Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 1930/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f
journal: Dz.U. 2022 poz 559
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.)
article: art.383 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2022 poz 1277
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Mirosław Wincenciak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Masternak- Kubiak (spr.) Sędzia del. WSA Hanna Knysiak- Sudyka Protokolant starszy asystent sędziego Łukasz Mazur po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2024 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 16 maja 2023 r. sygn. akt II SA/Rz 7/23 w sprawie ze skargi P. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia 14 listopada 2022 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt II SA/Rz 7/23, oddalił skargę P. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia 14 listopada 2022 r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji P. G. (dalej jako: "skarżący", "radny"), został wybrany na radnego Rady Miejskiej w N., na kadencję 2018 - 2023. W dniu 9 marca 2022 r. do Wojewody wpłynęło pismo, z którego wynika, że skarżący reprezentuje spółkę X sp. z o.o., która prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego.

Organ nadzoru zwrócił się do przewodniczącego Rady Miejskiej w N. o zbadanie ww. informacji pod kątem naruszenia przez radnego przepisu art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.) - dalej: "u.s.g." i art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1277 ze zm.) - dalej: "K.w.", a także do Burmistrza N. o udzielenie informacji, czy X sp. z.o.o. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy N. i czy były z nią zawierane umowy cywilno-prawne bądź otrzymywała środki z budżetu gminy.

Z odpowiedzi udzielonych przez ww. organy wynika, że X sp. z o.o. m. in. brała udział w gminnych przetargach oraz zawierano z nią umowy na wynajem samochodu oraz usługi hotelowe i gastronomiczne, jednak w ocenie przewodniczącego Rady Miejskiej w N. nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia, że radny naruszył przepis art. 24f u.s.g.

Z powodu braku podjęcia działań ze strony Rady, organ nadzoru wezwał ją do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy w terminie 30 dni od wezwania, jednak Rada Miejska nie podjęła przedmiotowej uchwały.

W związku z powyższym Wojewoda, opisanym na wstępie zarządzeniem zastępczym z 14 listopada 2022 r., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w N.

Na powyższe zarządzenie zastępcze, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył radny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu.

Wskazanym na wstępie wyrokiem Sąd pierwszej instancji uznał wniesioną skargę za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. Zdaniem Sądu zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia obejmuje zarówno działalność prowadzoną osobiście, jak również działalność prowadzoną w innej formie czy to spółki cywilnej, spółki prawa handlowego. Zakaz obejmuje wszystkie formy tej działalności, w której bierze udział radny. Za nieuzasadniony Sąd meriti uznał zarzut, że zapłata bądź wynagrodzenie nie stanowi wykorzystania mienia komunalnego. Zgodnie z art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych w tym przedsiębiorstw. Mieniem są prawa majątkowe, których wartość można wyrazić w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowanej z budżetu gminy i gminnych osób prawnych. Wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłatę należności za wykonane usługi przez radnego ze środków z budżetu gminy należy więc zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, co też miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zatem wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłata należności za wydany towar ze środków z budżetu gminy należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Za chybiony Sąd Wojewódzki uznał argument, że zawarte umowy dotyczyły usług realizowanych na zasadzie powszechności i równości. Sąd meriti wyjaśnił, że na gruncie art. 24f ust.1 u.s.g. radny ma bezwzględny zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy. Zatem na gruncie literalnej wykładni tego przepisu jakiekolwiek wykorzystanie mienia gminy w prowadzeniu działalności stanowi wystarczającą przesłankę do wygaszenia mandatu radnego. Zakaz określony w powyższym przepisie ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności, czy też zasadności do konkretnej sprawy. Pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Norma art. 24f ust. 1 u.s.g. powinna w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego.

