Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 643/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2022-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 ust.5 i ust. 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2022 r. sprawy ze skargi R. C. na decyzję Inne z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 27 lipca 2021 r. (nr [...]), Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, uchylił decyzję Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości z dnia 29 marca 2021 r. (nr [...]) oraz określił skarżącemu R. C. kwotę należności przypadającej do zwrotu na 124.167,75 zł ze środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu wraz z odsetkami.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w sprawie, której stan faktyczny przedstawia się następująco:

W dniu [...] kwietnia 2017 r. pomiędzy Województwem Lubelskim – Lubelską Agencją Wspierania Przedsiębiorczości w L. (dalej jako "LAWP" lub "Instytucja Zarządzająca") a skarżącym została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pt. "Stworzenie innowacyjnej aplikacji [...]". Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy i informacjami przedstawionymi w tabeli C.I. wniosku o dofinansowanie projektu, przedmiot projektu stanowiło stworzenie innowacyjnej w skali światowej aplikacji [...], potwierdzonej stosowną opinią o innowacyjności, instalowanej na smartfonach, której podstawowe zadanie miało stanowić intuicyjne wyszukiwanie oraz wzywanie pomocy w sytuacjach zagrożenia życia/zdrowia w dowolnym miejscu na świecie, do najbliższego punktu pomocy. Projekt miał być realizowany w okresie od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2018 r., który stanowił jednocześnie dzień rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu. Zgodnie z umową całkowita wartość projektu wynosiła 2.353.236,00 zł. Beneficjent miał otrzymać dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.304.800,00 zł, które odpowiadało 70% wydatków kwalifikowalnych. Umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksem zawartym w dniu [...] lutego 2018 r., m.in. w zakresie § 5 ust. 2 – całkowita wartość projektu została zmieniona na kwotę 2.295.672,00 zł. Przy zwieraniu umowy o dofinansowanie skarżącego reprezentował jego pełnomocnik M. C. – brat skarżącego, działający w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 24 kwietnia 2017 r.

W związku z przeprowadzonym audytem w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów poinformował LAWP o stwierdzonych nieprawidłowościach i uchybieniach związanych z realizacją wskazanego projektu. Instytucja audytująca wskazała, że stanowiąca przedmiot projektu aplikacja jest niedostępna na rynku w wersji dla systemu iOS i Android, co skutkowało uznaniem wydatków związanych z projektem za niekwalifikowalne oraz, że brak jest możliwości potwierdzenia wykonania aplikacji na terenie województwa lubelskiego ze względu na odmowę przesłania przez beneficjenta potwierdzenia pracy nad aplikacją na komputerze w L., ze względu na wyłączenie serwera, na którym znajdują się logi potwierdzające realizację projektu na terenie województwa lubelskiego. Audyt wykazał także nieprawidłowości w przeprowadzonych przez beneficjenta dwóch postępowaniach o udzielenie zamówień dotyczących usług związanych z przejrzystością i bezstronnością postępowania ofertowego ogłoszonego przez stronę, ze względu na ujawnione przez instytucję przeprowadzającą audyt powiązania. Ustalenia audytorów odnosiły się do obu postępowań ogłoszonych i przeprowadzonych przez beneficjenta w celu wyłonienia wykonawcy przedmiotu projektu. Jak wskazano, M. C. działający jako pełnomocnik strony, zgodnie z informacjami ujawnionymi w sieci Internet współpracował uprzednio z M. M. w ramach firmy H. , na stronach internetowych której zostało ogłoszone postępowanie ofertowe.

Po analizie powyższych kwestii LAWP stwierdziła, że w realizowanym przez beneficjenta projekcie istnieją nieprawidłowości i uchybienia związane z przejrzystością i bezstronnością postępowania ofertowego ogłoszonego przez stronę. Organ nałożył na skarżącego korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tych zamówień, której wysokość wynikała z Decyzji Komisji C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. – Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. W konsekwencji skarżący został wezwany do zwrotu środków w wysokości 127.782,38 zł wraz z odsetkami.

W związku z niedokonaniem przez stronę zwrotu środków objętych wezwaniem, LAWP zawiadomiła skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego, zaś decyzją z dnia 24 marca 2020 r. zobowiązała stronę do zwrotu kwoty 127.782,38 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją z dnia 1 września 2020 r. (nr [...]) Zarząd Województwa Lubelskiego uchylił powyższą decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na brak dowodu doręczenia stronie wezwania do zwrotu środków, skierowanego do niej przed wszczęciem przez organ postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

