Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 886/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: ART. 184, ART. 182 §2A I 3, ART. 182A
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 24 kwietnia 2018 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 914/17 w przedmiocie oddalenia sprzeciwu M. C. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 grudnia 2017 r., sygnatura akt II SA/Ol 914/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, powołując się na art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw M. C. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] października 2017 r., którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] grudnia 2016 r. o nakazie przymusowej rozbiórki części obiektu budowlanego i przekazano sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Skarżący pismem z 4 października 2013 r. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z wnioskiem o zalegalizowanie "garażu z nadbudówką mieszkalną" wybudowanego – jak wskazał – w 1990 r. na działce nr [...] przy ul. [...] w O.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z [...] grudnia 2015 r., powołując się na art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., odmówił legalizacji garażu z nadbudową położonego na działce nr [...] przy ul. [...] w O. i nakazał przymusową rozbiórkę tego obiektu budowlanego. Organ administracji uznał, że legalizacja wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę budynku nie jest dopuszczalna, gdyż nie spełnia on "kryteriów jednorodzinnego budynku mieszkalnego, wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie". W szczególności nie spełnia on warunków technicznych przewidzianych dla stopni schodów, pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, kotłowni z kotłem na paliwo stałe, drzwi oraz izolacyjności cieplnej.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] marca 2016 r., wydaną na skutek odwołania skarżącego, uchylił wskazaną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy przede wszystkim uznał, że samowolnie zrealizowana inwestycja powinna być oceniona pod kątem zgodności z warunkami technicznymi obowiązującym w okresie budowy. Ponadto z uwagi na upływ ponad jednego roku pomiędzy oględzinami obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, a wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji stwierdził, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do aktualności zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], powołując się na art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., decyzją z [...] grudnia 2016 r., uzupełnioną postanowieniem z [...] grudnia 2016 r., nakazał skarżącemu przymusową rozbiórkę "części obiektu - tj. drewnianej nadbudowy (parter, piętro), nad budynkiem garażowym, zlokalizowanej na terenie działki nr [...] obr. [...] w O. przy ul. [...], wybudowanej niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jej budowy". Zdaniem organu drewniana nadbudowa budynku garażowego wykonana około 1991 r. jest niezgodna z decyzją Prezydenta O. z [...] stycznia 2014 r. o warunkach zabudowy w zakresie wymaganych miejsc postojowych oraz z rozporządzeniem Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki w zakresie m.in. usytuowania budynku w stosunku do innych obiektów budowlanych. Zakres stwierdzonych naruszeń prawa, a w szczególności nadmierne zbliżenie drewnianej nadbudowy do budynków znajdujących się na sąsiednich działkach, uniemożliwia w ocenie organu administracji zastosowanie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. W celu zapewnienia odległości pomiędzy budynkami zgodnej z przepisami konieczne byłoby bowiem rozebranie 70% obiektu budowlanego.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] lutego 2017 r., powołując się na art. 138 § 2 k.p.a., uchylił opisaną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy uznał, że inwestycja, której dotyczy sprawa, nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym i jest zgodna z decyzją Prezydenta O. z [...] stycznia 2014 r. o warunkach zabudowy, w tym także w zakresie usytuowania obiektu budowlanego w stosunku do granic sąsiednich działek budowlanych. Oznacza to - zdaniem organu odwoławczego - że nie można mówić o braku możliwości zastosowania art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. z powodu nadmiernego przybliżenia drewnianej nadbudowy do obiektów znajdujących się na sąsiednich działkach. W ocenie organu odwoławczego konieczne jednak były dalsze wyjaśnienia, w szczególności zgodności nadbudowy z § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 281/17, po rozpoznaniu skargi skarżącego, uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2017 r. Sąd wskazał, iż "organ odwoławczy nie wykazał, że zachodzi konieczność przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego". Stwierdził, że "(o)rgan drugiej instancji w ogóle się na taką potrzebę nie powoływał i nie wskazał, jakie dodatkowe postępowanie organ pierwszej instancji ma przeprowadzić". Ponadto uznał, że "(s)am fakt, że organ I instancji nie rozważył, czy w sprawie doszło do naruszenia § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie stanowi przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. (...) Jeżeli organ odwoławczy uznał, że w tym zakresie potrzebne jest jakieś dodatkowe postępowanie wyjaśniające, to powinien był uczynić to we własnym zakresie, ewentualnie skorzystać z możliwości jakie daje art. 136 k.p.a. Przede wszystkim zaś, organ odwoławczy nie wykazał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy jest niewystarczający do wydania w tej sprawie decyzji merytorycznej. Organ ten ograniczył się jedynie do ogólnikowego powołania się na art. 77 k.p.a. oraz charakter uznaniowy art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. W sytuacji, gdy zasadniczo materiał wymagany do zakończenia sprawy administracyjnej został w sprawie zgromadzony, zaś kwestią sporną była w istocie ocena tego materiału i wynikających z niego wniosków, brak było podstaw do wydania decyzji kasacyjnej określonej w art. 138 § 2 k.p.a. Podjęcie takiej decyzji prowadzi bowiem w warunkach niniejszej sprawy do jej nadmiernego przedłużania, tym bardziej, że tutejszy Sąd stwierdził już raz, że postępowanie było prowadzone przewlekle, a przewlekłość miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa". (Wyrokiem z 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SAB/Ol 85/15, WSA w Olsztynie orzekł, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w sposób rażąco przewlekły prowadził postępowanie w sprawie.) Reasumując Sąd stwierdził, że "ponownie rozpatrując sprawę WINB powinien uwzględnić powyższe rozważania i wziąć pod uwagę, że wydanie decyzji kasatoryjnej jest możliwe tylko wtedy, jeśli organ wykaże i prawidłowo uzasadni, że zachodzą przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a.; w przeciwnym wypadku WINB winien rozważyć wydanie jednej z decyzji, o których mowa w art. 138 § 1 k.p.a. po ewentualnym uzupełnieniu materiału dowodowego, jeśli uzna to za konieczne".

