Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2691/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust.1 i ust. 4,, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. sprawy ze skargi K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] listopada 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w lokalu: Bar [...],[...] lok. [...],[...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404), ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: Hot Spot Admiral - bez numeru i Super Bank - bez numeru, które posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów.

W związku z powyższym na ww. automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. Z czynności sporządzono notatkę urzędową z dnia [...] listopada 2013 r. oraz protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] listopada 2013 r.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu z dnia [...] listopada 2013 r., zawartą pomiędzy władającą lokalem [...] a K. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...], ul. [...] lok. [...],[...].

Z treści umowy wynikało, że dysponentem odpowiedzialnym za instalację i eksploatację w lokalu automatów Hot Spot Admirał i Super Bank, był K. M. (nazywany dalej: "skarżący"). W ramach dokonanych czynności przeprowadzono oględziny zewnętrzne ww. automatów, ponadto przesłuchano w charakterze świadka właścicielkę lokalu, dokumentując powyższe protokołami oględzin i przesłuchania świadka.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., nazywanej dalej: "K.k.s."), ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr RKS [...].

2. Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem nr [...] z [...] listopada 2014 r. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., nazywanej dalej: "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3. Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r. powołał biegłego Sądu Okręgowego w S. W. K. - biegłego z zakresu informatyki, w celu przeprowadzenia w dniu [...] grudnia 2014 r. badania automatów: Hot Spot Admirał - bez numeru i Super Bank - bez numeru oraz wydania opinii w przedmiotowym zakresie.

W ekspertyzie sądowej z dnia [...] grudnia 2014 r. biegły sądowy przesądził o losowym charakterze gier, stwierdzając także, że wynik gry nie zależał od zręczności grającego, co przesądzało o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier.

4. Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012, poz. 749, z późn. zm., nazywanej dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust 1 i art. 91 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 24.000 zł.

5. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. skarżący wniósł odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] stycznia 2015 r., wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569);

- naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 201 §1 pkt 2 O.p., poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której ewentualne rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art.210 § 4 O.p., poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

6. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 2.4.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl przywołanych przepisów, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Organ odwoławczy za bezsporne uznał, że automat Hot Spot Admirał - bez numeru było urządzeniem elektronicznymi, natomiast Super Bank - bez numeru było urządzeniem elektromechanicznym. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że automat Hot Spot Admirał posiadał m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier i był zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że był to urządzenie elektroniczne; natomiast automat Super Bank - bez numeru posiadał m.in. zestaw trzech bębnów z symbolami napędzanych przez silniczki elektryczne, przyciski do prowadzenia gier i był zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że było to urządzenie elektromechaniczne. Stwierdzenie to potwierdziły również opinie biegłego W. K. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h.

Bezspornym było także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty Hot Spot Admirał i Super Bank udostępnione były publicznie w lokalu: Bar [...],[...] lok. [...],[...]. Posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko to świadczyło o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Organ wykazał również, że odnośnie skontrolowanych automatów wystąpił element losowości (charakter losowy w grze), o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.

Zważywszy na brak w u.g.h. definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego), organ odwoławczy odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) zwroty "element" i "charakter", w znaczeniu mogącym mieć zastosowanie w sprawie, tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Stwierdzając wystąpienie tej przesłanki organ odwoławczy odwołał się do wyniku eksperymentu procesowego na automatach Hot Spot Admirał - bez numeru i Super Bank - bez numeru z dnia [...] listopada 2013 r. oraz opinii biegłego sądowego W. K. z dnia [...] grudnia 2014 r.

Z obu ww. dowodów wynikało, że gra polegała na naciśnięciu przycisku START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów, wynik gry zależał już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można było w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależał bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądzało o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry był niezależny od gracza, ponieważ zależał od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należało przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%.

W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogły mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądzało, że gra nie zawierała wyłącznie elementu losowości, ale gra miała charakter losowy.

Zarówno przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze nie mogli w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza, jak również z opinii biegłego wynika, że automaty nie umożliwiają świadomego wpływania przez gracza na wynik gry.

Wobec powyższego organ stwierdził, że gry na automatach Hot Spot Admirał - bez numeru i Super Bank - bez numeru miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależał wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Spełnione zostały kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości.

Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. było ustalenie, czy gry były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] listopada 2013 r. oraz z opinii biegłego W. K. z dnia [...] grudnia 2014 r. wynikało, że automat Hot Spot Admirał nie był przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (brak hoppera) natomiast automat Super Bank umożliwiał wypłatę wygranych w postaci pieniężnej (posiada hopper) ponadto ww. automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że gry na automatach Hot Spot Admirał i Super Bank toczyły się o wygrane pieniężne, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automacie Hot Spot Admiral i Super Bank wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. były grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynikało, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutów odwołania w postaci naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ odwoławczy stwierdził, że pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego, dalej również: TK przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w postanowieniu z dnia 21 maja 2012r., sygn. akt III SA/GI 1979/11, nie mogło być uznane za zagadnienie wstępne w sprawie, ponieważ nie wystąpiła przeszkoda uniemożliwiająca rozstrzygnięcie sprawy przez organ administracji. Zakończenie postępowania nie było uzależnione od orzeczenia TK.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 210 § 4 O.p., poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych, DIC w Warszawie podał, że w organ I instancji wskazał jaki stan faktyczny i na podstawie jakich dowodów ustalił w sprawie. Wskazał również przepisy prawa (m.in. kluczowy art. 2 ust. 3-5 u.g.h.), na podstawie których zakwalifikował urządzane przez Stronę gry, jako gry na automatach w rozumieniu ww. przepisów. Dokonując wykładni wyjaśnił Stronie dlaczego uznał, że urządzane gry wypełniają przesłanki kwalifikacji do ww. definicji gier na automatach. Wyjaśnił również na podstawie art. 6 ustawy o grach hazardowych, że działalność na automatach do gier w rozumieniu tejże ustawy, może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji w kasynie gry, której Strona nie posiadała. Powyższe implikuje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, które to artykuły organ również powołał w skarżonej decyzji i wskazał, że zgodnie z ich treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, natomiast jej wysokość w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Celnej w W. uznał, że w realiach sprawy nie można było powoływać się na brak notyfikacji i w konsekwencji niezgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. z prawem unijnym skutkującą ich niestosowaniem, ponieważ prawo unijne nie może chronić (wspierać) działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami prawa, które w przypadku prowadzenia gier na automatach ustanawiają wymóg posiadania zezwolenia (zarówno w obecnym, jak i w poprzednim stanie prawnym). Sama zasadność koncesjonowania i ścisłej reglamentacji rynku hazardu nie jest w żaden sposób przez TSUE kwestionowana. Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne, dotyczy zakresu tych ograniczeń i rozmiaru w jakim są one uzasadnione; dotyczy ono wszakże działalności prowadzonej legalnie w oparciu o udzielone zezwolenia (koncesjonowanej, tj. podlegającej ograniczeniom).

Jeżeli zatem w ocenie organu stosującego przepisy krajowe, kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa na ich stosowanie, nie ma bezwzględnego obowiązku, w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, do ujmowania tej kwestii w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wydanej decyzji, ponieważ kwestia nie jest elementem sensu stricto stanu faktycznego i prawnego sprawy, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji i to, że samo uzasadnienie decyzji ma służyć kształtowaniu świadomości strony, która jak wynika z treści, zarzutu miała wiedzą dotyczącą kwestii związanych z procesem notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w W. nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania odnoszących się do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, ponieważ nie odniesienie się w uzasadnieniu wydanej decyzji, do wątpliwości odnośnie procesu notyfikacji przepisów o grach hazardowych, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie.

Analogiczna jak powyżej argumentacja znalazła również zastosowanie w przypadku zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Strona, uzasadniając powyższy zarzut powołuje się bowiem na techniczność przepisów ustawy o grach hazardowych, które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane, co skutkuje brakiem podstawy prawnej postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a w związku z tym postępowanie powinno być umorzone.

Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymał swoje stanowisko, że to organ krajowy decyduje samodzielnie o stosowaniu przepisów krajowych ze względu na okoliczności sprawy. Tak więc nieuprawniony był wniosek, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów technicznych w każdej sprawie musi skutkować odmową ich stosowania przez organ krajowy, albowiem o tym dopiero jest władny zadecydować ów organ na etapie stosowania prawa, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy (nie tylko brak notyfikacji).

7. W skardze z dnia 18 maja 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. skarżący wniósł o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

2) obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją;

3) naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

W uzasadnieniu skargi skarżący na wstępie powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214111, C-217/11, który orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości.

Przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi powyżej przepisami. W tym stanie, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na te okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Po raz pierwszy tę zasadę wyraził Trybunał Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International, a następnie potwierdził ją w. wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie 159/00 Sapod Audic.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi.

