Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 225/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie: Sędzia Diana Trzcińska (spr.) Asesor WSA Wojciech Wycichowski po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2023 r. w Gdańsku w postępowaniu uproszczonym na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi K. J. na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 30 grudnia 2022 r., nr WOP.7722.92.2021.MK w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

K. J., reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (WINB) w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych, w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z 22 czerwca 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Tczewie (dalej PINB) nakazał B. P. i K. J., wstrzymanie budowy (bez prowadzenia robót) obiektu budowlanego - muru oporowego rozgraniczającego działki nr [...] i [...] przy ul. S. [...] i [...] w Tczewie. Jednocześnie PINB nakazał bezzwłoczne usunięcie stanu zagrożenia w związku z występującym odchyleniem muru w kierunku działki nr [...]:

od pionu o około 15 cm muru oporowego na odcinku o długości około 16 m, wykonując następujące roboty budowlane: wykonanie dwóch linii poziomego podparcia rozmieszczone w odpowiednich miejscach (dla muru o wysokości 1,65 m wysokość podparć: 0,35 m i 1,10 m), wykonanie linii podparcia z kantówek o przekroju min. 8 x 10 cm, zapory podeprzeć zastrzałami drewnianymi o przekroju min. 8 x 10 cm w rozstawie max. co 1,5 m, zapartymi o słupki stalowe z rur o 60,3/5,5 mm wbitych na głębokość 1,0 m;

od pionu o około 5 cm muru oporowego na odcinku o długości około 11 m, wykonując następujące roboty budowlane: wykonanie jednej linii poziomego podparcia rozmieszczonej w odpowiednim miejscu (dla muru o wysokości 1,1 m - wysokość podparć: 0,75 m), wykonanie linii podparcia z kantówek o przekroju min. 8 x 10 cm, zapory podeprzeć zastrzałami drewnianymi o przekroju min. 8 x 10 cm w rozstawie max. co 1,5 m, zapartymi o słupki stalowe z rur 0 60,3/5,5 min wbitych na głębokość 0,80 m.

Jednocześnie PINB poinformował inwestorów o możliwości złożenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia wniosku o legalizację ww. obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu postanowienia PINB wskazał, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej różnice terenu pomiędzy działkami oraz osuwanie się mas ziemi z terenu położonego wyżej, zgodnie definicją zawartą w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane jest obiektem budowlany niebędącym budynkiem lub obiektem małej architektury. Nadto zdaniem PINB wykonywanie powyższego obiektu budowlanego nie jest zwolnione z obowiązku uzyskania decyzji pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego). Mając na uwadze, że inwestorzy nie dopełnili obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przed rozpoczęciem budowy muru oporowego PINB, działając w trybie art. 48 ust. 1 – Prawa budowlanego, wstrzymał wykonanie opisanych robót budowlanych (bez prowadzenia robót).

Po rozpatrzeniu zażalenia skarżącej K. J., postanowieniem z 30 grudnia 2022 r. WINB uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu i poinformował o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu budowlanego w terminie 30 dni od dnia wydania niniejszego ostatecznego postanowienia, tj. od dnia 30 grudnia 2022r. Nadto WINB utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie w pozostałej części.

W uzasadnieniu postanowienia WINB wskazał, że przedmiotem postępowania jest mur oporowy rozgraniczający działki nr [...] i [...], przy ul. S. [...] i [...] w Tczewie. Mur jest długości 27 m i wysokości do 1,65 m, przy czym jest on odchylony od pionu od 5 cm do 15 cm w stronę działki nr [...]. Mur został wykonany z bloczków betonowych i zwieńczony dwoma wieńcami. Na murze znajduje się ogrodzenie wykonane ze słupów zakotwionych w wieńcu i paneli ogrodzeniowych o wysokości 1,25 m. Inwestorem robót budowlanych jest B. P. (właściciel działki nr [...]) oraz K. J. (właściciel działki nr [...] w Tczewie). Nadto jak wynika z oświadczenia K. J., mur na którym posadowiono ogrodzenie został wybudowany przez B. P. blisko rok przed oddaniem domu K. J. do użytkowania. W ocenie WINB ww. mur został wybudowany ok. 2007 roku. K. i T. J. potwierdzili przy tym, że wspólnie wybudowali wieniec wraz z ogrodzeniem na istniejącym murze wybudowanym przez B. P. Przedmiotowa konstrukcja, w ocenie WINB, spełnia funkcję muru oporowego. Jak wynika z akt sprawy i dokumentacji uzupełnionej przez organ powiatowy na podstawie art. 136 k.p.a., poziom terenu po obu stronach obiektu znacznie różni się od siebie, miejscami osiągając różnicę w wysokości nawet 1,45 m, natomiast przedmiotowy mur ma za zadanie powstrzymać nacisk (parcie) gruntu z wyżej położonego obszaru terenu. Na murze znajduje się ogrodzenie wykonane ze słupów zakotwionych w wieńcu i paneli ogrodzeniowych o wysokości 1,25 m.