Z tego względu decyzją LAWP z dnia 29 marca 2021 r. ponownie zobowiązano R. C. do zwrotu środków, tym razem w kwocie 124.167,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jak wynikało z ustaleń LAWP beneficjent upublicznił dwa zapytania ofertowe. Pierwsze opublikowane zostało w dniu [...] lipca 2017 r. na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego umieszczonym na jego stronie internetowej (tzw. baza konkurencyjności) oraz na stronie internetowej [...]. Zgodnie ze skróconym opisem przedmiotu zamówienia obejmował on: zakup bazy danych numerów alarmowych, zakup wersji MVP, zakup optymalizacji infrastruktury IT, zakup aplikacji mobilnej [...] dla systemu Android, zakup aplikacji mobilnej [...] dla systemu iOS, zakup aplikacji webowej – panelu reklamowego, zakup API łączącego panel reklamowy z aplikacjami iOS i Android, zakup Beta-testów aplikacji, zakup, instalacje i optymalizację oprogramowania pozwalającego na osiągnięcie standardu HA infrastruktury serwerowej. W zapytaniu ofertowym beneficjent przewidział jako kryterium oceny ofert, m.in. cenę (maksymalnie 35 punktów) oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu, że maksymalny termin to 302 dni (maksymalnie 35 punktów). W przypadku kryterium dotyczącego terminu realizacji przedmiotu zamówienia strona zastrzegła dodatkowo, że w sytuacji niewskazania przez wykonawcę w ofercie żadnego terminu, beneficjent uzna, że wykonawca zaoferował maksymalny termin realizacji zamówienia.

W odpowiedzi na przedmiotowe zapytanie ofertowe wpłynęły dwie oferty, jedna złożona przez M. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "[...]", która opiewała na kwotę 1.831.200,00 zł netto i określała m.in. termin realizacji przedmiotu zamówienia na 307 dni oraz druga oferta pochodząca od A. Spółka Jawna, która jako cenę ofertową wskazywała kwotę 1.899.900,00 zł netto i określała termin realizacji przedmiotu zamówienia na 295 dni. Jako najkorzystniejszą ofertę beneficjent wybrał ofertę M. M. i w dniu [...] sierpnia 2017 r. zawarł z tym wykonawcą umowę na wykonanie zamówienia. W dniu [...] grudnia 2017 r. beneficjent i wykonawca rozwiązali umowę na podstawie porozumienia stron.

Przeprowadzona w dniu 29 września 2017 r. kontrola realizacji projektu wykazała nieprawidłowości i uchybienia, w związku z którymi po zapoznaniu się z wyjaśnieniami beneficjenta Instytucja Zarządzająca nałożyła na skarżącego korektę finansową o stawce 25%. Ostatecznie jednak, po rozpatrzeniu wniosku o anulowanie nałożonej korekty finansowej, LAWP zastosowała korektę finansową w wysokości 5% od kosztów już poniesionych, zgodnie z pkt 15 i pkt 24 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U z 2016 r. poz. 200 – dalej jako "rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych"), w brzmieniu uwzględniającym datę zaistnienia stwierdzonych nieprawidłowości. Wysokość korekty została obniżona ze względu na okoliczności, że doszło do rozwiązania umowy w przedmiocie realizacji zamówienia i w związku z tym poniesienia przez beneficjenta jedynie części wydatków związanych z tym zamówieniem. Korekta została nałożona na wydatki poniesione i faktycznie rozliczone we wnioskach o płatność nr [...] oraz nr [...]

Jak ustalił organ, w dniu [...] grudnia 2017 r. beneficjent upublicznił na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych oraz na stronie internetowej [...] zapytanie ofertowe dotyczące realizacji zamówienia na "Zakup usługi wytworzenia oprogramowania do aplikacji mobilnych będących kontynuacją wytworzonego już elementu, tj. prototypu MVP wraz z zakupem, instalacją i optymalizacją oprogramowania pozwalającego na osiągnięcie standardu HA infrastruktury serwerowej", w zakresie częściowo pokrywającym się z poprzednio ogłoszonym zamówieniem. Zamówienie obejmowało swoim zakresem jego niewykonaną część, tj. zakup aplikacji mobilnej [...] dla systemu Android, zakup aplikacji mobilnej [...] dla systemu iOS, zakup aplikacji webowej – panelu reklamowego, zakup API łączącego panel reklamowy z aplikacjami iOS i Android, zakup Beta-testów aplikacji, zakup, instalacje i optymalizację oprogramowania pozwalającego na osiągnięcie standardu HA infrastruktury serwerowej. Beneficjent przewidział analogiczne kryteria oceny ofert do tych założonych w poprzednim zapytaniu ofertowym, z tą różnicą, że w przypadku kryterium obejmującego termin realizacji zamówienia, maksymalny termin określił poprzez wskazanie dnia 30 czerwca 2018 r. jako termin wykonania zamówienia. Termin składania ofert został określony do godz. 10:00 dnia 24 stycznia 2018 r., a więc odpowiadał wymogowi obowiązujących wówczas Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie ofertowe wpłynęła wyłącznie jedna oferta, pochodząca ponownie od M. M., która opiewała na kwotę 1.716.450,00 zł netto. W konsekwencji uznania przez beneficjenta, że oferta ta spełnia postawione w postępowaniu warunki i kryteria oceny ofert, została ona wybrana przez zamawiającego, w rezultacie czego w dniu [...] stycznia 2018 r. strona i wykonawca zawarli umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia.

Jak wynika ze znajdujących się w aktach sprawy protokołów zdawczo-odbiorczych dotyczących odbioru poszczególnych części ww. zamówienia, M. M. wykonał w całości przedmiot umowy.

W trakcie zaś realizacji projektu zostały przeprowadzone kolejne kontrole w miejscu realizacji projektu, które jednak nie stwierdziły nieprawidłowości i uchybień w realizacji projektu.

