Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1272/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 art. 80, art. 84 oraz art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 141 § 4 ,
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Grzegorz Dudar (spr.) Protokolant asystent sędziego Jarosław Lubryczyński po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 193/21 w sprawie ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2020 r. nr 24/2020/RF-I-SE.433.4.13.2020.EA w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy S. na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego kwotę 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 193/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Gminy S. (dalej powoływana jako skarżąca gmina) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego (dalej powoływany także jako organ, Zarząd) z 22 października 2020 r. w przedmiocie określenia dofinansowania przypadającego do zwrotu.

Sąd pierwszej instancji orzekł w następującym stanie sprawy.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca gmina zawarła w Województwem Mazowieckim szereg umów o dofinansowania projektów związanych ze stworzeniem dodatkowych miejsc dla dzieci w oddziałach przedszkolnych przy Szkole Podstawowej w S., M. oraz W. Gmina w okresie od 1 czerwca 2016 r. do 30 czerwca 2017 r. realizowała pierwszy projekt P1, w ramach którego miała stworzyć 40 nowych miejsc w oddziałach przedszkolnych, w okresie od 1 września 2017 r. do 28 lutego 2019 r. drugi projekt P2 w ramach którego miała stworzyć 57 miejsc oraz w okresie od 3 września 2018 r. do 30 września 2019 r. trzeci projekt P3 w ramach którego gmina miała stworzyć 88 nowych miejsc w oddziałach przedszkolnych. W wyniku przeprowadzonych kontroli projektów oraz na podstawie dokumentacji rekrutacyjnej oraz danych w systemie SL 2014, organy uznały, że skarżąca gmina realizując projekt P2 utworzyła jedynie 17 nowych miejsc wychowania przedszkolnego ponieważ 40 z zrekrutowanych dzieci uczestniczyło wcześniej w projekcie P1, zaś w ramach projektu P3 utworzyła jedynie 31 nowych miejsc ponieważ pozostałe dzieci uczęszczały do oddziałów przedszkolnych w ramach wcześniejszych projektów P1 i P2. Na tej podstawie organy uznały, że koszty poniesione na wyżywienie dzieci nieobjętych danym projektem w ramach usług cateringowych należało uznać za wydatki niekwalifikowane. Ponadto za wydatki niekwalifikowane uznano wydatki poniesione na sfinansowanie dodatkowych zajęć względem dzieci, które uczestniczyły w takich samych zajęcia we wcześniejszych projektach.

Organy zakwestionowały także prawidłowość zawartej umowy cateringowej w ramach trzeciego projektu na dostawę posiłków dla dzieci, z uwagi na inny termin płatności faktur – w umowie zostało zapisane 7 dni, zaś w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i ofercie złożonej przez wykonawcę 14 dni oraz pominięcie w umowie kar umownych i klauzul społecznych (sposobu zatrudnienia osób wykonujących usługi – umowa o pracę) mimo iż te znajdowały się SIWZ. Powyższe zdaniem organów naruszało przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, w związku z tym zachodziła konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z poz. 28 załącznika do rozporządzenia.

Ponadto, zdaniem organów skarżąca gmina nieprawidłowo skonstruowała załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem wykaz usług powinien odnosić się do liczby posiłków zrealizowanych przez ewentualnych oferentów a nie kwoty zrealizowanych dostaw, bowiem to uniemożliwiło weryfikację spełnienia tego kryterium przez wykonawców. Organ zakwalifikował powyższe naruszenie jako nieprawidłowość indywidualną, polegającą na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, działająca w imieniu Województwa Mazowieckiego (dalej powoływany także jako organ I instancji), mając na uwadze ustalenia kontroli i braku dobrowolnego zwrotu przez gminę wyliczonych kwot przypadających do zwrotu, decyzją z 31 lipca 2020 r. zobowiązała skarżącą gminę do zwrotu kwoty 474 093,39 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Powyższa decyzja została utrzymana w mocy przez Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z dnia 22 października 2020 r.

