Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 153/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2023-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska, Sędzia WSA Piotr Popek /spr./, Protokolant specjalista Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia 23 listopada 2022 r., nr 1801-IOA-4246.78.2022.9 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J. M. (dalej: strona/skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej: DIAS) z 23 listopada 2022 r. nr 1801-IOA-4246.78.2022.9, którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu z 30 czerwca 2022 r. nr 408000-408000-COP.4246.126.2022 o nałożeniu na stronę kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu posiadania lokalu zależnego, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: 24 października 2017 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [....] przeprowadzili kontrolę lokalu [....] w T. nr [...], w którym działalność handlową prowadził J. M.. W wyniku prowadzonych czynności stwierdzono, że znajduje się tam urządzenie do gier włączone do sieci i udostępnione do gry, o nazwie [...] nr [....]. W toku eksperymentu ustalono, że ww. urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, realizuje wygrane rzeczowe, jest możliwe z niego realizacja wypłat środków bezpośrednio i zawiera element losowy. Stwierdzono, że urządzenie to jest automatem do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Sporządzone przez biegłego - Dział Laboratorium Celno-Skarbowe Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu sprawozdanie nr 408000- CWL.477.419.2018.MB z 22 stycznia 2019 r. z badań ww. urządzenia potwierdziło, że rozgrywane na tym urządzeniu gry o wygrane pieniężne i rzeczowe zawierają element losowości. Tym samym gry prowadzone na tym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W toku postępowania ustalono, że w lokalu - sklep w T.nr [...] gdzie znajdowały się w/w urządzenia do gier, prowadzona była działalność handlowa przez stronę. Właścicielem wynajętego lokalu w [....], o powierzchni 86 m2 była Gmina [...], która wynajęła tę część lokalu stronie dla celów prowadzenia przez najemcę działalności gospodarczej. Strona natomiast wynajęła 86 m2 powierzchni "lokalu użytkowego" czeskiej spółce S. s.r.o. Oddział w [...], by już w dniu następnym nająć od tejże spółki 84 m2 powierzchni "lokalu użytkowego".

Naczelnik Podkarpackiego Urzędu Celno - Skarbowego w Przemyślu postanowieniem z 1 kwietnia 2022 r. wszczął z urzędu wobec J. M. postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej, z tytułu posiadania zależnego ww. lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany ww. automat do gier.

Decyzją z 30 czerwca 2022 r. nr 408000-408000-COP.4246.126.2022, Naczelnik Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu, nałożył na stronę karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł, z tytułu posiadania lokalu zależnego, w którym znajdował się niezarejestrowany ww. automat do gier.

W odwołaniu od tej decyzji strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją opisaną na wstępie z 23 listopada 2022 r. DIAS - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu DIAS odnosząc się do kwestii przedawnienia wskazał, że zastosowanie ma art. 189g § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej: k.p.a.), zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo skutków naruszenia prawa. W sprawie fakt posiadania zależnego lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier został stwierdzony w dniu kontroli, tj. 24 października 2017 r., dlatego też do tej daty winno odnosić się naruszenie przepisów u.g.h. Zatem pięcioletni termin do przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej, nakładającej karę pieniężną oraz realizacji obowiązku jej doręczenia rozpoczynał swój bieg 25 października 2017 r. i kończył z dniem 24 października 2022 r. Jednakże, według organu II instancji należało zastosować art. 15 zzr ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.; dalej: ustawa o COVID-19), zgodnie z którym w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 bieg przewidzianych przepisami prawa administracyjnego terminów przedawnienia nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Zatem okresu zawieszenia biegu terminu przedawnienia nie wlicza się do łącznego okresu przedawnienia.