Jak ustaliła LAWP, oba zapytania ofertowe zostały upublicznione, poza stroną internetową wskazaną w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych, na stronie internetowej [...]. Jak wynika ze znajdujących się w aktach sprawy przekazanych przez Ministerstwo Finansów, oświadczenia beneficjenta z dnia [...] stycznia 2018 r. i oświadczenia M. C. z dnia [...] stycznia 2019 r, a także wydruków z sieci Internet obejmujących dane dotyczące domeny pn. "[...].pl", przekazanych wraz z tymi oświadczeniami przez osoby je składające, domena internetowa pn. "[...].pl", pod którą znajduje się strona internetowa [...], należy do pełnomocnika beneficjenta – M. C., który nabył do niej prawo w dniu [...] stycznia 2012 r, w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą H. – M. C.. Prowadzi on ww. działalność gospodarczą począwszy od dnia 2 stycznia 2013 r., co wynika z danych ujawnionych w CEiDG.

Zdaniem organu, informacje zamieszczone na stronie internetowej [...] wskazują, że strona ta wykorzystywana jest przez "H. ", tj. agencję interaktywną i social media "[...]". W zakładce "NASZ ZESPÓŁ", według stanu na dzień 20 sierpnia 2017 r. i na dzień 26 listopada 2018 r. wśród "zespołu" wymienieni byli m.in. "M. Creative Manager" i "M. IT Development Manager", którego w opisie określono jako szefa programistów. Osoby te to odpowiednio M. C. i M. M., a więc wykonawca, któremu strona udzieliła obu zamówień.

Z oświadczenia M. M. wynika, że współpracował on z "[...]", początkowo w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą H. M. M., którą utworzył z myślą o dalszej współpracy z "H. ", a kolejno, w związku ze zmianą wizji współpracy z "[...]" w sierpniu 2014 r., w ramach działalności gospodarczej pod firmą "[...]", której główną specjalizację stanowiły usługi IT i programistyczne, a więc tożsame ze wskazanymi na stronie internetowej w odniesieniu do członka zespołu "M. IT Development Manager". Z powyższym oświadczeniem koresponduje treść oświadczenia złożonego przez M. C., w którym wskazał, że współpraca pomiędzy nim a M. M. miała miejsce w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych, odpowiednio pod firmami: H. M. C. i [...]. Poprzez odwołanie się w treści oświadczenia do wpisu blogowego zamieszczonego w lutym 2016 r., jednocześnie przyznał, że współpraca ta miała także miejsce zanim M. M. zmienił oznaczenie firmy na [...]. Z oświadczenia M. C. nadto wynika, że usługi świadczone przez M. M. stanowiły uzupełnienie jego oferty.

Jak wynika z danych ujawnionych w CEiDG, dotyczących M. M., rozpoczął on prowadzenie działalności gospodarczej w dniu 24 czerwca 2013 r. pod firmą H. M. M., od dnia 16 lipca 2013 r. kontynuował jej prowadzenie pod firmą H. I. – M. M., natomiast od dnia 14 sierpnia 2014 r. prowadzi ją pod firmą [...].

Na okoliczność współpracy M. C. i M. M. wskazują także informacje widniejące na portalu LinkedIn, na profilu użytkownika H. – I. & M. S. i profilu użytkownika M. M.. Na każdym z tych profili uwidoczniona została informacja obejmująca określenie M. M. jako współzałożyciela w odniesieniu do H. – I. & M. S., zaś na profilu M. M. został oznaczony także okres pełnienia przez M. M. takiej funkcji/roli do listopada 2018 r. Na fakt współpracy pomiędzy M. C. i M. M. wskazuje również treść wpisu zamieszczonego w dniu 10 lutego 2016 r., na stronie internetowej [...], przekazanego LAWP przez instytucję audytującą. Jako autorów wpisu pn. "[...]" wskazano M. C. i M. M..

W konsekwencji LAWP uznała, że zamówienia zostały przeprowadzone przez beneficjenta w sposób naruszający postanowienie § 13 ust. 3 umowy oraz regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, Podrozdział 6.2 pkt 3 lit. e) i Podrozdział 6.5 pkt 1. Uchybiono zasadzie zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie równego traktowania wykonawców. M. M. posiadał w odniesieniu do procesu udzielania ww. zamówień większe możliwości informacyjne niż osoby, które otrzymywały informacje o tych zamówieniach wyłącznie za pośrednictwem upublicznionych ogłoszeń, co stawiało go w ewidentnie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych.