Wskazanym na wstępie wyrokiem WSA w Warszawie, oddalając skargę gminy, podzielił stanowisko organów co do legalności i zasadności zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305 ze zm., dalej powoływana jako u.f.p.). Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Sąd pierwszej instancji za niezasadne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej powoływana jako p.z.p.), bowiem zgodził się z organami, że skarżąca gmina dokonała niedozwolonych zmian postanowień umowy w zakresie terminów płatności faktur z 14 na 7 dni oraz kar umownych i klauzul społecznych czego wynikiem było nałożenie korekty w wysokości 25%. Wykonawca usługi – M. M., prowadząca restaurację pod nazwą "[...]" w złożonej ofercie wskazała 14 dniowy termin płatności, zaś termin ten był kryterium podlegającym ocenie ofert i stanowił 40% oceny, co było czynnikiem znaczącym przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazał, że rzeczywiście zapisy SIWZ dotyczące terminu były niespójne z terminem wskazanym we wzorze umowy (7 dni), jednakże wykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy zgodnie ze złożoną ofertą, a w tej wskazany był 14 dniowy termin płatności. Organ prawidłowo przyjął, że umowa z 7 dniowym terminem płatności jest korzystniejsza dla wykonawcy niż złożona przez niego oferta. Ocenie podlega w tym zakresie sam zapis, a nie rzeczywisty sposób jego realizacji, co powoduje, że bez znaczenia są fakty podnoszone przez gminę wskazujące, że zapłata następowała po terminie np. w 13 dniu od momentu wystawienia faktury, ponieważ zgodnie z zawartą umową zamawiający powinien dokonać płatności w maksymalnie 7 dniowym terminie. Zatem wykonawca otrzymujący wynagrodzenie na podstawie umowy powinien uzyskać zapłatę wcześniej niż gdyby umowa została zawarta z terminem zgodnym ze złożoną ofertą. Wobec powyższego wykonawca znalazł się w korzystniejszej sytuacji.

Podobnie WSA w Warszawie ocenił kwestie związane z brakiem w umowie kar umownych i klauzul społecznych. W SIWZ zamawiający zawarł obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Wymóg zatrudnienia, o którym mowa został przywołany w sekcji XXVI SIWZ wraz z faktem nałożenia kary umownej w przypadku niespełnienia tego wymogu. Natomiast zarówno w projekcie, jak i w ostatecznie podpisanej umowie, nie zostały zawarte żadne postanowienia dotyczące klauzul społecznych i kar umownych związanych z brakiem ich spełnienia. Wobec powyższych ustaleń organ zasadnie stwierdził, że zamawiający dokonał istotnych zmian w zawartej umowie w stosunku do przedłożonej oferty. Zamawiający przewidział w sekcji III i XVII treści SIWZ możliwość dokonania zmian w umowie, jednak ten zapis SIWZ nie spełnia wymogów wynikających z art. 144 ust. 1 p.z.p., gdyż zamawiający nie określił w nim szczegółów możliwej zmiany poza wskazaniem, iż zmiana może dotyczyć jedynie ilości przedmiotu zamówienia w trakcie trwania umowy z uwagi na absencję dzieci. Zatem zmiana mogła być dokonana tylko i wyłącznie w zakresie ilości przygotowywanych posiłków.

WSA w Warszawie za nieprawidłowy uznał także zarzut naruszenia art. 22 p.z.p. dotyczący dyskryminujących zapisów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania należytego doświadczenia przez potencjalnych wykonawców. W ocenie sądu pierwszej instancji, skoro wielkość przedmiotu zamówienia została ujęta w liczbie posiłków dla dzieci – 17600 to w celu spełnienia obowiązku umożliwienia oceny zdolności wykonawczy do należytego wykonania zamówienia, wskazane było także odzwierciedlenie także liczby dotychczas zrealizowanych przez oferenta posiłków, a nie tylko wartość zrealizowanych zadań.

W ocenie sądu pierwszej instancji, w sprawie nie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 u.f.p. Organy zasadnie stwierdziły, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, środki udzielonego dofinansowania zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu środków publicznych udzielonego dofinansowania wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu I instancji prawidłowo wskazano na naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie projektu w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 37 umowy o dofinansowanie dotyczącej realizacji projektu "P2" oraz § 38 umowy o dofinansowanie dotyczącej realizacji projektu "P3" poprzez działanie niezgodne z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków i wnioskiem o dofinansowanie oraz naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz naruszenie art. 22 ust 1a p.z.p.