Organ odwoławczy wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego obowiązywał w Polsce od dnia 14 marca 2020 r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. poz. 433 ze zm.) do dnia 19 marca 2020 r., a stan epidemii - od dnia 20 marca 2020 r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz. U. poz. 491 ze zm.). Art. 15 zzr ust. 1 pkt 3 został dodany do ustawy o COVID-19, na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568 ze zm.), natomiast uchylony został z dniem 16 maja 2020 r. (art. 46 pkt 20 w związku z art. 76 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa Sars-Cov-2, Dz. U. z 2020 r., poz. 875). Jednocześnie zgodnie z art. 68 ust. 2 ww. ustawy z dnia 14 maja 2020 r. terminy, o których mowa w art. 15zzr ust. 1 ustawy zmienianej w art. 46, których bieg uległ zawieszeniu na podstawie art. 15zzr ust. 1 tej ustawy, biegną dalej po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie dnia 16 maja 2020 r. - siedem dni od dnia wejścia w życie tej ustawy upłynęło w dniu 23 maja 2020 r. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, bieg terminu przedawnienia został zawieszony na 71 dni, tj. od dnia 14 marca 2020 r. do 23 maja 2020 r. włącznie.

W kontekście poczynionych wywodów DIAS stwierdził, że w sprawie pięcioletni termin przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej, zgodnie z art. 189 g § 1 k.p.a. upływał z dniem 24 października 2022 r. Jednakże z uwagi na to, że jego bieg został wstrzymany na okres 71 dni, wydłużony termin przedawnienia upływał z dniem 3 stycznia 2023 r. Dlatego w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym stwierdzono niezarejestrowany automat do gier.

Odnosząc się do kwestii merytorycznych, organ odwoławczy w ślad za organem I instancji uznał, że urządzenie [...] nr [...], spełniało kryteria uznania go za automat do gier hazardowych.

DIAS wskazał, że w sprawie ww. urządzenie znajdowało się w ww. lokalu, który nie był kasynem, czy też salonem gier na automatach. Skarżący prowadzący w tym lokalu działalność handlową, nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna oraz rejestracji automatu do gier.

W ww. lokalu, w którym Skarżący prowadził działalność handlową, znajdował się niezarejestrowany automat do gier hazardowych. W ocenie organu odwoławczego stwierdzone w sprawie okoliczności faktyczne dają podstawę do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że na podstawie umowy najmu z 31 maja 2016 r. Gmina [...] wynajęła Skarżącemu - 86 m2 w [...] dla celów prowadzenia przez najemcę działalności gospodarczej. W ten sposób Skarżący wszedł w posiadanie 86 m2 powierzchni w lokalu nr [...] w T..

Następnie na podstawie umowy najmu lokalu z 1 lipca 2017 r., zawartej pomiędzy Skarżącym jako wynajmującym a A. N. S. P. s.r.o. [...], Oddział w [....] ul. [...] - jako najemcą.

Skarżący wynajął 86 m2 powierzchni lokalu użytkowego położonego w T.nr [...]ww. spółce, by następnie umową zawartą w następnym dniu, tj. 2 lipca 2017 r., pomiędzy A. N.S. P. s.r.o. [...], Oddział w [...] ul. [...], jako wynajmującym a Skarżącym S. S. – P., jako najemcą nająć od tej spółki 84 m2 powierzchni tego lokalu.

DIAS wyjaśnił, że zgodnie z art. 336 Kodeksu cywilnego posiadaczem zależnym rzeczy jest ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. W ocenie DIAS w działaniach opisanych powyżej brak jest uzasadnienia gospodarczego i prowadzi do uznania, że jedynym sensem tych umów było stworzenie pozoru, że Skarżący utracił władztwo nad lokalem, a co za tym idzie uniknięcie przez niego kary z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Organ odwoławczy zauważył, że dalsze wynajęcie części posiadanego lokalu nie prowadzi do utraty tego posiadania. Dlatego Skarżący, mimo wynajęcia części najmowanego przez siebie lokalu, nie utracił statusu posiadacza zależnego, w dalszym ciągu pozostawał posiadaczem zależnym lokalu na podstawie umowy łączącej go z właścicielem lokalu, tj. Gminą [...]. W ostatecznym rozrachunku do dyspozycji Skarżącego i tak pozostawała powierzchnia 84 m2 powierzchni lokalu użytkowego. Tym samym nie tylko nie stracił on charakteru posiadacza zależnego lokalu, ale dodatkowo dysponował w tym lokalu odrębną powierzchnią umożliwiającą instalację automatu do gier.