Powołując się na treść art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm. – dalej jako "u.f.p.") i § 56 i § 57 ust. 1 Umowy o dofinansowanie LAWP wskazała, że opisane działania strony traktować należy jako przypadek naruszenia procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p., tj. procedur określonych w Umowie o dofinansowanie i wytycznych, do których stosowania odsyła umowa. Ich naruszenie przez stronę, w świetle przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p. skutkuje obowiązkiem zwrotu przez beneficjenta przekazanych mu środków w całości lub części. Organ zakwalifikował nieprawidłowości jako nieprawidłowości indywidualne. Wskazał, że nie jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej z powyższymi nieprawidłowościami indywidualnymi, w związku z czym zastosowanie znajduje przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. W załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej dla zaistniałych w niniejszej sprawie nieprawidłowości indywidualnych, zasadne jest zatem zastosowanie stawki procentowej odpowiadającej najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnej, tj. 12 kategorię nieprawidłowości pn. "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert", która obejmuje m.in. ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję, a wiec odnosi się do przypadków naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które miały miejsce w przypadku procedury udzielania obu zamówień. Dla ww. kategorii nieprawidłowości indywidualnej przepisana stawka korekty wynosi 25%, z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% albo 5%. Organ uznał ostatecznie za zasadne zastosowanie w odniesieniu do stwierdzonych analogicznych nieprawidłowości indywidualnych w obu zamówieniach obniżonej stawki korekty o wartości 10%.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez skarżącego odwołania, decyzją z dnia 27 lipca 2021 r. Zarząd Województwa Lubelskiego uchylił decyzję LAWP z dnia 29 marca 2021 r. oraz określił R. C. kwotę zwrotu środków europejskich w wysokości 124.167,75 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy uznał przede wszystkim poczynione przez organ I instancji ustalenia faktyczne za prawidłowe. Wskazał, że M. C. będący bratem i jednocześnie pełnomocnikiem beneficjenta oraz M. M., który złożył oferty w ramach ogłoszonych przez beneficjenta dwóch postępowań o udzielenie zamówień, których dotyczy niniejsza sprawa i z którym skarżący zawarł umowy na ich wykonanie, ściśle współpracowali ze sobą zawodowo. Zdaniem organu w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulegało wątpliwości, że ich współpraca trwała od początku 2012 r., co najmniej do listopada 2018 r. Miała ona także miejsce w czasie, gdy wszczęto i prowadzono te postępowania o udzielenie zamówień. Ponadto zarówno w czasie wszczęcia i prowadzenia obu postepowań, na stronie internetowej [...], na której upubliczniono zapytania ofertowe, M. M. figurował jako "M. IT Development Manager", którego w opisie określono jako szefa programistów. Co więcej, zakres umocowania M. C. wynikający z udzielonego mu przez beneficjenta pełnomocnictwa i faktycznie podejmowane przez niego czynności w imieniu beneficjenta wskazują, że posiadał on wszelką wiedzę na temat omawianych zamówień. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że M. M., poprzez swojego wieloletniego współpracownika M. C., posiadał w odniesieniu do procesu udzielania zamówień większe możliwości informacyjne niż osoby, które otrzymywały informacje o tych zamówieniach wyłącznie za pośrednictwem upublicznionych ogłoszeń. Stawiało go to w ewidentnie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych.

Organ wyjaśnił również, że zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3 - 5 i § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie, skarżący zobowiązał się zrealizować projekt w sposób odpowiadający wymogom statuowanym przepisami prawa unijnego i krajowego, postanowieniom wytycznych horyzontalnych wydanych przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, z późn. zm. – dalej jako "ustawa wdrożeniowa") oraz wytycznych programowych dotyczących systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego w latach 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej, w zakresie w jakim określają one obowiązki beneficjentów wsparcia ze środków publicznych oraz zgodnie z postanowieniami Umowy.

Wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 2-4 Umowy o dofinansowanie, beneficjent był obowiązany ponosić wydatki zgodnie z zasadą przejrzystości (ust. 1), zasadą uczciwej konkurencji, obejmującą w szczególności obowiązek stosowania ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów (ust. 2) oraz w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów, rozumianego jako sytuację, gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (ust. 4). Zgodnie zaś z pkt 6.5. pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto (tj. bez podatku od towarów i usług), beneficjent zobligowany jest do ich udzielenia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności. W rozpatrywanym przypadku, strona jako niebędąca podmiotem zobowiązanym zgodnie z ówcześnie obowiązującym art. 3 ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm. – dalej jako "p.z.p."), do jej stosowania zobowiązana była, w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto (tj. bez podatku od towaru i usług), do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Organ wyjaśnił również, że katalog przypadków wystąpienia konfliktu interesów wskazany w sekcji 6.5.2 pkt 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności nie ma charakteru zamkniętego. Możliwe jest wystąpienie i stwierdzenie także innych przypadków wystąpienia konfliktu interesów – opartego na relacjach innych niż wyraźnie stypizowane – wówczas instytucja będąca stroną umowy jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie (sekcja 6.5.2 zasada konkurencyjności pkt 3 in fine), z uwzględnieniem pojęcia "konflikt interesów", ujętego w § 13 ust. 4 Umowy o dofinansowanie.