WINB wskazał, że nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, to w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji funkcja ogrodzeniowa jest funkcją pełnioną dodatkowo, przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem WINB, organ I instancji prawidłowo więc zastosował tryb z art. 48 Prawa budowlanego, skoro przedmiotowy mur oporowy został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę.

WINB stwierdził także, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu muru oporowego zostały zakończone, zatem za adresata postanowienia uznać należało właścicieli nieruchomości, które przedmiotowy mur rozgranicza, czyli B. P. i K. J. (art. 52 Prawa budowlanego).

W uzasadnieniu wskazano także, że jak ustalił PINB na przedmiotowym murze oporowym występują powierzchniowe spękania wraz z odchyłkami od pionu (do 15 cm). W ocenie WINB, organ I instancji słusznie uznał, że ww. nieprawidłowości mogą stwarzać zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, prawidłowo zatem zastosował art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, nakazując bezzwłoczne zabezpieczenie obiektu budowlanego lub terenu, na którym prowadzona jest budowa, oraz usunięcie stanu zagrożenia.

Nadto WINB stwierdził, że z uwagi na art. 48a ust. 3 Prawa budowlanego, konieczna była zmiana terminu przewidzianego na złożenie wniosku o legalizację i wskazanie nowego terminu, czyli 30 dni od dnia wydania niniejszego ostatecznego postanowienia, tj. od dnia 30 grudnia 2022r.

Odnosząc się natomiast do zażalenia, WINB wyjaśnił, że przepisy prawa nie przewidują procedury jaką jest uwzględnienie kosztów wynikłych z wniesienia zażalenia, wobec czego organ nie jest uprawniony do wydania postanowienia w tym zakresie. WINB wskazał, że z zastępstwem procesowym mamy do czynienia w przypadku reprezentowania strony przed sądem, a nie, tak jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, przed organem II instancji. Nadto jak wynika z akt sprawy, K. J. na istniejącym murze oporowym wykonała wieniec, w którym zostały osadzone słupki metalowe, a do nich przymocowano metalową siatkę ogrodzeniową. Oznacza to, że zarówno B. P. jak i K. J. wykonały część robót budowlanych przy przedmiotowej konstrukcji.

W skardze na tak wydane postanowienie zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. 2021 poz. 2351 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem przez organ, że w przedmiotowej sprawie skarżąca K. J. jest inwestorem, podczas gdy nie jest ona w żaden sposób powiązana z budową spornego muru,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego, pominięcie okoliczności mających istotny wpływ na wynik sprawy w postaci nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety celem wykazania faktów, o które wnioskowała skarżąca, a w konsekwencji uznania, że mur oporowy stoi na granicy działek [...] i [...], skarżąca jest inwestorem, a także nieustalenia jaki był pierwotny poziom terenu, oraz kto i kiedy zmienił poziom terenu.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia WINB.

Uzasadniając skargę, skarżąca nie zgodziła się z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu postanowienia, podkreślając, że przede wszystkim nigdy nie była inwestorem i nie prowadziła budowy muru oporowego. Jedynym inwestorem i inicjatorem budowy muru była zdaniem skarżącej B. P. W rezultacie w ocenie skarżącej, postanowienie WINB z 30 grudnia 2022 r. utrzymujące w mocy postanowienie PINB z 22 marca 2021 r., jest niezasadnie, gdyż PINB wdrożył procedurę określoną w art. 48 Prawa budowlanego w stosunku do K. J., traktując ją jak inwestora budowy muru, podczas gdy jedynym inwestorem i inicjatorem budowy muru była sąsiadka, B.P. Zdaniem skarżącej z uwagi na art. 48 Prawa budowlanego, nie powinna być adresatem zaskarżonego postanowienia. Skarżąca wprowadziła się do domu przy ul. S. [...] w Tczewie rok po tym, jak na sąsiadującej działce nr [...] zamieszkiwała B. P. Mur oporowy został wybudowany na zlecenie B. P., w szczególności zatrudniła ona firmę wykonawczą, zamówiła materiały i nadzorowała prace. Skarżąca nie dysponowała wiedzą, czy sąsiadka przestrzegała przepisów prawa budowlanego i nie zdawała sobie sprawy z tego, że mur został wzniesiony bez pozwolenia na budowę.