Za niezasadne WSA uznał także zarzuty naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, uznając że przepisy te prawidłowo zostały zastosowane przez organy w niniejszej sprawie. Jednocześnie sąd pierwszej instancji przyjął, że organy prawidłowo zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sprawie w zakresie liczby dzieci biorących udział w poszczególnych projektach, opierając się w tym zakresie na danych z systemu SL 2014.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca gmina, zaskarżając go w całości. Gmina działając w oparciu o art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, w stopniu mającym mieć wpływ na wynik sprawy jak i przepisów prawa materialnego.

I. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a., poprzez nie uwzględnienie wniesionej przez skarżącą skargi, mimo iż wykazano, że w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84, art. 107 § 3 k.p.a., bowiem niewyczerpująco zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy, nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie ustaleń, czy wskazane przez skarżącą naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 oraz nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności związanych z nałożeniem korekt finansowych (zasadnością ich nałożenia, wagą i charakterem stwierdzonych nieprawidłowości) i nie uzasadnił należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej - co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a., poprzez nie uwzględnienie wniesionej przez skarżącą skargi, mimo, iż wykazano, że w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84, art. 107 § 3 k.p.a., bowiem niewyczerpująco zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy; nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie ustaleń dotyczących ilości nowoutworzonych miejsc w projektach "P2" i "P3", co doprowadziło do błędnego, niezgodnego ze stanem faktycznym przyjęcia, że skarżąca w projekcie "P2" nie utworzyła wymaganych projektem 57 nowych miejsc przedszkolnych, tylko 17 oraz, że skarżąca w projekcie "P3" w okresie od 3 września 2018 r. do 30 września 2019 r. nie utworzyła wymaganych projektem 88 nowych miejsc przedszkolnych, tylko 31, w sytuacji gdy w wyniku realizacji obu projektów skarżąca utworzyła zakładaną projektami ilość nowych miejsc dla przedszkolaków, tj. odpowiednio 57 i 88, natomiast pomimo podjęcia wszystkich możliwych działań nie była w stanie dokonać skutecznej rekrutacji na wszystkie nowoutworzone miejsca, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji.

II. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na naruszeniu:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone przez organ uchybienie stanowi nieprawidłowość indywidualną skutkującą nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz, że to naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej; uznanie że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta i uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia oraz szkody w budżecie UE; uznanie, że pomiędzy stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu kwot pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia; uznanie że taryfikator korekt stanowiący załącznik do rozporządzenia o korektach jest podstawą do nakładania korekt w razie stwierdzenia uchybień, bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia, co doprowadziło do konkluzji, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych i do niezastosowania wynikającej z art. 143 ust. 2 wymienionego rozporządzenia, zasady proporcjonalności;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z art. 2017 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co skutkowało orzeczeniem obowiązku ich zwrotu, tj. wyłącznie przepisów p.z.p., podczas gdy do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z 17.12.2013 r.;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z § 3 i § 7 rozporządzenia o korektach, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że organ dokonał weryfikacji poszczególnych naruszeń w ramach każdego zamówienia, pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty, w sytuacji gdy organ takiej weryfikacji nie dokonał i w konsekwencji uznanie, że organ nie ma obowiązku dokonywania oceny wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia, a obniżenie korekty finansowej leży w gestii wyłącznie uznania administracyjnego bez konieczności uzasadniania okoliczności leżących u podstaw tego uznania i bez konieczności analizy okoliczności pozwalających zastosować niższą wartość korekty finansowej dla każdego zamówienia osobno.

Wskazując na powyższe, gmina wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Pierwszeństwo w rozpoznaniu mają, co do zasady, zarzuty naruszenia przepisów o postępowaniu. W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz wyrok z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08).

W zarzutach naruszenia przepisów postępowania skarżąca gmina wskazała na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wniesionej skargi, mimo wykazania naruszenia przez organy przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 art. 80, art. 84 oraz art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi, iż organ nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie wykazania, że naruszenie którego dopuściła się gmina stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 oraz w zakresie przyjęcia przez organy, że gmina nie utworzyła w projektach P2 i P3 wymaganych miejsc dla dzieci w oddziałach przedszkolnych. Powyższe zarzuty, zdaniem NSA okazały się niezasadne.

Wskazać przede wszystkim należy, że nie zasługiwał na uwzględnienie najdalej idący zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wyjaśnić należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Naruszenie tego przepisu może zatem mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, w tym także gdy nie zawiera stanowiska co do przyjętego przez sąd stanu faktycznego, a więc gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Jednocześnie należy pamiętać, że naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska sądu pierwszej instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. m.in. wyroki NSA: z 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I GSK 1821/14; z 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 985/17, z 17 września 2024 r., sygn. akt III OSK 1982/23).

