Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 322/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 51 ust 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 7  , 77 15 i 136
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędziowie : Sędzia WSA Piotr Fronc Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Cyganik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2023 r. sprawy ze skargi D. B. i J. B. na decyzję nr 38/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 23 stycznia 2023 r. znak: WOB.7721.361.2019.AJAN w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D. B. i J. B. (dalej: skarżący) jest decyzja Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 23 stycznia 2023 r. nr 38/2023, znak WOB.7721.361.2019.AJAN, którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie nr 140/2019 z 27 czerwca 2019 r. znak PINB-I-5160.136.19.14 i nałożono obowiązek sporządzenia i dostarczenia do 30 września 2023 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego.

W stanie faktycznym sprawy organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie istotnego odstąpienia od projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] w miejscowości G. gm. M.. Budowa była prowadzona na podstawie decyzji Starosty Krakowskiego o pozwoleniu na budowę z 9 stycznia 2006 r. Postanowieniem z 6 czerwca 2019 r. organ I instancji wstrzymał przedmiotowe roboty budowlane. Decyzją z 27 czerwca 2019 r. organ I instancji nałożył na skarżących obowiązek sporządzenia i przedstawienia do 31 grudnia 2019 r. trzech egzemplarzy projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonywanych robót budowlanych przy realizacji ww. inwestycji. Organ wskazał, że podczas kontroli 28 maja 2019 r. ustalono, że na przedmiotowej działce obiekt jest w stanie surowym zamkniętym. Budynek jest dwupiętrowy z poddaszem nieużytkowym. Po analizie zatwierdzonego projektu budowlanego organ stwierdził, że dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu, polegających na nadbudowie piętra nad parterem, zmianie kształtu budynku i jego posadowienia na działce.

W odwołaniu skarżący podnieśli, że organ I instancji nie wskazał na czym miałyby polegać istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu. W toku postępowania odwoławczego organ II instancji zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego poprzez m.in. przeprowadzenie dodatkowych oględzin w celu ustalenia aktualnego stanu faktycznego i precyzyjnego ustalenia i sklasyfikowania odstępstw.

Decyzją z 23 stycznia 2023 r. organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i nałożył na skarżących obowiązek sporządzenia i dostarczenia do 30 września 2023 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Organ wskazał, że z uwagi na zmianę w sposobie zagospodarowania terenu działki przez wykonanie odmiennej niwelacji terenu, a tym samym możliwość zalegania od strony wschodniej koron utworzonych skarp poza terenem działki inwestora, za stronę należało uznać także B. F., właścicielkę działki nr [...] (dalej: uczestniczkę postępowania). Dalej organ podkreślił, że istotne odstąpienie miało miejsce przede wszystkim w zakresie zmiany liczby kondygnacji. Z zalegających w aktach kopii zatwierdzonego projektu budowlanego wynika, że budynek miał być "parterowy z nieużytkowym poddaszem". Dodatkowa kondygnacja skutkowała również zmianą wysokości budynku. Ponadto od strony północnej skarżący zrealizowali część budynku o wymiarach 4,21x5,17 m, która nie była przewidziana w zatwierdzonym projekcie, co zwiększyło również szerokość budynku o więcej niż dozwolone 2%. Organ odwoławczy podzielił zdanie organu I instancji, że istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu wystąpiły w zakresie liczby kondygnacji, wysokości i szerokości budynku, natomiast ze względu na wymóg przedłożenia czterech egzemplarzy projektu zamiennego oraz upływ terminu, który wyznaczył organ I instancji, organ odwoławczy wydał decyzję reformatoryjną.