Nadto skarżąca wskazała, że z opinii biegłego przeprowadzonej na potrzeby niniejszego postępowania wynika, że problem pochyłu muru oporowego i różnica pomiędzy rzędnymi od strony działki skarżącej wynosi 21 cm, zaś w przypadku rzędnych od strony działki Państwa P. wynosi 50 cm. Wartość ta niewątpliwie ukazuje, po której stronie widnieje problem pochyłu muru. Mur od strony działki [...] posiada większe różnice w wysokościach rzędnych, zatem daje solidne podparcie dla podstaw muru. W ustalaniu przez organ kto jest inwestorem przedsięwzięcia w postaci budowy muru oporowego należało wziąć pod uwagę, że skarżąca ani jej mąż nigdy nie wyrazili zgody na prowadzenie na ich działce prac budowlanych, więc budowa muru częściowo na działce skarżącej została wykonana bez jej zgody i wiedzy.

Strona skarżąca wyjaśniła, że B. P. zdecydowała się na budowę muru ze względu na konieczność spełnienia wymogu NFZ w zakresie dostosowania działalności gospodarczej do potrzeb osób niepełnosprawnych. Znacząco obniżyła teren swojej działki nr [...] (o około 1,5 m) na potrzeby budowy parkingu samochodowego i domu wraz z gabinetem stomatologicznym. Wskutek obniżenia terenu doszło do wybudowania przez B. P. konstrukcji budowlanej na granicy działek i do obecnych problemów z osuwaniem się granicznej skarpy. Jedynymi pracami wykonanymi przez skarżącą w porozumieniu z sąsiadką B. P., a dodatkowo w ramach sąsiedzkiej uprzejmości, była budowa zabezpieczenia na istniejącym już murze oporowym w postaci cokołu z zakotwiczoną w nim siatką aluminiową na szczycie płotu. Udzielenie w tym zakresie sąsiedzkiej pomocy względem B. P. nie stanowi jednak postawy do uznania, że skarżąca stała się inwestorem. Budowa muru oporowego nie była w interesie skarżącej, przede wszystkim ze względu na wysokie koszty jego wzniesienia, na których poniesienie skarżąca by się nie zdecydowała.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wskazano, że już w piśmie z 25 marca 2021 r. skarżąca wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety celem wykazania następujących okoliczności: czy zmiana ukształtowania terenu na działce sąsiadki B. P. została dokonana niezgodnie z projektem, czy została zachowana zgodność z istniejącą topografią terenu, czy rzędne posadowienia budynku wskazują, że poziom posadzki parteru jest niezgodny z projektem, czy konstrukcja posadowiona została w rzeczywistości na działce B. P. PINB pominął wnioski, twierdzenia i argumenty wskazane przez skarżącą w piśmie z 25 marca 2021 r., a w następstwie utrzymania w mocy postanowienia PINB - pominął je również WINB. Przeprowadzono oględziny z 7 lutego 2022 r., jednak w ocenie skarżącej nie doprowadziły one do należytego rozpoznania sprawy, gdyż osoba przeprowadzająca oględziny nie posiadała specjalistycznej wiedzy. Nadto oględziny nie doprowadziły do wyjaśnienia okoliczności kluczowych dla niniejszej sprawy, o których wyjaśnienie wnosiła skarżąca, a w szczególności: kto był inwestorem muru i kto od początku wznoszenia muru nie uzyskał pozwolenia na jego budowę, jakie były okoliczności jego wzniesienia, jaki był pierwotny poziom terenu, kto i kiedy zmienił poziom terenu. Wskutek przeprowadzonych oględzin, WINB błędnie stwierdził w treści postanowienia, że zarówno B. P. jak i skarżąca wyrównały teren prowadząc prace przygotowawcze pod budowę domów jednorodzinnych, co jednak było zgodne zarówno z dokumentacją projektową jak i z udzielonymi pozwoleniami na budowę. Osoba przeprowadzająca oględziny nie wzięła jednak pod uwagę faktu, że w warunkach samowoli budowlanej B. P. dokonała obniżenia terenu o 1,5 m celem dostosowania drogi do gabinetu stomatologicznego do wymogów NFZ w zakresie potrzeb osób niepełnosprawnych, natomiast jedyną czynnością skarżącej było rozsypanie na działce niewielkiej warstwy czarnoziemu (około 5 cm) oraz rozłożenie trawy na rolkach, w trakcie budowy ogrodu. Jedynym działaniem w zakresie manipulacji poziomem terenu obu działek jest więc obniżenie gruntu przez B. P., która próbuje podczas postępowania wykazać, że to nie ona obniżyła teren, a podwyższyła go skarżąca. Organ pominął tą okoliczność przy wydawaniu skarżonego postanowienia.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

