.), a nie przez komisję przetargową. Nie została zatem naruszona ustawowa norma kompetencyjna, przyznająca Prezesowi kompetencję do ogłoszenia o wynikach postępowania naprawczego.

Stanowisko i argumentacja strony skarżącej kasacyjnie w tej kwestii są zresztą niekonsekwentne. W początkowej części skargi kasacyjnej zarzucono bowiem wadliwość korzystania w ramach procedury naprawczej z tych samych proceduralnych narzędzi, które przysługują w procedurze przetargowej, tj. procedury przewidzianej w Rozporządzeniu z 2013 r., a następnie skarżący kasacyjnie zdaje się to jednak akceptować skoro zarzuca wadliwe przeprowadzenie tej procedury, a więc w istocie wadliwe jego zdaniem zastosowanie tego Rozporządzenia (§ 14 ust. 1, § 24 ust. 1 pkt 3, ust. 2 i ust. 3, § 26 ust. 1 pkt 1 i 2, § 33 ust. 3 pkt 3).

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca również uwagę, że tak samo jak prowadzone było w tej sprawie postępowanie naprawcze, jest też skonstruowane samo postępowanie przetargowe, a mianowicie w tej procedurze też działa komisja przetargowa, ale o wynikach przetargu rozstrzyga nie komisja lecz organ (Prezes UKE), i to organ (Prezes UKE) jest podmiotem podejmującym rozstrzygnięcie (art. 116 ust. 6 u.P.t). Utrwalone zaś jest stanowisko, że taka konstrukcja postępowania przetargowego nie narusza w żaden sposób kompetencji organu właściwego do wydania rozstrzygnięcia w sprawie przetargu (por. m.in. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2019, s. 876 i n.) .

Trzeba też zwrócić uwagę, że w przypadku ogłoszenia o wynikach przetargu nie mamy do czynienia z klasyczną decyzją administracyjną, lecz z tzw. "innym aktem lub czynnością" z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Argumenty zaś skargi kasacyjnej nawiązują do uregulowanego w k.p.a. klasycznego jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego kończącego się decyzją administracyjną, z czym tutaj nie mamy do czynienia. Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły zatem doprowadzić do podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku.

Nie mogły też zostać uwzględnione podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., powiązane z zarzutami naruszenia przepisów procesowych u.P.t. i Rozporządzenia (punkty I i II petitum skargi kasacyjnej).

Art. 134 § 1 p.p.s.a przewiduje, że "Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną". Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy", o którym mowa w tym przepisie, oznacza jedynie to, że Sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Skuteczność zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a zależy zatem od wykazania, że Sąd rozpoznając skargę dokonał oceny zgodności z prawem innej sprawy lub z przekroczeniem granic rozpoznawanej sprawy (por. m.in. wyrok NSA z dnia 25 września 2009r., sygn. akt II FSK 629/08). W niniejszej sprawie skarżąca kasacyjnie Spółka nie wykazała, że Sąd dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy lub z przekroczeniem granic rozpoznawanej sprawy. Zarzutem naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można natomiast skutecznie kwestionować dokonanej przez Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ ani prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentów na jego poparcie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.