Reasumując DIAS, odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdził, że Skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym ujawniono ww. urządzenie. Zatem decyzja organu I instancji została wydana na ukaranego tylko i wyłączenie z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier hazardowych i w którym prowadzona była działalność handlowa, a więc na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h.

J. M., reprezentowany przez pełnomocnika - adwokata skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na opisaną na wstępie decyzję DIAS z 23 listopada 2022 r., wnosząc o jej uchylenie, a także o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 2 ust. 3-4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezrefleksyjnym przyjęciu za organem I instancji, że zasadne było nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu posiadania zależnego ww. lokalu, w którym 24 października 2021 r. znajdował się niezarejestrowany ww. automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawa wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm., dalej: O.p.);

2) przepisów postępowania tj.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 u.g.h. poprzez przyjęcie za organem I instancji, że decyzja wymierzająca karę pieniężną z tytułu posiadania zależnego lokalu w którym znajdował się ww. automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa skierowana została do właściwego adresata (podmiotu), podczas gdy Skarżący w rzeczywistości nie był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz nie był on faktycznym właścicielem automatu do gier jak również i nie użytkował on lokalu w miejscu faktycznego posadowienia automatu do gier - zajmował się bowiem wyłącznie działalnością handlową li tylko w ramach prowadzonego sklepu (spożywczo-przemysłowego);

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 u.g.h. polegające na przyjęciu przez DIAS, że organ I instancji podjął wszystkie możliwe działania mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem - tzw. posiadaczem zależnym lokalu, w sytuacji gdy jedynie wynajmował on powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który jest właścicielem ww. urządzenia zainstalowanego. Nadto Skarżący nie władał faktycznie tym urządzeniem ani powierzchnią na której zostało ono zainstalowane - nie była znana mu dokładna funkcja tegoż urządzenia (m.in. tego czy umożliwia rozgrywanie gier na tzw. automatach z elementem losowości) - w sferze zainteresowania Skarżącego był jedynie wynajem powierzchni użytkowej (bez znaczenia czy pod instalację ww. urządzenia czy też pod jakąś działalność gospodarczą); założenie organu podatkowego, że był wedle definicji zawartej w kodeksie cywilnym (art. 366 k.c.) oraz w świetle rzeczywistego stanu rzeczy "posiadaczem", jest błędne. Postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry.

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez podzielenie stanowiska zawartego w decyzji organu I instancji i skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do Skarżącego przyjmując, że jest on posiadaczem zależnym lokalu w którym 24 października 2017 r. znajdował się niezarejestrowany ww. automat do gier w sytuacji gdy w rzeczywistości nie był on takim posiadaczem, a tym samym nie może ponosić on sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 u.g.h.

Nadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób (zarówno właściciela automatu jak i osobie, która wynajęła jedynie lokal nie mając jakiegokolwiek rozeznania o charakterze prowadzonej przez najemcę działalności ani też o przepisach prawa obowiązujących w tym obszarze) i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Organy nie naruszyły prawa przy prowadzeniu postępowania administracyjnego, zaś zgromadzony materiał dowodowy poddały zgodnej z przepisami prawa materialnego ocenie.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania kontroli w lokalu, czyli w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do kwestii przedawnienia, która była podnoszona przez skarżącego na etapie wnoszenia odwołania. Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedawnienia kompetencji organu do nałożenia kary pieniężnej, choć różni się z organem w ocenie długości okresu na jaki został wydłużony pięcioletni termin przedawnienia na podstawie opisanych wyżej ekstraordynaryjnych regulacji. Niemniej jednak, bez względu na to czy bieg terminu przedawnienia został zawieszony na 71 dni, jak przyjął organ, czy na 54 dni, jak uważa Sąd, zaskarżona decyzja weszła do obiegu prawnego (została doręczona pełnomocnikowi Skarżącego - 9 grudnia 2022 r.) zanim upłynął krótszy z ww. okresów.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 u.g.h., karze pieniężnej z tytułu nielegalnego urządzania gier podlega m.in:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

