Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 706/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 25, art.26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 30 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 roku sprawy ze skargi Teatru Wielkiego w Łodzi na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 5 lipca 2016 r. nr 17/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 5 lipca 2016 r. nr 17/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu wniosku Teatru Wielkiego w Łodzi o ponowne rozpatrzenie sprawy od własnej decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r. w przedmiocie:

1. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 302 228,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego

w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno­użytkowego", znak sprawy DZPN/18/2009.

2. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 195,50 zł jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Teatr Wielki w Łodzi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku naruszeniem pkt 10.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" przy realizacji umowy z wykonawcą zawartej w wyniku postępowania na Opracowanie programu funkcjonalno­użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa zbiornika podziemnego przeciwpożarowego dla Teatru Wielkiego w Łodzi w ramach projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi".

3. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 12035,03 zł w związku z naruszeniem pkt 10.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" przy realizacji umowy z wykonawcą zawartej w wyniku postępowania na kompleksową realizację zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja zabytkowego wystroju, modernizacja holu szatniowego na potrzeby stałej sceny kameralnej do realizacji małych form operowych, modernizacja instalacji wewnętrznych oraz wyposażenia pomieszczeń budynku głównego Teatru Wielkiego w Łodzi".

4. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 1 870,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z naruszeniem § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu w zakresie wydatku poniesionego na przeprowadzenie konkursu na koncepcję architektoniczno-budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach zadania pierwszego dotyczącego projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi".

5. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 1 260,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z naruszeniem pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" w zakresie wydatku poniesionego na usługę aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Rozbudowa i przebudowa budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn. "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" (Powyższa kwota winna być potrącona z faktury dotyczącej przygotowania programu funkcjonalno­użytkowego i została wyliczona przez Beneficjenta na podstawie pozycji ww. programu, które uległy zmianie i stały się nieaktualne na etapie realizacji projektu).

6. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 3365,52 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z naruszeniem pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności" w zakresie wydatku poniesionego na usługę aktualizacji kosztów realizacji inwestycji na podstawie wykonanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" (Powyższa kwota winna być potrącona z faktury dotyczącej przygotowania programu funkcjonalno­użytkowego i została wyliczona przez Beneficjenta na podstawie pozycji ww. programu, które uległy zmianie i stały się nieaktualne na etapie realizacji projektu).

7. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 486,20 zł wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z naruszeniem § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu w zakresie wydatku poniesionego na wykonanie gadżetu promującego projekt - 150 szt. długopisów.

8. określenia, iż odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych

należy liczyć od dnia przekazania środków, tj.

dla kwoty 302 228,13 zł w rozbiciu na:

• kwotę 266 671,88 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 35 556,25 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 195,50 zł w rozbiciu na:

• kwotę 172,50 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 23,00 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 12 035,03 zł od dnia 30.12.2013 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 1 870,00 zł w rozbiciu na:

• kwotę 1 650,00 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 220,00 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 1 260,24 zł w rozbiciu na:

• kwotę 1 111,98 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 148,26 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 3 365,52 zł w rozbiciu na:

• kwotę 2 969,58 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 395,94 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

dla kwoty 486,20 zł w rozbiciu na:

• kwotę 429,00 zł od dnia 19.07.2011 r. do dnia zwrotu środków,

• kwotę 57,20 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 302 228,13 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu

9. zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 195,50 zł,

10.Zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 12 035,03 zł,

11. Zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 1 870,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu,

12.Zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 1 260,24 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu,

13. Zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia

doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 3 365,52 zł wraz z odsetkami liczonymi jak

dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu,

14. Zobowiązania Teatru Wielkiego w Łodzi do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 486,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu

orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji w części dotyczącej punktu 8. sentencji, w przedmiocie naliczenia odsetek, określił, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków, tj.

• dla kwoty 302228,13 zł w rozbiciu na:

a. kwotę 266 671,88 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

b. kwotę 35 556,25 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

• dla kwoty 1 870,00 zł w rozbiciu na:

a. kwotę 1 650,00 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

b. kwotę 220,00 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

• dla kwoty 1 260,24 zł w rozbiciu na:

a. kwotę 1 111,98 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

b. kwotę 148,26 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

• dla kwoty 3 365,52 zł w rozbiciu na:

a. kwotę 2 969,58 zł od dnia 25.01.2011 r. do dnia zwrotu środków,

b. kwotę 395,94 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

• dla kwoty 486,20 zł w rozbiciu na:

a. kwotę 429,00 zł od dnia 19.07.2011 r. do dnia zwrotu środków,

b. kwotę 57,20 zł od dnia 17.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałym zakresie.

Jak wynika z akt sprawy Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA­RPLD.05.04.00-00-069/10-00 z dnia 30 grudnia 2010r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała Beneficjentowi -Teatrowi Wielkiemu w Łodzi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 35.567.496,10 zł na realizację projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" - Działanie V.4 Infrastruktura kultury.

Postępowanie w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało w wyniku stwierdzenia nieprawidłowości w trakcie:

I. kontroli planowej zamówień publicznych przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 7 -28 maja 2015 r. (sprawa nr RPIII.44.24.2015.IN),

II. kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w siedzibie Beneficjenta oraz w miejscu realizacji projektu w dniach 23-28 kwietnia 2015 r. (sprawa nr RPIV.44.2.50.2014.AJo).

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła:

I. W trakcie kontroli planowej zamówień publicznych zespół kontrolny dokonał sprawdzenia m.in. postępowania pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego" (znak sprawy DZ/PN/18/2009), przeprowadzonego na podstawie art. 39 p.z.p. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła wystąpienie następujących naruszeń ustawy p.z.p., w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

1. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał bowiem od wykonawców wykazania się w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Jednakże, jak wynika z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605), Zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie ( ... ). Wynika z tego, że Zamawiający skracając do lat trzech okres, w którym wykonawcy mogliby legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej roboty w systemie "zaprojektuj i wybuduj", naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. utrudnił uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie p.z.p., przyjmując wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tabela 1, poz. 19 "Taryfikatora" z 1 lipca 2014 r.)

2. Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Przedmiotem zamówienia było wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. Kontrola wykazała, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy – A. s.c. Z.K., J.N., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., do uzupełnienia wykazu robót budowlanych w zakresie wykazania się co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na zaprojektowaniu wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Zamawiający w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, tj. wymagał przedstawienia co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Wykonawca – A. s.c. Z.K., J.N. przedstawił trzy roboty budowlane, na których potwierdzenie przedłożył następujące dokumenty stwierdzające ich należyte wykonanie:

• referencje firmy B. Sp. z o.o. na wykonanie montażu czerpni - roboty żelbetowe oraz komór klimatyzacyjnych kanałów wentylacyjnych,

• referencje C. S.A. na roboty budowlano-instalacyjne w zakresie pawilonu handlowego P. w Ł. oraz pawilonu handlowego R. w Ł.,

• referencje D. Sp. z o.o. na prace budowlane dotyczące montażu fundamentów żelbetowych słupów energetycznych linii wysokiego napięcia.

Ponadto, Wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p., załączył do oferty referencje wystawione dla firmy E. Sp. z o.o. dotyczące prac projektowych na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w zakresie wykonania kompleksowego projektu dostosowania budynku Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi do nowej koncepcji programu medycznego oraz na rzecz F. S.A. kompleksowy projekt dostosowania zespołu obiektów Wojewódzkiego Szpitala w S. do nowej technologii medycznej. W wyjaśnieniach z dnia 9 czerwca 2015 r. Beneficjent stwierdził, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia został spełniony przez Wykonawcę, a jego spełnienie w zakresie robót budowlanych nastąpiło przez złożenie wykazu robót, natomiast w zakresie zaprojektowania obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej poprzez złożenie referencji firmy E. Sp. z o.o.(podmiot użyczający swojej wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p.). W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ żaden zapis w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nie dopuszcza, aby wykonawca mógł wykazać warunek rozdzielnie. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełnił zatem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy doświadczenia, nie potwierdził bowiem, że przedstawione referencje dotyczą jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Oferta wybranego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu wskutek niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót budowlanych. Referencje dotyczące podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie na zaprojektowanie obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający nie powinien traktować warunku na doświadczenie rozdzielnie. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie p.z.p., przyjmując wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tabela 1, poz. 30 "Taryfikatora").

Beneficjent w pismach z dnia 29 lipca 2015 r. oraz z dnia 11 sierpnia 2015 r. zakwestionował wystąpienie wskazanych wyżej naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych oraz zasadność nałożenia korekt finansowych. Beneficjent stwierdził, że jeżeliby nawet uznać, że doszło do naruszeń, to mają one wyłącznie charakter formalny i nie mają jakiegokolwiek wpływu na wynik prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent podkreślił, że skrócenie okresu referencyjnego nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, bowiem było wynikiem oczywistej, czysto formalnej omyłki. Beneficjent odnosił się również do wysokości nałożonej korekty finansowej, tj. 25% wydatków kwalifikowalnych, twierdząc, że wartość nałożonej korekty jest bezpodstawna i znacząco wygórowana w stosunku do sugerowanych nieprawidłowości.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska Beneficjenta wyrażonego w ww. pismach po raz kolejny uznając, że bezspornym jest, iż w przedmiotowym postępowaniu Beneficjent naruszył przepisy p.z.p. Do wyliczenia wartości korekty finansowej przyjęto natomiast metodę wskaźnikową, gdyż powstała szkoda miała charakter rozproszony i trudny do oszacowania. W świetle powyższego Teatr Wielki w Łodzi zaleceniami pokontrolnymi znak RPIII.44.24.2015.IN z dnia 1 października 2015 r. został zobowiązany w terminie 14

dni od dnia ich otrzymania do zwrotu kwoty 302 228,13 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (szczegółowe rozbicie na poszczególne kwoty znajduje się w decyzji za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego

Pismem z dnia 15 października 2015 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych. W związku z powyższym w dniu 4 listopada 2015 r. zostało sporządzone wezwanie do zapłaty ,na podstawie którego Teatr Wielki w Łodzi ponownie został zobligowany do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania. Beneficjent odmówił zapłaty ww. należności, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w tym zakresie.

II. W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu dokonano sprawdzenia m.in. prawidłowości naliczenia kar umownych, prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14000 euro oraz zasadności poniesienia wydatków związanych z aktualizacją projektów/kosztorysów. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła następujące naruszenia:

1. W postępowaniu na Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa zbiornika podziemnego przeciwpożarowego dla Teatru Wielkiego w Łodzi w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", Beneficjent dokonał błędnej metodologii naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy. Z umowy zawartej przez Beneficjenta w dniu 3 lutego 2009 r. nr DF-IPI224/RPOWŁ/ZP/01C/2008/2009 z C.F. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "G." z siedzibą w Ł. na kwotę 56 120,00 zł brutto wynikało, że przedmiot umowy miał zostać wykonany do dnia 5 maja 2009 r. Na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego ustalono, że przedmiot umowy przekazany został Beneficjentowi w dniu 14 lipca 2009 r. W tej sytuacji Beneficjent wystawił notę księgową nr 3 z dnia 20 sierpnia 2009 r., zgodnie z którą naliczył wykonawcy karę umowną za przekroczenie terminu o 69 dni. W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła jednak, że kara umowna winna zostać wyliczona za 70 dni (od dnia 6 maja 2009 r. do dnia 14 lipca 2009 r. włącznie). W ślad za tym, wydatek w kwocie 280,60 zł brutto stanowiący wysokość kary za 1 dzień (56 120,00 zł brutto x 0,5% x 1 dzień), został uznany za niekwalifikowalny.

2. W postępowaniu na Kompleksową realizację zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja zabytkowego wystroju, modernizacja holu szatniowego na potrzeby stałej sceny kameralnej do realizacji małych form operowych, modernizacja instalacji wewnętrznych oraz wyposażenia pomieszczeń budynku głównego Teatru Wielkiego w Łodzi", Beneficjent dokonał błędnej metodologii naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy. l umowy zawartej przez Beneficjenta w dniu 24 listopada 2011 r. nr IP/PN/24/2011 z firmą H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz W.Ż., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe I. z siedzibą w W., z ceną wykonania 8.707.700,00 zł brutto, wynikało, że termin wykonania zamówienia ustalono do dnia 30 listopada 2012 r. Wykonawca gotowość do odbioru zgłosił w dniu 26 marca 2013 r. W związku z niewykonaniem umowy w terminie Beneficjent naliczył karę umowną za przekroczenie terminu o 115 dni. W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła jednak, że kara umowna winna zostać wyliczona za 116 dni (od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 26 marca 2013 r. włącznie). W związku z powyższym wydatek w kwocie 17 415,40 zł brutto stanowiący wysokość kary za 1 dzień (8 707 700,00 zł brutto x 0,2% x 1 dzień), został uznany za niekwalifikowalny.

3. W kontrolowanym przez IZ RPO WŁ postępowaniu poniżej 14 000 euro, dotyczącym Przeprowadzenia konkursu na koncepcję architektoniczno­budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach zadania pierwszego dotyczącego projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", stwierdzono, iż sposób wyboru Wykonawcy oraz fakt zmiany przedmiotu zamówienia narusza zasady przejrzystości, jawności i równego traktowania Wykonawców, określone w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, czego konsekwencją było uznanie wydatku na wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie 2.200,00 zł brutto/netto (kwota brutto i netto jest taka sama, gdyż Wykonawca nie jest płatnikiem VAT dlatego podatek nie był naliczony) za niekwalifikowalny (Beneficjent na etapie rozliczania projektu do dofinansowania przedłożył jedynie rachunek na mapę). Podczas czynności kontrolnych Beneficjent przedłożył oświadczenie z dnia 27 kwietnia 2015 r., z którego wynika, że pracownik Teatru Wielkiego przeprowadził rozeznanie rynku w formie rozmowy telefonicznej. Zgodnie z ww. oświadczeniem najkorzystniejszą ofertę złożył J. W wyniku tego rozeznania, w dniu 10 października 2008 r. zawarto umowę nr [...] z J. siedzibą w Ł. z ceną wykonania 24 400,00 zł brutto (w tym przygotowanie Regulaminu konkursu - 8540,00 zł, mapa do celów projektowych 6. 100,00 zł, pozostałe czynności: przygotowanie niezbędnych załączników do konkursu, udzielanie informacji i wyjaśnień uczestnikom konkursu, obsługa organizacyjno-techniczna konkursu – 9.760,00 zł), z terminem przygotowania regulaminu Konkursu do dnia 19 grudnia 2008r. W dniu 7 maja 2009 r. podpisano aneks nr 1 do ww. umowy, zgodnie z którym obniżono wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 20 500,00 zł (w tym mapa do celów projektowych - 2 200,00 zł). W dniu 12 sierpnia 2009 r. w związku z modyfikacją zakresu planowanych inwestycji oraz ograniczeniem zobowiązania Wykonawcy do sporządzenia Regulaminu Konkursu oraz pozyskania mapy do celów projektowych, podpisano aneks nr 2, zgodnie z którym ponownie obniżono wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 10.740,00 zł (w tym przygotowanie Regulaminu Konkursu 8.540,00 zł, mapa do celów projektowych – 2.200,00 zł). IZ RPO WŁ w Informacji pokontrolnej znak RPIV.44.2.50.2015.AJo z dnia 16 czerwca 2015 r. wskazała, iż Beneficjent w notatce służbowej nie wskazał: kiedy dokonał przedmiotowego rozeznania, jakiej treści zapytanie zostało przekazane Wykonawcom (jakie było kryterium oceny ofert, termin składania ofert), kwot ofert, które zostały złożone przez poszczególnych Wykonawców. Brak wskazania ww. elementów, zdaniem organu, poddaje w wątpliwość rzetelność przeprowadzonego rozeznania rynku.

Kolejną nieprawidłowością stwierdzoną przez Zespół Kontrolny w ramach powyższego postępowania był fakt dokonania przez Beneficjenta zmiany przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy z wybranym Wykonawcą. Zdaniem IZ RPO WŁ zmiana przedmiotu zamówienia może świadczyć o braku rzetelności Beneficjenta przy przygotowywaniu zapytania ofertowego. Nie dokonał on bowiem wnikliwej analizy potrzeb w zakresie planowanych wydatków. IZ RPO WŁ podkreśliła, że gdyby przedmiot zapytania był inny (dotyczył mniejszego zakresu rzeczowego) być może Beneficjent dostałby inne oferty na wykonanie zamówienia. Każdy z wykonawców mógł bowiem w inny sposób wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na powyższe ustalenia, wydatki w kwocie 2 200,00 zł zostały uznane za niekwalifikowalne (Beneficjent na etapie rozliczania projektu do dofinansowania przedłożył jedynie rachunek na mapę). Kwota przypadająca do zwrotu wynosi 1 870,00 zł (2 200,00 zł, tj. wydatki kwalifikowalne x 85%, tj. poziom dofinansowania).

4. W kontrolowanym przez IZ RPO WŁ postępowaniu poniżej 14 000 euro, dotyczącym Wykonania gadżetu promującego projekt - 150 szt. długopisów, IZ RPO WŁ wskazała, iż w treści zapytania ofertowego skierowanego do Wykonawców Beneficjent wskazał: "uprzejmie proszę o przygotowanie oferty z podaniem kosztów (cena za szt. 150 szt.) zakupu długopisów - gadżetów reklamowych. Zależy nam na dobrej jakości i estetyce". Nie wskazano natomiast ani terminu składania ofert, ani kryterium ich oceny.

W dniu 31 marca 2011 r. Beneficjent, drogą elektroniczną, skierował zaproszenie do złożenia oferty do sześciu Wykonawców. W odpowiedzi wpłynęły trzy oferty. Z notatki służbowej sporządzonej przez Beneficjenta w dniu 9 maja 2011 r. wynika, iż z uwagi na estetykę (tj. klasyczny, stylowy, solidny, bez dodatkowych upiększeń) i jakość (wykonanie z metalu, a nie z plastiku), a także cenę przedstawioną przez firmę K., wybrana została oferta tejże firmy, gdyż była najbliższa oczekiwaniom Beneficjenta. W tej sytuacji w dniu 11 maja 2011 r. skierowano do firmy K.s.c. D. M., P.M. z siedzibą w Ł. zlecenie za cenę 703,56 zł brutto, z terminem wykonania do dnia 25 maja 2011 r.

Kontrolując powyższe postępowanie Zespół kontrolny stwierdził, że Beneficjent określając kryteria (cena, jakość, estetyka) nie wskazał konkretnych wytycznych jak należy je interpretować. Zarówno jakość, jak i estetyka są kryteriami subiektywnymi, potencjalny wykonawca nie wie zatem, czy zamawiający ma na myśli materiał z jakiego jest wykonany, kolor, kształt czy design długopisu. Beneficjent nie dokonał opisu oceny spełniania przedmiotowych kryteriów, zarówno pod kątem preferencji w zakresie jakości i estetyki jak i wag przyznawanych poszczególnym kryteriom, naruszył w ten sposób zasady przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. Ponadto, IZ RPO WŁ zauważyła, że wśród trzech złożonych ofert znajdowała się m.in. oferta firmy L. o rozpiętości cenowej od 0,77 zł netto do 12,30 zł netto, w tym "klasyczny metalowy" w cenie 2,85 zł netto, co przy 150 szt. daje kwotę 525,83 zł brutto.