W ocenie Sądu Wojewódzkiego analiza przedstawionych dokumentów w tym jednej umowy i faktur, nie pozwala stwierdzić, że usługi były realizowane na zasadzie powszechności, tzn., że każdy podmiot, który wystąpiłby o realizację zamówienia mógłby je zrealizować. Została zawarta jedna umowa na wynajem samochodu, a również i ona nie stwarza takich gwarancji. Nie wiadomo bowiem, czy informacja o zapotrzebowaniu została ujawniona na tyle by dotrzeć do zainteresowanych podmiotów. Pozostałe zaś usługi zostały wykonane wyłącznie na podstawie dokumentu zapłaty. Oczywisty wydaje się wniosek, że skorzystano z usług gastronomicznych i hotelowych konkretnie wskazanego podmiotu tj. X sp. z o.o., w której skarżący pełnił funkcje prezesa. Nie może być zatem mowy o realizacji usług na zasadzie powszechności.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji pewną gwarancją zapewnienia zasady powszechności dostępu do usług byłoby chociażby uruchomienie procedury ofertowej, która pozwoliłaby na dokonanie oceny warunków przystąpienia do umowy. W sytuacji natomiast wykonywania usług niejako z wolnej ręki istnieje niepewność co do tych warunków. W takiej sytuacji radny nie jest w stanie wykazać, że usługi świadczone były na zasadzie powszechnego dostępu. Celem uchronienia się od zarzutu korupcyjnego nie powinien świadczyć na rzecz gminy usług, których warunki i zasady realizacji nie zostały powszechnie ujawnione i o których wykonanie nie mógł starać się każdy podmiot.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie orzekł, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 259) - dalej: "P.p.s.a.", jak w sentencji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. G. Zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 2 i 5 K.w. przez ich bezpodstawne (niewłaściwe) zastosowanie w wyniku błędnego przyjęcia, że pełniąc funkcję radnego Rady Miejskiej w N., będąc członkiem zarządu "X" sp. z o. o. P. G. zarządzał działalnością gospodarczą tej spółki z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy N. w wyniku zawierania przez spółkę "X" Sp. z o. o. umów najmu samochodu oraz świadczenia usług hotelowych i gastronomicznych na rzecz Miasta i Gminy N. i z tego tytułu pobierania przez spółkę wynagrodzenia,

- co stanowiło (według Sądu) naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu P. G. jako radnego przez Radę Miejską w N., a na skutek jej bezczynności w tym zakresie przez Wojewodę Podkarpackiego,

w sytuacji gdy:

- art. 24f ust. 1 u.s.g. nie dotyczy sytuacji, w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- do mienia komunalnego gminy nie zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi,

- korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie stanowi naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż w takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli tych, które są dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. przez nieuchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonego zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 2 i 5 K.w. przez ich bezpodstawne zastosowanie w wyniku błędnego przyjęcia, że pełniąc funkcję radnego Rady Miejskiej w N., będąc członkiem zarządu "X" Sp. z o. o. P. G. zarządzał działalnością gospodarczą tej Spółki z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy N. w wyniku zawierania przez spółkę "X" Sp. z o. o. umów najmu samochodu oraz świadczenia usług hotelowych i gastronomicznych na rzecz Miasta i Gminy N. i z tego tytułu pobierania przez spółkę wynagrodzenia,

- co stanowiło (według organu) naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu P. G. jako radnego przez Radę Miejską w N., a na skutek jej bezczynności w tym zakresie przez Wojewodę Podkarpackiego,

w sytuacji gdy

- art. 24f ust. 1 u.s.g. nie dotyczy sytuacji, w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- do mienia komunalnego gminy nie zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi,

- korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie stanowi naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż w takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli tych, które są dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. przez nieuchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonego zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 80 K.p.a. przez bezpodstawne przyjęcie na podstawie zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, że pełniąc funkcję radnego Rady Miejskiej w N., będąc członkiem zarządu "X" sp. z o. o. P. G. zarządzał działalnością gospodarczą tej spółki z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy N. w wyniku zawierania przez spółkę "X" sp. z o. o. umów najmu samochodu oraz świadczenia usług hotelowych i gastronomicznych na rzecz Miasta i Gminy N. i z tego tytułu pobierania przez spółkę wynagrodzenia,

- co stanowiło (według Organu) naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu P. G. jako radnego przez Radę Miejską w N., a na skutek jej bezczynności w tym zakresie przez Wojewodę Podkarpackiego,

w sytuacji gdy:

- art. 24f ust. 1 u.s.g. nie dotyczy sytuacji, w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- do mienia komunalnego gminy nie zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi,

- korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie stanowi naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2022 r., poz. 559 ze zm.), gdyż w takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli tych, które są dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej,

b) art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ z urzędu wszelkich koniecznych do wyjaśnienia sprawy czynności oraz nienależyte rozpatrzenie materiału dowodowego, a w szczególności niedokonanie należytego wyjaśnienia:

• czy zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy sytuacji w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

• czy do mienia komunalnego gminy zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi,

• czy korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych stanowi naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

- uchylenie w całości zaskarżonego wyroku;

- przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania;

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według przepisanych prawem norm.

- rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powyższe zarzuty szerzej umotywowano.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skargach zarzutów sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

Podstawy, na które można się powołać w skardze kasacyjnej, zostały sprecyzowane w art. 174 P.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych formach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i przepisów natury procesowej, okazały się całkowicie chybione.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem normy art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Zarówno przepisy Kodeksu wyborczego, jak i przepis art. 98a u.s.g. nie odsyłają do przepisów K.p.a. Zarówno podjęcie uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, jak i wydanie zarządzenia zastępczego nie jest poprzedzone jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym. W tych sprawach nie mamy bowiem do czynienia z załatwieniem sprawy administracyjnej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego (nawet w szerokim znaczeniu tego pojęcia),w rozumieniu K.p.a. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną - szczególną kompetencję nadzorczą wojewody, aktualizującą się tylko na gruncie prawa wyborczego do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i organu wykonawczego gminy. W art. 98a u.s.g. ustawodawca nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania K.p.a. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 784/17, LEX nr 2315526).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego całkowicie chybiony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt lit. a i lit. c P.p.s.a.. Zarzut ten został skonstruowany w sposób wadliwy, a to dlatego, że Sąd pierwszej instancji, dokonując kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, nie stosował art.145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c P.p.s.a., tylko na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.

Przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. stanowi, że sąd administracyjny uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla je w całości, albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Także przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c reguluje podstawę prawną stosowania środka prawnego wobec decyzji i postanowień (dopuszcza ich uchylenie). Przepisy te nie mają zatem zastosowania wobec zarządzeń zastępczych. Zaznaczyć należy, że w przypadku uwzględnienia skargi na zarządzenie zastępcze sąd, na podstawie art. 148 P.p.s.a., uchyla ten akt. W postępowaniu ze skargi na zarządzenie zastępcze nie zachodzi potrzeba badania wpływu naruszenia prawa "na wynik sprawy", skoro akt ten nie rozstrzyga sprawy administracyjnej. Podstawą uchylenia przez sąd zarządzenia zastępczego jest każde naruszenie prawa przez wojewodę, bez względu na materialnoprawny lub procesowy charakter naruszonego przepisu.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody Podkarpackiego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia przez niego ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten stanowi, że: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Niewątpliwie zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów wszelkie wątpliwości związane z interpretacją normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego.

Zauważyć należy, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie: "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796). Na pewno wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną działalnością gospodarczą.

O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (por. uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza. Przepis art. 24f ust. 1 w zw. z 1a u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 159/10). Powyższa regulacja zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania – czyli innymi słowy, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie.

Okoliczności faktyczne i prawne niniejszej sprawy pozwalają na stwierdzenie, że w przypadku skarżącego zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 K.w., nakazujące stwierdzenie wygaśnięcia mandatu. Z danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że radny pełni funkcję prezesa zarządu X sp. z o.o. z siedzibą w N. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. prowadzenie restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych, hoteli, podobnych obiektów zakwaterowania, działalność usługowa związana z wyżywieniem oraz transport. Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że na prośbę organu nadzoru Burmistrz Miasta i Gminy N. przesłał kserokopie umowy na wynajem samochodu od X sp. z o.o. z dnia 3 czerwca 2020 r. na kwotę 450 zł brutto oraz dwie faktury VAT związane z tym wynajmem: z dnia 8 czerwca 2022 r. nr [...] i z dnia 18 grudnia 2019 r. nr [...]. Burmistrz przedłożył także 3 faktury za zakup usług gastronomicznych na kwoty: 3520 zł nr [...], 150 zł nr [...] i 700 zł nr [...] oraz 3 faktury za usługi hotelowe na kwoty: 2000 zł nr [...], 1022 zł nr [...] i 145 zł nr [...]. Należy zatem stwierdzić, że przy prowadzeniu działalności gospodarczej X sp. z o.o. bezsprzecznie wykorzystuje środki finansowe Gminy N. Świadczą o tym ww. umowy oraz faktury VAT za świadczone przez tę spółkę usługi.

W myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego miarkowanie sankcji w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przedstawicielskiego poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności zasadniczo sprzeczne jest z ratio legis postanowień art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 383 § 1 pkt 5 K.w. Oczywiście w każdym przypadku organ musi brać pod uwagę, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której doszłoby do ponadustawowej ingerencji w prawo wykonywania mandatu radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Ingerencja w tę sferę zasadniczo musi pozostawać w racjonalnej, odpowiedniej proporcji do wskazanych celów. W wyroku z dnia 19 września 2016 r. sygn. II OSK 1820/16 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu (por. też wyrok z dnia 6 września 2016 r., sygn. II OSK 1269/16, LEX nr 2135967). Nie można jednak przyjąć, że ustalenie naruszenia przez radnego przepisów antykorupcyjnych podlega wartościowaniu w tym sensie, że możliwe jest stwierdzenie znacznego ich naruszenia - skutkującego wygaśnięciem mandatu - bądź nieznacznego nie prowadzącego do zastosowania takiej sankcji.

W tym stanie sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 P.p.s.a., jak w sentencji wyroku.