Ponownie rozpoznając sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżoną decyzją z [...] października 2017 r., powołując się na art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] grudnia 2016 r. i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy podniósł, że podstawą decyzji organu pierwszej instancji był art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz przyjął, odwołując się do uchwały NSA z 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13, że ważną przyczyną nakazu rozbiórki, o której mowa w tym przepisie, może być jedynie przyczyna istniejąca w chwili wydawania decyzji w sprawie legalizacji samowoli budowlanej. Dalej uznał, że inwestycja, której dotyczy sprawa, jest zgodna z przepisami o planowaniu przestrzennym. Stwierdził też, że organ pierwszej instancji przez to, że uznał, iż inwestycja ta jest sprzeczna z przepisami o planowaniu przestrzennym nie ocenił, czy jest ona zgodna z warunkami technicznymi w zakresie przepisów przeciwpożarowych oraz możliwości bezpiecznego używania samowolnie rozbudowanego obiektu budowlanego jako budynku mieszkalnego. Ostatecznie przyjął, że wydając swoją decyzję organ pierwszej instancji naruszył w sposób istotny dla wyniku sprawy art. 7, art. 75 § 1 i art. 77 k.p.a. oraz że uzupełniające postępowanie dowodowe organu odwoławczego przekroczyłoby zakres art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy uznał więc, że organ pierwszej instancji powinien uzupełnić postępowanie dowodowe poprzez przeprowadzenie oględzin obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, w celu oceny zgodności tego obiektu budowlanego z § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz w zakresie zgodności tego obiektu budowlanego z przepisami dotyczącymi bezpieczeństwa użytkowania (§ 291 i następne powołanego rozporządzenia).

W sprzeciwie od decyzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i nakazanie organowi drugiej instancji wydania decyzji merytorycznej.

Sąd pierwszej instancji oddalając sprzeciw uznał, że zaskarżona decyzja w zakresie podlegającym jego kognicji nie narusza prawa. Mając na uwadze treść art. 64e p.p.s.a. Sąd stwierdził, że w przypadku wniesienia sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. kontrola sądu ogranicza się wyłącznie do oceny istnienia przesłanek jej wydania. Kontrola ta ma zatem charakter wyłącznie formalny. Wobec tak zakreślonych ram postępowania Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego o konieczności oceny przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] "spełnienia przez obiekt wymagań techniczno - przeciwpożarowych oraz możliwości jego bezpiecznego użytkowania niezbędnych do uznania obiektu na działce nr [...], obr. [...] przy ul. [...] w O., jako budynku mieszkalnego", a następnie zbadania kwestii "możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.", co uzasadniało uchylenie decyzji z [...] grudnia 2016 r. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, konieczne było też przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, a nie rozstrzygnięcie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., "ponieważ zakres koniecznego do przeprowadzania postępowania wykracza poza określony przepisami art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym ma bowiem kompetencję do przeprowadzenia tylko uzupełniającego postępowania dowodowego, natomiast zakres postępowania odwoławczego w tej materii wykracza poza granice takiego postępowania, o którym mowa w art. 136 k.p.a., a działanie takie w oczywisty sposób naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a.".