Zdaniem NSA, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego pierwszej instancji – nie dość, że zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. – to również, jeżeli nie przede wszystkim, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia przez sąd kasacyjny, bowiem wynika z niego dlaczego sąd pierwszej instancji nie uznał zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącą gminę a w konsekwencji stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Podkreślić przy tym należy, że w postawionych zarzutach kasacyjnych skarżąca gmina de facto kwestionuje dokonaną przez sąd ocenę prawidłowości zaskarżonej do sądu decyzji Zarządu Województwa w zakresie niestwierdzenia naruszenia przez tenże organ przepisów postępowania, gdy tymczasem w orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że powyższym zarzutem nie można podważać prawidłowości rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji. Zarzut taki nie jest bowiem właściwy, a więc i skuteczny, zarówno dla zakwestionowania przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, jak i stanowiska sądu w zakresie wykładni bądź stosowania prawa.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 i art. 107 § 3 k.p.a. należy wskazać, że naruszenie tych przepisów może mieć miejsce wówczas, gdy dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, że rozstrzygnięcie to narusza przepisy prawa, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie ocenił ich wpływ na wynik sprawy administracyjnej, przy czym w obu wypadkach ta wadliwość w rozumowaniu sądu musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z taką jednak sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie dotyczącej zrealizowanej przez WSA kontroli decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2020 r. nakładającą na skarżącą gminę obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, zgodzić się należy ze stanowiskiem sądu pierwszej instancji, że organy wydające zaskarżoną decyzję nie naruszyły przepisów postępowania wyszczególnionych w obu zarzutach kasacyjnych dotyczących przepisów postępowania, bowiem zgromadziły wystarczający materiał dowodowy do wydania decyzji i dokonały prawidłowej jego oceny.