Należy zaznaczyć, że istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 4 tej ustawy, niezbędne jest wykazanie, że strona skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

W okolicznościach niniejszej sprawy organy, w oparciu o badania urządzenia o nazwie [...], zasadnie uznały, że spełniało ono przesłanki automatu do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.. Do wniosków takich organy doszły na podstawie utrzymanej na płaszczyźnie oceny swobodnej, a więc respektującej zasady logicznego rozumowania i wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego, dowodów w postaci protokołu z eksperymentu odtwarzającego możliwość prowadzenia na spornym urządzeniu gier i ich charakteru, oraz opinii biegłego – Laboratorium Celnego, potwierdzającego te wstępne ustalenia.

Jeżeli chodzi o przymiot podmiotu odpowiedzialnego z tego tytułu, art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. penalizuje zachowanie posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, to zaś w połączeniu z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. stanowi podstawę do wymierzenia kary takiej osobie w wysokości [...] złotych.

Karze podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gry. Podmiotem ponoszącym odpowiedzialność administracyjnoprawną z tego tytułu jest zatem osoba będąca posiadaczem zależnym lokalu.

Pojęcie posiadacza zależnego, o którym mowa w tym przepisie nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w u.g.h., w związku z czym, zdaniem Sądu, musi być rozumiane tak, jak to określa kodeks cywilny wprowadzający tę instytucję prawną do polskiego porządku prawnego.

Definicję posiadacza, zarówno samoistnego, jak i zależnego kodeks cywilny ustanawia w treści przepisu art. 336 tej ustawy. Stanowi on mianowicie, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).

Kodeks cywilny rozróżnia więc posiadacza samoistnego (którego odpowiedzialność na gruncie u.g.h. przewidziana jest w art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy oraz posiadacza zależnego. Posiadaczem zależnym jest osoba władająca rzeczą jak np. w niniejszej sprawie - najemca. W komentowanym przepisie będącym podstawą wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, rzeczą taką, znajdującą się w posiadaniu zależnym, jest lokal. Pojęcie lokalu nie jest zdefiniowane w przepisach komentowanej ustawy, ale także w przepisach prawa powszechnego brak jest legalnej definicji tego pojęcia. W kodeksie cywilnym, w którym pojęcie to jest używane (jak chociażby przy definiowaniu umowy najmu lokalu art. 680 i nast. k.c.) brak jest jego definicji legalnej.

Z kolei w ustawie z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz. U z 2019 r. poz. 737) w treści art. 2 ust. 2 tej ustawy zdefiniowane jest jedynie pojęcie samodzielnego lokalu mieszkalnego i samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Zgodnie z tym przepisem samodzielnym lokalem mieszkalnym jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych.

W ocenie Sądu jakkolwiek definicja ta odnosi się do pojęcia lokalu samodzielnego, to może być ona podstawą do zdefiniowania pojęcia lokalu użytego w ustawie o grach hazardowych, nie odbiega bowiem od potocznego, językowego jego znaczenia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego ( www.sjp.pl ) lokal to:

1. mieszkanie, pomieszczenie użytkowe

2. zakład gastronomiczny lub rozrywkowy.

Podobnie pojęcie to zostało zdefiniowane na Wikipedii (www.wikipedia.org), gdzie lokal został określony jako wydzielona część budynku służąca celom mieszkaniowym lub innym (usługowym, produkcyjnym, handlowym) albo użytkowym (garaż). Lokal może składać się z dwóch lub większej liczby pomieszczeń.

Bazując na powyższych definicjach, zarówno legalnych, jak i zawartych w języku powszechnym, w ocenie Sądu pojęcie lokalu zawarte w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie powinno odbiegać od jego powszechnego, językowego rozumienia funkcjonującego w języku codziennym, i musi być zdefiniowane jako pomieszczenie lub zespół pomieszczeń (izb) znajdujących się w budynku, wyodrębnione za pomocą ścian, zadaszone, służący do prowadzenia działalności określonej w tym przepisie, a więc gastronomicznej, handlowej lub usługowej.