W skardze kasacyjnej skarżący zarzucił naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 64e k.p.a. i w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez "nieuchylenie zaskarżonej sprzeciwem decyzji pomimo braku podstaw do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji" oraz art. 153 p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w prawomocnym wyroku WSA w Olsztynie z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 281/17.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano na wyjątkowość uchylenia decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia przewidzianych w art. 138 § 2 k.p.a. oraz na możliwość uzupełnienia postępowania dowodowego, które daje art. 136 k.p.a. Dalej wywiedziono, że zakres uzupełniającego postępowania dowodowego, które miał przeprowadzić według organu odwoławczego organ pierwszej instancji, ograniczającego się do przeprowadzenia oględzin "z uwzględnieniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa pożarowego oraz użytkowania", mieścił się w ramach art. 136 k.p.a. Stwierdzono także, że okoliczności, które według organu odwoławczego miały być wyjaśnione, nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Uzasadniając takie stanowisko odwołano się do art. 37 ust. 1 in principio i art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., formułując dwie tezy, po pierwsze, że skoro w art. 37 ust. 1 in principio mowa jest o obiektach budowlanych będących w budowie lub wybudowanych niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, to nie można stosować przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które nie obowiązywało w okresie budowy obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, po drugie, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów technicznych, obowiązujących w czasie popełnienia samowoli budowlanej nie jest wystarczające do przyjęcia, że to naruszenie automatycznie stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia.

Ponadto w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywiedziono, że Sąd pierwszej instancji naruszył art. 153 p.p.s.a., gdyż nie uwzględnił wiążącej go oceny prawnej wynikającej z wyroku WSA w Olsztynie z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 281/17.

W oparciu o tak przytoczone podstawy kasacyjne wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie sprzeciwu poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W każdym przypadku wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o przeprowadzenie rozprawy.

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie podstawy nieważności wskazane w art. 183 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zachodzą, zaś granice skargi kasacyjnej zostały wyznaczone przez jej wniosek (uchylenie zaskarżonego wyroku w całości) i podstawy (wskazane naruszenia przepisów prawa). Rozpoznając zatem w tak określonych granicach sprawę NSA uznał, że skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Oceniając podstawę kasacyjną, w której zarzucono naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 64e p.p.s.a. i w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez "nieuchylenie zaskarżonej sprzeciwem decyzji pomimo braku podstaw do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji", NSA przyjął, że skarżącemu chodzi o to, iż Sąd pierwszej instancji oddalił sprzeciw, mimo że zaskarżona nim decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. W przytoczonej podstawie kasacyjnej błędnie wprawdzie powołano art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który ma zastosowanie do rozpoznania skarg na decyzje i postanowienia, a nie do rozpoznania sprzeciwu od decyzji oraz art. 64e p.p.s.a., który określa zakres rozpoznania sprzeciwu, a nie przesłanki jego uwzględnienia, nie ulega jednak wątpliwości, że skarżący zarzuca, iż Sąd pierwszej instancji błędnie ocenił zastosowanie przez organ administracji art. 138 § 2 k.p.a., przyjmując, że tego przepisu nie naruszono, gdy tymczasem – w ocenie skarżącego – został on naruszony. Tak rozumiana podstawa kasacyjna nie jest trafna, gdyż w ocenie NSA Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że organ administracji prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że podstawą prawną decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] grudnia 2016 r. był art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229 ze zm.), w którym stanowi się, że organ administracji może m.in. wydać decyzję o przymusowej rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w art. 37 ust. 1 tej ustawy. Istotne jest też to, że – jak wynika z uzasadnienia tej decyzji – według organu administracji ważnymi przyczynami przymusowej rozbiórki było to, że samowolnie wybudowany obiekt budowlany jest sprzeczny z warunkami technicznymi oraz narusza przepisy o planowaniu przestrzennym, przy czym w zakresie sprzeczności z warunkami technicznymi odniesiono się do rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. nr 17, poz. 62 ze zm.), jako aktu prawnego obowiązującego w czasie samowolnej budowy. Takie stanowisko jest błędne. W ocenie NSA sprzeczność obiektu budowlanego z przepisami, które nie obowiązują, nie może być uznana za ważną przyczynę przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego w rozumieniu art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Żadne racje nie przemawiają za tym, aby przymusowo rozbierać obiekt budowlany, który przez pewien okres naruszał warunki techniczne, ale na skutek ich zmiany ten stan uległ zmianie. Jeżeli więc ważną przyczyną przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego w rozumieniu art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. miałaby być sprzeczność z warunkami technicznymi, to konieczne byłoby wyjaśnienie, czy zachodzi sprzeczność z tego rodzaju przepisami obowiązującymi w chwili decydowania o legalizacji samowolnie postawionego obiektu budowlanego. Trafne jest więc stanowisko organu odwoławczego, który wskazał na konieczność dokonania oceny samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego w kontekście aktualnie obowiązujących warunków technicznych, czyli przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.). Nie są przy tym przekonujące argumenty podniesione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w których m.in. podnosi się, że oceny należało dokonać w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Przede wszystkim zauważyć należy, że skarżący w skardze kasacyjnej odnosi się do art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., zaś w sprawie zastosowanie miał art. 37 ust. 2 tej ustawy. Ponadto skarżący źle odczytuje sformułowanie zawarte w obu tych przepisach, dotyczące wybudowania obiektu budowlanego lub jego części niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie budowy, zrównując je z naruszeniem warunków technicznych. W rozpoznawanej sprawie wybudowanie obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w chwili budowy polegało na tym, że obiekt budowlany został wybudowany (rozbudowany) bez wymaganego w okresie budowy pozwolenia na budowę. Ta okoliczność, a nie naruszenie podczas budowy warunków technicznych, uzasadniała prowadzenie postępowania legalizacyjnego. Z tego powodu sformułowanie zawarte w art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. i dotyczące naruszenia przepisów obowiązujących w okresie budowy nie stoi na przeszkodzie przyjęciu, że w rozpoznawanej sprawie należało ocenić samowolnie wybudowany obiekt budowlany w świetle warunków technicznych, które obowiązują w czasie legalizacji.

Przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie należało ocenić samowolnie wybudowany obiekt budowlany w świetle warunków technicznych, które obowiązują w czasie legalizacji, powoduje, że sprawa powinna być ponownie rozpoznana przez organ pierwszej instancji, który dotychczas, wydając decyzję na podstawie art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., w tym kontekście sprawy nie oceniał. Organ pierwszej instancji rozważał możliwość legalizacji samowoli budowlanej z uwzględnieniem rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdy wydawał decyzję z 15 grudnia 2015 r., jednakże ta decyzja opierała się o art. 37 ust. 1 pkt 2, a nie art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r.

Faktem jest też, że organ pierwszej instancji poczynił szereg ustaleń, które mogłyby być ocenione przez organ drugiej instancji z uwzględnieniem rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Jednakże to jakie ustalenia są konieczne zależy od przepisów prawa, które są w sprawie stosowane. Zatem, skoro dotychczas przepisy tego rozporządzenia nie były stosowane w kontekście art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., to nie można przyjąć, że organ pierwszej instancji poczynił wszystkie wymagane w sprawie ustalenia.

To wszystko prowadzi do wniosku, że trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że organ odwoławczy nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a., gdyż decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Podstawa kasacyjna, w której zarzucono naruszenie powołanego przepisu, nie jest zatem zasadna.

Nie jest także zasadna podstawa kasacyjna zawierająca zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a., gdyż WSA w Olsztynie w wyroku z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 281/17, nie przesądził, iż zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. było w ogóle niedopuszczalne. Sąd stwierdził, że organ odwoławczy nie wykazał, aby zastosowanie tego przepisu nie było możliwe. W związku z tym stwierdził, że "ponownie rozpatrując sprawę WINB powinien (...) wziąć pod uwagę, że wydanie decyzji kasatoryjnej jest możliwe tylko wtedy, jeśli organ wykaże i prawidłowo uzasadni, że zachodzą przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a." Z powyższego wynika, że Sąd w powołanym wyroku nie wykluczył możliwości wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., pod warunkiem, że zostanie to prawidłowo uzasadnione. Rozpoznając sprawę po tym wyroku organ odwoławczy uzupełnił swoją argumentację i przekonująco, co zostało już wskazane, wykazał, że wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. było jednak uzasadnione.

Mając powyższe na uwadze NSA, na podstawie art. 184, art. 182 § 2a i 3 oraz art. 182a p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.