Z uwagi na powyższe, Beneficjent, dokonując wyboru Wykonawcy, naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. W ślad za tym wydatek poniesiony na 150 sztuk długopisów w kwocie 572,00 zł netto został uznany za niekwalifikowalny. Poniesienie bowiem wydatku niezgodnie z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie narusza także "Zasady kwalifikowalności wydatków ... " - pkt 8.4. zgodnie z którym wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Kwota do zwrotu wynosi 486,20 zł (572,00 zł tj. wydatki kwalifikowalne x 85% tj. poziom dofinansowania).

5. W postępowaniu poniżej 14 000 euro, dotyczącym wykonania Usługi aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Rozbudowa i przebudowa budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru wielkiego w Łodzi", IZ RPO WŁ początkowo stwierdziła, że skoro Beneficjent przedłożył do dofinansowania wydatek na program funkcjonalno-użytkowy, nie powinien przedkładać wydatku na usługę aktualizacji zestawienia kosztów zawartych

w ww. programie. Z uwagi na powyższe, ten sam zakres robót został podwójnie przedłożony do dofinansowania, co narusza zapisy pkt 11 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ".

6. W postępowaniu poniżej 14 000 euro, dotyczącym wykonania Usługi aktualizacji kosztów realizacji inwestycji na podstawie wykonanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn. "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru wielkiego w Łodzi", IZ RPO WŁ początkowo stwierdziła, że Beneficjent przedłożył do dofinansowania zarówno wydatki związane z opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego (wraz z kosztorysem realizacji projektu), jak i wydatki poniesione na aktualizację kosztorysów do wskazanej wyżej dokumentacji. Zgodnie natomiast z zapisami "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " (pkt 11) nie można podwójnie finansować wydatków obejmujących ten sam zakres prac. Kosztorysy realizacji projektu (pierwotna ich wersja), opracowane wraz z programem funkcjonalno-użytkowym, nie były wykorzystane. W związku z tym wydatek poniesiony na ich wykonanie uznano za niekwalifikowalny w projekcie.

W tej sytuacji zobowiązano Beneficjenta do oszacowania kosztów wykonania

pierwotnej wersji kosztorysu realizacji projektu oraz przedłożenia kalkulacji do

IZ RPOWŁ.

Beneficjent w pismach z dnia 15 lipca 2015 r oraz z dnia 21 września 2015 r. zakwestionował wystąpienie wskazanych wyżej naruszeń.

Organ nie uznał podnoszonych przez stronę skarżącą okoliczności i zaleceniami pokontrolnymi z dnia 20 października 2015 r. wezwano stronę skarżącą do zwrotu następujących kwot:

1. kwoty 195,50 zł - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 25 stycznia 2011 r. dla kwoty 172,50 zł, od dnia 17 października 2012 r. dla kwoty 23,00 zł,

2. kwoty 12 035,03 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 30 grudnia 2013 r.,

3. kwoty 1 870,00 zł - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 25 stycznia 2011 r. dla kwoty 1 650,00 zł, od dnia 17 października 2012 r. dla kwoty 220,00 zł

4. kwoty 1 260,24 zł - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 25 stycznia 2011 r. dla kwoty 1 111,98 zł, od dnia 17 października 2012 r. dla kwoty 1 148,26 zł,

5. kwoty 3365,52 zł - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 25 stycznia 2011 r. dla kwoty 2969,58 zł, od dnia 17 października 2012 r. dla kwoty 395,94 zł,

6. kwoty 486,20 zł - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 19 lipca 2011 r. dla kwoty 429,00 zł, od dnia 17 października 2012 r. dla kwoty 57,20 zł.

Pismem z dnia 2 listopada 2015 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia wykazujące omyłki w zakresie kwoty do zwrotu i daty naliczania odsetek. Odpowiadając na ww. pismo, IZ RPO WŁ poinformowała Teatr Wielki w Łodzi, iż w zakresie wydatku związanego z wykonaniem programu funkcjonalno­użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Rozbudowa i przebudowa budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ."Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" poprawnie wskazano (zarówno w treści zaleceń, jak i w załączniku do zaleceń) kwotę do zwrotu, tj. 1 260,24 zł. Natomiast kwota wskazana w ostatniej kolumnie załącznika do zaleceń stanowiła rozbicie kwoty do zwrotu na wartość odpowiadającą 75% wydatków kwalifikowalnych i 10% wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z dnia 23 listopada 2015 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych. W związku z powyższym IZ wezwała stronę skarżącą do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Z uwagi na fakt, że strona skarżąca nie zastosowała się do wezwania do zapłaty z dnia 4 listopada 2015 r. i 16 grudnia 2015 r. i nie dokonała zwrotu środków organ w dniu 16 lutego 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty wynikającej z obydwu wezwań.

Decyzją z dnia 11 kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 302.228,13 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w wysokości 195 zł, w wysokości 12.035,03 zł, w wysokości 1870,00 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w wysokości 1260,24 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w wysokości 3.365,52 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i w wysokości 486,20 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr Wielki wniósł o zmianę powyższej decyzji poprzez uznanie nałożenia korekty za bezzasadne i w konsekwencji odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, ewentualnie o obniżenie korekty finansowej w zakresie uchybień stwierdzonych w pkt I.1 decyzji do poziomu minimalnego oraz odstąpienie od nałożenia korekty w pozostałym zakresie. Beneficjent zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7, 22, 24 i 26 ustawy Pzp, art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r."

Zaskarżoną decyzją z dnia 5 lipca 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił decyzję z dnia 11 kwietnia 2016 r. w części dotyczącej punktu 8 w przedmiocie naliczenia odsetek i w tym zakresie określił sposób naliczania odsetek oraz utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi, że w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego" stwierdzone przez kontrolujących naruszenie miało wyłącznie walor formalny, nie wywołujący skutków w postaci zaistnienia jakiejkolwiek straty finansowej.

Rozpatrując ponownie sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego podkreślił, że jednym z warunków ustawowych ubiegania się o zamówienie publiczne jest spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o czym stanowi art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Potocznie przez wiedzę rozumie się zasób wiadomości z jakiejś dziedziny zdobytych w drodze edukacji bądź w inny sposób". Doświadczenie natomiast to, w znaczeniu potocznym, wszelkie zachowanie lub przeżycie, w toku którego człowiek nabywa określone umiejętności oraz uzyskuje jakąś wiedzę o otaczającej rzeczywistości lub o nim samym". Ogólnie sformułowane w p.z.p., warunki udziału w postępowaniu, mają stanowić jedynie podstawę do ich doprecyzowania w zależności od przedmiotu zamówienia, który określa i warunkuje stopień i zakres uprawnień oraz potencjału, jaki będzie potrzebny wykonawcy, by zrealizować zamówienie publiczne. Zapisane w art. 22 p.z.p., warunki są konkretyzowane na etapie przygotowywania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków ogłoszenia. Opisując warunki zamawiający precyzuje, jakie będą kryteria oceny spełniania warunków przez wykonawców.

Organ wskazał, że jak wynika z dokumentacji sprawy, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2.3.), jak i w SIWZ (pkt 7.3), Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. w ciągu ostatnich trzech lat wykażą się co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ słusznie wskazała w decyzji nr 2/RP/2016, iż sformułowany warunek jest niezgodny z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym Zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie ( ... ), a w konsekwencji narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.,tj. utrudnia uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr Wielki w Łodzi wskazał, że

opisane wyżej uchybienie jest wynikiem oczywistej, czysto formalnej omyłki nie mającej wpływu na wynik postępowania, a świadczyć o tym ma, zdaniem Beneficjenta, m.in. fakt, iż żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie/modyfikację treści SIWZ, żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystał ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zakwestionowanego warunku. Intencją Teatru Wielkiego nie było ograniczenie dostępu do rynku robót budowlanych, analizowany wydatek został uznany za kwalifikowalny przez IZ RPO WŁ w zatwierdzonym wniosku o płatność za okres do dnia 29 października 2010 r., żaden z wykonawców nie został wykluczony.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła argumentacji Beneficjenta w tym zakresie i wskazała, iż zamawiający przygotowując oraz przeprowadzając postępowanie musi stosować się do zapisów wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., w zakresie okresu w jakim wykonawcy powinni wykazać się zdobytym doświadczeniem. Niedopełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien zawsze badać, czy nie narusza swoim działaniem uczciwej konkurencji. Ww. rozporządzenie wskazuje jedyny warunek, przy spełnieniu którego termin ten może być skrócony, a mianowicie jest to rozpoczęcie działalności w terminie krótszym niż wskazany w rozporządzeniu. W pozostałych wypadkach terminu nie wolno skracać, ponieważ według ustawodawcy będzie to prowadziło do ograniczenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył jeden wykonawca, co dodatkowo świadczy o tym, że ww. opis warunku utrudniał dostęp do zamówienia, a w konsekwencji utrudniał uczciwą konkurencję. Zamawiający nie ma prawa, poprzez zapisy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skracać okresów obejmujących doświadczenie wykonawcy, a wynikających z przepisów wyżej wskazanego rozporządzenia.

Z uwagi zatem na powyższe, organ nie podzielił argumentacji Beneficjenta zawartej we wniosku z dnia 4 maja 2016 r., iż opisane wyżej uchybienie jest wynikiem oczywistej omyłki. Zdaniem organu o ewentualnej omyłce możnaby powiedzieć, np.: w sytuacji, gdyby zapis dotyczący konieczności legitymowania się przez Wykonawcę co najmniej jedną robotą budowlaną w ciągu ostatnich trzech lat, pojawił się jedynie w ogłoszeniu o zamówieniu, natomiast w SIWZ (lub odwrotnie) znalazłby się prawidłowy zapis dotyczący pięciu ostatnich lat. W przypadku Teatru Wielkiego w Łodzi warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat pojawił się natomiast zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, co wskazuje na celowe działanie Beneficjenta. Stwierdzone naruszenie nie miało charakteru formalnego, a więc takiego, który pozostawałby bez wpływu na wynik postępowania.

Jak słusznie zauważyła IZ RPO WŁ w decyzji nr 2/RP/2016 fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca, dodatkowo świadczy o tym, że ww. opis warunku utrudniał dostęp do zamówienia, a w konsekwencji utrudniał uczciwą konkurencję. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Beneficjenta, iż niewielkie zainteresowanie postępowaniem wśród potencjalnych oferentów wynikało ze specyfiki przedmiotu zamówienia, a mianowicie skomplikowanego charakteru i trudności robót związanych z zaprojektowaniem i budową zbiornika przeciwpożarowego. Skoro bowiem Zamawiający miał świadomość, iż trudno będzie znaleźć na rynku podmiot, spełniający odpowiednie warunki, powinien raczej wydłużyć okres obejmujący doświadczenie wykonawcy, co doprowadziłoby do poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem KIO, nic nie stoi na przeszkodzie, aby 5-letni termin doświadczenia w robotach budowlanych został przez zamawiającego wydłużony. Skrócenie tego okresu o 2 lata uniemożliwiło udział w postępowaniu wykonawcom posiadającym doświadczenie zdobyte w ciągu pięciu lat w zakresie wykonywania robót oraz projektów budowlanych, a tym samym znacznie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udział w zamówieniu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż, jak twierdzi Beneficjent, żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie nie skorzystał ze środków ochrony prawnej przewidzianej w p.z.p., istotne jest bowiem, iż w kontrolowanym postępowaniu stwierdzone naruszenie mogło ograniczyć konkurencję, a w konsekwencji spowodować wystąpienie szkody. Gdyby nie wykazane wyżej naruszenie, do postępowania mogłoby przystąpić znacznie więcej wykonawców wykazujących się doświadczeniem w okresie pięciu lat, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wyboru oferty atrakcyjniejszej cenowo od oferty wybranej.

Twierdzenie Beneficjenta, że o oczywistej, czysto formalnej omyłce świadczyć może fakt, iż analizowany wydatek uznany został za kwalifikowalny w zatwierdzonym wniosku o płatność nr RPLO.05.04.00-00-069/10-01, organ również uznał za nietrafne. Pozytywnie zweryfikowany wniosek o płatność nie oznacza bowiem, że wydatek wykazany jako kwalifikowalny w tym że wniosku, nie może być przedmiotem późniejszej kontroli. Wręcz przeciwnie, zgodnie z pkt 8.7 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " ocenę kwalifikowalności wydatków dokonuje się na wszystkich etapach realizacji projektu, w tym również na etapie kontroli projektu. Zespół kontrolny podczas czynności kontrolnych miał wgląd w pełną dokumentację zgromadzoną w trakcie realizacji projektu, w tym również w dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj, na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Wydatek poniesiony z naruszeniem p.z.p., stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Organ podkreślił, że ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Są to określenia umowne, przyjęte na potrzeby dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej ("Taryfikator"). Co do zasady, pierwszeństwo przypisuje się metodzie dyferencyjnej, jednakże, gdy negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w "Taryfikatorze". Zawarte w nim tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie mamy zatem do czynienia z zaistnieniem szkody potencjalnej, nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia p.z.p. Nie wiadomo, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień uważając, że nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia, przez co nie wiemy także, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Stwierdzona w badanym przypadku nieprawidłowość wywołała trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, dlatego też zastosowanie będzie miała metoda wskaźnikowa. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p., jest najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert (tabela 1 poz. 19 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), skutkowało więc zastosowaniem 25% wskaźnika nałożonej korekty.

Organ wyjaśnił, że odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, Beneficjent wskazał, że nie zgadza się z zarzutem IZ RPO WŁ, iż wykonawca spółka cywilna "A." Z.K. J.N. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy doświadczenia, gdyż nie potwierdził, że przedstawione roboty dotyczą jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej.

Jak wynika z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, tj. wymagał przedstawienia co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Przedmiotem zamówienia było wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj, na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. Organ powołując się na wcześniejsze rozważania stwierdził, że zapisane w art. 22 p.z.p., warunki są konkretyzowane na etapie przygotowywania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków ogłoszenia. Opisując warunki zamawiający precyzuje, jakie będą kryteria oceny spełniania warunków przez wykonawców. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają zatem na celu w istocie sprawdzenie, czy wykonawca jest zdolny realizować dane zamówienie, a więc czy w szczególności posiada stosowne uprawnienia, wiedzę i potencjał ludzki do jego wykonania, sprzęt lub narzędzia, bądź może je pozyskać na rynku, a zatem wykazać, że nimi dysponuje". Skoro zatem to zamawiający określa szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, nie może ich nie brać pod uwagę na etapie oceny spełniania tych warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Organ zaznaczył, że jak natomiast podkreślono w Informacji pokontrolnej, wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona przez A. s.c. Z.K., J.N. nie potwierdza, że Wykonawca spełnił podane wyżej wymagania Zamawiającego. Wykonawca wykazał bowiem trzy roboty budowlane, na których potwierdzenie złożył dokumenty stwierdzające ich należyte wykonanie. Ponadto, Wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p., załączył do oferty referencje wystawione dla firmy E. Sp. z o.o. dotyczące prac projektowych na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w zakresie wykonania kompleksowego projektu dostosowania budynku Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi do nowej koncepcji programu medycznego oraz na rzecz F. S.A. kompleksowy projekt dostosowania zespołu obiektów Wojewódzkiego Szpitala w S. do nowej technologii medycznej. Rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie IZ wskazała, że formuła "zaprojektuj i wybuduj", o której mowa w art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy p.z.p., znajduje zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji i w ramach której jeden podmiot wykonuje prace projektowe jak i budowlane w jednym zadaniu na podstawie jednego zamówienia. W przypadku takiego zamówienia realizowanego w systemie "zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, tj. wymagał przedstawienia co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Organ powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że zamawiający stawiając warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez legitymowanie się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej uprawniony jest do wymagania od wykonawców biorących udział w postępowaniu posiadania doświadczenia zarówno w projektowaniu, jak wykonywaniu robót budowlanych, skoro przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie zaprojektuj i wybuduj" (sygn. akt KlO 313/13).

Z uwagi na powyższe, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta, iż warunek przez niego ustanowiony dotyczący legitymowania się co najmniej jedną robotą budowlaną w systemie "zaprojektuj i wybuduj" należało rozumieć w sposób rozłączny. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje stanowisko, iż żaden zapis w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nie dopuszcza, aby wykonawca mógł wykazać warunek rozdzielnie. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, gdyż nie potwierdził, że przedstawione referencje dotyczą jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Powołany przez Beneficjenta wyrok KlO z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt [...], na potwierdzenie prawidłowości swojego postępowania nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż odnosi się do zgoła odmiennej sytuacji. W ww. wyroku zamawiający oprócz potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia w systemie "zaprojektuj i wybuduj" poprzez wykazanie się jedną robotą polegającą na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, żądał dodatkowo osobnego doświadczenia w systemie "zaprojektuj" oraz osobnego w systemie "wybuduj". KlO uznała wówczas, iż skoro wykonawca potwierdził warunek wiedzy i doświadczenia w systemie "zaprojektuj i wybuduj" poprzez wykazanie jednej roboty zawierającej zarówno projekt, jak i budowę, to zamawiający nie powinien żądać dodatkowego potwierdzenia spełnienia tego warunku rozdzielnie. W sprawie objętej przedmiotowym postępowaniem sytuacja była odwrotna, a mianowicie Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ określił, iż warunek wiedzy i doświadczenia spełniony będzie poprzez przedłożenie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. W kontekście powyższego, organ nie uznał argumentacji Beneficjenta, iż spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia nastąpiło poprzez przedłożenie wykazu robót żelbetowych przez A. oraz referencji firmy E. dotyczących usług projektowych. Skoro bowiem istotą zamówień w systemie "zaprojektuj i wybuduj" jest to, iż jeden podmiot wykonuje prace projektowe jak i budowlane w jednym zadaniu na podstawie jednego zamówienia, zamawiający nie może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu jedynie w zakresie dotyczącym tylko budowy, czy też tylko projektowania. W systemie "zaprojektuj i wybuduj" warunek wiedzy powinien być spełniony łącznie albo przez wykonawcę, albo przez podmiot użyczający wiedzy i doświadczenia. IZ RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I instancji, iż Zamawiający nieprawidłowo odczytał dyspozycję normy art. 26 ust. 2b p.z.p, w zakresie skorzystania przez wykonawcę (tj. A. s.c. Z.K., J.N.) z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu (tj. E. Sp. z o.o.). Wykonawca powinien być wykluczony, a co za tym idzie

jego oferta powinna zostać odrzucona, gdyż Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót budowlanych. Referencje dotyczące podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie na zaprojektowanie obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający nie powinien traktować warunku na doświadczenie rozdzielnie, o czym świadczy powyższa argumentacja. W przeciwnym razie, mogłoby dojść do sytuacji, iż wykluczeniu podlegałby podmiot, który na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia w systemie "zaprojektuj i wybuduj" przedłożył oddzielnie wykaz prowadzonych przez niego robót budowlanych i oddzielnie wykaz wykonanych przez niego usług projektowych, natomiast nie podlegałby wykluczeniu podmiot, który przedłożył jedynie wykaz wykonanych przez niego robót budowlanych i referencje podmiotu trzeciego dotyczące usług projektowych (jak miało to miejsce w analizowanym przypadku). Skoro zatem to zamawiający określa szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, nie może ich nie brać pod uwagę na etapie oceny spełniania tych warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tak postawiony warunek udziału w postępowaniu mógł doprowadzić do braku udziału podmiotów, które legitymowały się doświadczeniem zdobytym odrębnie dla działalności projektowej i odrębnie dla działalności budowlanej. To oznacza, że Zamawiający w oczywisty sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty Wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu.