Odnosząc tak skomponowaną definicję pojęcia lokal do realiów niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skarżący był niewątpliwie posiadaczem zależnym lokalu, gdzie prowadzona była działalność handlowa, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gry.

Na mocy umowy zawartej z właścicielem lokalu (Gmina [...]) skarżący stał się jego najemcą, a co za tym idzie również posiadaczem zależnym władającym lokalem jak najemca. Następnie był jego najemcą na podstawie zorganizowanego w sposób skomplikowany stosunku zobowiązaniowego ze spółką S. P. s.r.o., która na podstawie umowy ze skarżącym wynajęła cały sporny lokal, by następnie zwrotnie ustanowić najem tego lokalu na rzecz skarżącego, za wyjątkiem powierzchni 2 m2.

Jak już wyżej wskazano osoba na której ciąży odpowiedzialność z tytułu art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. jest posiadacz lokalu, w którym znajduje się nielegalny automat do gry. Jako lokal musi być rozumiane co najmniej jedno pomieszczenie (izba). Nie będzie posiadaczem lokalu osoba wynajmująca 2 m2 powierzchni tego lokalu. Posiadaczem lokalu był w tym czasie skarżący, którego posiadanie wynikało z umowy zawartej z właścicielem i nieprzerwanym prowadzeniem w nim działalności handlowej – sklepu przemysłowego, pomimo formalnego przekazania w podnajem niewielkiej części powierzchni spornego lokalu. Słusznie organy uznały, że oddanie części lokalu w podnajem nie spowodowało ustania posiadania zależnego przez skarżącego nad tą częścią powierzchni lokalu. Pogląd co do zachowania posiadania przez posiadacza zależnego w sytuacji oddania w dalsze posiadanie zależne rzeczy jest ugruntowany w praktyce cywilistycznej (por. Fras Mariusz, Habdas Magdalena. Kodeks Cywilny, Tom II, Własność i inne prawa rzeczowe Wyd. II. Tezy do art. 337 - zawarte SIP LEX). Pomimo podnajęcia części spornego lokalu skarżący pozostawał jego posiadaczem zależnym, a jego władztwo w ramach posiadania zależnego dotyczyło całego lokalu, a nie tylko jego części.

Zaprezentowana przez Sąd wykładnia jest również zgodna z celem przepisu. Powodem wprowadzenia regulacji jest intencja ustawodawcy ograniczenia hazardu jako zachowania niekorzystnego dla społeczeństwa poprzez ograniczenie jego dostępności oraz wyeliminowania jego niekontrolowanego urządzania. Wprowadzone kary, aby były efektywnie wykonywane, muszą odnosić się do osób prowadzących rzeczywistą działalność (np.: handlową), a tym samym mających realną możliwość unikania zachowań nieakceptowanych np.: poprzez odmowę instalacji automatu w prowadzonym lokalu. Nakładanie kar na posiadaczy lokalu, a nie posiadaczy części lokalu, ma skłonić ich do domowy instalowania niezarejestrowanych automatów w lokalach dostępnych dla nieograniczonej liczby klientów.

Z tych wszystkich względów, Sąd doszedł do przekonania, że organ nie naruszył prawa uznając, że skarżący jest osobą zdatną do poniesienia odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h.. Zrealizowane zostały wszystkie przesłanki odpowiedzialności z ww. przepisu, a więc organy nie naruszyły prawa materialnego wymierzając Skarżącemu karę pieniężną.

Trzeba również podkreślić, że działaniem jakie powoduje powstanie obowiązku zapłaty kary jest samo pozostawanie automatu w lokalu (tu: handlowym). Do spełnienia dyspozycji tego przepisu nie jest wymagane, by w danym momencie (kontroli) była na nim prowadzona gra. Wystarczające jest, że automat taki znajduje się w stanie umożliwiającym podjęcie gry bez żadnych skomplikowanych działań. Z pewnością za automat zdolny do prowadzenia gry musi być uznany taki, który rozpoczyna grę po włączeniu przycisku umożlwiającego dopływ prądu zasilającego mechanizm automatu.

