Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2063/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1  par.  1,2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art.  3  par.  1,  art.  134  par.  1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  118,  art.  117  ust.  1,  art.  129  ust.  1,  art.  144,  art.  6  ust.  1,  art.  14  ust.  1,  art.  129  ust.  3,  art.  138  ust.  1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art.  1  pkt  11,  art.  8  ust.  1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski, , Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach : oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. skierowanym do Ministra Finansów C. Sp. z o.o. w O. zwróciła się z wnioskiem o przedłużenie, na kolejne 6 lat, zezwolenia udzielonego przez ten organ na prowadzenie salonu gier na automatach w K. (...) decyzją z dnia [...] lutego 2008 r.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] lutego 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. nad O.

W podstawie prawnej postanowienia Minister Finansów powołał art. 165a Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W uzasadnieniu organ wskazał, iż postępowanie w sprawie wniosku C. Sp. z o.o. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K. nad O. nie może być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie tylko nie przewiduje, ale wprost wyklucza możliwość przedłużania zezwoleń.

W zażaleniu z dnia [...] sierpnia 2013 r. C. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r. i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2009 r., Nr 203, poz. 159) oraz naruszenie art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 Konstytucji RP – poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje.

Rozpoznając sprawę jako organ II instancji, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] października 2013 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 i art. 165a Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonego postanowienia, albowiem w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie ma podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) i tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.).

W myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Artykuł 6 ust. 1 przedmiotowej ustawy reguluje dopuszczalne miejsca prowadzenia działalność w zakresie gier na automatach. Zgodnie z tym przepisem działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Art. 138 ust. 1 ustawy wprost stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Organ podkreślił, iż w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne.

Stosownie do art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Użyty w przytoczonym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny a inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

Odnosząc się do stanowiska Strony, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, z uwagi na brak ich notyfikacji przez Komisję Europejską, są nieskuteczne prawnie a co za tym idzie nie mogą być stosowane oraz do powoływanego przez Stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni Minister Finansów wskazał, co następuje:

Orzeczenie to odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 ww. Dyrektywy 98/34 - tzw. dyrektywa notyfikacyjna.

Przepisy te dotyczą odpowiednio:

umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych),

zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych),

zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Organ wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, których projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektyw}'. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego, tj., gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może natomiast wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane.

Organ zajął stanowisko, iż decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów będzie przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Celem bowiem wprowadzenia Dyrektywy 98/34/WE była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek.

Stworzony przez Dyrektywę mechanizm tzw. notyfikacji aktów prawnych oparty jest na zgodzie państw członkowskich na informowanie i zasięganie opinii innych państw członkowskich i Komisji przed przyjęciem krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym.

W wymiarze praktycznym procedura notyfikacji zapewnić ma, zgodnie z wspólnotową zasadą "wzajemnego uznawania", by każde państwo członkowskie zaakceptowało na swoim terytorium sprzedaż produktu, który został legalnie wytworzony lub wprowadzony na rynek w innym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem, że w przypadkach tzw. uzasadnionych interesów państwa (kwestie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa), produkty takie muszą gwarantować równoważny poziom ochrony.

Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy.

Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania.

Minister Finansów zajął stanowisko, iż w tym rozumieniu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy.

Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier.

W ocenie organu kwestionowana przez Stronę w badanej sprawie regulacja krajowa mieści się w tych ramach - daje bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze hazardu, choć poddaje ją ścisłej kontroli.

Art. 49 WE i następne nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Organ przywołał pkt 75, 79, 81, 87 - 88 uzasadnienia wyroku ETS z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01, Anomar i in.: "Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu."

Odnosząc się do wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w kontekście przedmiotu niniejszego postępowania - działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier Minister Finansów wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Dalej, działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry, w których zakres działalności jest szerszy, z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym ma wpływ na zwiększenie dochodów.

Jednocześnie wskazać należy, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

A zatem, w tym wypadku nie można mówić o zwiększeniu się formalności w zakresie podejmowania działalności.

Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Ponadto, aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Tym samym, nie można mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Po zmianie regulacji nastąpił przepływ podmiotów z segmentu salonów gier na automatach do sektora kasyn gry. Podmioty te uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność.

Przedstawiając analizę rynku Minister Finansów stwierdził, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów, w nowej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Podkreślił, że automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy. Stanął na stanowisku, że ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych- nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi, zdaniem organu, obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych czy też automatami do gier między Państwami Członkowskimi.

Odnośnie poruszonej przez Stronę kwestii bezskuteczności, z uwagi na brak notyfikacji, przepisów ustawy o grach hazardowych oraz sugerowany obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego Minister Finansów wskazał, iż

W Dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów Dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej Dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia Dyrektywie większej skuteczności.