W świetle powyższego, organ nie uznał wyjaśnień Beneficjenta, iż warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia został spełniony przez Wykonawcę, a jego spełnienie w zakresie robót budowlanych nastąpiło przez złożenie wykazu robót, natomiast w zakresie zaprojektowania obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej poprzez złożenie referencji firmy E. Sp. z o.o. - jako podmiotu użyczającego swojej wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. Nie można się zgodzić również z wyjaśnieniami Beneficjenta zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż zastosowana koniunkcja (spójnik "i") odnosi się wyłącznie do rodzaju robót, jakimi miał łącznie się legitymować wykonawca. Na potwierdzenie tego warunku wykonawcy mogli więc wykazać zarówno minimum jedną robotę budowlaną polegającą jednocześnie na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej lub też oddzielnie minimum jedną robotę polegającą na zaprojektowaniu obiektu i minimum jedną robotę polegającą na wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Gdyby rzeczywiście tak było, Zamawiający w opisie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien wyraźnie wskazać, iż spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez wykazane się jedną robotą budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej w systemie "zaprojektuj i wybuduj" (tak jak to miało miejsce w omawianym przypadku) lub poprzez wykazanie się zaprojektowaniem co najmniej jednego obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej i wybudowaniem co najmniej jednego obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie nie potwierdza jednak, iż Beneficjent dopuścił potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia rozłącznie w systemie "zaprojektuj" i w systemie "wybuduj". Zdaniem organu w przypadku stwierdzonego w tej sprawie naruszenia nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia p.z.p. Nie wiadomo, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień uważając, że nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia, lecz nie wiedząc, że zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie wymagań w tym zakresie, przez co nie wiadomo także, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Zdaniem organu stwierdzona w badanym przypadku nieprawidłowość wywołała trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, dlatego też zastosowanie będzie miała metoda wskaźnikowa. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia w wyborze najkorzystniejszej oferty (tabela 1 poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), skutkowało więc zastosowaniem 25% wskaźnika nałożonej korekty. W ocenie organu z uwagi na znaczne ograniczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień, w przedmiotowym przypadku obniżenie korekty nie jest możliwe. Organ podkreślił, że z uwagi na fakt, że w postępowaniu pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego" stwierdzono zaistnienie dwóch przypadków niezastosowania Prawa zamówień publicznych, zgodnie z zaleceniami zawartymi w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W przedmiotowym przypadku wskaźnik korekty za opisane wyżej naruszenia jest taki sam, w związku natomiast z wystąpieniem dwóch naruszeń p.z.p. w jednym postępowaniu, ograniczenie zasady uczciwej konkurencji jest znaczne, dlatego brak jest podstaw do jego obniżenia. W tej sytuacji stosuje się jedną korektę w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych zamówienia.

Zgodnie z § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 grudnia 2010 r., naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zgodnie z § 16a ust. 4a i ust. 4b w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl. także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 7-28 maja 2015 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z "Taryfikatorem" z dnia 1 lipca 2014 r.

Odnosząc się do naruszenia przez Beneficjenta pkt 10.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " poprzez przyjęcie błędnej metodologii naliczenia kar umownych za opóźnienie w postępowaniu na opracowanie programu funkcjonalno­użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa zbiornika podziemnego przeciwpożarowego dla Teatru Wielkiego w Łodzi w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" oraz w postępowaniu dotyczącym Kompleksowej realizacji zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja zabytkowego wystroju, modernizacja holu szatniowego na potrzeby stałej sceny kameralnej do realizacji małych form operowych, modernizacja instalacji wewnętrznych oraz wyposażenia pomieszczeń budynku głównego Teatru Wielkiego w Łodzi", Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r.

W pierwszym przypadku, zgodnie z umową zawartą z "G." z siedzibą w Ł., termin wykonania przedmiotu umowy został określony na dzień 5 maja 2009 r. Dokumentacja przedstawiona przez Beneficjenta wskazywała, iż Wykonawca wykonał przedmiot umowy w dniu 14 lipca 2009 r., co potwierdza protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 14 lipca 2009 r. Wynika z tego, że opóźnienie w wykonaniu umowy wyniosło 70 dni (od dnia 6 maja 2009 r. do 14 lipca 2009 r.), natomiast Beneficjent wystawił notę księgową nr 3 z dnia 20 sierpnia 2009 r., zgodnie z którą naliczył karę umowną za przekroczenie terminu o 69 dni.

W drugim natomiast przypadku, zgodnie z umową nr IP/PN/24/2011 zawartą

z firmą H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz W.Ż., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe I. z siedzibą w W., termin wykonania umowy określono do dnia 30 listopada 2012 r. Akta sprawy wskazują, iż Wykonawca gotowość do odbioru zgłosił w dniu 26 marca 2013 r., tak więc opóźnienie w wykonaniu umowy wyniosło 116 dni (od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 26 marca 2013 r.), Beneficjent naliczył natomiast karę za 115 dni.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ponownie rozpatrując sprawę stwierdziła, że

argumentacja przedstawiona przez Beneficjenta w zakresie naliczania kar umownych za opóźnienie w wykonaniu umowy jest całkowicie chybiona. Opóźnienie występuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania w ustalonym terminie lub w terminie wynikającym z właściwości zobowiązania. Zgodnie z art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: K.c.) można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 484 § 1 K.c., określającym zasadniczo wysokość kary umownej, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Organ wyjaśnił, że z umowy zawartej z "G." z siedzibą w Ł. wynika, iż termin wykonania przedmiotu umowy został określony na dzień 5 maja 2009 r. Skoro zatem Wykonawca nie dotrzymał tego terminu, każdy dzień po dacie 5 maja 2009 r. będzie dniem opóźnienia (również dzień faktycznego wykonania umowy), od dnia 6 maja 2009 r. wykonawca pozostaje bowiem w zwłoce. Za trafne należy uznać stwierdzenie w decyzji nr 2/RP/2016, iż nie można traktować, że Wykonawca wykonał przedmiot zamówienia do dnia 69, gdyż fakt, iż zgłosił go do odbioru dnia następnego wskazuje, iż w dniu 70 Wykonawca nadal mógł pracować nad przedmiotem umowy. Zgodnie z art. 111 § 1 K.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Mając powyższe na uwadze nie można uznać, że Wykonawca wykonał przedmiot zamówienia w dniu 69 (gdyż w ślad za interpretacją Beneficjenta winien był w tym dniu do północy zgłosić zakończenie robót - a to nie nastąpiło, zatem dzień 69 został "przekroczony"). W ślad za tym należy wywnioskować, iż Wykonawca mógł pracować nad zamówieniem także po dniu 69, zatem za następny dzień winno naliczyć się karę umowną.

W ocenie IZ interpretacja przedstawiona przez Beneficjenta odnośnie zastrzeżenia w umowie kary umownej za "każdy dzień opóźnienia", a nie za "każdy rozpoczęty dzień opóźnienia" nie jest trafna na gruncie naliczania kar umownych. Gdyby faktycznie przyjąć, iż kara umowna naliczana jest tylko za każdy "pełny" dzień

opóźnienia, mogłoby dojść do paradoksalnej sytuacji, gdzie Wykonawca, który miał wykonać umowę do dnia 5 maja 2009 r. (do godziny 24.00 tego dnia), natomiast wykonałby ją dopiero następnego dnia, tj. 6 maja 2009 r., lecz o godz. 23.59, nie byłby w stanie opóźnienia, gdyż zdaniem Beneficjenta, dopiero o północy upływa dany dzień opóźnienia. Słusznie zatem IZ RPO WŁ wskazała w decyzji nr 2/RP/2016, iż kara za opóźnienie w wykonaniu umowy winna być naliczana za każdy rozpoczęty dzień po dniu, do którego umowa miała być wykonana. W przypadku więc kary umownej naliczonej dla "G." z siedzibą w Ł., powinna być naliczona za 70 dni opóźnienia, natomiast w przypadku H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz Przedsiębiorstwa Budowlano - Montażowego I. z siedzibą w W. - za 116 dni.

W ocenie IZ opisane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wydatki w kwocie odpowiednio 230,00 zł (kwota nienaliczonej na rzecz "G." z siedzibą w Ł. kary umownej za jeden dzień opóźnienia) oraz 14 158,86 zł (kwota nienaliczonej na rzecz H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. i Przedsiębiorstwa Budowlano - Montażowego I. z siedzibą w W. kary umownej za jeden dzień opóźnienia) zostały uznane za niekwalifikowalne. Kwota przypadająca do zwrotu wynosi odpowiednio 195,50 zł (230,00 zł, tj. wydatki kwalifikowalne x 85%, tj. poziom dofinansowania) oraz 12035,03 zł (14 158,86 zł, tj. wydatki kwalifikowalne x 85%, tj. poziom dofinansowania).

Organ wskazał, że Teatr Wielki w Łodzi, decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do przestrzegania unormowań wynikających z dokumentów programowych. Zgodnie § 35 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu

zawartej w dniu 30 grudnia 2010 r., wraz z późniejszymi aneksami, dokumentami takimi są m.in. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, ustawa o finansach publicznych, czy też zasady, wytyczne i procedury wydawane przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ (do których należą "Zasady kwalifikowalności wydatków ... "). Organ podkreślił, że wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć zatem także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji, naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania i określonej w umowie, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Nieprawidłowe naliczenie przez Teatr Wielki w Łodzi należnej mu z tytułu opóźnień w realizacji Projektu kar umownych, nie zwalnia natomiast Instytucji Zarządzającej RPO WŁ z obowiązku wyegzekwowania od tego Beneficjenta kwoty odpowiadającej równowartości nienaliczonej kary, proporcjonalnie do poziomu dofinansowania projektu.

Dodatkowo organ wskazał, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 168) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

Odnośnie naruszenia przez Teatr Wielki w Łodzi § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy przeprowadzaniu konkursu na koncepcję architektoniczno-budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach zadania pierwszego dotyczącego projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje stanowisko zawarte w decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r. Zdaniem IZ sposób wyboru Wykonawcy oraz fakt zmiany przedmiotu zamówienia we wskazanym wyżej postępowaniu narusza zasady przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców, określone w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, czego konsekwencją było uznanie wydatku na wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie 2 200,00 zł za niekwalifikowalny (Beneficjent na etapie rozliczania projektu do dofinansowania przedłożył jedynie rachunek na mapę).

Zgodnie z zapisem § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 grudnia 2010 r., wraz z późniejszymi aneksami: "W zakresie, w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty". Organ wskazał, że z notatki służbowej sporządzonej w dniu 27 kwietnia 2015 r. wynika, że pracownik Teatru Wielkiego w Łodzi, M.R. przeprowadziła drogą telefoniczną rozeznanie rynku wśród firm M. S.A, N. i J. i w wyniku tego rozeznania uznano, że najkorzystniejszą ofertę złożył J. (ceny pozostałych wykonawców były wyższe niż oferta wybrana). W rezultacie powyższego, w dniu 10 października 2008 r. zawarto umowę nr [...] z J. z siedzibą w Ł. z ceną wykonania 24.400,00 zł (w tym przygotowanie Regulaminu konkursu - 8540,00 zł, mapa do celów projektowych 6 100,00 zł, pozostałe czynności: przygotowanie niezbędnych załączników do konkursu, udzielanie informacji i wyjaśnień uczestnikom konkursu, obsługa organizacyjno-techniczna konkursu - 9 760,00 zł), z terminem przygotowania regulaminu Konkursu do dnia 19 grudnia 2008 r. W dniu 7 maja 2009r. podpisano aneks nr 1 do ww. umowy, zgodnie z którym obniżono wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 20 500,00 zł (w tym mapa do celów projektowych - 2 200,00 zł). Następnie, w związku z modyfikacją zakresu planowanych inwestycji oraz ograniczeniem zobowiązania Wykonawcy do sporządzenia Regulaminu Konkursu oraz pozyskania mapy do celów projektowych, w dniu 12 sierpnia 2009 r. podpisano kolejny aneks - nr 2, zgodnie z którym ponownie obniżono wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 10740,00 zł (w tym przygotowanie Regulaminu Konkursu 8540,00 zł, mapa do celów projektowych - 2200,00 zł).

Organ uznał, że notatka służbowa sporządzona przez pracownika Teatru Wielkiego w Łodzi nie potwierdza, iż na podstawie miarodajnego i rzetelnego badania rynku Teatr dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie usługi dotyczącej przeprowadzenia konkursu na koncepcję architektoniczno­budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" . Ze wspomnianej notatki nie wynika bowiem, kiedy dokonano przedmiotowego rozeznania, jakiej treści zapytanie zostało przekazane wykonawcom (jakie było kryterium oceny ofert, termin składania ofert), jakie były kwoty ofert, które zostały złożone przez poszczególnych Wykonawców. Nie można zatem potwierdzić, iż Beneficjent dokonał wydatku w sposób oszczędny i zgodny z zasadami określonymi w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie. Z uwagi na wskazane wyżej braki w notatce nie można potwierdzić zachowania zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości i jawności.

Nie można się zgodzić również ze stwierdzeniem Beneficjenta, iż udzielenie zamówienia J. pozostało bez negatywnego wpływu na rynek krajowy i unijny, gdyż powyższy podmiot nie jest typowym przedsiębiorcą i jego działalność na rynku komercyjnym ma ściśle ograniczony charakter. Sam bowiem fakt, iż zamówienie zostało udzielone bez poszanowania zasad równego traktowania, przejrzystości i jawności, może powodować negatywne konsekwencje dla rynku, gdyż stawia jeden podmiot (bez względu na to czy komercyjny, czy niekomercyjny) w pozycji uprzywilejowanej. W kontekście powyższego, nie ma znaczenia, czy J. jest, czy nie jest typowym przedsiębiorcą, istotne jest natomiast, iż sam wybór tego Wykonawcy nie został dokonany zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami.

Ponadto, organ nie zgodził się z twierdzeniami Beneficjenta, iż sposób udzielenia ww. zamówienia J. był zgodny z dyspozycjami zawartymi w Komunikacie Wyjaśniającym Komisji, dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), gdyż, cyt.: "ponad wszelką wątpliwość ( ... ) nastąpił w sposób konkurencyjny". Beneficjent, powołując się na zapisy pkt 1.3 ww. Komunikatu, zaznaczył, że tzw. podprogowe zamówienia udzielane przez Teatr mają znikome (marginalne), czy wręcz nie mają żadnego praktycznego znaczenia dla funkcjonowania rynku wewnętrznego, dlatego też w takich przypadkach nie muszą one być udzielane z zgodnie z podstawowymi normami prawa wspólnotowego.

Odnosząc się do twierdzeń Beneficjenta w tym zakresie, organ wskazał, że Komunikaty wyjaśniające Komisji Europejskiej należą do tzw. prawa unijnego pochodnego i nie są obecne na liście formalnych źródeł prawa Unii Europejskiej. W niektórych przypadkach taki akt może stanowić alternatywę dla harmonizacji prawa Unii Europejskiej poprzez dyrektywy, jednakże taka intencja musi wynikać np. z treści samego komunikatu. Komunikat wyjaśniający Komisji nr 2006/C 179/02 stanowi natomiast, iż cyt.: "Komisja przedstawia jedynie własne rozumienie orzecznictwa ETS i określa najlepsze praktyki wspierające państwa członkowskie w czerpaniu pełnych korzyści z rynku wewnętrznego. Niniejszy komunikat nie ustanawia żadnych nowych przepisów prawnych". Jak słusznie zauważył Beneficjent z punktu 1.3 ww. Komunikatu wynika, iż normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego Unii, jednakże podkreślić tutaj należy, że to poszczególne podmioty zamawiające są odpowiedzialne za wskazanie, czy zamówienie, które ma być udzielone, może budzić zainteresowanie podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich. Decyzja ta musi zostać oparta na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku, takich jak przedmiot zamówienia, jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (rozmiar i struktura rynku, praktyki handlowe, itd.) oraz geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia. W aktach analizowanej sprawy nie znajdują się natomiast jakiekolwiek dokumenty potwierdzające dokonanie przez Teatr Wielki w Łodzi analizy specyfiki przedmiotowego postępowania pod tym kątem, okoliczności te wskazane zostały przez Beneficjenta dopiero na etapie składania zastrzeżeń do Informacji pokontrolnych oraz na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnośnie uznania za niekwalifikowalny wydatku poniesionego na wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie 2200,00 zł, zdaniem organu, nie ma również znaczenia, iż wydatek ten poniesiony został przed zawarciem w dniu 30 grudnia 2010 r. umowy o dofinansowanie projektu i w chwili jego dokonywania nie istniał jeszcze wzór umowy o dofinansowanie w konkursie, na który Teatr otrzymał dofinansowanie. Wydatek kwalifikowalny bowiem, to wydatek spełniający warunki określone w pkt 4.2. "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", a więc m.in. taki, który został poniesiony w okresie kwalifikowalności. Zgodnie natomiast z pkt 7.1. i 7.2. ww.

Zasad, w ramach RPO WŁ kwalifikowalne są wydatki poniesione nie wcześniej niż 1 stycznia 2007 r. oraz nie później niż 31 grudnia 2015 r., natomiast terminy poniesienia wydatków kwalifikowalnych w ramach danego projektu określa umowa o dofinansowanie, przy czym początkową datą kwalifikowania wydatków może być 1 stycznia 2007 r., również w przypadku, gdy umowa o dofinansowanie została zawarta w późniejszym terminie.

Ponadto, organ podkreślił, że jak słusznie zauważyła Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w decyzji nr 2/RP/2016, pierwsze umowy z Beneficjentami były podpisywane już w 2008 r., pierwszy konkurs w ramach RPO WŁ 2007-2013 został ogłoszony w dniu 25 kwietnia 2008 r. (w ramach działania 11.6), w tym samym dniu został na stronie internetowej zamieszczony regulamin wraz ze wzorem umowy o dofinansowanie, natomiast (w 2008 roku - na dzień podpisywania preumowy (a także na dzień zawarcia umów ze J.), obowiązywał już Podręcznik kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013". Nie ma tu znaczenia argument podniesiony przez Beneficjenta we wniosku z dnia 4 maja 2016 r., iż projekty umów dotyczyły zupełnie innych konkursów i dlatego też nie mają odniesienia do przedmiotowego postępowania. Podkreślić bowiem należy, że

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ opracowała uniwersalny wzór umowy o dofinansowanie projektu, który stanowił załącznik każdego konkursu przeprowadzanego przez Instytucję Zarządzającą w ramach Regionalnego Programu

Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Ponadto, Podręcznik kwalifikowalności wydatków, o którym mowa powyżej, w pkt 8.5 zawierał następujący zapis, cyt.: "Wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli wydatek był dokonany w innym trybie, to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek". Ten sam podręcznik w pkt 8.4 wskazywał, iż "Wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu". Organ podkreślił, że Beneficjent, biorąc udział w konkursie winien był zapoznać się z Regulaminem konkursu, do którego załącznikami były zarówno "Zasady kwalifikowalności wydatków ... ", jak i obowiązujący ówcześnie wzór umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie natomiast z zapisem § 14 ust. 6 umowy z dnia 30 grudnia 2010 r. o dofinansowanie projektu, dofinansowanie jest przeznaczane na sfinansowanie przedsięwzięć zrealizowanych w ramach projektu również przed podpisaniem umowy, o ile wydatki zostaną uznane za kwalifikowalne, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz dotyczyć będą okresu realizacji projektu (§ 10 umowy wskazuje termin rozpoczęcia realizacji projektu nie później niż na 15 stycznia 2008 r. oraz zakończenie finansowania, tj. poniesienia ostatniego uzasadnionego wydatku, na dzień 31 grudnia 2013 r.).