Na mocy art. 119 pkt 3 p.p.s.a. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej: "p.p.s.a.") sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym.

Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie, z punktu widzenia kryterium legalności, jest zaskarżone postanowienie WINB z 30 grudnia 2022 r., utrzymujące w mocy postanowienie PINB w Tczewie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych.

Materialnoprawną podstawę prawną wydanych postanowień stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351; dalej: Prawo budowlane), gdyż postępowanie przed organem I instancji zostało wszczęte po 19 września 2020 r. (brzmienie przepisu zostało nadane przez art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r., poz. 471). Regulacja skutków samowoli budowlanych jest konsekwencją obowiązującej w Prawie budowlanym generalnej zasady, wyrażonej w art. 28, przewidującej, że roboty budowlane można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę, z wyjątkami przewidzianymi w art. 29-31.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Z samowolą budowlaną w rozumieniu powyższego przepisu mamy zatem do czynienia wówczas, gdy obiekt budowlany lub jego część jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, zgłoszenia, albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Nadto zgodnie z art. 48 ust. 2. Prawa budowlanego jeżeli w wyniku budowy występuje stan zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, w postanowieniu o wstrzymaniu budowy organ nadzoru budowlanego nakazuje bezzwłoczne:

1) zabezpieczenie obiektu budowlanego lub terenu, na którym prowadzona jest budowa, oraz

2) usunięcie stanu zagrożenia.

W pierwszej kolejności należy ocenić, czy organy orzekające w sprawie właściwie zidentyfikowały przedmiot postępowania, a więc – czy w okolicznościach sprawy mamy rzeczywiście do czynienia z budowlą, stanowiącą mur oporowy, jak to przyjęły organy, i czy na jej wzniesienie wymagane było pozwolenie na budowę, jak również przyjęły organy w niniejszej sprawie. Stosownie do treści art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie jest mowa o budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak m.in. konstrukcje oporowe. Prawo budowalne nie zawiera definicji muru oporowego (konstrukcji oporowej). W literaturze wskazuje się, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego, Warszawa 2013 r., s. 282). W orzecznictwie z kolei wskazuje się, że przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. Z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 53/15, wyrok WSA w Łodzi z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 758/17, wyrok WSA w Krakowie z 7 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1407/16).

Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. wyrok NSA z 16 lutego 2021 r., sygn. akt. II OSK 1766/18). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

Podobne stanowisko przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 października 2014 r. II OSK 2840/13 wskazując, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia Prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wyżej zaprezentowane stanowisko doktryny i orzecznictwa co do kwalifikacji będącego przedmiotem postępowania obiektu budowlanego, akceptując ustalenia i ocenę organów co do tego, że jest to mur oporowy.

Natomiast okoliczność, czy dany obiekt stanowi samowolę budowlaną podlega ocenie według przepisów z daty jego budowy (realizacji), a możliwość legalizacji oceniana jest na datę wydawania decyzji w procedurze sanacyjnej (zob. np. wyroki NSA: z 29 września 2018 r. sygn. akt II OSK 109/18, z 23 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 1879/17, z 2 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1974/10). W tym kontekście to stan faktyczny z daty budowy obiektu istotny jest dla ustalenia istnienia obowiązku uzyskania pozwolenia na jego budowę. Jest oczywiste, że uzyskanie pozwolenia powinno nastąpić przed wykonaniem obiektu i dla zakwalifikowania obiektu istotne było jaki obiekt inwestor wykonał, nie uzyskując tego pozwolenia, a nie to, jaka część obiektu jeszcze istniała po wszczęciu postępowania przez organ nadzoru budowlanego. Taki pogląd w podobnym stanie faktycznym wyraził NSA w wyroku z 19 stycznia 2023 r., II OSK 2644/21 i Sąd orzekający w tej sprawie w pełni go podziela.