W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych, co w pełni podziela rozpoznający sprawę Naczelny Sąd Administracyjny, przyjmuje się, że obowiązywanie w postępowaniu administracyjnym zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, w świetle której to na organie administracji prowadzącym postępowanie spoczywa, co do zasady, obowiązek wszechstronnego oraz rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy (art. 7 i nast. k.p.a. przywoływane w skardze kasacyjnej), nie oznacza, że organ ma obowiązek poszukiwania dowodów mających wykazać zaistnienie okoliczności, których wykazanie leży w interesie strony, w sytuacji jej pasywnej postawy w tym zakresie. Z treści przepisów k.p.a. normujących postępowanie dowodowe nie można bowiem wyprowadzić konkluzji, że organy administracji zobowiązane są do poszukiwania środków dowodowych służących poparciu twierdzeń strony w sytuacji, gdy ona środków takich nie przedstawia. Nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia bowiem strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nieudowodnienie określonych okoliczności faktycznych może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony (zob. wyroki NSA: z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt I OSK 3577/18; 25 czerwca 2019 r., sygn. akt I OSK 3581/18; z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt I OSK 2148/15; z dnia 20 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3719/17, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób wystarczający zawiera motywy na podstawie których organy przyjęty, że stwierdzone w trakcie kontroli projektów nieprawidłowości obligowały organy do podjęcia działań zmierzających do odzyskania nieprawidłowo wydatkowanych przez gminę środków. Na podstawie analizy porównawczej list dzieci zakwalifikowanych do projektu, list obecności w dziennikach oraz danych wprowadzonych przez skarżącą gminę do systemu SL zachodziły podstawy do przyjęcia, że część z dzieci uczestniczyła w kilku projektach, szczególnie że skarżąca gmina nie przedstawiła oddzielnych list dzieci zakwalifikowanych do każdego z realizowanych projektów. Jedyna przedłożona lista dotyczyła projektu P3, ale ona nie była w ogóle aktualizowana. Dlatego też brak jest podstaw aby przyjąć jak oczekiwałaby tego skarżąca Gmina, że organy nieprawidłowo dokonały ustaleń dotyczących ilości nowoutworzonych miejsc w oddziałach przedszkolnych w projektach P2 i P3. Podkreślić należy, że w tym zakresie organy bazowały na informacjach przekazanych przez gminę w ramach systemu SL i liczby przyjętych dzieci. Zasadnie organy przyjęły, że przez nowoutworzone miejsce w oddziale przedszkolnym nie można rozumieć tych miejsc, które były stworzone i zajęte przez poszczególne dzieci w ramach wcześniejszych projektów odpowiednio P1 względem P2 i P2 względem P3. Brak jest także podstaw aby uznać za wiarygodne twierdzenia skarżącej gminy dotyczące problemów z rekrutacją na nowoutworzone miejsca, skoro tych problemów gmina nie zgłaszała w trakcie realizacji projektów. Gdyby rzeczywiście one wystąpiły i organ finansujący by je potwierdził istniała możliwość aneksowania zawartych umów i dostosowania poziomu finansowania poszczególnych projektów do liczby zrekrutowanych dzieci. Tymczasem z akt sprawy wyłania się taki oto obraz, że skarżąca gmina poprzez przystępowanie do kolejnych konkursów i podpisywanie umów w ramach kolejnych projektów zakładała wydłużenie finansowania w czasie utworzonych przy wcześniejszych projektach miejsc w oddziałach przedszkolnych, bowiem do kolejnych projektów były zgłaszane te same dzieci, które uczestniczyły we wcześniejszych projektach. Taka praktyka nie może świadczyć o tworzeniu w ramach każdego kolejnego projektu nowych miejsc w oddziałach przedszkolnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd pierwszej instancji prawidłowo dokonał również oceny decyzji Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości przez pryzmat przepisów unijnych, w szczególności czy stanowią one nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 przyjmując, że organy prawidłowo wyjaśniły jak rozumieją potencjalną szkodę w budżecie UE i dlaczego ujawnione nieprawidłowości w zakresie zawartej umowy cateringowej, w szczególności w zakresie zmiany terminu płatności faktur, usunięcia kar umownych i nieprecyzyjnym sformułowaniu wymagań stawianych potencjalnym oferentom w zakresie wykazania należytego doświadczenia w podobnych usługach mogło narazić budżet UE na potencjalną szkodę. Zgodzić się należy z organami, że w sytuacji gdyby nie było ujawnionych nieprawidłowości nie można wykluczyć, że do ogłoszonego przetargu przystąpiło by więcej oferentów niż tylko jeden i wówczas być może mogłaby zostać zaproponowana niższa cena za jednej posiłek dla dziecka uczęszczającego do oddziału przedszkolnego. Niewątpliwie działanie zamawiającego mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania, ewentualne oferty innych wykonawców mogłyby być niższe, co wskazuje na wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Niezasadne okazały się również zarzuty sformułowane na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenia przepisów prawa materialnego.

Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Przyjmuje się, że zarzuty dotyczące obu form naruszenia prawa materialnego powinny być formułowane w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób prawidłowy i nie budzi wątpliwości. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone. W przeciwnym wypadku ich stawianie jest przedwczesne. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych, uznanych za prawidłowe w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku, nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutom skargi organy prawidłowo dokonały wykładni i zastosowały art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 (zarzuty II. 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej), uznając że w sprawie mamy do czynienia z indywidualnym naruszeniem przepisów prawa, mogących mieć potencjalną szkodę w budżecie UE. W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, który NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, zgodnie z którym o naruszeniu procedur w rozumieniu tego przepisu świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie, w tym realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie (zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18 i powołane tam orzecznictwo). Ponadto podkreślić należy, że w świetle stanowiska wyrażonego przez TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r., C-406/14, dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest wymagane udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków finansowych, co wg TSUE należy interpretowane w ten sposób, że do stwierdzenia nieprawidłowości, rzeczywisty negatywny wpływ na budżet UE nie jest bezwzględnie wymagany - występują bowiem takie naruszenia przepisów prawa, którym nie sposób przypisać rzeczywistego, negatywnego, wpływu na budżet UE, niemniej wobec których da się wpływ ten uprawdopodobnić, bez potrzeby udowadniania wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. pkt 44).