Stosując się do powyższych uregulowań mając świadomość, że wybór Wykonawcy na przeprowadzenie konkursu na koncepcję architektoniczno­budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" mógł zostać dokonany z pominięciem zasad przejrzystości, jawności i równego traktowania Wykonawców Beneficjent, przygotowując i składając pierwszy wniosek o płatność, winien był wydatek poniesiony niezgodnie z ww. zasadami wykazać po stronie kosztów niekwalifikowalnych w projekcie.

Odnośnie drugiego naruszenia w przedmiotowym postępowaniu, stwierdzonego przez Zespół kontrolny, dotyczącego zmiany umowy z Wykonawcą po

terminie jej zawarcia, Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powtórzył swoje argumenty, podnoszone na etapie sporządzania zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej, iż znikąd nie wynika zakaz zmiany umowy po dniu jej zawarcia, polegającej na zmniejszeniu wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ograniczeniu ulega przedmiot zamówienia. Po przeanalizowaniu zarzutów Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje stanowisko w tym zakresie zawarte w decyzji nr 2/RP/2016. Istotna zmiana przedmiotu umowy po dniu jej zawarcia, a z taką właśnie mamy do czynienia w analizowanym przypadku, polegająca na zmniejszeniu zakresu rzeczowego zamówienia, świadczyć może bowiem o braku rzetelności Beneficjenta przy przygotowywaniu zapytania ofertowego dotyczącego wyłonienia wykonawcy na przygotowanie konkursu na koncepcję architektoniczo-budowlaną, a co za tym idzie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Najlepszą bowiem gwarancją przejrzystości postępowania jest przewidywalność decyzji zamawiającego. Organ wskazał, że zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu warunków zamówienia, musi jednak

zrobić to na etapie przygotowania postępowania. Gdyby zatem pierwotnie przedmiot

zapytania był inny (dotyczył mniejszego zakresu rzeczowego), być może Beneficjent

dostałby inne, korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Każdy z wykonawców

mógł bowiem w inny sposób wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie można zgodzić się z twierdzeniem Beneficjenta, iż przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia na przygotowanie przedmiotowego konkursu działał on rzetelnie i z należytą starannością, obiektywnie nie mogąc jednak przewidzieć znacznie późniejszego wystąpienia konieczności zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy. Beneficjent, zarówno na etapie sporządzania zastrzeżeń do Informacji pokontrolnych, jak i na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie był i nadal nie jest w stanie w żaden sposób wykazać zasadności i konieczności zmniejszenia zakresu rzeczowego zamówienia, a co za tym idzie zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy.

Wskazane wyżej okoliczności, zdaniem organu powodują, że doszło do naruszenia § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, skutkującego uznaniem wydatków w wysokości 2.200,00 zł, poniesionych na wykonanie mapy do celów projektowych, za niekwalifikowalne. Kwota przypadająca do zwrotu wynosi 1 870,00 zł (2.200,00 zł, tj. wydatki kwalifikowalne x 85%, tj. poziom dofinansowania).

Odnośnie naruszenia przez Beneficjenta § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu w postępowaniu dotyczącym "Wykonania gadżetu promującego projekt - 150 sztuk długopisów", Instytucja Zarządzająca RPO WŁ również podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r. Wyjaśnienia Beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowią powielenie wyjaśnień składanych na etapie postępowania kontrolnego i w żaden sposób nie potwierdzają, iż wydatek poniesiony na zakup długopisów promujących projekt, został poniesiony zgodnie z zasadami równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przeprowadzone postępowanie wykazało, iż Teatr Wielki w Łodzi w dniu 31 marca 2011 r. drogą elektroniczną, skierował zaproszenie do złożenia oferty do sześciu wykonawców. W treści zapytania ofertowego Beneficjent wskazał, iż oczekuje przygotowania oferty z podaniem kosztów (cena za szt. 150 szt.) zakupu długopisów - gadżetów reklamowych oraz, że zależy mu na dobrej jakości i estetyce. W odpowiedzi wpłynęły

trzy oferty, spośród których wybrana została oferta firmy K. s.c. D.M., P.M. z siedzibą w Ł., która zdaniem Beneficjenta przedstawiała najniższą ofertę cenową (3,81 zł netto) i najatrakcyjniejszy model długopisu ze względu na estetykę (tj. klasyczny, stylowy, solidny, bez dodatkowych upiększeń) i jakość (wykonanie z metalu, a nie z plastiku).

Analizując dokumentację z przedmiotowego postępowania Instytucja Zarządzająca RPO WŁ słusznie wskazała, iż wśród trzech złożonych ofert znajdowała się m.in. oferta firmy L. o rozpiętości cenowej od 0,77 zł netto do 12,30 zł netto, w tym "klasyczny metalowy" w cenie 2,85 zł netto, co przy 150 szt. daje kwotę 525,83 zł brutto. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała zatem, iż Beneficjent przy wyborze oferty naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, a w ślad za tym wydatek poniesiony na 150 sztuk długopisów w kwocie 572,00 zł netto został uznany za niekwalifikowalny.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent powtórzył swoje argumenty podnoszone na etapie składania zastrzeżeń pokontrolnych wskazując, iż do każdego z potencjalnych wykonawców skierował tożsame co do treści zapytania

ofertowe, wybrana oferta w najwyższym stopniu spełniała oceniane i znane wykonawcom na etapie składania ofert kryteria, oferta firmy L. ponad wszelką wątpliwość została oceniona przez Beneficjenta, jednakże, mimo iż sposób przygotowania tejże oferty nastręczał pewne trudności interpretacyjne, okazała się mniej korzystna od oferty firmy K. Oferta firmy L. zawierała bowiem cały asortyment w kategorii długopisów wraz z podaniem cen każdego produktu i w konsekwencji analizy tej oferty Beneficjent uznał, iż zawierała produkty znacząco odbiegające od wymogów Beneficjenta oraz przedmiotów oferowanych przez pozostałych oferentów.

Przedstawiona wyżej argumentacja, w ocenie organu, jest powieleniem wyjaśnień składanych przez Beneficjenta na etapie postępowania kontrolnego, do których Instytucja Zarządzająca RPO WŁ odniosła się szczegółowo w decyzji nr 2/RP/2016. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ słusznie zauważyła, iż nie miała trudności interpretacyjnych (na które powołuje się Beneficjent) by wywnioskować, że oferta firmy L. zawierała także klasyczny długopis metalowy (tak jak oferta firmy wybranej przez Beneficjenta), a jego cena wynosiła 2,85 zł netto. Ponadto zarzut Beneficjenta odnośnie niewłaściwego sposobu przygotowania oferty przez firmę L. jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Beneficjent, w zapytaniu ofertowym, nie wskazał "sposobu" w jaki mają zostać przygotowane oferty. Beneficjent nie powinien zatem czynić zarzutu pod adresem oferty firmy L. odnośnie przedstawienia całego asortymentu w kategorii długopisy, ponieważ po pierwsze w zapytaniu ofertowym nie wskazał o jaki konkretnie długopis mu chodzi (prócz lakonicznego stwierdzenia dotyczącego dobrej jakości i estetyki), a po drugie, oferta ta zawierała również długopis porównywalny z długopisem zaproponowanym przez firmę K., który to następnie został wybrany przez Zamawiającego. Skoro Beneficjent nie określił jakiego konkretnie długopisu oczekuje (tj. długopis metalowy) oraz w jaki sposób ma być przygotowana oferta, nie może następnie czynić zarzutu dotyczącego niewłaściwie przygotowanej oferty pod adresem Wykonawcy, który w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przedstawił rozbudowaną ofertę, zawierającą cały asortyment w kategorii długopisów.

Postępowanie Beneficjenta związanie z wyborem Wykonawcy gadżetu promującego projekt budzi zatem wątpliwości odnośnie rzetelności w wyborze najkorzystniejszej oferty. Wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące odrzucenia oferty firmy L. z uwagi na niespełnienie kryteriów estetyki i jakości są mało przekonujące. Beneficjent określając kryteria (cena, jakość, estetyka) nie wskazał bowiem konkretnych wytycznych, jak należy je interpretować. Jak słusznie zauważyła Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w decyzji nr 2/RP/2016, zarówno jakość jak i estetyka są kryteriami subiektywnymi. Brak doprecyzowania tychże kryteriów sprawia, że potencjalny wykonawca, nie wie, czy zamawiającemu chodzi o materiał,

z jakiego jest wykonany długopis, sposób jego wykonania, konkretny kolor, kształt czy design długopisu.

Z uwagi zatem na powyższe ustalenia Zarząd Województwa Łódzkiego słusznie uznał, iż Beneficjent przy wyborze gadżetu promującego projekt - 150 szt. długopisów, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu. Poprzez nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia i brak opisu kryteriów oceny ofert Beneficjent naruszył zasadę przejrzystości, natomiast wybór najkorzystniejszej oferty był niezgodny z zasadą równego traktowania, ponieważ dokonany został w oparciu o niejasne kryteria estetyki i jakości produktu. Ponadto, poniesienie wydatku niezgodnie z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie narusza także "Zasady kwalifikowalności wydatków ... "- pkt 8.4. zgodnie z którym wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu, a także pkt 8.5, zgodnie z którym wydatek ma być poniesiony w sposób oszczędny.

W konsekwencji naruszenia przez Beneficjenta w postępowaniu na przeprowadzenie konkursu na koncepcję architektoniczno-budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach zadania pierwszego dotyczącego projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" oraz w postępowaniu na wykonanie gadżetu promującego projekt - 150 szt. długopisów, zapisów § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, spełniona została przesłanka zawarta w art. 184 u.f.p., co z kolei powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Ostatnim rodzajem naruszenia wykazanym w decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r., mającym miejsce podczas realizacji przez Teatr Wielki projektu pn.: .Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" było naruszenie pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", zgodnie z którym wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu. Podczas kontroli postępowania dotyczącego usługi aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Rozbudowa i przebudowa budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: .Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" zespół kontrolny stwierdził, że po rozeznaniu rynku drogą telefoniczną, w dniu 16 marca 2011 r. skierowano do firmy Biuro Projektów Inwestycyjnych zlecenie nr 1/2011 za cenę 2 480,00 zł netto, z terminem wykonania do dnia 21 marca 2011 r. Z notatki służbowej sporządzonej przez pracownika Teatru Wielkiego w Łodzi w dniu 15 marca 2011 r. wynikało bowiem, że w związku z planowanym wszczęciem postępowania na "Rozbudowę i przebudowę budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" zaistniała konieczność dokonania aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji.

Organ podkreślił, że zgodnie z pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", jako kwalifikowalny może być uznany tylko ten wydatek, który jest niezbędny do realizacji projektu. Akta sprawy wskazują, że Teatr Wielki w Łodzi przystępując do realizacji projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", podpisał w dniu 21 grudnia 2009 r. z Biurem Projektów Inwestycyjnych umowę na opracowanie programu funkcjonalno­użytkowego dla ww. projektu. Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, opisu przedmiotu zamówienia, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych oraz jest konieczny w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia publicznego jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Integralną częścią programu funkcjonalno-użytkowego jest zatem zestawienie kosztów inwestycji.

W wyniku natomiast dokonania aktualizacji kosztów, czy też projektu, pierwotny dokument (tu: Zestawienie kosztów realizacji inwestycji) staje się dokumentem zbędnym w zakresie, w którym został zmieniony. Niezasadne jest zatem jego dofinansowanie w ramach realizacji projektu, gdyż de facto, nie został on wykorzystany.

Z uwagi na powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, pismem z dnia 30 września 2015 r. wystąpiła do Beneficjenta z prośbą o przedłożenie wyceny prac projektowych projektu pierwotnego, dla którego została sporządzona aktualizacja kosztów. Na podstawie dokumentu, który wpłynął do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w dniu 16 października 2015 r. ustalono więc, iż koszt wykonania pierwotnej wersji Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla ww. zadania, który następnie uległ dezaktualizacji i de facto nie został wykorzystany w projekcie, a co za tym idzie nie był niezbędny dla jego realizacji, wyniósł 1 482, 64 zł netto. W tej sytuacji, wydatek w ww. wysokości uznany został za niekwalifikowalny, jako niezgodny z pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", natomiast kwota przydająca do zwrotu, stanowiąca równowartość 85% kwoty dofinansowania, wyniosła 1 260, 24 zł.

Zdaniem IZ we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr Wielki błędnie wskazuje, iż w decyzji nr 2/RP/2016 Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podnosiła zarzut dotyczący dwukrotnego przedłożenia do refundacji tego samego wydatku (na przygotowanie zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowanego programu funkcjonalno­użytkowego i na aktualizację tegoż dokumentu), który zdaniem Beneficjenta jest całkowicie bezpodstawny, gdyż nie można zasadnie twierdzić, że przygotowanie kosztorysu, a następnie jego aktualizacja to wydatki poniesione na tę samą usługę. Rozpatrując ponownie sprawę wskazać zatem należy, iż zarzut podwójnego finansowania, a więc naruszenia pkt 11 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " pojawił się co prawda na etapie sporządzania pierwszej Informacji pokontrolnej, jednakże ostatecznie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ odstąpiła od ww. zarzutu, zmieniając kwalifikację naruszenia na naruszenie pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", a więc uznając, iż jedynie wydatek na pierwotną wersję kosztorysu jest wydatkiem niekwalifkowalnym, tj. zbędnym dla realizacji projektu. Zarzuty odnośnie sposobu wyboru wykonawcy na opracowanie aktualizacji zestawienia kosztów inwestycji podnoszone były na etapie sporządzania informacji pokontrolnej, jednakże Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała wyjaśnienia Beneficjenta w tym zakresie (poprzez przyjęcie dodatkowych oświadczeń) i ostatecznie odstąpiła od zarzutu naruszenia § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, niezrozumiałym wydaje się zatem nawiązywanie przez Teatr Wielki w Łodzi do tego zarzutu we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Fakt zaakceptowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ na etapie składania wniosków o płatność kwalifikowalności wydatków poniesionych zarówno na program funkcjonalno-użytkowy, jak i jego aktualizację, pozostaje natomiast bez związku z wynikami późniejszej kontroli. Jak już bowiem wspomniano we wcześniejszych rozważaniach, pozytywnie zweryfikowany wniosek o płatność nie oznacza bowiem, iż wydatek wykazany jako kwalifikowalny w tymże wniosku, nie może być przedmiotem późniejszej kontroli. Wręcz przeciwnie, zgodnie z pkt 8.7 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " ocenę kwalifikowalności wydatków dokonuje się na wszystkich etapach realizacji projektu, w tym również na etapie kontroli projektu.

Odnośnie wykazanej przez Beneficjenta konieczności sporządzenia ww. aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji z powodu znacząco przedłużającej się procedury wyboru wniosków do dofinansowania, Zarząd Województwa Łódzkiego w decyzji nr 2/RP/2016 słusznie wskazał, iż Beneficjent Umowę nr [...] dotyczącą przygotowania indywidualnego projektu kluczowego w ramach RPO WŁ (dalej zwaną preumową) podpisał w dniu 26 sierpnia 2008 r. Zgodnie z zapisami preumowy zobowiązał się złożyć wniosek o dofinansowanie projektu do dnia 30 marca 2010 r. (Beneficjent sam wskazał ww. termin). Od tego czasu Beneficjent pięciokrotnie aneksował preumowę (w tym trzykrotnie zmieniał datę złożenia wniosku o dofinansowanie, ostatecznie zadeklarował złożenie wniosku do dnia 30 września 2010 r.). Od czasu podpisania preumowy Beneficjent kilkukrotnie występował do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ z prośbą o wprowadzenie zmian w projekcie (m.in. pisma z dnia 25 marca 2009 r., 14 października 2009 r., 22 czerwca 2010 r.). Ostatecznie wniosek o dofinansowanie został przez Beneficjenta złożony w dniu 30 września 2010 r. Następnie, pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. poinformowano Beneficjenta o uzyskaniu pozytywnej oceny merytorycznej, a umowa podpisana została w dniu 30 grudnia 2010 r. Jak słusznie wskazano w decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r., wszystkie te czynności,

dokonywane po stronie IZ RPO WŁ, odbyły się w terminach zgodnych z zapisami Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Z uwagi zatem na powyższe, zdaniem organu zarzut Beneficjenta, iż to z winy instytucji zaistniała konieczność dokonania aktualizacji jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut naruszenia pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", stwierdzony został również w wyniku kontroli postępowania na opracowanie usługi aktualizacji kosztów realizacji inwestycji na podstawie wykonanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi". Teatr Wielki w Łodzi przystępując do realizacji projektu pn.: .Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi, podpisał z P.B. umowę na Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", którego integralną częścią było Zestawienie kosztów realizacji inwestycji.

W dniu 6 kwietnia 2011 r. zawarto natomiast umowę z M.W., W.K., J.J. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Biuro Projektów i Usług Inwestycyjnych "O." s.c. z siedzibą w Ł. za cenę 5 535,00 zł brutto, z terminem wykonania do dnia 8 kwietnia 2011 r., na opracowanie aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji dla zadania pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru wielkiego w Łodzi". Zespół kontrolny ustalił, że Beneficjent przedłożył do dofinansowania zarówno wydatki związane z opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego (wraz z kosztorysem realizacji projektu), jak i wydatki poniesione na aktualizację kosztorysów do wskazanej wyżej dokumentacji. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ pierwotnie zatem uznała, iż stanowi to naruszenie pkt 11 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", zgodnie z którym nie można podwójnie finansować wydatków obejmujących ten sam zakres prac. Jednakże, w związku z wniesionym zastrzeżeniem Beneficjenta w przedmiotowym zakresie, zmianie uległa kwalifikacja naruszenia pkt 11 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", na naruszenie pkt 8.2 ww. Zasad, zgodnie z którym "wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu". Uznano bowiem, iż skoro w związku z rozpoczęciem przedmiotowej inwestycji konieczne było sporządzenie aktualizacji kosztorysu, to znaczy, że kosztorys realizacji projektu (pierwotna jego wersja), opracowany wraz z programem funkcjonalno-użytkowym, nie był wykorzystany, a więc nie był niezbędny dla realizacji projektu. W tej sytuacji wydatek poniesiony na pierwotną wersję kosztorysu uznano za niekwalifikowalny w projekcie. W związku z powyższym zobowiązano Beneficjenta do oszacowania kosztów wykonania pierwotnej wersji kosztorysu realizacji projektu oraz przedłożenia kalkulacji do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. Na podstawie dokumentu, który wpłynął do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w dniu 6 września 2015 r. ustalono, iż koszt wykonania pierwotnej wersji Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla ww. zadania, który uległ dezaktualizacji i de facto nie został wykorzystany w projekcie, a co za tym idzie nie był niezbędny dla jego realizacji, wyniósł 3 959,44 zł netto. W tej sytuacji, wydatek w ww. wysokości uznany został za niekwalifikowalny, jako niezgodny z pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", natomiast kwota przydająca do zwrotu, stanowiąca równowartość 85% kwoty dofinansowania, wyniosła 3 365,52 zł.