W skardze na powyższą decyzję skarżący podnieśli zarzuty naruszenia:

1. art 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. przez niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, a w szczególności:

a. nieustalenie dokładnych parametrów wykonanego budynku (a w szczególności wewnętrznych parametrów budynku) i otaczającego budynek terenu, i uznanie za prawidłowy i wystarczający protokół oględzin z dnia 28 listopada 2022 r., a następnie oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniach wynikających z tego protokołu, w sytuacji gdy we wskazanym protokole organ z jednej strony przyznaje, że nie dysponuje odpowiednim sprzętem geodezyjnym, przez co nie może dokonać dokładnych obliczeń (str. 3 protokołu), z drugiej zaś wskazuje w sposób nieprecyzyjny parametry zewnętrzne inwestycji (posługując się zwrotem "około"), co w konsekwencji uniemożliwia ocenę, czy w przedmiotowej sprawie miało miejsce istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowanego;

b. brak ustalenia, jaki wpływ na zagospodarowanie terenu przedmiotowej inwestycji miała powódź, która nawiedziła okoliczne tereny ok. 2010 r.;

2. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, a w szczególności nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżących, w sytuacji gdy skarżący dysponują informacjami mogącymi przyczynić się do wyjaśnienia sprawy;

3. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. w zw. z § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w sprawie polegających na przyjęciu, że skarżący odstąpili od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż zmienili liczbę kondygnacji, w sytuacji gdy organ w żaden sposób nie wyjaśnił przyjętej przez organ definicji kondygnacji, ani nawet nie wskazał jaka jego zdaniem została konkretnie przyjęta liczba kondygnacji w zatwierdzonym projekcie i jaka jego zdaniem została faktycznie wykonana, ograniczając się do przytoczenia i porównania opisów (nazw) inwestycji, pomijając, że zgodnie z przytoczonym powyżej rozporządzeniem, o tym czy dana płaszczyzna pozioma może być uznana za kondygnację decydują konkretne wartości i okoliczności;

4. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w sprawie polegających na przyjęciu, że skarżący odstąpili od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż zmienili sposób zagospodarowania działki, w sytuacji gdy:

a. zmiana ukształtowania terenu na działce była częściowo skutkiem powodzi, która nawiedziła okoliczne tereny ok. 2010 r. i nie była związana z przedmiotową inwestycją dotyczącą wykonania budynku;

b. projekt budowlany przewidywał, że projektowana inwestycja wymaga prac ziemnych związanych z wyrównaniem terenu pod powierzchnie utwardzone i dojazd, w związku z czym w tym zakresie nie można zarzucać skarżącym odmiennej niwelacji terenu, nie wyjaśniając na czym ta odmienna niwelacja terenu miałaby polegać;

5. art. 28 k.p.a. przez uznanie za stronę postępowania uczestniczki postępowania, gdyż zdaniem organu skarżący dokonali odmiennej niwelacji terenu (co zdaniem organu mogło doprowadzić do zalegania koron utwardzonych skarp poza teren działki skarżących), w sytuacji gdy opisane zmiany są konsekwencją powodzi, która nawiedziła okoliczne tereny ok. 2010 r. i nie była związana z przedmiotową inwestycją dotyczącą wykonania budynku;

6. art 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez zlecenie organowi I instancji wykonania oględzin, w sytuacji gdy było to niedopuszczalne z punktu widzenia zasady dwuinstancyjności, gdyż dowód z prawidłowo wykonanych oględzin wpływa bezpośrednio na treść decyzji organu I instancji, natomiast przeprowadzenie tego dowodu dopiero na etapie postępowania przed organem II instancji uniemożliwia skarżącym kwestionowanie prawidłowości wykonania i wyników oględzin w toku postępowania administracyjnego;

7. art. 138 § 2 k.p.a., w zw. z art. 15 k.p.a. przez wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, w sytuacji gdy zachodziły podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej, albowiem organ I instancji, który nie wyjaśnił istotnych w sprawie okoliczności, naruszył przepisy postępowania administracyjnego w takim stopniu, iż zachodziła konieczność ponownego rozpoznania sprawy.

Skarżący podkreślili, że organy nie ustaliły dokładnych parametrów przedmiotowego budynku (w szczególności wewnętrznych parametrów budynku) i otaczającego budynek terenu. Niejako automatycznie zrównały sytuację prawną poddasza pierwotnie zamierzonego z poddaszem faktycznie wykonanym. Należy jednak wyjaśnić, że ustalenie, a następnie analiza konkretnych okoliczności i wartości (parametrów) poddasza, może doprowadzić do wniosku, że pierwotnie zamierzone poddasze zostanie uznane za kondygnacje, zaś poddasze faktycznie wykonane już nie. To natomiast będzie prowadzić do wniosku, że w niniejszej sprawie nie doszło do zmiany w zakresie liczby kondygnacji. Odnośnie do zalegania koron utwardzonych skarp poza teren działki skarżących, skarżący wskazali, że opisane zmiany zagospodarowania terenu są konsekwencją powodzi i wobec powyższego uczestniczka postępowania nie może być uznana za stronę.