W rozpoznawanej sprawie nie podważono skutecznie ustaleń organu, które w całości zaaprobował WSA. Wiążące są więc ustalenia faktyczne w sprawie, z których wynika, że z jednej strony gmina nie utworzyła wymaganej liczby nowych miejsc wychowania przedszkolnego w ramach projektów P2 i P3, z drugiej zaś, że nieprawidłowo zawarła umowę cateringową na dostawę posiłków dla dzieci w zakresie terminu płatności faktur oraz pominięcia w umowie kar umownych i klauzul społecznych, mimo iż te znajdowały się w SIWZ. Z uwagi na powyższe, organy słusznie przyjęły, że zmiana treści umowy w stosunku do treści przedłożonej oferty stanowi zmianę istotną, wskazującą na naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis ten wprowadza względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, polegający na tym, że takie zmiany są dopuszczalne tylko wówczas, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ oraz określił warunki zmiany. Taka sytuacja nie zachodziła w niniejszej sprawie (ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ nie przewidziały takiej możliwości), a zatem zmiana terminu płatności faktur z 14 na 7 dni od daty wystawienia stanowiła nieprawidłowość indywidualną, sklasyfikowaną w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r., poz. 971), szczególnie, że termin zapłaty został określony przez zamawiającego na 40% kryterium oceny składanych ofert.

Nie podważono również ustalenia organów, że gmina nieprawidłowo skonstruowała załącznik nr 4 do SIWZ w zakresie braku wskazania liczby posiłków, jako kryterium pozwalającego na prawidłową ocenę zdolności i konkurencyjności wykonawcy, co z kolei stanowiło naruszenie art. 22 ust. 1a p.z.p.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty podniesione w pkt II 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej.

Uwzględniając treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (zapewne omyłkowo określonego w skardze kasacyjnej jako 2017 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) jako materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, sąd pierwszej instancji zasadnie zaakceptował spełnienie w niniejszej sprawie powyższych przesłanek do zwrotu dofinansowania. Przyznane dofinansowanie (z budżetu unijnego i krajowego) stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia ściśle określone warunki. Te warunki wynikają także z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent z własnej woli zobowiązał się przestrzegać. Z regulacji zawartych w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 powyższej ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą (por. wyrok NSA z dnia 17 maja 2017 r., o sygn. akt II GSK 2420/15 i z dnia 9 stycznia 2014 r., o sygn. akt II GSK 1546/12). Za naruszenie owych procedur można uznać wszelkie odstępstwa od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE. Z tego powodu wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone, w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość. W tym stanie rzeczy organy obu instancji zasadnie w niniejszej sprawie uznały, że skarżąca gmina dopuściła się naruszeń procedur, które mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zaznaczyć przy tym należy, że przepisy u.f.p. nie przewidują możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu środków publicznych udzielonego dofinansowania wykorzystanych z naruszeniem procedur, zaś odpowiedzialność administracyjna z tytułu zobowiązania do zwrotu środków pochodzących z budżetu UE ma charakter obiektywny (zob. wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3449/15).

Podkreślenia wymaga - co pomija skarżąca kasacyjnie gmina - że postępowanie administracyjne, którego wynikiem było zobowiązanie beneficjenta do zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych pochodzących ze środków europejskich dotyczyło weryfikacji zachowania przez beneficjenta obowiązujących go procedur, które wynikały z zawartej przez niego umowy o dofinansowanie, która jednoznacznie wskazywała m.in., że projekt ma być realizowany zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. W sprawie nie zostały skutecznie podważone ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych w przedmiocie niewywiązywania się przez skarżącego kasacyjnie z zawartej umowy w zakresie liczby utworzonych nowych miejsc wychowania przedszkolnego w ramach projektów P2 i P3, nieprawidłowości w umowie cateringowej na dostawę posiłków dla dzieci w zakresie terminu płatności faktur oraz pominięcia w umowie kar umownych i klauzul społecznych oraz nieprawidłowego skonstruowania załącznik nr 4 do SIWZ w zakresie braku wskazania liczby posiłków, jako kryterium pozwalającego na prawidłową ocenę zdolności i konkurencyjności wykonawcy. Nieskuteczne zakwestionowanie powyższych ustaleń stanu faktycznego oznacza, że w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Trafnie więc - w konsekwencji tych ustaleń - uznał WSA, że naruszenie, jakiego dopuściła się skarżąca gmina stanowi naruszenie procedur (umowy i przepisów prawa) i z tego względu zaistniała podstawa zwrotu dofinansowania w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p.

Z tych względów, na podstawie przepisu art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. O zasądzeniu kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935), na które składało się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika organu, za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.