Wbrew twierdzeniom Beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w decyzji nr 2/RP/2016 Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podnosiła zarzutu dwukrotnego przedłożenia do refundacji tego samego wydatku, tj. wydatku na przygotowanie zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego i wydatku na aktualizację kosztów. Jak już wspomniano we wcześniejszych rozważaniach naruszenie pkt 11 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", a więc zakazu podwójnego finansowania, wskazane zostało na etapie pierwszej Informacji pokontrolnej, jednak ostatecznie, uznając wyjaśnienia Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zmieniła kwalifikację naruszenia na pkt 8.2 ww. Zasad, a mianowicie uznała, że wydatek na pierwotną wersję kosztorysu nie był niezbędny skoro konieczna była jego aktualizacja.

Odnośnie zarzutów podnoszonych przez Teatr Wielki w Łodzi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących uznania kwalifikowalności wydatku na program funkcjonalno-użytkowy zarówno na etapie wyboru Projektu do dofinansowania, jak i weryfikacji wniosków o płatność, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, że fakt zaakceptowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ na etapie wyboru Projektu, czy też składania wniosków o płatność kwalifikowalności wydatków poniesionych zarówno na program funkcjonalno-użytkowy, jak i jego aktualizację, pozostaje bez związku z wynikami późniejszej kontroli. Pozytywnie zweryfikowany wniosek o płatność nie oznacza bowiem, iż wydatek wykazany jako kwalifikowalny w tym że wniosku, nie może być przedmiotem późniejszej kontroli. Wręcz przeciwnie, zgodnie z pkt 8.7 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " ocenę kwalifikowalności wydatków dokonuje się na wszystkich etapach realizacji projektu, w tym również na etapie kontroli projektu.

W kwestii podniesionej przez Stronę argumentacji, co do pozytywnych wyników weryfikacji wydatków kwalifikowalnych poniesionych zarówno na opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego "Rozbudowy i przebudowy budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" oraz "Modernizacji zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi", a także ich aktualizacji, przeprowadzonych przez Instytucję Pośredniczącą w Certyfikacji w ramach Systemu Zarządzania i Kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 organ stwierdził, że odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację. Prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest zatem związany ustaleniami dokonanymi przez ww. Instytucję, dokonanymi w wyniku certyfikacji wydatków uznanych za kwalifikowalne. Może korzystać z pomocy tych organów, o ile uzna to za potrzebne.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr Wielki w Łodzi podnosił również zarzut dotyczący nieprawidłowego wskazania okresu, za który naliczane są

odsetki. Zdaniem Beneficjenta z powodu zbyt późnego przeprowadzenia kontroli na zakończenie realizacji projektu i znaczących opóźnień na etapie postępowania kontrolnego i administracyjnego, poniósł on "wymierną szkodę w postaci obciążenia go odsetkami za kolejne dni postępowania kontrolnego i administracyjnego". Beneficjent powołał się tu na 60 u.f.p. oraz art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej i wskazał, że cyt.: "uwzględniając terminy postępowań kontrolnych, IZ powinien zatem zaprzestać naliczania odsetek kolejno od dnia 23 lipca 2015 r. i 7 sierpnia 2015 r.".

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej i wskazał, że art. 67 u.f.p. stanowi co prawda, że do spraw dotyczących należności, o których mowa wart. 60 (m.in. należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, jednakże ustawodawca zawęził zakres stosowania tych że przepisów do

postępowania odnośnie zwrotu dofinansowania, a nie ustalania i nakładania korekt finansowych. Art. 207 u.f.p. reguluje bowiem jedynie kwestie związane z wydaniem decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji o zwrocie środków, poprzedzone jest natomiast koniecznością ustalenia i naliczenia korekty finansowej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383). Zgodnie natomiast z art. 37 u.z.p.p.r. do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielenia dofinansowania ( ... ) oraz ustalania i nakładania korekt finansowych ( ... ) nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Ponieważ przepisy K.p.a. normują kwestię wszczęcia postępowania i terminu na rozpatrzenie sprawy, zakończonej wydaniem decyzji, określonej w art. 207 u.f.p., zarówno przez organ I instancji, jak i organ odwoławczy, nie regulują natomiast kwestii naliczania odsetek od kwot przypadających do zwrotu, dział III Ordynacji podatkowej będzie miał właśnie odpowiednie zastosowanie w tym zakresie.

Zdaniem organu akta przedmiotowej sprawy wskazują, że postępowanie administracyjne dotyczące zwrotu części dofinansowania przeznaczonego na realizację przez Teatr Wielki w Łodzi projektu pn.: .Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", wszczęte zostało przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w dniu 16 lutego 2016 r., natomiast decyzja administracyjna zobowiązująca Teatr Wielki w Łodzi do zwrotu dofinansowania, doręczona została stronie w dniu 19 kwietnia 2016 r., a więc w terminie krótszym niż 3 miesiące, zatem odsetki od należności przypadających do zwrotu należy liczyć również za okres postępowania administracyjnego. Istotne znaczenie ma tu fakt poinformowania Strony o zasadach naliczania odsetek, a akta przedmiotowej sprawy wskazują, że Teatr Wielki w Łodzi na etapie postępowania odwoławczego poinformowany został o tychże zasadach, określonych wart. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej (vide: postanowienie ZWŁ z dnia 21 czerwca 2016 r.). Brak wskazania w decyzji drugoinstancyjnej konkretnych okresów, za które należy naliczać odsetki od kwot podlegających zwrotowi, nie stanowi zatem istotnego naruszenia.

Odnośnie wykazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy cyt.: "uchybień popełnionych przez IZ na etapie kontroli" dotyczących przewlekłości postępowania, braku wykazania szkody w budżecie Unii Europejskiej, błędnego stwierdzenia nieprawidłowości, okresu naliczania odsetek związanego z przewlekłością postępowania kontrolnego i administracyjnego, organ wskazał, że zgodnie z § 10 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 grudnia 2010 r. rzeczowe zakończenie projektu miało nastąpić w dniu 30 czerwca 2013 r., natomiast zakończenie finansowe realizacji Projektu, tj. data poniesienia ostatniego wydatku kwalifikowanego - 31 grudnia 2013 r. Zgodnie § 2 aneksu nr 3 do umowy o dofinansowanie projektu zawartego w dniu 3 kwietnia 2014 r., zakończenie finansowe realizacji Projektu wydłużone zostało do dnia 30 czerwca 2014 r. Akta sprawy wskazują, że w dniu 30 lipca 2014 r. Beneficjent przedłożył wniosek o płatność końcową, którego weryfikacja zakończona została w dniu 10 września 2014r. W tej sytuacji, na podstawie zapisów rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r., art. 26 ust. 1 pkt 14, art. 35e u.z.p.p.r. oraz § 25 umowy o dofinansowanie projektu, w dniach 23-28 kwietnia 2015 r. oraz 7-28 maja 2015 r. przeprowadzona została odpowiednio kontrola planowa na zakończenie projektu oraz kontrola zamówień publicznych, o czym Beneficjent został poinformowany w zawiadomieniach z dnia 13 kwietnia 2015 r. oraz 28 kwietnia 2015 r. Zarzut podnoszony przez Beneficjenta odnośnie zbyt późnego przeprowadzenia kontroli jest zdaniem organu całkowicie bezpodstawny, zgodnie bowiem z zapisami art. 35e ust. 2 u.z.p.p.r., kontrole mogą być przeprowadzane w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Wynika z tego, że Instytucja Zarządzająca posiada uprawnienia do samodzielnego decydowania o terminie przeprowadzenia kontroli, może ona być przeprowadzona zarówno w trakcie realizacji projektu, jak i kilka miesięcy lub nawet kilka lat po jego zakończeniu.

Odnośnie zaistnienia szkody potencjalnej, zdaniem IZ w zaskarżonej decyzji wyrażono stanowisko, że naruszenie prawa, którego dopuściła się Strona, wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów. Z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", wynika bez cienia jakiejkolwiek wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie.

Organ podkreślił, że to, że strona odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez organ z naruszeniem wskazanych we wniosku przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Okoliczność, iż Strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni.

Odnośnie zarzutu podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego braku miarkowania korekty Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wyjaśniła, że obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Akta sprawy wskazują, iż zarówno na etapie sporządzania Zaleceń pokontrolnych, jak i wydawania decyzji z dnia 11 kwietnia 2016 r. nr 2/RP/2016 kwestia braku możliwości obniżenia wskaźnika korekty była przedmiotem rozważań Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, która ostatecznie doszła do wniosku, iż w omawianym przypadku nie ma możliwości zastosowania niższego wskaźnika. Z uwagi na wystąpienie kilku naruszeń p.z.p.,w jednym postępowaniu pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego", zastosowano jedną korektę w wysokości 25%, która jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości.

Wbrew twierdzeniom Beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy fakt, iż wybrany Wykonawca złożył ofertę niższą niż ustalona przez Teatr Wielki w Łodzi szacunkowa wartość zamówienia, nie świadczy o tym, iż cyt. "z całą pewnością ( ... ) żaden inny oferent nie złożyłby oferty korzystniejszej". Gdyby jednak było inaczej, to cyt.: "pewnym jest, że różnica między ofertą cenową zaproponowaną przez obu oferentów byłaby nieznaczna, a przy tym z całą pewnością mniejsza niż 25% a nawet 5% wartości zamówienia. Tym samym nałożenie na Teatr korekty finansowej w wysokości znacząco odbiegającej od ewentualnego i hipotetycznego uszczerbku, jaki wskutek stwierdzonego uchybienia mógłby powstać w budżecie Unii Europejskiej, wydaje się całkowicie nieproporcjonalne". Zdaniem Beneficjenta opisania wyżej hipotetyczna sytuacja, a także fakt, iż "Taryfikator" nie przewiduje wprost naruszenia, jakie zostało stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, powinny stanowić podstawę do

obniżenia wskaźnika nałożonej korekty. Organ wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenia nie były ujęte w Taryfikatorze wprost, to posłużono się wskaźnikami korekty za najbliższe rodzajowo kategorie naruszeń, nie znajdując jednocześnie podstaw do ich obniżenia z uwagi na znaczne naruszenie zasady konkurencyjności.

Organ wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn. "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007 - 2013" (PION) nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest natomiast przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, ( ... ) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą".

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone Beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

W przedmiotowej sprawie, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta Prawa

zamówień publicznych w postępowaniu pn.: "Wykonanie dokumentacji projektowej

wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na

podstawie programu funkcjonalno-użytkowego", mamy do czynienia właśnie z taką szkodą potencjalną, która polegała na tym, że poprzez skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a następnie wybór oferty Wykonawcy niespełniającego warunków wiedzy i doświadczenia, doszło do uniemożliwienia realnej konkurencji, ponieważ nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Beneficjent w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne, istniałaby możliwość uzyskania większej liczby ofert, a tym samym zawarcia korzystniejszego kontraktu. To z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Ponadto, w przedmiotowej sprawie zaistniała również szkoda realna w powyżej omówionych naruszeniach. Z uwagi na powyższe ustalenia, po raz kolejny należy zaznaczyć, że dofinansowanie wydatku przez Unię Europejską może następować wyłącznie wtedy, gdy realizacja wydatków oraz zwrot dochodów incydentalnych jest zgodne z prawem krajowym oraz wspólnotowym. Z orzecznictwa europejskiego wynika ponadto, iż beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki.

Odnośnie kwestii związanych z naliczaniem odsetek od dochodu incydentalnego, którym w przedmiotowej sprawie jest kara umowna, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że zgodnie z zapisem pkt 10.1 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", dochody incydentalne to dochody o charakterze jednostkowym, nie będące wynikiem działalności operacyjnej projektu i nieprzewidziane przez Beneficjenta na etapie składania wniosku o dofinansowanie (w tym m. in. zatrzymane wadium wraz z odsetkami bankowymi, kara umowna). W myśl natomiast pkt 10.2 ww. Zasad, dochody incydentalne, nie przewidziane w analizie finansowej dla projektu, pomniejszają kwotę poniesionych wydatków kwalifikowalnych, które będą zadeklarowane do refundacji/rozliczenia we wniosku o płatność. Jeżeli Beneficjent opłacił w całości fakturę lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej z tytułu zrealizowanych przez Wykonawcę na rzecz projektu prac i rozliczył ją w ramach złożonego wniosku o płatność, a jednocześnie uzyskał dochód incydentalny, to zobowiązany jest do zwrotu na wskazany przez organ rachunek bankowy części dofinansowania w ramach otrzymanej zaliczki lub refundacji (równej iloczynowi wysokości uzyskanego dochodu incydentalnego i poziomu dofinansowania w projekcie). Powyższe zapisy świadczą zatem o tym, iż dochód incydentalny, którym w omawianym przypadku jest kara umowna, zwracany jest bez odsetek w części równej poziomowi dofinansowania. Słusznie zatem Zarząd Województwa Łódzkiego, w decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r. w pkt 2 i 3 sentencji zobowiązał Teatr Wielki w Łodzi do zwrotu części dofinansowania równej 85% kwot błędnie nienaliczonych kar umownych za jeden dzień, tj. odpowiednio kwoty 195,50 zł (bez odsetek) oraz 12 035,03 zł (bez odsetek). Jednakże, w pkt 8. sentencji tejże decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 11 kwietnia 2016 r., dotyczącym dat, od których należy liczyć odsetki od kwot wskazanych w pkt 1-7 sentencji, dokonano zapisu, iż odsetki liczone są także od podlegających zwrotowi kar umownych. Co prawda w uzasadnieniu decyzji (na stronie 28, 33 i 34) organ wskazał, że kwota 12230,53 zł (a więc suma kwot wyszczególnionych w pkt 2-3 sentencji zaskarżonej decyzji) stanowiąca dochód incydentalny zwracana jest bez odsetek, jednakże błąd w sentencji decyzji nr 2/RP/2016 jest na tyle istotny, iż nie jest możliwe zakwalifikowanie go jako oczywistej omyłki. Wobec powyższego konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji nr 2/RP/2016 z dnia 11 kwietnia 2016 r. w pkt 8 sentencji, dotyczącym odsetek oraz prawidłowe wskazanie przez Zarząd Województwa Łódzkiego, od jakich kwot podlegających zwrotowi i od jakiego dnia należy liczyć odsetki jak dla zaległości podatkowych, a także utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w pozostałym zakresie.

W skardze Teatr Wielki w Łodzi wniósł o uchylenie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Powyższej decyzji zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a konsekwencji brak należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem wnikliwych ustaleń i ocen na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń i ocen, z pominięciem

twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Skarżącego oraz brakiem pełnego odniesienia się przez Organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez Skarżącego, w następstwie których to uchybień Organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechanie wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego a w konsekwencji dokonał wadliwej oceny zebranego materiału, jak również poprzez nierozpoznanie istoty zarzutów Skarżącego podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy,

b) art. 8 i 11 oraz art. 10 1 i 3 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania i zasady przekonywania w postaci zaniechania przez Organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszania twierdzeń i argumentów Strony oraz zaniechania w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy przy jednoczesnym oparciu decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy Organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy;

2. przepisów prawa materialnego tj.

a) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez przyjęcie że skarżący dopuścił się "nieprawidłowości" oraz wymierzenie korekty w łącznej wysokości 309.210,09 zł wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator, co skutkowało w szczególności takimi uchybieniami jak:

- brak rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych,

- arbitralne i mechaniczne zastosowanie najwyższego wskaźnika korekty, bez przeprowadzenia konkretnej analizy faktycznego zagrożenia wynikającego ze stwierdzonego naruszenia,

- odwołanie się wyłącznie do abstrakcyjnej wysokości wskaźnika korekty bez rozważenia w okolicznościach sprawy adekwatności tego wskaźnika do wagi i charakteru naruszenia oraz wyjaśnienia z czego ta adekwatność wynika w realiach rozpatrywanej sprawy,

- oparcie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie wysokości kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie na odesłaniu do treści wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w postaci "Taryfikatora", które nie mogą samoistnie przesądzać o konieczności nałożenia korekty w określonej wysokości,

- brak rzetelnego i prawidłowego rozważenia ryzyka szkody dla budżetu Unii Europejskiej, w szczególności zaś zaniechanie przeanalizowania szeregu indywidualnych okoliczności wskazujących, że takie ryzyko w niniejszej sprawie nie wystąpiło;

b) art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 24 i 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. poprzez błędne przyjęcie przez organ, że Skarżący w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców, co skutkowało ograniczeniem konkurencji oraz poprzez błędne przyjęcie przez organ, że Skarżący w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia polegającego na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu;

c) art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych poprzez błędne przyjęcie, że dowody osobowe, a także oświadczenia i notatki nie stanowią wystarczającego potwierdzenia przestrzegania zasad wydatkowania środków publicznych obowiązujących w dacie ponoszenia kwestionowanych wydatków.

Wskazane powyżej naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego skutkowały w szczególności bezzasadnym stwierdzeniem przez organ, że na gruncie projektu pn.".Poprawa infrastruktur budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" realizowanego przez Teatr Wielki w Łodzi na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30 grudnia 2010 roku wystąpiły nieprawidłowości uzasadniające wymierzenie korekty finansowej w maksymalnej wysokości 25% wydatków kwalifikowanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Zaskarżona decyzja zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, została wydana zgodnie z przepisami prawa. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), zwanej dalej u.f.p., rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 23), zwanej dalej k.p.a.

Pomimo oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego większość z nich niezależnie od charakteru prawnego została oparta na ocenie tych samych okolicznościach faktycznych, sprowadzających się zasadniczo w zakresie zarzutów procesowych do nie wyjaśnienia określonych okoliczności faktycznych i wadliwej ich oceny, w zakresie prawa materialnego zaś do niewłaściwego ich zastosowania w okolicznościach sprawy. To zaś uzasadnia co do zasady łączną ich ocenę, choć standardowo w pierwszej kolejności analizie podlegają te pierwsze, gdyż dopiero ocena prawidłowości decyzji w tym aspekcie uzasadnia ocenę prawidłowości zastosowania tych drugich. Zarzuty skargi obejmują kilka ich grup. Są to: zaniechanie przez Instytucję Zarządzającą dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przede wszystkim na okoliczność zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, charakteru i wagi naruszenia oraz wysokości szkody i wysokości korekty finansowej, zwłaszcza zaniechanie zastosowania obniżek; zaniechanie należytego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn podjętej decyzji; pominięcie zgłoszonych przez skarżącą dowodów na okoliczność braku powstania szkody w budżecie UE; zaniechanie ustosunkowania się do twierdzeń strony zawartych w pismach wyjaśniających i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; wadliwa ocena materiału dowodowego.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Łódzkiego.