Wraz ze skargą skarżący przedłożyli pismo organu I instancji z 8 kwietnia 2011 r., w którym wskazano, że przyczyn osuwisk i rozstępów ziemi pomiędzy ul. [...] a ul. [...] można upatrywać w powodziach z 2010 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Podkreślił, że wykonanie przez skarżących skarpy, której korona może przekraczać działkę inwestycyjną, zwiększa obszar oddziaływania obiektu poza działkę, gdyż może powodować ograniczenia zabudowy na działce sąsiedniej. Organ zaznaczył, że jeśli w wyniku powodzi nastąpiły takie zmiany stanu faktycznego na gruncie, które uniemożliwiały wykonanie zagospodarowania terenu zgodnie zatwierdzonym projektem budowlanym, to obowiązkiem inwestorów było uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w zakresie zagospodarowania terenu. Uchybienie powyższemu obowiązkowi powoduje uznanie działań skarżących jako istotnie odstępujących od zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu. Organ zaakcentował, że materiał dowodowy w sposób bezsprzeczny wykazał odstąpienie w zakresie obejmującym zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. w zakresie liczby kondygnacji i rozbudowy budynku od strony północnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie miał na uwadze, co następuje.

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, przepis art. 36a ust. 5 p.b. enumeratywnie wskazuje, które odstępstwa od projektu budowlanego należy uznać za istotne. Zgodnie z punktem 1 cytowanego przepisu takim odstępstwem jest odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt został zaprojektowany. Organy wskazały, że korona wykonanej skarpy od strony wschodniej może przekraczać granice działki inwestora w stronę działki nr [...]. Skarżący wskazali, że nie poczyniono w tej kwestii ustaleń co do wpływu na zagospodarowanie terenu powodzi, która miała miejsce w 2010r. Dla Sądu to stanowisko ( jakoby zmiany na działce miały być wynikiem powodzi) jest zupełnie niewiarygodne. Albowiem w aktach sprawy [...] (czerwony skoroszyt) widnieje pismo - skarga J. H. o dewastacji wspomnianej działki nr [...], pochodzące z 24.04.2019r., gdzie wymieniony wskazywał, że na skutek zmiany lokalizacji budynku na działce nr [...] ( działka inwestorów) doszło do osuwania się terenu i przeciwdziałając temu zjawisku inwestor nawiózł na działkę bardzo dużą ilość gruzu betonowego, przesuwając granice kosztem jego działki, niszcząc drzewostan po jego stronie granicy i podnosząc jej poziom o około 3 m /k.12 wskazanych akt/. Podobnie wskazuje pismo A. F. z 24.01.2020r. do Urzędu Gminy M., gdzie między innymi zwraca się on o przywrócenie stanu poprzedniego (przez inwestora) działki [...], zdewastowanej w czasie budowy /k.39 akt PINB/. O podwyższeniu terenu świadczy także protokół z 28 maja 2019r. /k.27 verte/, protokół z 28.11.2022r. /k.145 akt PINB/ oraz notatka służbowa z 10.01.2020r. /k. 63 akt PINB skoroszyt niebieski), gdzie wskazano, że od strony północnej teren znacznie podwyższono ( vide zdjęcie k. 22 i 23). Jak z powyższego wynika, podwyższenie terenu od strony północnej nie powstało na skutek powodzi,. Zresztą inwestorzy nie przedstawili tutaj żadnych dowodów. O takim zdarzeniu jak nawiezienie gruzu przez powódź wokół budynku lub prace wykonane na skutek powodzi, nie wspomina także ani słowem kierownik budowy, A. K. /k. 34 akt PINB/. Natomiast wskazuje on, że był kierownikiem budowy od jej początku. Podał on, że do 2008r. wykonano stan surowy ze stropem nad parterem i że do tego czasu budowa była prowadzona zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Natomiast w 2008r. został wykonany projekt zamienny uwzględniający zamiary inwestora, jednakże nie została wydana decyzja zatwierdzająca projekt zamienny. Notabene z tej wypowiedzi kierownika budowy jasno wynika, że miał on pełną świadomość istnienia istotnych odstępstw, skoro wspominał o projekcie zamiennym.

Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 istotne odstąpienie stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących m.in. b/ wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, c/ liczby kondygnacji.

Co się tyczy kondygnacji, jej definicję wskazuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz.U.2022.1225 t.j.

§ 3. Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o:

16) kondygnacji - należy przez to rozumieć poziomą część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie lub warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, centrala klimatyzacyjna, obudowa wyjścia z klatki schodowej, kotłownia lub inne pomieszczenia techniczne.

Jak wynika ze zdjęć dołączonych do akt /k.3-5 akt PINB/ oraz protokołu oględzin na zewnątrz i wewnątrz budynku z 28.11.2022r. /k.145/ oraz zdjęć /k.126 – 142/ - w sposób bezdyskusyjny budynek posiada dwie kondygnacje, podczas gdy z projektu budowlanego wynika /k.11-17 akt PINB i osobny projekt budowlany/, że miał to być budynek parterowy z nieużytkowym poddaszem, kryty dachem dwuspadowym. Aktualnie, jak wynika ze wskazanego protokołu oględzin, jest to budynek z parterem, I piętrem i poddaszem nieużytkowym. Zgodnie zatem z art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. c jest to istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Podkreślenia wymaga, iż jak wynika z protokołu oględzin oraz ze zdjęć, organ inwentaryzował budynek tak z zewnątrz, jak i wewnątrz, także fakt istnienia dodatkowej kondygnacji trzeba uznać za niewątpliwy.

Jak słusznie zauważa MWINB, podniesienie budynku o 1 kondygnację oznaczało także zmianę wysokości powyżej 2%. W ocenie, czy to podniesienie przekracza 2%, w takim wypadku jak omawiany, nie są potrzebne szczegółowe wyliczenia, gdyż jest to oczywiste.

Co się tyczy szerokości, to jak ustala organ, od strony północnej została dobudowana część budynku nieprzewidziana w zatwierdzonym projekcie /k.17/, widoczna na zdjęciach /k.138, 137, 136128 verte/. W czasie oględzin wykonano pomiary budynku, z których wynika, że wymiary części dobudowanej to 4,21 razy 5,17 m /k.136 verte/. Jeśli wziąć pod uwagę wskazaną szerokość budynku od strony wschodniej (6,23 + 4,16)=10,39, to 2 % z tej liczby daje 0,2078 m. Natomiast zwiększono szerokość o 4,21 m, a więc przekroczono znacznie 2%.

Reasumując, zwiększono w sposób przekraczający 2 % wysokość i szerokość budynku, co powoduje, ze jest to istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b p.b.

Jak wskazano wyżej, pomiary budynku zostały dokonane, a ich rezultat zawarty w materiale z oględzin.

Trzeba jeszcze podkreślić, odnośnie materiału dowodowego, że nie było konieczne przesłuchanie stron. Inwestor brał udział w oględzinach w dniu 28.11.2022r. i mógł zgłaszać swoje uwagi. Odstępstwa zostały uwidocznione w materiale oględzin i w tym zakresie przesłuchanie stron było w ocenie Sądu zbędne, zaś to, kiedy i jakie dokładnie prace zostały wykonane przez inwestorów, nie było w sprawie prawnie relewantne Zresztą w aktach brak wniosku inwestorów o przeprowadzenie takiego dowodu. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia 28 stycznia 2021 r. I OSK 1967/20 LEX nr 3145850: " Jeżeli przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe wyjaśniło wszystkie fakty istotne dla rozstrzygnięcia, nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. Z treści art. 86 k.p.a. wynika, że dowód z przesłuchania strony jest dowodem posiłkowym (subsydiarnym), pozostawionym do uznania organu i przeprowadzanym z urzędu jedynie wówczas, gdy po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym pozostają do wyjaśnienia istotne dla sprawy okoliczności".