Skarżący podkreślił, że postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. W szczególności, zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art.2 ust.5 oraz art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tymczasem, zgodnie z opisanym powyżej orzeczeniem ETS ww. przepisy tej ustawy, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należało za nieskuteczne, na co strona może powołać się w przedmiotowej sprawie zgodnie z orzecznictwem ETS oraz stanowiskiem Rady Ministrów. W takiej sytuacji przyjąć należało, że postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej, a zatem jako takie powinno zostać umorzone.

Zdaniem skarżącego, przepisy u.g.h., przewidujące możliwość wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry są niezgodne z Konstytucją.

Skarżący, wskazując na art. 107 § 1 K.k.s., wyjaśnił, że przepis ten typizuje czyny zabronione stanowiące przestępstwo skarbowe lub w razie przyjęcia wypadku mniejszej wagi wykroczenie skarbowe. Czyny te, jako przestępstwa lub wykroczenia skarbowe, posiadają nie tylko znamiona strony przedmiotowej, ale także pozostałe znamiona, tj. podmiot, przedmiot ochrony oraz stronę podmiotową.

Podmiotem tych czynów według K.k.s. może być tylko człowiek, osoba fizyczna, natomiast podmiotem czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mogą być tylko osoby prawne, jedynie loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (zob. art. 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy). Osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej skarbowej według K.k.s., natomiast fizycznie (faktycznie), chociaż podmiotem urządzającym grę hazardową jest podmiot zbiorowy, to jednak czynności "urządzania" gry wykonują przecież osoby fizyczne pozostające z podmiotem "urządzającym" w stosunku, o którym mowa w art. 9 § 3 K.k.s. i na podstawie tegoż przepisu te osoby fizyczne odpowiadają jak sprawcy.

Z kolei uczestnikiem w grze, czyli podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 109 K.k.s. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., może być osoba fizyczna. Wreszcie odnośnie do strony podmiotowej omawianych czynów polegających na urządzaniu gier oraz uczestniczeniu w nich trzeba zwrócić uwagę, że zarówno przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 i 109 K.k.s., jak i ewentualne wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 i 4 K.k.s., mogą być w świetle przepisu art. 4 § 1 K.k.s. popełnione wyłącznie umyślnie, przy czym możliwy jest w praktyce zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny. Natomiast art. 89 u.g.h. milczy na temat strony podmiotowej, wobec czego w świetle Ordynacji podatkowej, do którego w zakresie kar pieniężnych odsyła przepis art. 91 ustawy, byłaby to odpowiedzialność obiektywna niezależna od strony podmiotowej i pozbawiona elementów subiektywnych, abstrahująca zasadniczo od tego, co określa się ogólnie mianem "winy".

Zatem z punktu widzenia strony podmiotowej zakres odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. jest szerszy od odpowiedzialności karnej z art. 107 lub 109 K.k.s.

Z porównania art. 89 u.g.h. oraz art. 107 i art. 109 K.k.s. wynika, zdaniem skarżącego, możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn.

W ocenie skarżącego drugim problemem jakie rodzą ww. przepisy ustaw jest kumulacja tych kar pieniężnych z sankcjami przewidzianymi w K.k.s. Stosowanie wobec tej samej osoby za ten sam czyn wspomnianych kar pieniężnych w kumulacji z odpowiedzialnością karnoskarbowa narusza zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę proporcjonalności.

Jak stanowi art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W myśl ust. 2 art. 89, takiej karze podlega także urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie takie zachowanie podlega odpowiedzialności karnoskarbowej na podstawie art. 107 K.k.s.

Ustawa o grach hazardowych w przedmiocie działalności w zakresie gier na automatach, adresowana jest jedynie do podmiotów zbiorowych, a nie osób fizycznych (art. 6 ust. 4 u.g.h.: Działalność w zakresie określonym w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Dlatego wszystkich osób fizycznych, także osób prowadzących hazardową działalność gospodarczą, nie dotyczą przepisy u.g.h., w szczególności nie dotyczą ich przepisy zawarte w art. 89 u.g.h., statuujące kary administracyjne. Kare te można ewentualnie nakładać jedynie na spółki prowadzące działalność w zakresie gier na automatach, o ile podmioty prowadza gry hazardowe.

Skarżący podkreślił, że kar administracyjnych (art. art. 89 u.g.h.) nie można nakładać na osoby indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą na automatach w ramach wolności gospodarczej (bez zezwoleń bądź koncesji), gdyż pod te kary podlegają jedynie spółki o których tratuje art. 6 ust. 4 tej ustawy.

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

4. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor IC, odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił również, że jako osoba fizyczna takiej koncesji, czy też zezwolenia nie mógł uzyskać.

Zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącego w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

5. W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier.

W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

6. W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy przepisy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14). Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

7. Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Uwzględniając powyższe stanowisko NSA wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

8. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanych sprawach jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579).

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1 u.g.h., nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15.11.06 r., II OSK 1349/05, wyrok NSA z dnia 6.2.2008 r. II OSK 18745/07). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia.

Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanych sprawach konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego.

Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanych spraw nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania.

Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej).

W realiach niniejszych spraw konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostała niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

9. W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15).

Według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia językowa, jak i funkcjonalna przepisu art. 89 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że określonej tamże sankcji administracyjnej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba). Norma art. 89 u.g.h. nie wprowadza ograniczeń co do zakresu podmiotowego zważywszy na rodzaj podmiotu urządzającego gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem. W szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry poza jakimikolwiek sankcjami. Argumentacja skargi stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu art. 89 u.g.h.

Nie mógł się ostać zarzut podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego trzeba a to w kontekście wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał uznał, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, Sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

10. Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

11. Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że sporne automaty są urządzeniami realizującym gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] listopada 2013 r. oraz z opinii biegłego W. K. z dnia [...] grudnia 2014 r. wynikało, że automat Hot Spot Admirał nie był przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (brak hoppera) natomiast automat Super Bank umożliwiał wypłatę wygranych w postaci pieniężnej (posiada hopper) ponadto ww. automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Organ odwoławczy zasadnie stwierdził zatem, że gry na automatach Hot Spot Admirał i Super Bank toczyły się o wygrane pieniężne, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. i wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. były grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynikało, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Trzeba również wskazać, dokonując dalszej analizy gier pod kątem definicji gier na automatach, że gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier wideo, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry wideo jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier wideo nie jest możliwe (patrz protokół eksperymentu procesowego), nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo.

Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier wideo za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier wideo decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiale dowodowego.

12. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Wbrew również twierdzeniom skarżącego, w sprawie nie było potrzeby przeprowadzenia dodatkowych dowodów w tym powoływanych przez stronę, gdyż zgromadzony materiał dowodowy pozwalał wydać niewadliwe rozstrzygnięcie.

13. Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez skarżącego możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 ww. ustawy, Sąd w podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 NSA uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary.

W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem.

W rozpoznawanych sprawach dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija.

W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z dnia 5.11.2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszych sprawach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb ich przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tych eksperymentów. Przeprowadzony w sprawach dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

14. Oceniając zarzut naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją RP, należy zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały prawomocnie uchylone przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanych przepisów prawa. Odpowiednie zastosowanie znajduje więc argumentacja, zgodnie z którą organy administracji są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Istnieje domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Choć istotnie w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008r. w sprawie II FSK 852/07 NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą.

W sprawie II FSK 1013/06 NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W sprawie II OSK 548/06 w wyroku z dnia 12 lipca 2006r. NSA wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu." Mając powyższe na uwadze nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on sprzeczny z Konstytucją - zdaniem skarżącej - przepis, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach.

W niniejszej sprawie nie może być również mowy o naruszeniu konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do Państwa. Również bowiem w przypadku wniosku o przedłużeniu już posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podobnie jak w wypadku wniosku o udzielenie nowego zezwolenia na prowadzenie takiej działalności, podmiot wnioskujący o udzielenie takiego zezwolenia nie nabywa jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie. Choć bowiem ustawa o grach hazardowych w art. 49 ust. 5 przewiduje możliwość jednokrotnego przedłużenia zezwolenia, o którym mowa w art. 49 ust. 2, to z przepisu tego nie wynika, że podmiot występujący o przedłużenie zezwolenia ma z tytułu posiadanego już zezwolenia jakiekolwiek uprawnienia ułatwiające mu uzyskanie ponownego zezwolenia. Nie pozostaje więc w sytuacji lepszej od podmiotu, który występuje o zezwolenie po raz pierwszy. Jedyne uprawnienie takiego podmiotu sprowadza się do tego, że ma on możliwość – na takich samych zasadach jak podmioty starające się o zezwolenie po raz pierwszy – starania się o uzyskanie zezwolenia po raz drugi, którego to uprawnienia nie mają podmiotu, które już dwukrotnie uzyskały zezwolenie.

Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że w sprawie doszło do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych. Z naruszeniem tej zasady mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym. Z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, są one wydawane na czas określony – w przedmiotowej sprawie na okres 6 letni.

15. Mając powyższe na względzie, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. – orzekł jak w sentencji wyroku.