Według art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności m.in.: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zostało uchylone od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r. Nr L. 347, s. 320). Zgodnie jednak z powołanym art. 152 rozporządzenia, nie ma to wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się więc nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji, aż do ich zamknięcia.

Z punktu widzenia definicji "nieprawidłowości" w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Należy bowiem zauważyć, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W nowym rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane.

Postępowanie w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało w wyniku stwierdzenia nieprawidłowości w trakcie:

I. kontroli planowej zamówień publicznych przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 7 -28 maja 2015 r. (sprawa nr RPIII.44.24.2015.IN),

II. kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w siedzibie Beneficjenta oraz w miejscu realizacji projektu w dniach 23-28 kwietnia 2015 r. (sprawa nr RPIV.44.2.50.2014.AJo).

W trakcie kontroli planowej zamówień publicznych udzielanych w ramach Projektu stwierdzono: naruszenie art. 7 i 22 ust. 2 i 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję, niezapewnienie równego traktowania wykonawców oraz wybór wykonawców podlegających wykluczeniu.

W zakresie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu stwierdzono: błędy w obliczeniu karu umownej, naruszenie zasad przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców poprzez zmianę przedmiotu zamówienia , brak określenia przez skarżącego wytycznych interpretacyjnych dla kryteriów wyboru oferty na wykonanie gadżetu promującego projekt, naruszenie pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, poprzez przedstawienie do dofinansowania wydatków, które nie były niezbędne do realizacji projektu.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie ustalone bezspornie w powyższym zakresie naruszenia – stanowiły "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niewadliwie dokonane w tej sprawie ustalenia wskazują, że odnośnie ustalenia zaistnienia wskazanych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, stanowisko skarżącego stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi wnioskami organu.

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem ustalenie, że dane naruszenie mogło – nawet tylko potencjalnie – doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość, od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14).

Przechodząc do oceny merytorycznej należy podkreślić, że w postępowaniu pt."Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego", Teatr(zamawiający) wymagał, aby wykonawcy wykazali się wykonaniem w ciągu 3 lat przed dniem ogłoszenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Na gruncie przytoczonego warunku IZ sformułowała dwa zarzuty: 1/ Teatr powinien żądać wykazu wykonanych robót w okresie ostatnich 5 ( a nie 3) lat przed dniem wszczęcia postępowania , 2/ Teatr wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu, ponieważ wybrany przez Teatr wykonawca nie wykazał wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego łącznie na zaprojektowaniu i wybudowaniu wskazanego rodzaju obiektu.

Sąd stwierdza, że postawione zarzuty są uzasadnione. Należy zaakcentować, że organ prawidłowo ustalił, iż w zakresie naruszenie art. 7 i 22 ust. 1 pkt 2 (organ błędnie wskazał art. 22 ust. 2 p.z.p.) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, niezapewnienie równego traktowania wykonawców, zgodzić należy się ze stanowiskiem IZ, że w świetle § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605, w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia), zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie ( ..). Wynika z tego, że zamawiający skracając do lat trzech okres, w którym wykonawcy mogliby legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej roboty w systemie "zaprojektuj i wybuduj", naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., tj. utrudnił uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy p.z.p., przyjmując wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tabela 1, poz. 19 "Taryfikatora" z 1 lipca 2014 r.)

Zdaniem Sądu stanowisko organu w powyższej kwestii jest uzasadnione, a przedstawiona argumentacja zasługuje w pełni na akceptację. Sąd podziela pogląd organu, że skrócenie wskazanego w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 okresu o 2 lata ( z pięciu lat o których mówi przepis do lat 3 wskazanych przez skarżącego w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ) uniemożliwiło udział w postępowaniu wykonawcom posiadającym doświadczenie zdobyte w ciągu pięciu lat w zakresie wykonywania robót oraz projektów budowlanych, a tym samym znacznie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udział w zamówieniu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż, jak twierdzi Beneficjent, żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie nie skorzystał ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie p.z.p., istotne jest bowiem to, że w kontrolowanym postępowaniu stwierdzone naruszenie mogło ograniczyć konkurencję, a w konsekwencji spowodować wystąpienie szkody. Gdyby nie wykazane wyżej naruszenie, do postępowania mogłoby bowiem przystąpić znacznie więcej wykonawców , którzy mogli wykazać się doświadczeniem w okresie pięciu lat, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wyboru oferty atrakcyjniejszej cenowo od oferty wybranej. W tym kontekście nieuzasadnione jest stanowisko Skarżącego, że wskazane naruszenie miało tylko charakter formalny. Skoro bowiem prawidłowo wykazano, że wskazane naruszenie poprzez ograniczenie konkurencji mogło w konsekwencji spowodować wystąpienie szkody z uwagi na ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty, to tym samym nie można potraktować tego naruszenia jako formalnego. Naruszeniem formalnym jest bowiem naruszenie, które nie wywołuje lub nie mogło wywołać żadnych skutków finansowych, tymczasem zaistniała sytuacja spowodowała wystąpienie nieprawidłowości rozumianej, jak wskazano wyżej, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Sąd nie podziela również stanowiska Skarżącego, że z uwagi na fakt, iż do przetargu zgłosił się tylko jeden podmiot, to podważa to, zdaniem Skarżącego, stanowisko organu odnośnie wystąpienia nieprawidłowości w postaci potencjalnej szkody z uwagi na naruszenie zasady konkurencji. Zdaniem Sądu zaistniała sytuacji wręcz potwierdza pogląd organu, że gdyby Skarżący prawidłowo – zgodnie z przepisami – określił okres wymagany na wykazanie się doświadczeniem – na pięć lat – to być może do przetargu zgłosiłby się więcej niż jeden wykonawca. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że inni wykonawcy, legitymujący się doświadczeniem w okresie pięciu lat, zrezygnowali z udziału w przetargu bowiem uniemożliwił im to postawiony przez zamawiającego warunek wykazania się odpowiednim doświadczeniem w okresie trzech lat.

Powyższe prowadzi do wniosku, że za uprawnione należy uznać stanowisko organu o konieczności nałożenia korekty za stwierdzoną nieprawidłowość – zgodnie z obowiązującym Taryfikatorem – w maksymalnej wysokości 25 % - obliczonej zgodnie z obowiązującym wzorem. Zdaniem Sądu, mimo, że Taryfikator przewiduje dla nieprawidłowości najbliższej rodzajowo do kategorii stwierdzonego naruszenia możliwość obniżenie wysokości korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości – to zastosowanie korekty w maksymalnej wysokości usprawiedliwia:

- fakt naruszenia podstawowej zasady zamówień publicznych - zasady konkurencyjności – poprzez ewidentne i nieusprawiedliwione naruszenie § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

- fakt, iż nie był to jedyny przypadek niezastosowania zasad zamówień publicznych ( o kolejnym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia)

- oraz jednoznaczne uregulowanie zaistniałej sytuacji zarówno w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz w § 16a pkt 5 podpisanej przez stronę umowy o dofinansowanie. Mianowicie z wskazanego dokumentu oraz paragrafu umowy wynika, że "w przypadku wykrycia w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuje się korektę o największej wartości procentowej". Powyższy zapis nie przewiduje więc miarkowania korekty w dopuszczalnym przez Taryfikator zakresie. Strona podpisując umowę tej treści miała więc świadomość konsekwencji wynikających z ewentualnie stwierdzonych nieprawidłowości i godziła się na to. Dodatkowo należy wskazać, że na stronie 77 – 78 zaskarżonej decyzji organ, powołując się na ustalenie nr 12 Audytu Komisji Europejskiej, przeprowadzonego w dniach 21 -25 listopada 2011 r., misja nr 2011/PL/REGIO/J4/1038/1 - wskazał przesłanki, które nie powinny stanowić podstawy do obniżenia korekty. Do przesłanek tych należą m.in. takie okoliczności jak:

- brak protestów/odwołań wniesionych przez oferentów,

- liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postepowania,

- fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem,

- żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone,

- wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem.

Tymczasem to właśnie m.in. na takie jak wymienione powyżej okoliczności powołała się strona skarżąca argumentując konieczność obniżenia korekty.

W kontekście powyższych rozważań, w ocenie Sądu, bez wpływu na legalność zaskarżonej decyzji ma również argumentacja przedstawiona przez stronę skarżącą na str. 24 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (pkt IV ppkt 3). Strona skarżąca wywodzi tam bowiem, że "wybrany wykonawca złożył ofertę z ceną netto niższą niż szacunkowa wartość zamówienia, co uzasadnia stanowisko Skarżącego, że niemal z całkowita pewnością można stwierdzić, że żaden inny oferent nie złożyłby oferty korzystniejszej. Skoro bowiem już oferta wykonawcy znajdowała się na granicy opłacalności, właściwie pewnym jest, że żaden inny profesjonalny uczestnik obrotu(działający dla zysku) nie złożyłby oferty poniżej tej granicy. Nawet jednak gdyby, wbrew oczywistemu rachunkowi ekonomicznemu, jakiś podmiot zdecydował się złożyć w niniejszym postępowaniu jeszcze korzystniejsza ofertę cenową niż wybrany wykonawca, pewnym jest, ze różnica miedzy oferta cenową zaproponowana przez obu oferentów byłaby nieznaczna, a przy tym z całą pewnością mniejsza niż 25 %, a nawet 5% wartości zamówienia. Tym samym nałożenie na Teatr korekty finansowej w wysokości znacząco odbiegającej od ewentualnego i hipotetycznego uszczerbku jak wskutek stwierdzonego uchybienia mógłby powstać w budżecie UE wydaje się całkowicie nieproporcjonalne, tym bardziej, że taryfikator, nie przewiduje wprost takiego naruszenia jakie IZ zarzuca Teatrowi". Rzecz bowiem w tym, że wskaźnik % jest stosowany zgodnie z Taryfikatorem i przypisaną do spornego naruszenia pozycją do całości kwalifikowanych wydatków, nie zaś kwoty wydatkowanej niezgodnie z procedurą. Waga naruszenia nie jest relatywizowana do poszczególnych elementów zamówienia. W orzecznictwie prezentowany jest też pogląd, wedle którego nie ma podstaw prawnych aby przy ocenie wagi naruszenia uwzględniać efekt końcowy osiągnięty przez beneficjenta, jego indywidualną sytuację, formę przetargu, wartość i charakter robót (tak np., wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13). Taryfikator korektę finansową wiąże z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 51/13). Podnieść też trzeba, że w Taryfikatorze i Wytycznych nie wskazano na tego rodzaju okoliczności jako podstawę miarkowania kosztów, zaś Teatr – podpisując umowę – zobowiązał się do przestrzegania procedur dotyczących inwestycji objętych pomocą regionalną, jak również poddał się rygorowi Taryfikatora i Wytycznych.

Należy bowiem jeszcze raz podkreślić, że w świetle dotychczas przedstawionych uwag - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Wysokość korekty w takiej sytuacji musi być obliczona z uwzględnieniem Taryfikatora, który określa wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyrażający abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia.

Zasadnie również organ uznał, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., (organ błędnie wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,) poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Przedmiotem zamówienia było wykonanie dokumentacji projektowej wraz z budową zbiornika przeciwpożarowego w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. Kontrola wykazała, że zamawiający nie wezwał Wykonawcy – A. s.c. Z.K., J.N., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu robót budowlanych w zakresie wykazania się co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Zamawiający w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, tj. wymagał przedstawienia co najmniej jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie "zaprojektuj i wybuduj" polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Wykonawca – A. s.c. Z.K., J.N. przedstawił trzy roboty budowlane, na których potwierdzenie przedłożył następujące dokumenty stwierdzające ich należyte wykonanie:

• referencje firmy B. Sp. z o.o. na wykonanie montażu czerpni - roboty żelbetowe oraz komór klimatyzacyjnych kanałów wentylacyjnych,

• referencje C. S.A. na roboty budowlano-instalacyjne w zakresie pawilonu handlowego P. w Ł. oraz pawilonu handlowego R. w Ł.,

• referencje D. Sp. z 0.0. na prace budowlane dotyczące montażu fundamentów żelbetowych słupów energetycznych linii wysokiego napięcia.

Wykonawca powyższy na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p., załączył do oferty referencje wystawione dla firmy E. Sp. z o.o. dotyczące prac projektowych na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w zakresie wykonania kompleksowego projektu dostosowania budynku Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi do nowej koncepcji programu medycznego oraz na rzecz F. S.A. kompleksowy projekt dostosowania zespołu obiektów Wojewódzkiego Szpitala w S. do nowej technologii medycznej. W wyjaśnieniach z dnia 9 czerwca 2015 r. Beneficjent stwierdził, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia został spełniony przez Wykonawcę, a jego spełnienie w zakresie robót budowlanych nastąpiło przez złożenie wykazu robót, natomiast w zakresie zaprojektowania obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej poprzez złożenie referencji firmy E. Sp. z o.o.( tj. podmiotu użyczającego wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p.). W opinii IZ żaden zapis w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nie dopuszcza, aby wykonawca mógł wykazać warunek rozdzielnie. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełnił zatem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie potwierdził bowiem, że przedstawione referencje dotyczą jednej roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Oferta wybranego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu wskutek niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót budowlanych. Referencje dotyczące podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie na zaprojektowanie obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej nie powinny zostać zaakceptowane przez zamawiającego, gdyż zamawiający nie powinien traktować warunku na doświadczenie rozdzielnie. W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie p.z.p., przyjmując wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tabela 1, poz. 30 "Taryfikatora").

W ocenie Sądu również odnośnie tego naruszenia argumentacja organu jest uprawniona. Zasadne i wyczerpujące rozważania dotyczące powyższej kwestii organ przedstawił na str. 43 – 48 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ustosunkowując się do zarzutów i argumentów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Sąd podziela przedstawioną argumentację. Analiza pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3 SIWZ nie pozostawia wątpliwości co do rozumienia postawionego przez zamawiającego warunku, który spełniali wykonawcy legitymujący się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie "zaprojektuj i wybuduj" polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej.

Zasadnie organ wywodzi, że tak postawiony warunek winien być spełniony łącznie. Wywody skarżącego co do jego rozumienia tego warunku stoją w sprzeczności z treścią ogłoszenia oraz SIWZ i stanowią nieuzasadnioną polemikę ze stanowiskiem organu. Jeżeli zamawiający uznawał, że dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wystarczające jest przedstawienie rozdzielnie zrealizowanej jednej roboty obejmującej zaprojektowanie i jednej roboty obejmującej wybudowanie obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej to nie powinien w treści powyższych dokumentów używać pojęcia "wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie "zaprojektuj i wybuduj". Sąd podobnie jak organ tak postawiony warunek rozumie jako konieczność spełnienia przez ewentualnego wykonawcę tego warunku łącznie. Tym samym dokumentacja przedstawiona przez A. s.c. Z.K., J.N. nie spełniała postawionego warunku, a wybór tego wykonawcy odbył się z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.

Powyższy wykonawca nie potwierdził bowiem w przedłożonej dokumentacji, że przedstawione roboty dotyczą co najmniej jednej roboty polegającej na łącznie zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu inżynierskiego w technologii żelbetowej. Skoro zatem to zamawiający określa szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, nie może ich nie brać pod uwagę na etapie oceny spełniania tych warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tak postawiony warunek udziału w postępowaniu mógł doprowadzić do braku udziału podmiotów, które legitymowały się doświadczeniem zdobytym odrębnie dla działalności projektowej i odrębnie dla działalności budowlanej. To oznacza, że Zamawiający w oczywisty sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty Wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu, bowiem, jak wykazano wyżej, nie spełnił postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W ocenie Sądu orzeczenie KIO z 8 października 2014 r., sygn. akt [...] na które powołuje się Skarżący, zapadło w innym stanie faktycznym i zasadnie organ podnosi, że nie może potwierdzać słuszności stanowiska Skarżącego.

Na zakończenie tej części rozważań należy podnieść, że rację ma Teatr stwierdzając w uzasadnieniu skargi, że organ zarzucił Teatrowi naruszenie przepisów art. 22 ust. 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., które w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miały zastosowania. W ocenie Sądu zarzut ten aczkolwiek usprawiedliwiony pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie. Istotnie organ w uzasadnieniu decyzji ( nie w podstawie prawnej) powołuje błędnie art. 22 ust. 2 p.z.p., (aczkolwiek np. na stronie 34 uzasadnienia prawidłowo wskazuje art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,) i art. 24 ust. 2 pkt 3 zamiast 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., jednak fakt powołania się przez organy administracji w decyzji na przepisy niewłaściwe w sprawie aczkolwiek wskazuje na wadliwość działania tych organów, nie stanowi jednak przesłanki do uznania przez sąd, że nastąpiło naruszenie prawa w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że organy mogły wydać zaskarżoną decyzję, mając do tego podstawę w innym przepisie tej samej ustawy. I taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie ( por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 1983 r. sygn.akt I SA 1294/82 ONSA 1983, Nr 1 poz. 5).W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja mimo częściowo nieprawidłowo powołanych przepisów, wobec prawidłowo zastosowanych przepisów prawa i prawidłowego uzasadnienia rozstrzygnięcia nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Trzeba również podkreślić, że mimo nieprawidłowo wskazanej numeracji przepisów ich opisowe przedstawienie nieuniemożliwiało stronie zrozumienia stawianych jej zarzutów i odniesienia się do nich. W gruncie rzeczy była to więc oczywista omyłka.

Przechodząc do zarzutów stwierdzonych w trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w siedzibie Beneficjenta oraz w miejscu realizacji projektu w dniach 23-28 kwietnia 2015 r. (sprawa nr RPIV.44.2.50.2014.AJo), w której stwierdzono: błędy w obliczeniu kary umownej, naruszenie zasad przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców poprzez zmianę przedmiotu zamówienia, brak określenia przez skarżącego wytycznych interpretacyjnych dla kryteriów wyboru oferty na wykonanie gadżetu promującego projekt, naruszenie pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, poprzez przedstawienia do dofinansowania wydatków, które nie były niezbędne do realizacji projektu – to zdaniem Sądu stawiane zarzuty znajdują uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Słuszny jest zatem zarzut błędnego obliczenia kary umownej w postępowaniu na Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa zbiornika podziemnego przeciwpożarowego dla Teatru Wielkiego w Łodzi w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi". Organ stwierdził, że Beneficjent dokonał błędnej metodologii naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy. Z umowy zawartej przez Beneficjenta w dniu 3 lutego 2009 r. nr [...] z C.F. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "G." z siedzibą w Ł. na kwotę 56 120,00 zł brutto wynikało, że przedmiot umowy miał zostać wykonany do dnia 5 maja 2009 r. Na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego ustalono, że przedmiot umowy przekazany został Beneficjentowi w dniu 14 lipca 2009 r. W tej sytuacji Beneficjent wystawił notę księgową nr 3 z dnia 20 sierpnia 2009 r., zgodnie z którą naliczył wykonawcy karę umowną za przekroczenie terminu o 69 dni. W wyniku czynności kontrolnych IZ stwierdziła jednak, że kara umowna winna zostać wyliczona za 70 dni (od dnia 6 maja 2009 r. do dnia 14 lipca 2009 r. włącznie).