Na marginesie podnieść należy, że w aktach [...] znajduje się notatka urzędowa z dnia 29.05.2019r. podpisana przez J. B., iż w trakcie budowy dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego polegających na zmianie kubatury oraz technicznych parametrów budynku i zmianie planu zagospodarowania działki /k.52/.

W efekcie powyższego organy poprawnie orzekły o konieczności sporządzenia projektu budowlanego zamiennego w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.

Nie budzi wątpliwości Sądu także fakt prawidłowości zawiadomienia jako strony właściciela działki nr [...], skoro organ uznał ( z uwagi na istniejącą skarpę) iż w odniesieniu do tej działki może istnieć oddziaływanie od strony działki inwestora. Chociaż bowiem w postępowaniu naprawczym nie mają zastosowania wprost regulacje szczególne z art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, to jednak o interesie prawnym właściciela nieruchomości sąsiadującej z terenem inwestycji świadczą okoliczności wskazujące na to, że w następstwie wykonanych robót budowlanych występują regulowane prawem oddziaływania mające wpływ na sposób zagospodarowania i wykorzystania gruntów znajdujących się w otoczeniu danego obiektu budowlanego. Podobnie zatem, jak w sprawach o pozwolenie na budowę, również w postępowaniach naprawczych i legalizacyjnych ustalenie kręgu stron musi być poprzedzone wyznaczeniem zasięgu oddziaływania inwestycji na nieruchomości położone w sąsiedztwie w aspekcie przepisów odrębnych, do których zalicza się przepisy m.in. aktów wykonawczych do prawa budowlanego, prawa zagospodarowania przestrzennego, ochrony przyrody i środowiska, prawa wodnego, prawa cywilnego (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 16 lipca 2019 r. II SA/Ol 411/19, LEX nr 2707071).

Należy jeszcze odnieść się do zarzutu naruszenia art. 136 k.p.a. poprzez przeprowadzenie dowodu z oględzin w trakcie postępowania odwoławczego. W ocenie Sądu nie doszło tutaj do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Dowód ten bowiem jedynie precyzował i systematyzował te okoliczności, które już były przedmiotem postępowania przed organem I instancji ( poprzez np. dokładne pomierzenie budynku). Oględziny nie ujawniały niczego, co nie byłoby znane inwestorom. Co zaś do zarzutów odnośnie oględzin, to w skardze inwestorzy zarzucili rzecz, która notabene została odnotowana w protokole, że nie wykonano pomiarów geodezyjnych wysokości skarpy; natomiast nie zaprzeczono, że od strony północnej teren został podwyższony. Ponadto w skardze pośrednio przyznano, że nastąpiła zmiana zagospodarowania działki, albowiem tylko twierdzono, że nastąpiło to na skutek powodzi z 2010r. ( do czego Sąd odniósł się wyżej).

Ujmując rzecz bardziej teoretycznie; zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego obowiązkiem organu drugiej instancji jest ponowna ocena całego zebranego materiału dowodowego, ewentualnie jego uzupełnienie, gdyż dokonuje on po raz drugi rozstrzygnięcia w całości tej samej sprawy, a nie jedynie oceny prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy, w przeciwieństwie do sądu administracyjnego, jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. W sytuacji zatem, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., to również braki dowodowe nie mogą, co do zasady, stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Dopiero gdy wykazane zostanie, że prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a. okaże się niewystarczające, należy uchylić zaskarżoną decyzję oraz przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Przepis art. 136 k.p.a. uprawnia bowiem organ odwoławczy do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Podkreślić należy, że tylko przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy oznaczałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Należy także zauważyć, że podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. niewątpliwie przyczynia się do wydłużenia postępowania, co godzi w zasadę szybkości postępowania unormowaną w art. 12 k.p.a. Zasadą powinno być merytoryczne orzekanie przez organ odwoławczy, natomiast wyjątek przewidziany w art. 138 § 2 k.p.a., musi być interpretowany ściśle.

W podsumowaniu wskazać trzeba, że nie zostały naruszone przepisy art. 7, 77, 80, 15, 136 i 107 k.p.a.

Z wymienionych przyczyn, skoro zarzuty skargi okazały się bezzasadne, na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.