Zarząd Województwa Lubelskiego uznał, że M. M. miał w procesie ubiegania się o omawiane zamówienia pozycję uprzywilejowaną względem innych wykonawców, czego źródłem była relacja wieloletniej ścisłej współpracy pomiędzy wymienionym wykonawcą a pełnomocnikiem beneficjenta M. C.. Doszedł do wniosku, z uwagi na zakres udzielonego pełnomocnictwa oraz zakres aktywności M. C. odnoszącej się do projektu (w szczególności podpisanie w imieniu beneficjenta umowy o dofinansowanie), posiadał on pełną i szczegółową wiedzę o zakresie projektu, znacznie wykraczającą poza informacje udostępnione w zapytaniu ofertowym opublikowanym w Bazie Konkurencyjności i mógł ją dowolnie udostępnić wykonawcy, w celu ułatwienia mu złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, tak aby to właśnie ten a nie inny wykonawca efektywnie uzyskał zamówienie. Dążenie do udzielenia zamówienia przez beneficjenta zamówienia na rzecz M. M. realnie wystąpiło i nie miało jedynie charakteru potencjalnego. M. M. został wybrany jako wykonawca pierwszego z zamówień, pomimo że jego oferta nie spełniała wymogów postawionych w zapytaniu ofertowym i powinna zostać pominięta przy wyborze wykonawcy, zaś wybór ten miał kluczowe znaczenie dla kręgu podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o drugie z zamówień.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że skarżący przy udzielaniu obu zamówień dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, a zatem naruszenia postanowień § 13 ust. 3 Umowy oraz jednocześnie regulacji Wytycznych (Podrozdział 6.5 pkt 1 oraz Podrozdział 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności). W konsekwencji organ stwierdził, że wystąpiło naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skutkujące obowiązkiem zwrotu przez skarżącego przekazanych mu środków w całości lub części. Działanie beneficjenta wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości indywidualnej, o której mowa w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej. Kierując się treścią § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo wiązanych z udzielaniem zamówień organ dokonał obniżenia wartości korekty do 10%. Organ w całości podtrzymał ustalenie co do wysokości kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu nieprawidłowości.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na powyższą decyzję skarżący R. C. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie jej uchylenie i umorzenie postępowania administracyjnego oraz przyznanie kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi zarzucił, że Dyrektor Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości nie był uprawniony do wydania decyzji z dnia 29 marca 2021 r., zaś Zarząd Województwa Lubelskiego do orzekania jako organ odwoławczy. Wskazał, że LAWP była dysponentem środków publicznych, z których strona jako beneficjent otrzymała dofinansowanie na realizację projektu "Stworzenie innowacyjnej aplikacji [...]", autorem umowy zawartej ze stroną jako beneficjentem, oraz szeregu dokumentów stanowiących podstawę przyznania dofinansowania oraz oceny zgodności jego wydatkowania z prawem krajowym i unijnym. Wykonywała także funkcje kontrolne wobec strony jako beneficjenta dofinansowania oraz sama pozostawała jednostką kontrolowaną w ramach audytu przeprowadzonego przez Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów. W ocenie skarżącego, powyższe uniemożliwia bezstronne załatwienie sprawy i uzasadniało wyłączenie Dyrektora LAWP od załatwienia sprawy na podstawie art. 25 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, z późn. zm. – dalej jako "k.p.a."), który może ponosić cywilną odpowiedzialność odszkodowawczą, a także możliwą odpowiedzialność karną związaną z niedopełnieniem obowiązków służbowych. Powyższe dotyczy również Zarządu Województwa Lubelskiego, który z uwagi na to, że środki przekazane beneficjentowi w ramach dofinansowania pochodzą ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego, którego organem jest Zarząd Województwa, wobec czego organ ten stał się niejako sędzią we własnej sprawie. W związku z powyższym skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 25 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP, w zw. z art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 15 k.p.a. i art. 19 k.p.a.

Zdaniem strony zaskarżona decyzja narusza także art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Jak wskazał skarżący, pojęcie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. można interpretować szeroko, tzn. nie muszą one wprost wynikać z aktu normatywnego jako inne procedury obowiązujące, nie oznacza to jednak pełnej dowolności ustalania i aprobaty ich treści, ustalenie obowiązujących w danym projekcie procedur musi bowiem uwzględniać przepisy powszechnie obowiązującego prawa. W ocenie skarżącego § 13 ust. 3 i 4 Umowy o dofinansowanie projektu są nieważne w części, w jakiej definiują one pojęcie konfliktu interesu oraz, co dotyczy zwłaszcza ust. 3, nakładają na beneficjenta niedookreślone i tym samym niemożliwe do spełnienia obowiązki. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do kierunkowego i preferencyjnego postępowania beneficjenta w odniesieniu do M. M.. Jego zdaniem tego rodzaju ustalenia z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynikają. Ponadto w niniejszej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w Wytycznych, jak również organ nie wskazał na jakikolwiek wzorzec zachowań zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, który miałby zostać w niniejszej sprawie naruszony. Wobec powyższego, skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji również to, że wydana została bez podstawy prawnej, a zatem jest nieważna w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzji jest nieważna w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. także z tego względu, że dla stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości indywidualnej nie określono stawek procentowych stosowanych przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń. Skoro zaś nieprawidłowości indywidualne uznane przez organ nie zostały objęte sankcją wynikającą z aktu normatywnego należy uznać, iż w istocie nie mają one charakteru zachowań niedopuszczalnych lub zabronionych. Sankcja w zakresie prawa publicznego musi precyzyjnie i wprost wynikać z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa. Posłużenie się w tym zakresie przez organ analogią stanowi rażące naruszenie art. 7a § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł o jej oddalenie i rzeczowo odniósł się do podniesionych w skardze zarzutów uznając je za całkowicie chybione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 – dalej jako "p.p.s.a"), polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a zatem kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uchyla bowiem zaskarżoną decyzję tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Żadna z powyższych podstaw wzruszenia zaskarżonej decyzji w sprawie niniejszej nie wystąpiła. Nie było też jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Przechodząc do istoty sprawy należy wskazać, że w dniu [...] kwietnia 2017 r. R. C. zawarł z Lubelską Agencją Wspierania Przedsiębiorczości umowę o dofinansowanie projektu, pt. "Stworzenie innowacyjnej aplikacji [...]", na podstawie której skarżącemu zostały wypłacone środki z tytułu dofinansowania.

Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3-5 Umowy, beneficjent zobowiązał się zrealizować projekt w sposób odpowiadający wymogom statuowanym przepisami prawa unijnego i krajowego, postanowieniom wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej, w zakresie w jakim określają one obowiązki beneficjentów wsparcia ze środków publicznych oraz zgodnie z postanowieniami Umowy. Jednocześnie, zgodnie z § 2 ust. 9 i 10 Umowy, przy realizacji umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania wytycznych i wyraził zgodę na postępowanie w stosunku do niego zgodnie z warunkami i zasadami w nich określonymi, z zastrzeżeniem ust. 11 i 12 i z uwzględnieniem wszelkich zmian wytycznych wprowadzonych po dniu zawarcia Umowy.

Przez "Wytyczne", stosownie do § 1 pkt 18 Umowy, należy rozumieć "Wytyczne horyzontalne" i "Wytyczne programowe", a więc odpowiednio wytyczne horyzontalne wydane przez ministra właściwego spraw rozwoju regionalnego na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (§ 1 pkt 19 Umowy) oraz wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Tom II – działania wdrażane przez Lubelską Agencję Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie (§ 1 pkt 20 Umowy). Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, wytyczne horyzontalne stanowią natomiast m.in. wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych, a więc Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (powoływane dalej jako "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności").

Stosownie do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Podrozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku pkt 1 i 2), ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie, zarówno w trakcie realizacji projektu, jego kontroli, jak i po zakończeniu projektu. Wydatkiem kwalifikowalnym jest m.in. wydatek, który został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie (Podrozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku pkt 3 lit. e). Odpowiednikiem tego postanowienia jest zapis § 12 pkt 2 lit. f Umowy.

Jednocześnie według § 13 ust. 2 Umowy, beneficjent był obowiązany ponosić wydatki zgodnie z zasadą przejrzystości, polegającą na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji. W § 13 ust. 3 Umowy beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wydatków przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, w szczególności ustanowienie niedyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia, ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów oraz ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty. Beneficjent zobligowany został również do ponoszenia wydatków w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów, to jest gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (§ 13 ust. 4 Umowy).

Stosownie zaś do Podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto (tj. bez podatku od towarów i usług), beneficjent zobligowany jest do ich udzielenia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności.

W rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że skarżący nie był podmiotem zobowiązanym zgodnie z ówcześnie obowiązującym art. 3 p.z.p. do jej stosowania, a zatem zobowiązany był do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności. Zasada ta została opisana w sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W celu uniknięcia konfliktu interesów w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu p.z.p., zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo (pkt 2 lit. a) oraz osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne (pkt 2 lit. b). Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ w wytycznych programowych,

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Jednocześnie, w przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie. Powyższe zapisy znajdują odzwierciedlenie w § 13 Umowy o dofinansowanie.

Uwzględniając przywołane wyżej postanowienia umowy o dofinansowanie stwierdzić należy, że zawierając tę umowę skarżący jednoznacznie i bezwzględnie zobowiązał się do stosowania postanowień umowy oraz Wytycznych programowych i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W ramach tych wytycznych, w szczególności tych ostatnich, skarżący zobowiązał się do przestrzegania określonej w nich zasady konkurencyjności, która przewiduje m.in. wymóg unikania konfliktu interesów. Zobowiązanie do stosowania tej zasady zostało wyrażone wprost w § 2 ust. 3 pkt 4 i § 13 Umowy. Zapisy umowy są spójne z wymogami określonymi w wytycznych i w ocenie Sądu nie budzą żadnych wątpliwości co do ich ważności oraz żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

Na aprobatę Sądu zasługuje także stanowisko organu w zakresie naruszenia przez beneficjenta omówionej wyżej zasady konkurencyjności.