Z akt postępowania wynika, że sporna konstrukcja powstała około 2007 roku. W aktach sprawy znajduje się protokół z kontroli z 22 marca 2021 r. wraz z dokumentacją fotograficzną. W toku czynności stwierdzono, rozgraniczający działki nr [...] i [...] przy ul. S. [...] i [...], mur o długości 27 metrów i wysokości od 1 m do 1,65 m, odchylony od pionu 5 do 15 cm w stronę działki nr [...]. Mur wykonany został z bloczków betonowych i zwieńczony dwoma wieńcami. Na górze muru stwierdzono ogrodzenie wykonane ze słupków zakotwiczonych w murze oraz paneli ogrodzeniowych o wysokości 1,25 m. Całkowita wysokość ogrodzenia od poziomu terenu wynosi 2,25 – 2,90 m. Z protokołu wynika nadto, że B. P. wykonała część obiektu z bloczków betonowych, natomiast K. i T. J. wykonali wieniec o wysokości 15 do 30 cm wraz ze słupkami i siatką. Roboty wykonano po zakończeniu budowy domków jednorodzinnych na działkach nr [...] i [...]. Stwierdzono także widoczne spękanie muru, towarzyszące wyżej opisanemu odchyleniu.

W protokole z kolejnej kontroli, wykonanej 7 lutego 2022 r., K. J. i T. J. potwierdzili, że wybudowali wieniec i wykonali ogrodzenie z siatki na murze wybudowanym przez B. P. Do protokołu załączono także rysunek z wynikami pomiarów wysokości na całej długości muru (od strony działki skarżącej od 0,15 do 0,61 m, od strony działki B. P. od 0,98 do 1,66 m). Załączona do protokołu dokumentacja fotograficzna także wskazuje na różnicę w wysokości terenu po obu stronach muru (teren położony wyżej od strony działki skarżącej), obrazuje także nachylenie muru.

Nadto jak podała B. P. w piśmie z 23 lutego 2021 r., po zbudowaniu domu postawiła z pustaków murowany płot do wysokości 1,5 metra. Wskazała przy tym, że całość jej posesji znajduje się powyżej już istniejącej w okresie budowy drogi, jednak budowa ta nie była przewidziana jako mur oporowy. Wyjaśniła także, że sąsiedzi wybudowali dom dużo powyżej poziomu drogi dojazdowej i w celu wyrównania terenu swojej działki usypali skarpę, która znacznie obciążyła istniejące ogrodzenie. W konsekwencji sąsiedzi wykonali fundament na istniejącej już podbudowie i postawili ogrodzenie z siatki. Skutkiem było zbytnie obciążenie ogrodzenia. B.P. podkreśliła, że w bezpośrednim sąsiedztwie prowadzi gabinet stomatologiczny i mur stanowi zagrożenie dla pacjentów.

Skarżąca w piśmie z 25 marca 2021 r. oświadczyła natomiast, że B. P. w czasie budowy domu znacząco obniżyła teren o około 110 cm - 140 cm, przez co wzrosła różnica wysokości pomiędzy działkami. Była ona bowiem zobowiązana do przygotowania dojazdu dla wózków inwalidzkich do gabinetu stomatologicznego. B. P. wykonała sporny płot bez zgody i wiedzy skarżącej. Skarżąca natomiast wykonała wieniec z zakotwiczoną w nim siatką aluminiową na szczycie płotu, na co B. P. wyraziła zgodę i partycypowała w kosztach budowy. B. P. zaprzeczyła natomiast, że dokonała znacznego obniżenia terenu. Mur natomiast został zbudowany za zgodą sąsiadów i był też wspólnie finansowany. B. P. wykazała także gotowość wszelkich nakazanych przez organy nadzoru budowlanego czynności (pismo z 22 lipca 2021 r.). Przedłożyła także dokumentację fotograficzną części muru z położoną na nieruchomości skarżącej kostką brukową, z uszkodzeniami wskazującymi na obniżanie się gruntu.