Nie jest przy tym konieczne do nałożenia kary na posiadacza lokalu ustalenie kto konkretnie organizował grę na takim urządzeniu, czy też innych jeszcze uczestników tego procederu. Każdy z podmiotów wskazanych w ustawie o grach hazardowych odpowiada w ramach swojej osobistej odpowiedzialności. Kary wobec nich nie są orzekane solidarnie. Wobec każdego z nich w przepisie zostaje opisane zachowanie niepożądane i spenalizowane przez ustawę przewidująca karę administracyjną. Każdy odpowiada w ramach swojego działania nie odpowiadającego społecznie pożądanemu zachowaniu, którego niewykonanie wiąże się z karą. W przypadku skarżącego było to tolerowanie w lokalu w którym prowadził działalność handlową niezarejestrowanego automatu do gry.

Nie zostały zatem naruszone wymienione w skardze przepisy art. 121 § 1 i art. 122 O.p.

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organy przyjęły ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych wyrażona w art. 180 § 1 O.p., dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast w myśl art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Uprawnione było zatem uznanie za dowody w postępowaniu administracyjnym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. i prawidłowo uznały, że sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Stanowisko organu jest zakorzenione w zgromadzonych w sprawie dowodach, obejmujących m.in. protokół kontroli z wynikami przeprowadzonego eksperymentu procesowego na przedmiotowym urządzeniu. Wyniki tego eksperymentu zostały natomiast potwierdzone dodatkowo opinią biegłego - Laboratorium Celno-Skarbowe w [...] – sprawozdanie nr [...].MB z 22 stycznia 2019 r.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i obowiązku ich notyfikacji, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. vnie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów w/w ustawy. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym w nim mowa oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.. Zmiany które zostały wprowadzone m.in. do art. 89 u.g.h. na podstawie ustawy nowelizującej z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r. nie mają wpływu na przedstawiony wyżej sposób odczytania i stosowania przepisów, które stanowiły podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za stwierdzony delikt.

W ocenie Sądu, niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 2 Konstytucji RP oraz zasady proporcjonalności i zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, które skarżący upatruje w nałożeniu na niego sankcji administracyjnej, w sytuacji gdy jak twierdzi, nie miał rozeznania o charakterze prowadzonej przez najemcę działalności ani też o przepisach prawa obowiązujących w tym obszarze. W nawiązaniu do przedstawionych argumentów, należy uznać, że decyzja o umieszczeniu automatu do gier w należącym do skarżącego lokalu została podjęta przez niego świadomie, tym bardziej, co podkreślił organ odwoławczy, że skarżący miał do czynienia z tego rodzaju procederem w przeszłości. Nie ma jakichkolwiek logicznych przesłanek aby przyjąć, że zainstalowanie automatu nastąpiło wbrew woli skarżącego. Skarżący godząc się na wstawienie automatu do swojego lokalu winien upewnić się czy działalność jest legalna, a jego czujność powinna być wzbudzona wobec skomplikowanych zabiegów prawnych z jego udziałem (a więc nie odbywających się poza nim) towarzyszących wstawieniu automatu do lokalu gdzie prowadził działalność gospodarczą.

W przekonaniu Sądu, skarżący nie może skutecznie uwolnić się od nałożonej sankcji administracyjnej skoro nie podjął żadnych aktów staranności, które mogłyby zapobiec wprowadzeniu do jako lokalu niezrejestrowanego automatu do gier hazardowych. Samo bowiem przeświadczenie skarżącego o legalności przedsięwzięcia nie może prowadzić do uchylenia się od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i nie ma wpływu na stwierdzenie istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 4 u.g.h. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, co odróżnia ją od odpowiedzialności karnej za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 1 k.k.s., a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 4 u.g.h..

Odnosząc się natomiast do naruszenia zasady proporcjonalności, należy wskazać, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej. Podkreśla się, że kara pieniężna jest reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Celem kary nie jest zatem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i ochrona praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych (por. np. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 898/22).

Nie stwierdzając zatem w kontrolowanej sprawie naruszenia prawa materialnego, jak również przepisów postępowania, które miałyby wpływ na wynik sprawy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.