Okolicznością bezsporną jest to, że przy zwieraniu umowy o dofinansowanie skarżącego reprezentował pełnomocnik – M. C. (brat skarżącego), działający w oparciu o pełnomocnictwo z dnia [...] kwietnia 2017 r., którego zakres obejmował podpisanie umowy, reprezentowanie przed wszystkimi urzędami, instytucjami, organami administracji rządowej i samorządowej, jednostkami samorządu terytorialnego, innymi osobami prawnymi i fizycznymi we wszystkich sprawach cywilnych i administracyjnych związanych z przystąpieniem i realizacją projektu, w tym w szczególności do podpisania dokumentacji i wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami, składania oraz przyjmowania wszelkiego rodzaju pism, wniosków, deklaracji, korespondencji, oświadczeń wiedzy i woli, zaświadczeń, dokumentów urzędowych i prywatnych. Niesporna jest także okoliczność wieloletniej współpracy M. C. z wykonawcą zamówień udzielonych przez skarżącego w ramach realizacji przedmiotowego projektu – M. M.. Jak wynika z ustaleń organu, współpraca ta miała miejsce także w czasie prowadzenia obu zamówień udzielonych przez skarżącego, co wynika z informacji pozyskanych z sieci Internet, m.in. ze strony internetowej [...], danych ujawnionych w CEiDG oraz portalu LinkedIn oraz oświadczenia skarżącego z dnia [...] stycznia 2018 r. i M. C. z dnia [...] stycznia 2019 r., które zostały zabezpieczone przez Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów w ramach audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej i przekazane LAWP.

Dlatego analiza zgromadzonego przez organy materiału dowodowego uzasadniała przyjęcie, że w procesie ubiegania się o udzielone przez skarżącego zamówienia M. M. miał pozycję uprzywilejowaną względem innych wykonawców, czego źródłem były jego relacje z pełnomocnikiem, a zarazem bratem skarżącego – M. C. i ich wieloletnia współpraca. Bez wątpienia zakres udzielonego pełnomocnictwa oraz podejmowane przez M. C. czynności w ramach projektu świadczą o posiadaniu przez niego pełnej i szczegółowej wiedzy w zakresie projektu, która znacznie wykraczała poza informacje udostępnione w opublikowanym zapytaniu ofertowym. Z tego względu biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego należało przyjąć, że M. M. miał dostęp do tej wiedzy, co ułatwiło mu przygotowanie oferty. Jak słusznie przyjęły organy, powyższe nie miało jedynie charakteru potencjalnego, bowiem M. M. został wykonawcą pierwszego z zamówień pomimo, że jego oferta nie spełniała wymogów postawionych w zapytaniu ofertowym, a przez to winna zostać pominięta przy wyborze wykonawcy. Pierwsze zamówienie miało zaś ścisły wpływ na drugie z tego względu, że umowa dotycząca pierwszego zamówienia została rozwiązana po jej częściowym wykonaniu, wobec czego drugie zamówienie polegało na wykonaniu pozostałej części pierwotnego zamówienia.

Powyższe ustalenia nie budzą żadnych wątpliwości Sądu i zasługują na pełną aprobatę. Ocena dokonana przez organy jest dogłębna i odpowiada zasadom logiki i doświadczenia życiowego. Uprzywilejowana pozycja M. M. w toku postepowań o udzielenie zamówienia została przez organy wykazana i szczegółowo uzasadniona. Poświęcone temu rozważania są obszerne, a ich konkluzje trafne i spójne. Wbrew twierdzeniom skarżącego organy nie poprzestały na wnioskach instytucji audytującej, która dostarczyła organom kluczowe dokumenty w sprawie, lecz dokonały własnej i samodzielnej analizy, co potwierdzają szczegółowe uzasadnienia decyzji organów obu instancji.

Dlatego też w świetle poczynionych prawidłowych ustaleń organów w zakresie istnienia powiązań między pełnomocnikiem skarżącego a wyłonionym wykonawcą uzasadnione jest stanowisko, że doszło do naruszenia przez beneficjenta przy udzielaniu obu omawianych zamówień zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonych w § 13 Umowy o dofinansowanie oraz Podrozdziale 6.5 pkt 1 i Podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, a także zasady unikania konfliktu interesów uregulowanych w § 13 Umowy o dofinansowanie oraz Podrozdziale 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

W konsekwencji, organy całkowicie zasadnie i prawidłowo ustaliły, że skarżący zobowiązany był do zwrotu przekazanych mu środków, stosownie do przepisu 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i trafnie określiły przypadającą do zwrotu kwotę.

Powyższej oceny nie zmieniają podniesione w skardze zarzuty, które stanowią w istocie nieusprawiedliwioną polemikę z obowiązującymi przepisami prawa.

Przede wszystkim kompletnie niezrozumiały jest zarzut skargi podważający właściwość organów (Zarządu Województwa Lubelskiego i LAWP) do orzekania w niniejszej sprawie. Stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku regionalnego programu operacyjnego instytucją zarządzającą, której zadania zostały określone w ust. 2 tego przepisu, jest zarząd województwa. Instytucja zarządzająca może powierzyć instytucji pośredniczącej, w drodze porozumienia albo umowy, zadania związane z realizacją krajowego albo regionalnego programu operacyjnego, z zastrzeżeniem ust. 6, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). Kompetencja do delegowania na instytucję pośredniczącą uprawnienia do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, wybierania projektów do dofinansowania, zawierania umów o dofinansowanie oraz dokonywania kontroli projektów została zatem wprost przewidziana przez ustawodawcę w powyższych przepisach. Z art. 207 ust. 12 pkt 2 u.f.p. wynika natomiast kompetencja Instytucji Zarządzającej do rozpatrywania odwołań od decyzji określających kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków wydawanych przez instytucję pośredniczącą. Organy są zobowiązane do działania na podstawie prawa i przestrzegania swojej właściwości rzeczowej. Stąd realizacja ustawowych uprawnień i obowiązków nie może być postrzegana jako sprzeczna z zasadami postępowania wyrażonymi w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego.