Również zdaniem organu w postępowaniu na kompleksową realizację zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja zabytkowego wystroju, modernizacja holu szatniowego na potrzeby stałej sceny kameralnej do realizacji małych form operowych, modernizacja instalacji wewnętrznych oraz wyposażenia pomieszczeń budynku głównego Teatru Wielkiego w Łodzi", Beneficjent dokonał błędnej metodologii naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy. Z umowy zawartej przez Beneficjenta w dniu 24 listopada 2011 r. nr [...] z firmą H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz W.Ż., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe I. z siedzibą w W., z ceną wykonania 8.707.700,00 zł brutto , wynikało, że termin wykonania zamówienia ustalono do dnia 30 listopada 2012 r. Wykonawca gotowość do odbioru zgłosił w dniu 26 marca 2013 r. W związku z niewykonaniem umowy w terminie Beneficjent naliczył karę umowną za przekroczenie terminu o 115 dni. W wyniku czynności kontrolnych IZ stwierdziła jednak, że kara umowna winna zostać wyliczona za 116 dni (od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 26 marca 2013 r. włącznie).

Zdaniem Sądu zasadny jest wniosek organu co do błędnej metodologii liczenia okresu, za które należało naliczyć kary umowne. Sąd podziela stanowisko skarżącego, że w zawartych umowach o charakterze cywilnoprawnym brak jest stwierdzenia (określenia), że kary te będą naliczane za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wykonaniu umowy, nie zmienia to jednak faktu, że w umowach tych był jednoznacznie wskazany termin wykonania zamówienia i przekroczenie tego terminu implikowało konieczność (wynikającą z zawartej umowy) naliczania kary umownej. W ocenie Sądu niewykonanie zamówienia w terminie obligowało więc do naliczenia kary umownej za każdy dzień po upływie ustalonego terminu, również ten, w którym wykonawca przekazał przedmiot umowy beneficjentowi ( w pierwszym przypadku) lub zgłosił gotowość do odbioru ( w drugim przypadku). Ten dzień był bowiem również dniem który nastąpił po dniu wskazanym jako dzień końcowy wykonania zamówienia w terminie . Niedotrzymany termin nie otwierał bowiem żadnego nowego (ustalonego okresu) na wykonanie zamówienia. Wskazany termin zamykał okres, po upływie którego skarżący mógł naliczać kary umowne. Gdyby więc wykonawca wywiązał się z umowy dzień po terminie i tak oznaczałoby to niedotrzymanie terminu wskazanego w umowie i zobowiązywałoby do naliczenia kary umownej za ten jeden dzień co uzasadnia twierdzenie, że każdy dzień po ustalonym w umowie terminie wykonania zamówienia należy traktować jako opóźnienie/zwłokę w jego wykonaniu i naliczyć karę umowną. Wbrew twierdzeniom skarżącego, który twierdzi, że był w pełni uprawniony do takiego ukształtowania kary umownej, by wykonawca ponosił odpowiedzialność jedynie za pełne dni zwłoki, brak jest takiego uregulowania w zawartych umowach.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta 30 grudnia 2010 r. między Województwem Łódzkim a Teatrem Wielkim w Łodzi umowa o dofinansowanie projektu "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" przewidywała w § 1 pkt 8, iż aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny musi być zgodny m.in. Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013 (dalej: Zasady kwalifikowalności wydatków). Przy czym Zasady kwalifikowalności wydatków stanowią jeden z dokumentów programowych wchodzących w skład systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego, przygotowanych przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Z tych też względów stanowią one źródło prawa i wiążą podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek i zawarł umowę o dofinansowanie projektu.

Zgodnie natomiast z pkt 10 Zasad kwalifikowalności wydatków, kara umowna stanowi dochód incydentalny, o który należy pomniejszyć kwotę wydatków kwalifikowalnych zgłoszonych do rozliczenia we wniosku o płatność. W świetle rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonania budżetu państwa w związku z ust. 7-9 ww. paragrafu, środki z tytułu kar umownych, opłat rezygnacyjnych, wadiów oraz pozostałych dochodów lub przychodów powstałych w związku z realizacją projektu finansowanego z udziałem środków europejskich są przekazywane przez beneficjenta na rachunek instytucji, z którą beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie. Zauważyć także należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy, umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Podkreślić należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11). Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. W kontekście powyższego, pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie (por.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 3 października 2014 r., sygn. akt I SA/Bk 453/14). W konsekwencji, naruszenie określonej w umowie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Skoro zatem Teatr zdecydował się na udział w konkursie, przedstawiając projekt i następnie otrzymując dofinansowanie w wysokości 85% wydatków kwalifikowalnych na podstawie umowy zawartej z Instytucją Zarządzającą, to powinno wziąć pod uwagę, iż jakiekolwiek działanie lub zaniechanie, które jest niezgodne z procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, może powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadniona jest konstatacja organu, że kary umowne stanowią dochód incydentalny projektu, a beneficjent ma obowiązek je naliczać, a następnie wyegzekwowane zwracać do IZ. Konieczność egzekwowania kar umownych uzasadniona jest tym, że dzięki pomniejszeniu kwoty wydatków kwalifikowanych IZ może przeznaczyć odzyskane do systemu środki na współfinansowanie projektów innych beneficjentów. Zatem nieprawidłowe naliczenie kar umownych zasadnie zostało potraktowane jako nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Sąd podziela również stanowisko organu odnośnie naruszenia przez Teatr Wielki w Łodzi § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy przeprowadzaniu konkursu na koncepcję architektoniczno-budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach zadania pierwszego dotyczącego projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi". Zdaniem IZ sposób wyboru wykonawcy oraz fakt zmiany przedmiotu zamówienia we wskazanym wyżej postępowaniu narusza zasady przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców, określone w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, czego konsekwencją było uznanie wydatku na wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie 2 200,00 zł za niekwalifikowalny (Beneficjent na etapie rozliczania projektu do dofinansowania przedłożył jedynie rachunek na mapę).

Zgodnie z zapisem § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 grudnia 2010 r., wraz z późniejszymi aneksami: "W zakresie, w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty". Analiza akt sprawy potwierdza stanowisko organu, że skarżący nie wykazał, iż na podstawie miarodajnego i rzetelnego badania rynku Teatr dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie usługi dotyczącej przeprowadzenia konkursu na koncepcję architektoniczno­budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" . Z powoływanej przez skarżącego notatki M.R. – jako kluczowego dowodu zaoferowanego przez skarżącego na potwierdzenie zachowania powyższych zasad - jak wykazał organ, nie wynika bowiem, kiedy dokonano telefonicznego rozeznania rynku, jakiej treści zapytanie zostało przekazane wykonawcom (jakie było kryterium oceny ofert, termin składania ofert), jakie były kwoty ofert, które zostały złożone przez poszczególnych wykonawców. Nie można zatem potwierdzić, iż Beneficjent dokonał wydatku w sposób oszczędny i zgodny z zasadami określonymi w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie. Z uwagi na wskazane wyżej braki w notatce nie można potwierdzić zachowania zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości i jawności. W skardze Teatr podnosi, że organ nie wykazał, że działanie Skarżącego miało jakikolwiek wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, czy unijnego oraz że organ bezpodstawnie bagatelizuje wpływ opóźnienia w opracowaniu dokumentów programowych Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na sposób udzielania tzw. zamówień podprogowych przez Skarżącego i innych beneficjentów. Co więcej, zdaniem Skarżącego, organ nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z którego wynikałby zakaz zawierania aneksów do umów zawartych poza trybem p.z.p. Organ nie wyjaśnił także na żadnym etapie skąd czerpie katalog koniecznych elementów notatek służbowych i na jakiej podstawie całkowicie dyskredytuje notatki nie zawierające wszystkich elementów.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd wskazuje, że wyczerpująca odpowiedź na powyższe pytania-zarzuty znajduje się na str. 56 – 62 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W uzupełnieniu tej argumentacji Sąd pragnie jeszcze raz podkreślić, że uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. W kontekście powyższego, pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. W tym kontekście nie ma znaczenia, iż wydatek w kwocie 2 200 zł, na wykonanie mapy do celów projektowych, poniesiony został przed zawarciem w dniu 30 grudnia 2010 r. umowy o dofinansowanie projektu i w chwili jego dokonywania nie istniał jeszcze wzór umowy o dofinansowanie w konkursie, na który Teatr otrzymał dofinansowanie. Zgodnie bowiem z zapisem § 14 ust. 6 umowy z dnia 30 grudnia 2010 r. o dofinansowanie projektu, dofinansowanie jest przeznaczane na sfinansowanie przedsięwzięć zrealizowanych w ramach projektu również przed podpisaniem umowy, o ile wydatki zostaną uznane za kwalifikowalne, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz dotyczyć będą okresu realizacji projektu (§ 10 umowy wskazuje termin rozpoczęcia realizacji projektu nie później niż na 15 stycznia 2008 r. oraz zakończenie finansowania, tj. poniesienia ostatniego uzasadnionego wydatku, na dzień 31 grudnia 2013 r.). Zgodnie zaś z § 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie w związku pkt 8.5 Zasad kwalifikowalności wydatkow "Wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli wydatek był dokonany w innym trybie, to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek". Natomiast w świetle pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków "Wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu". Wobec powyższego zasadnie podsumowuje organ, że stosując się do powyższych uregulowań mając świadomość, że wybór wykonawcy na przeprowadzenie konkursu na koncepcję architektoniczno­budowlaną "Dobudowy sceny kameralnej wraz z przebudową i modernizacją budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi" mógł zostać dokonany z pominięciem zasad przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców Beneficjent, przygotowując i składając pierwszy wniosek o płatność, winien był wydatek poniesiony niezgodnie z ww. zasadami wykazać po stronie kosztów niekwalifikowalnych w projekcie.

Dodając do tej argumentacji, że notatki sporządzonej 27 kwietnia 2015 r, nie można skonfrontować z żadnymi materiałami źródłowymi przy jednoczesnych niekwestionowanych brakach tej notatki w zakresie istotnym dla sprawy (brak ustaleń kiedy dokonano telefonicznego rozeznania rynku, jakiej treści zapytanie zostało przekazane wykonawcom [jakie było kryterium oceny ofert, termin składania ofert], jakie były kwoty ofert, które zostały złożone przez poszczególnych wykonawców) - trudno zarzucać organowi, że nie uwzględnił tego dowodu na potwierdzenie spełnienia zasad jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Nie można się zgodzić również ze stwierdzeniem Beneficjenta, iż udzielenie zamówienia J. pozostało bez negatywnego wpływu na rynek krajowy i unijny, gdyż powyższy podmiot nie jest typowym przedsiębiorcą i jego działalność na rynku komercyjnym ma ściśle ograniczony charakter. Sam bowiem fakt, iż zamówienie zostało udzielone bez poszanowania zasad równego traktowania, przejrzystości i jawności, może powodować negatywne konsekwencje dla rynku, gdyż stawia jeden podmiot (bez względu na to czy komercyjny, czy niekomercyjny) w pozycji uprzywilejowanej. W kontekście powyższego, nie ma znaczenia, czy J. jest, czy nie jest typowym przedsiębiorcą, istotne jest natomiast, iż sam wybór tego wykonawcy nie został dokonany zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami. Również istotna zmiana przedmiotu umowy po dniu jej zawarcia, a z taką właśnie mamy do czynienia w analizowanym przypadku, polegająca na zmniejszeniu zakresu rzeczowego zamówienia, świadczyć może o braku rzetelności Beneficjenta przy przygotowywaniu zapytania ofertowego dotyczącego wyłonienia wykonawcy na przygotowanie konkursu na koncepcję architektoniczo-budowlaną, a co za tym idzie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Organ wskazał, że zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu warunków zamówienia, musi jednak zrobić to na etapie przygotowania postępowania. Gdyby zatem pierwotnie przedmiot zapytania był inny (dotyczył mniejszego zakresu rzeczowego), być może Beneficjent dostałby inne, korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Każdy z wykonawców mógł bowiem w inny sposób wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, organ słusznie podnosi, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Beneficjenta, iż przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia na przygotowanie przedmiotowego konkursu działał on rzetelnie i z należytą starannością, obiektywnie nie mogąc jednak przewidzieć znacznie późniejszego wystąpienia konieczności zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy. Beneficjent, zarówno na etapie sporządzania zastrzeżeń do Informacji pokontrolnych, jak i na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie był w stanie w żaden sposób wykazać zasadności i konieczności zmniejszenia zakresu rzeczowego zamówienia. Nie uczynił tego również w skardze.

Wskazane wyżej okoliczności powodują, że doszło do naruszenia § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, skutkującego uznaniem wydatków w wysokości 2.200,00 zł, poniesionych na wykonanie mapy do celów projektowych, za niekwalifikowalne. Kwota przypadająca do zwrotu wynosi zatem 1 870,00 zł przy poziomie dofinansowania wynoszącym 85%.

Zasadny okazał się też stawiany przez organ zarzut braku określenia kryteriów wyboru ofert na wykonanie gadżetu promującego projekt – 150 szt. długopisów – w ramach naruszenia przez Beneficjenta § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu w postępowaniu dotyczącym "Wykonania gadżetu promującego projekt - 150 sztuk długopisów". Zdaniem IZ wydatek poniesiony na zakup długopisów promujących projekt, został poniesiony niezgodnie z zasadami równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przeprowadzone postępowanie wykazało, iż Teatr Wielki w Łodzi w dniu 31 marca 2011 r. drogą elektroniczną, skierował zaproszenie do złożenia oferty do sześciu wykonawców. W treści zapytania ofertowego Beneficjent wskazał, iż oczekuje przygotowania oferty z podaniem kosztów (cena za szt. - 150 szt.) zakupu długopisów - gadżetów reklamowych oraz, że zależy mu na dobrej jakości i estetyce. W odpowiedzi wpłynęły

trzy oferty, spośród których wybrana została oferta firmy K. s.c. D.M., P.M. z siedzibą w Ł., która zdaniem Beneficjenta przedstawiała najniższą ofertę cenową (3,81 zł netto) i najatrakcyjniejszy model długopisu ze względu na estetykę (tj. klasyczny, stylowy, solidny, bez dodatkowych upiększeń) i jakość (wykonanie z metalu, a nie z plastiku).

Analizując dokumentację z przedmiotowego postępowania IZ wskazała, iż wśród trzech złożonych ofert znajdowała się m.in. oferta firmy L. o rozpiętości cenowej od 0,77 zł netto do 12,30 zł netto, w tym "klasyczny metalowy" w cenie 2,85 zł netto, co przy 150 szt. daje kwotę 525,83 zł brutto.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł, że do każdego z potencjalnych wykonawców skierował tożsame co do treści zapytania ofertowe. Wybrana oferta w najwyższym stopniu spełniała oceniane i znane wykonawcom na etapie składania ofert kryteria. Oferta firmy L. ponad wszelką wątpliwość została oceniona przez Beneficjenta, jednakże, mimo iż sposób przygotowania tejże oferty nastręczał pewne trudności interpretacyjne, okazała się mniej korzystna od oferty firmy K. Oferta firmy L. zawierała bowiem cały asortyment w kategorii długopisów wraz z podaniem cen każdego produktu i w konsekwencji analizy tej oferty Beneficjent uznał, iż zawierała produkty znacząco odbiegające od wymogów Beneficjenta oraz przedmiotów oferowanych przez pozostałych oferentów.

IZ zauważyła, iż nie miała trudności interpretacyjnych (na które powołuje się Beneficjent) by wywnioskować, że oferta firmy L. zawierała także klasyczny długopis metalowy (tak jak oferta firmy wybranej przez Beneficjenta), a jego cena wynosiła 2,85 zł netto. Ponadto zarzut Beneficjenta odnośnie niewłaściwego sposobu przygotowania oferty przez firmę L. jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Beneficjent, w zapytaniu ofertowym, nie wskazał "sposobu" w jaki mają zostać przygotowane oferty. Beneficjent nie powinien zatem czynić zarzutu pod adresem oferty firmy L. odnośnie przedstawienia całego asortymentu w kategorii długopisy, ponieważ po pierwsze w zapytaniu ofertowym nie wskazał o jaki konkretnie długopis mu chodzi (prócz lakonicznego stwierdzenia dotyczącego dobrej jakości i estetyki), a po drugie, oferta ta zawierała również długopis / porównywalny z długopisem zaproponowanym przez firmę K., który to następnie został wybrany przez Zamawiającego. Skoro Beneficjent nie określił jakiego konkretnie długopisu oczekuje (tj. długopis metalowy) oraz w jaki sposób ma być przygotowana oferta, nie może następnie czynić zarzutu dotyczącego niewłaściwie przygotowanej oferty pod adresem Wykonawcy, który w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przedstawił rozbudowaną ofertę, zawierającą cały asortyment w kategorii długopisów.

Postępowanie Beneficjenta związanie z wyborem wykonawcy gadżetu promującego projekt wzbudziło zatem wątpliwości odnośnie rzetelności w wyborze najkorzystniejszej oferty. Wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące odrzucenia oferty firmy L. z uwagi na niespełnienie kryteriów estetyki i jakości są zdaniem organu mało przekonujące. Beneficjent określając kryteria (cena, jakość, estetyka) nie wskazał bowiem konkretnych wytycznych, jak należy je interpretować. Jak słusznie zauważyła IZ zarówno jakość jak i estetyka są kryteriami subiektywnymi. Brak doprecyzowania tychże kryteriów sprawia, że potencjalny wykonawca, nie wie, czy zamawiającemu chodzi o materiał, z jakiego jest wykonany długopis, sposób jego wykonania, konkretny kolor, kształt czy design długopisu. Powyższe argumenty organu są logiczne i przekonywujące dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu w zakresie wątpliwości odnośnie rzetelności w wyborze najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, zawartym, w skardze, Teatr nie przewidział jasno sformułowanych kryteriów pozacenowych odnoszących się do wrażeń estetycznych Skarżącego. Sam Skarżący stwierdza, że kryterium to ma charakter w znacznej mierze subiektywny, zasadnie więc podnosi organ, że oferenci aby sprostać wymogom zamawiającego potrzebowali więcej danych odnośnie preferencji zamawiającego w tym zakresie. Nie znając ich firma L. przedstawiła cały asortymentu w kategorii długopisy, ponieważ w zapytaniu ofertowym zamawiający nie wskazał o jaki konkretnie długopis mu chodzi, szczególnie odnośnie względów estetycznych.