Odnosząc się do powyższych oświadczeń stron wskazać należy, że niewątpliwie sporny pozostaje pomiędzy właścicielami działek nr [...] i [...] sposób finansowania inwestycji czy zgoda na wybudowanie muru, to jednak - pozostają one bez wpływu na wynik postępowania. Bezsporne bowiem jest, że poziom terenu na działce nr [...] jest podwyższony w stosunku do działki [...], od której ogrodzony jest przedmiotowym murem. Pomiary wysokości muru z obu stron wykazały przy tym wysokość do 1,65 m (pomiar w dniu 22 marca 2021 r.) i do 1,66 m (pomiar w dniu 7 lutego 2022 r.). Mając zatem na uwadze charakter użytych materiałów (bloczki betonowe) i ukształtowanie terenu nie budzi wątpliwości, że ww. żelbetowy mur o łącznej długości 27 m i zmiennej wysokości do 1,65 m (według pomiarów z 22 marca 2021 r.) jest czymś więcej niż tylko ogrodzeniem nieruchomości. Obiekt ten ma za zadanie nie tylko rozdzielenie powierzchni działek sąsiadujących ze sobą o zróżnicowanym poziomie rzędnych terenu, ale przede wszystkim stabilizuje skarpę, na które posadowiony został budynek i zapobiega osuwaniu się nasypanej ziemi.

Wbrew zarzutom skarżącej, postępowanie nie wymagało od organu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety, w szczególności w celu ustalenia kto i kiedy zmienił poziom i ukształtowanie terenu, czy też czy zmiana terenu była niezgodna z projektem. Nie budzi w tym zakresie wątpliwości zebrany materiał dowodowy, który potwierdza, że betonowy mur z bloczków został zrealizowany przez B. P., natomiast K. i T. J. wykonali na nim wieniec o wysokości 15 do 30 cm wraz ze słupkami i siatką. Roboty wykonano po zakończeniu budowy domków jednorodzinnych na działkach nr [...] i [...]. Powyższe wskazuje więc, że prawidłowa jest ocena organów orzekających w sprawie, co do tego, iż istocie zarówno skarżąca i jej mąż, obok B. P., są współinwestorami spornego obiektu budowlanego. Wszystkie te osoby bowiem realizowały ww. obiekt budowlany, który tworzy całość konstrukcyjną, złożoną z muru betonowego zwieńczonego zakotwionymi z nim panelami ogrodzeniowymi o wysokości 1,25 m, a którego funkcja jest dwojaka - ma na celu zabezpieczenie terenu nieruchomości sąsiednich przed osuwaniem się, a także odgrodzenie ich.

Stosownie do art. 7 k.p.a. obowiązkiem organu administracji publicznej jest z urzędu lub na wniosek stron podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a następnie go rozpatrzyć. Następnie organ winien na podstawie całości zgromadzonego materiału dowodowego ocenić czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). W ocenie Sądu organ obowiązkom wynikającym z powyższych przepisów sprostał. Kompleksowa ocena materiału dowodowego nie pozostawia wątpliwości co do pełnienia przez ww. budowlę przede wszystkim funkcji muru oporowego. Trudno w tych okolicznościach dopatrzyć się konieczności przeprowadzania wskazanego przez skarżącą dowodu z opinii biegłego geodety, skoro przedmiotem postępowania jest okoliczność budowy muru oporowego, nie zaś dokonania zmian w ukształtowaniu terenu. Natomiast, kwestia ponoszenia kosztów związanych z budową będącego przedmiotem postępowania obiektu, czy też realizacji nakazów, wynikających z kontrolowanych postanowień, jest poza zakresem kontroli sądowej w niniejszym postępowaniu. Ustaleń związanych z budową spornego muru dokonano w toku postępowania przed PINB i WINB. W toku tego postępowania organy ustaliły kto, kiedy i w jakim zakresie wykonał roboty budowlane zmierzające do powstania analizowanej budowli, a także – czy w dacie jej budowy wymagane było pozwolenie na budowę i jaki jest obecnie stan tej budowli z perspektywy nakazów, o których mowa w art. 48 ust. 2 Praw budowlanego. Bez znaczenia są tu kwestie związane ze sposobem finansowania tych robót i partycypacją w tych kosztach przez właścicieli obu nieruchomości. Wskazana przez skarżącą okoliczność związana z ponoszeniem tych kosztów może stanowić przedmiot ewentualnego sporu przed sądem powszechnym. Sąd w składzie orzekającym nie rozstrzyga bowiem sporów cywilnych, rozpoznając sprawę ze skargi na postępowanie wydane w toku postępowania administracyjnego.