Nie było również żadnych podstaw do przyjęcia, że organy oparły swoje ustalenia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego przez Instytucję Audytującą audytu operacji finansowanych ze środków UE. Zaznaczyć należy, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustalenia audytu stanowiły podstawę do wszczęcia kontroli w zakresie realizacji projektu przez beneficjenta przez instytucję pośredniczącą lub instytucję zarządzającą, czy też postępowania w zakresie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Jak już wyżej wskazano, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organy dokonały własnej i samodzielnej analizy sprawy, która znalazła szczegółowe odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji obu instancji.

Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że w toku wcześniejszych kontroli przeprowadzonych przez LAWP omawiane nieprawidłowości nie zostały ujawnione. Z przepisu art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wynika wprost, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Przepis art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej stanowi natomiast, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Zupełnie bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. Stosownie do ust. 1 tego ostatniego przepisu, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Dokonując interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. ustawa – Prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1906/18; z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15; z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15; z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15; z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15). Procedury zawarte w postanowieniach umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności bezsprzecznie mieszczą się w pojęciu "innych procedur", o których mowa w art. 184 u.f.p.

Całkowicie błędne jest przy tym założenie strony, że postanowienia Umowy o dofinansowanie nie mogły zawierać szerszego ujęcia zagadnienia "konfliktu interesów", niż to wyrażone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W wytycznych wprost wskazano, że zawarte w nich wyliczenie ma charakter przykładowy, na co wskazuje użycie sformułowania "w szczególności" oraz przewidziano sytuację udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu "w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d" (Podrozdział 6.5.2 pkt 3). W tym ostatnim przypadku nałożono na organ, przed wezwaniem do zwrotu środków, obowiązek wykazania istnienia naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie, co też organy w rozpoznawanej sprawie prawidłowo uczyniły.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, poprzez wybór stawki procentowej korekty dla nieprawidłowości najbliższej rodzajowo, co oznacza według skarżącego wydanie decyzji w warunkach przewidzianych w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości równa jest kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości zasadą jest objęcie korektą finansową całości nieprawidłowo poniesionych wydatków. Jednocześnie, w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej zawarto delegację ustawową do wydania rozporządzenia przewidującego warunki obniżania wysokości korekt finansowych w obszarze zamówień publicznych. Zgodnie z § 3 wydanego na tej podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 4 rozporządzenia, w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną, wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie. Natomiast według § 5 ust. 1 rozporządzenia, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według określonych w rozporządzeniu wzorów. Jednocześnie, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (§ 6 wskazanego rozporządzenia).

W niniejszej sprawie trafnie organ uznał, że nie jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych ze stwierdzonymi nieprawidłowościami indywidualnymi, przez co zastosowanie znajduje przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia. Z uwagi na brak określenia w załączniku do rozporządzenia stawki procentowej dla zaistniałych w niniejszej sprawie nieprawidłowości indywidualnych organ prawidłowo przyjął, że zasadne jest zastosowanie stawki procentowej odpowiadającej najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnej, tj. 12 kategorii nieprawidłowości pn. "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert", która obejmuje m.in. ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję, a wiec odnosi się do przypadków naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla wskazanej kategorii nieprawidłowości indywidualnej przepisana stawka korekty wynosi 25%, która może być obniżona do wysokości 10% albo 5%. Organy reguły te prawidłowo uwzględniły.

W opisanej sytuacji nie można zatem było uznać, aby ustalenie stawki korekty finansowej nastąpiło bez podstawy prawnej. W wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w ustawie wdrożeniowej rozporządzeniu z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych przewidziano wprost stosowanie stawki odpowiadającej najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych, w stosunku do nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej. Procedowanie organów w tym zakresie było zatem jak najbardziej uprawnione i w ocenie Sądu zostało dokonane całkowicie prawidłowo. Zaakcentowania przy tym wymaga to, że określenie stawki korekty finansowej na podstawie § 6 rozporządzenia – było dla skarżącego korzystne, bowiem w przeciwnym wypadku organ mógł zastosować regułę ogólną wyrażoną w art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, która przewiduje wymierzenie korekty finansowej w wysokości 100% dofinansowania.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić, że skarżący był beneficjentem dofinansowania ze środków publicznych, które może zostać przyznane i wydatkowane tylko zgodnie z obowiązującymi regułami. Każde naruszenie tych reguł rodzić może obowiązek zwrotu udzielonego dofinansowania w całości lub części. Tymczasem wniesienie przez skarżącego skargi, która oparta została na kwestionowaniu ważności wskazanych wyżej reguł dofinansowania i podstaw weryfikowania jego poprawności – było nieusprawiedliwione żadnymi okolicznościami sprawy.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie obowiązany był skargę jako całkowicie bezzasadną oddalić, o czym – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – orzekł w sentencji wyroku.