Z uwagi zatem na powyższe ustalenia organ słusznie uznał, iż Beneficjent przy wyborze gadżetu promującego projekt - 150 szt. długopisów, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu. Poprzez nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia i brak opisu kryteriów oceny ofert Beneficjent naruszył zasadę przejrzystości, natomiast wybór najkorzystniejszej oferty był niezgodny z zasadą równego traktowania, ponieważ dokonany został w oparciu o niejasne kryteria estetyki i jakości produktu. W tym miejscu godzi się również przywołać po raz kolejny także Zasady kwalifikowalności wydatków - pkt 8.4. zgodnie z którym wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu, a także pkt 8.5, zgodnie z którym wydatek ma być poniesiony w sposób oszczędny. Na powyższe Zasady (oprócz § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu) powoływał się organ w uzasadnieniu decyzji stąd zarzut wynikający z uzasadnienia skargi, że organ nakłada na Beneficjenta negatywne konsekwencje bez wskazania konkretnych norm, których naruszenia dopuścił się Beneficjent okazał się nieuzasadniony.

W kwestii zarzutu dotyczącego przedłożenia do dofinansowania niekwalifikowanych wydatków w postaci usługi aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji do opracowania programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn. "Rozbudowa i przebudowa budynku technicznego Teatru Wielkiego w Łodzi oraz

usługi aktualizacji kosztów realizacji inwestycji na podstawie wykonanego programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: ,,Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi" – w ocenie Sądu organ wykazał, naruszenia pkt 8.2. Zasad kwalifikowalności, a mianowicie uznał, że wydatek na pierwotną wersję ww dokumentów nie był niezbędny skoro konieczna była jego aktualizacja.

Organ podkreślił, że zgodnie z pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, jako kwalifikowalny może być uznany tylko ten wydatek, który jest niezbędny do realizacji projektu. Akta sprawy wskazują, że Teatr Wielki w Łodzi przystępując do realizacji projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru Wielkiego w Łodzi", podpisał w dniu 21 grudnia 2009 r. z Biurem Projektów Inwestycyjnych umowę na opracowanie programu funkcjonalno­użytkowego dla ww. projektu. Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, opisu przedmiotu zamówienia, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych oraz jest konieczny w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia publicznego jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Integralną częścią programu funkcjonalno-użytkowego jest zatem zestawienie kosztów inwestycji. W wyniku natomiast dokonania aktualizacji kosztów, czy też projektu, pierwotny dokument (tu: Zestawienie kosztów realizacji inwestycji) staje się dokumentem zbędnym w zakresie, w którym został zmieniony. Niezasadne jest zatem jego dofinansowanie w ramach realizacji projektu, gdyż de facto, nie został on wykorzystany.

Z uwagi na powyższe, IZ pismem z dnia 30 września 2015 r. wystąpiła do Beneficjenta z prośbą o przedłożenie wyceny prac projektowych projektu pierwotnego, dla którego została sporządzona aktualizacja kosztów. Na podstawie dokumentu, który wpłynął do IZ w dniu 16 października 2015 r. ustalono więc, iż koszt wykonania pierwotnej wersji Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla ww. zadania, który następnie uległ dezaktualizacji i de facto nie został wykorzystany w projekcie, a co za tym idzie nie był niezbędny dla jego realizacji, wyniósł 1 482, 64 zł netto. W tej sytuacji, wydatek w ww. wysokości uznany został za niekwalifikowalny, jako niezgodny z pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, natomiast kwota przydająca do zwrotu, stanowiąca równowartość 85% kwoty dofinansowania, wyniosła 1 260, 24 zł.

W dniu 6 kwietnia 2011 r. zawarto natomiast umowę z M.W., W.K., J.J. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Biuro Projektów i Usług Inwestycyjnych "O." S.c. z siedzibą w Ł. za cenę 5 535,00 zł brutto, z terminem wykonania do dnia 8 kwietnia 2011 r., na opracowanie aktualizacji zestawienia kosztów realizacji inwestycji dla zadania pn.: "Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi" w ramach projektu pn.: "Poprawa infrastruktury budynków Teatru wielkiego w Łodzi". Zespół kontrolny ustalił, że Beneficjent przedłożył do dofinansowania zarówno wydatki związane z opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego (wraz z kosztorysem realizacji projektu), jak i wydatki poniesione na aktualizację kosztorysów do wskazanej wyżej dokumentacji. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ pierwotnie zatem uznała, iż stanowi to naruszenie pkt 11 Zasad kwalifikowalności wydatków, zgodnie z którym nie można podwójnie finansować wydatków obejmujących ten sam zakres prac. Jednakże, w związku z wniesionym zastrzeżeniem Beneficjenta w przedmiotowym zakresie, zmianie uległa kwalifikacja naruszenia pkt 11 Zasad kwalifikowalności wydatków, na naruszenie pkt 8.2 ww. Zasad, zgodnie z którym "wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu". Uznano bowiem, iż skoro w związku z rozpoczęciem przedmiotowej inwestycji konieczne było sporządzenie aktualizacji kosztorysu, to znaczy, że kosztorys realizacji projektu (pierwotna jego wersja), opracowany wraz z programem funkcjonalno-użytkowym, nie był wykorzystany, a więc nie był niezbędny dla realizacji projektu. W tej sytuacji wydatek poniesiony na pierwotną wersję kosztorysu uznano za niekwalifikowalny w projekcie. W związku z powyższym zobowiązano Beneficjenta do oszacowania kosztów wykonania pierwotnej wersji kosztorysu realizacji projektu oraz przedłożenia kalkulacji do IŻ. Na podstawie dokumentu, który wpłynął do IZ w dniu 6 września 2015 r. ustalono, iż koszt wykonania pierwotnej wersji Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla ww. zadania, który uległ dezaktualizacji i de facto nie został wykorzystany w projekcie, a co za tym idzie nie był niezbędny dla jego realizacji, wyniósł 3 959,44 zł netto. W tej sytuacji, wydatek w ww. wysokości uznany został za niekwalifikowalny, jako niezgodny z pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, natomiast kwota przydająca do zwrotu, stanowiąca równowartość 85% kwoty dofinansowania, wyniosła 3 365,52 zł.

Twierdzenie skarżącego, że skarżący w oparciu o oba powołane dokumenty przygotowywał się m.in. finansowo do realizacji kolejnych etapów przedmiotowej inwestycji nie podważa prawidłowości stanowiska organu wynikającego ze wskazanych Zasad kwalifikowalności wydatków, które to Zasady jako kwalifikowalne uznają wydatki niezbędne dla realizacji programu. Słusznie zatem podnosi organ, że konieczność aktualizacji wskazanych dokumentów świadczy o tym, że wydatki poniesione na te dokumenty w części zdezaktualizowanej, a więc nieprzydatnej i niewykorzystanej, utraciły przymiot wydatków kwalifikowalnych.

Organ wyjaśnił, że fakt zaakceptowania przez IZ na etapie wyboru Projektu, czy też składania wniosków o płatność kwalifikowalności wydatków poniesionych zarówno na program funkcjonalno-użytkowy, jak i jego aktualizację, pozostaje bez związku z wynikami późniejszej kontroli. Pozytywnie zweryfikowany wniosek o płatność nie oznacza bowiem, iż wydatek wykazany jako kwalifikowalny w tym wniosku, nie może być przedmiotem późniejszej kontroli. Wręcz przeciwnie, zgodnie z pkt 8.7 Zasad kwalifikowalności wydatków, ocenę kwalifikowalności wydatków dokonuje się na wszystkich etapach realizacji projektu, w tym również na etapie kontroli projektu.

Podsumowując powyższe rozważania należy mieć na uwadze, że zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 ustawy, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1; zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /.../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Nieusprawiedliwiony jest więc w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Sąd stoi na stanowisku, że podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Jak podniesiono wyżej, wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez TSUE jest bowiem szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Stąd też wystarczy już tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Oceniając w tym kontekście konsekwencje wykazanych przez Beneficjenta naruszeń p.z.p., należy podkreślić, że jeśli wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianych zamówień publicznych, wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego beneficjentowi, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w nadmiernej wysokości.

Trzeba zauważyć, że tego rodzaju zagrożenie wystąpienia szkody dla budżetu UE występuje w zasadzie zawsze w razie bezpodstawnego naruszenia zasady "uczciwej konkurencji" ustanowionej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Strona skarżąca w swoich wywodach znacząca zawęża znaczenie tej zasady, podczas gdy należy ją rozpatrywać w powiązaniu z celem całej ustawy p.z.p., której z jednej strony jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień przez wszystkie pomioty zdolne do wykonania zamówienia w oparciu o przejrzyste reguły, z drugiej dbałość o racjonalizację wydatkowania środków publicznych. Zasadę uczciwej konkurencji należy zatem rozpatrywać również z uwzględnieniem zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W tym kontekście, wszelkie nieuzasadnione ograniczenia wpływają na naruszenie uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy spełnialiby warunki udziału w postępowaniu gdyby zamawiający nie naruszył obowiązujących przepisów p.z.p.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W tym kontekście wbrew stanowisku strony skarżącej, stanowisko organu odnośnie zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca pomija bowiem ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację organ w pełni zasadnie ocenił, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie naruszono przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 , art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. i § 12 ust. 13 umowy, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów ustawy p.z.p. oraz zawarta w Taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez dane naruszenia i wagi tego naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Co trzeba podkreślić Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Przyjęte w Taryfikatorze stawki % są więc efektem tych wytycznych i państwo członkowskie nie ma możliwości w inny sposób określania wysokości szkody w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszeń ustawy p.z.p. Tym sposobem zapewniona jest równość podmiotów w zakresie zamówień publicznych na obszarze wszystkich państw członkowskich, co jest z kolei istotne z punktu widzenia realizacji stawianych przez Unię celów i wspólnej polityki w zakresie równomiernego rozwoju regionów poszczególnych państw członkowskich, wyrównanie różnic pomiędzy państwami członkowskimi w obszarze rozwoju gospodarczego poszczególnych regionów. W orzecznictwie prezentowany jest też pogląd, wedle którego nie ma podstaw prawnych aby przy ocenie wagi naruszenia uwzględniać efekt końcowy osiągnięty przez beneficjenta, jego indywidualną sytuację, formę przetargu, wartość i charakter robót (tak np., wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13). Taryfikator korektę finansową wiąże z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 51/13). Podnieść też trzeba, że w Taryfikatorze i Wytycznych nie wskazano na tego rodzaju okoliczności jako podstawę miarkowania kosztów, zaś Teatr – podpisując umowę – zobowiązał się do przestrzegania procedur dotyczących inwestycji objętych pomocą regionalną, niezależnie od daty przeprowadzenia poszczególnych procedur przetargowych, jak również poddał się rygorowi Taryfikatora i Wytycznych. Niewątpliwym jest również i to, że Teatr - przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie - zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Łódzkiego zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu, a także do zwrotu środków (§ 16a i § 35 umowy o dofinansowanie). Skarżący wziął też na siebie odpowiedzialność za nieprzestrzeganie wszystkich procedur, w tym ustawy p.z.p. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy, co ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi. Z umowy wynika, że Skarżący nie tylko zaakceptował zasady stosowania Taryfikatora, ale wręcz wyraził zgodę na zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości ustawy p.z.p., Taryfikatora. Skoro kwestia zasad zwrotu nienależnie pobranych środków jest regulowana umową cywilnoprawną, stanowiącą źródło prawa w postępowaniu administracyjnym o przyznawanie i zwrot dotacji, to jej "weryfikacja" nie mieści się w zakresie kompetencji sądów administracyjnych, lecz właściwego sądu powszechnego zgodnie z § 36 ust. 2 zawartej przez Skarżącego umowy. Nie jest więc prawnie dopuszczalne ani w trybie administracyjnym, ani sądowoadminstracyjnym weryfikowanie wzajemnych obowiązków stron poprzez ich modyfikowanie w drodze wykładni prawa, w tym zasad dokonywania korekt finansowych, jak i ich zastosowanie w sprawie w sposób odmienny od wynikających z umowy. W konsekwencji uzgodnionej obopólnie przez strony w umowie kwestii stosowania zasad korekt finansowych uprawniony jest wniosek, że skoro umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligującego do zwrotu nienależnie pobranej dopłaty. Skarżący zapoznał się z treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miał możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie tym samym poddał się jej reżimowi.

Nie jest również błędem organu ustalenie korekty na podstawie tej pozycji Taryfikatora, która określa naruszenie najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia zawartego w tabeli Taryfikatora. Taką sytuację przewiduje wprost dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych. W świetle zapisów tego dokumentu "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Ten dokument jak również, co bardzo istotne §16 ust. 5 zawartej umowy przewiduje jednocześnie, że "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej". W tej sytuacji, gdy w sprawie administracyjnej, w przedmiocie wydania decyzji określającej kwoty przypadające do zwrotu, organ nie działa na zasadzie uznania administracyjnego, a w przypadku wykrycia nieprawidłowości jest wręcz zobowiązany do wydania przedmiotowej decyzji, wobec tak kategorycznego stwierdzenia "(...)należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej" nie można organowi postawić zarzutu naruszenia prawa w tej kwestii. Jak bowiem wykazano wyżej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skarżący dopuścił się dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. W tym kontekście za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy stanowisko wnoszącego skargę wyrażone w uzasadnieniu, zmierzające do podważenia oceny organu odnośnie do zasadności i prawidłowości zastosowania przez IZ taryfikatora korekt.

Jednocześnie podsumowując powyższe, mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, stwierdzić trzeba, że ww. naruszenia należy uznać za naruszenia wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody i było nieprawidłowością podlegającą korekcie.

Jeszcze raz przypomnieć należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Jednocześnie Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy. Instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność. Koresponduje z tymi zasadami zapis § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, w którym wskazano, że w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Co za tym idzie ważnym jest aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami i procedurami oraz aby w pełni przestrzegano powyższych zasad na każdym etapie postępowania. W tym kontekście za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty dotyczące tej grupy naruszeń, co do których organ wykazał działania naruszające § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu szczegółowo opisane powyżej. W ocenie Sądu prawidłowo organ ocenił również wymienione i analizowane powyżej przypadki wykluczenia z dofinansowania wydatków, które okazały się niekwalifikowalne w rozumieniu wynikającym z § 1 pkt 8 zawartej umowy o dofinansowanie.

Reasumując należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie organ działa na zasadzie związania prawem, co oznacza, iż ustawodawca nie pozostawia organowi najmniejszej swobody a stwierdzenie zaistnienia przesłanek do żądania zwrotu części czy całości przyznanej pomocy obliguje organ do wydania decyzji nakazującej ten zwrot, co zresztą wynika również z zawartej przez Teatr z organem umowy o dofinansowanie. Nie sposób nie zauważyć i tego, że Instytucja Zarządzająca zażądała zwrotu nieznacznej w stosunku do udzielonego dofinasowania kwoty, a to stanowiącej zaledwie niecały 1% udzielonej pomocy finansowej. Prawidłowa jest również argumentacja organu dokonana w oparciu o treść umowy o dofinansowanie w zakresie jej znaczenia dla późniejszych uprawnień kontrolnych Instytucji w zakresie wykorzystania środków unijnych przez beneficjenta. W tym zakresie należy przytoczyć pogląd sformułowany w wyroku NSA z dnia 20 marca 2014r., II GSK 430/14, który Sąd rozpoznający sprawę w całości podziela – w którym NSA stwierdził, że w przypadku środków europejskich beneficjent, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeśli nie przestrzega warunków, którymi wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy spełnia on określone warunki. Możliwa więc i wręcz konieczna jest procedura weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy i w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonywania korekty udzielonej pomocy. Sankcjonuje to wskazana powyżej, w części wstępnej rozważań, regulacja unijna i krajowa, nakładająca na państwa członkowskie obowiązek żądania zwrotu pomocy wykorzystanej niezgodnie z prawem z uwagi na naruszenie warunków jej udzielenia, przewidująca tryb i zasady dokonywania korekt finansowych oraz żądania zwrotu nienależnie pobranych kwot pomocy. Skarżący, co wynika wprost np. z § 12 , § 16a i § 35 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się do przestrzegania warunków udzielania pomocy, w tym przestrzegania wskazanych w tej umowie regulacji prawnych i poddania się kontroli w tym zakresie, a także zaakceptował obniżenie przyznanego dofinansowania (korekty finansowej) i zasady dokonywania tego obniżenia. Z umowy nie wynika więc zakaz dla organu weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy. Wręcz przeciwnie sformułowanie "powodujące obniżenie przyznanego dofinansowania" wskazuje na dopuszczalność kontroli po dokonaniu wypłaty pomocy. Co istotne Teatr – podpisując umowę o dofinansowanie - zaakceptował powyższe warunki. Spory między stronami co do warunków umowy nie należą ani do kompetencji IZ, ani sądu administracyjnego, o czym wprost stanowi § 36 tej umowy. Nie bez znaczenia jest tu fakt, iż to beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność za wykorzystanie pomocy niezgodnie z umówionymi warunkami umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, mając na uwadze treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania t.j. art. 7, art. 77 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a konsekwencji brak należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem wnikliwych ustaleń i ocen na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń i ocen, z pominięciem

twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Skarżącego oraz brakiem pełnego odniesienia się przez Organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez Skarżącego, w następstwie których to uchybień Organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechanie wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego a w konsekwencji dokonał wadliwej oceny zebranego materiału, jak również poprzez nierozpoznanie istoty zarzutów Skarżącego podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy,

Sąd stwierdza, że organ podjął wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nosi cechę kompletności (art. 77 § 1 k.p.a.), gdyż przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i oceny dowodów, w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a., całkowicie wystarcza do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności. Organ rozważył również i ocenił zgormadzony materiał dowodowy, a swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Nieuzasadniony w ocenie Sądu jest również zarzut naruszenia art. 8 i 11 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania i zasady przekonywania w postaci zaniechania przez organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszania twierdzeń i argumentów Strony oraz zaniechania w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy przy jednoczesnym oparciu decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy.

W ocenie Sądu dokonana przez organ ocena okoliczności sprawy jest logiczna, racjonalna, zgodna z doświadczeniem życiowym, a nadto uwzględnia formułowane w orzecznictwie sądowym jednolicie wytyczne co do wysokości szkody i wysokości korekty finansowej w przypadku takich naruszeń ustawy p.z.p., jakie zostały stwierdzone w niniejszej sprawie. Ocena ta znajduje oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i uwzględnia wytyczne instytucji unijnych co do zasad dokonywania korekt finansowych. Na podstawie uzasadnienia skarżący miał możliwość poznania motywów takiego rozstrzygnięcia oraz oceny okoliczności faktycznych sprawy, jak i tego jaki w sprawach pomocy z operacyjnych programów regionalnych jest zakres postępowania i materiału dowodowego. Zasady przekonywania nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że jest ona zrealizowana gdy strona zostanie przekonana skutecznie o zasadności zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Realizacja tej zasady jest oceniana wedle obiektywnych kryteriów, co oznacza, że obowiązkiem organu jest klarowne i jasne przedstawienie argumentacji prawnej i faktycznej, uzasadniającej rozstrzygnięcie. Sama strona nie musi jednak zostać przekonana co do prawidłowości rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o wadliwości tej argumentacji i dopóki to przekonanie nie będzie miało oparcia w obowiązującym prawie, nie będzie ono zasługiwało na uwzględnienie.

Sąd działając w oparciu o art. 134 P.p.s.a. jako prawidłowe ocenił również stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji w zakresie, który nie był przedmiotem skargi.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje zgodnie z treścią art. 151 P.p.s.a. jej oddaleniem.

bg