Reasumując, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają za zadanie przede wszystkim zabezpieczenie terenu (gruntu) przed osuwaniem się. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nie wyklucza to możliwości, by mur oporowy pełnił, co też ma miejsce w niniejszej sprawie – funkcję ogrodzenia. W takiej jednak sytuacji zasadniczą funkcją obiektu jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się mas ziemnych i wedle tej funkcji należy dokonywać jego kwalifikacji w postępowaniu toczącym się przed organami nadzoru budowlanego.

Na wzniesienie muru oporowego prawo budowlane wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, za wyjątkiem przypadków, gdy ustawa wyraźnie wyłącza taki obowiązek (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy) lub wymaga dla określonych robót budowlanych zgłoszenia (art. 30 ust. 1 ustawy). Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowych, mających być zabezpieczeniem przed osuwaniem się ziemi, a więc stanowiących budowlę w rozumieniu Prawa budowlanego (o czym mowa była na początku rozważań), jak to prawidłowo opisał w uzasadnieniu decyzji II instancji organ, nie zostało zakwalifikowane ani jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, ani z obowiązku zgłoszenia (art. 29-30 Prawa budowlanego), zatem ma do nich zastosowanie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego wynikający z niego obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Prawidłowe jest też stanowisko organów o braku zastosowania w tym przypadku art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego (w brzmieniu Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), który miał zastosowanie do ogrodzeń, pod warunkiem wszakże, że nie pełniły one jednocześnie innych funkcji, jak w okolicznościach niniejszej sprawy.

Uznanie opisywanej budowli za mur oporowy obligowało organ do zastosowania trybu legalizacji z art. 48 Prawa budowlanego bowiem budowla ta powstała bez pozwolenia na budowę, gdy ustawa przewidywała obowiązek jego uzyskania.

Jednocześnie, z uwagi na stwierdzone odchylenie muru, połączone z jego spękaniem, organy uznały, że zaistniał stan zagrożenia dla zdrowia ludzi, uzasadniający nałożenie na inwestorów obowiązku jego niezwłocznego usunięcia w sposób opisany w sentencji postanowienia organu I instancji, na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Stwierdzono spękania muru oraz jego odchylenie od pionu (od 5 do 15 cm, wg pomiaru z 22 marca 2021 r.), co biorąc pod uwagę długość budowli – 27 mb oraz jej wysokość (1 m – 1,66 m) wskazuje na stan zagrożenia zdrowia ludzi, o którym mowa w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, a co potwierdza również uczestniczka postępowania B. P., podając w piśmie z 23 lutego 2021 r., że mur stanowi zagrożenie dla pacjentów, prowadzonego przez nią gabinetu stomatologicznego. W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organy poprawnie nałożyły wskazane w skarżonym postanowieniu obowiązki również na skarżącą.

Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 Prawa budowlanego, obowiązki, w formie nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w niniejszym rozdziale, nakłada się na inwestora. Jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie postanowienia albo decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego, w brzmieniu mającym zastosowanie do niniejszej sprawy, ustawodawca dał organom nadzoru budowlanego wybór, wskazując, iż obowiązki w procedurach art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 Prawa budowlanego mogą być nakładane na inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego. Przepis ten umożliwia zatem skierowanie obowiązków do takiego podmiotu, który w danych okolicznościach może i powinien je ponosić, względnie także można sądzić, że jest zainteresowany określonym rozstrzygnięciem sprawy.

Na gruncie niniejsze sprawy uwzględnienia wymaga, że skarżąca jest właścicielem działki nr [...], natomiast B. P. jest właścicielem działki nr [...], co potwierdzają znajdujące się w aktach administracyjnych informacje z rejestru gruntów. Nadto zarówno B. P. jak i skarżąca brały udział w budowie spornego muru oporowego, o czym już mowa była powyżej, B. P. bezspornie w zakresie muru w jego pierwotnej formie, natomiast skarżąca wraz z mężem – realizując wieniec, słupki i siatkę, stanowiącą górną część konstrukcji. Tym samym organy uprawnione były do skierowania postanowień zarówno do B. P. jak i do skarżącej.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).