Podkreślił, że mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posłużył się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja jej przepisów. Nadto, w orzecznictwie dotyczącym Dyrektywy 98/34/WE Trybunał konsekwentnie stwierdza, że "niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd" (orzeczenia TS w sprawach: C-194/94 CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, Zbiór Orzeczeń 1996, s. 1-2201, pkt 48, 54- 55; C-226/97 Postępowanie karne przeciwko Johannes Martinus Lemmens, Zbiór Orzeczeń 1998, s. 1-3711, pkt 33; C-443/98 Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-7535, pkt 44; C-159/00 Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, Zbiór Orzeczeń 2002, s. 1-5031, pkt 49; C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Zbiór Orzeczeń 2005, s. 1-7865, pkt 23; C-20/05 Postępowanie karne przeciwko Karlowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-9447, pkt 44; C-433/05 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandstrómowi, Zbiór Orzeczeń 2010, s. I- 2885, pkt 43; C-26/11 Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, 31 stycznia 2013 r., pkt 50).

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) Może być ona z tego porządku prawnego formalnie usunięta jedynie w wyniku podjęcia ewentualnych działań legislacyjnych w tym zakresie. Dopóki jednak takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma żadnych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych. Artykuł 144 tej ustawy dokonał skutecznej i formalnej derogacji ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Wprawdzie zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy "Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej", tym niemniej nie oznacza to wcale, że do wszelkich przyszłych wniosków o udzielenie lub przedłużenie zezwoleń oraz zmian zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować właśnie ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika jedynie, że ustawę z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych powinny stosować sami ci przedsiębiorcy, którzy pod rządami tej ustawy uzyskali wskazane w tym przepisie zezwolenie. Przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Powołany przepis nie obejmuje swoim zakresem działania właściwych organów administracji, których przedmiotem są zmiany już udzielonych pod rządami ustawy z 1992r. zezwoleń bądź też procedowanie w przypadku wniosków o udzielenie lub przedłużenie zezwoleń na salony gier na automatach.

Co do pozostałych zarzutów sformułowanych w zażaleniu Minister Finansów za niezrozumiały uznał zarzut naruszenia art. 61 Konstytucji. Jego zdaniem Strona nie wskazała w jaki sposób organ naruszył sformułowane w tym przepisie prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji, wskazał, że zgodnie z tym przepisem Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, co nie znaczy, iż każdy może zawsze ufać, że prawne unormowanie jego praw i obowiązków nie ulegnie na przyszłość zmianie na jego niekorzyść. Ocena zależy od treści dokonywanych przez prawodawcę zmian i sposobu ich wprowadzenia, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności oraz konstytucyjnego systemu wartości (wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. K 3/99 z dnia 28 kwietnia 1994r.).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji, organ zauważył, iż wyrażona w nim zasada, iż "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa" wraz z wyrażonymi w art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej zasadami postępowania obligują organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych, tym samym organ obowiązany jest wydawać rozstrzygnięcia odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu.

Działania organu mieściły się w granicach prawa i znajdują oparcie w przepisach prawa a zasada zaufania wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem.

Stwierdzenie to organ odniósł także do zasady sformułowanej w art. 7 Konstytucji. "W państwie demokratycznym, w którym rządzi prawo, organy władzy publicznej mogą powstać tylko na podstawie prawnej, a normy prawne muszą określać ich kompetencje, zadania i tryb postępowania, wyznaczając tym samym granice ich aktywności. Organy te mogą działać tylko w tych granicach. O ile jednostka ma swobodę działania zgodnie z zasadą, że co nie jest wyraźnie zabronione przez prawo, jest dozwolone, to organy władzy publicznej mogą działać tylko tam i o tyle, o ile prawo je do tego upoważnia". Także zasada praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej), zobowiązuje organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia, były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.

Odnosząc się natomiast do zarzutu art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji, Minister Finansów zauważył, co następuje:

Zgodnie z art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Artykuł 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej stanowi uzupełnienie postanowień zawartych w art. 20 tejże ustawy. Nawiązuje on bowiem do wyrażonej w art. 20 zasady wolności działalności gospodarczej obejmującej wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej oraz wolność wykonywania wybranej sfery tej działalności. Przepis art. 22 dopuszcza ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Aby owe ograniczenia mogły zostać dopuszczone konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Pierwszy z nich to zastosowanie drogi ustawowej. W związku z powyższym nie można wprowadzać tego typu ograniczeń innym aktem prawnym niż ustawa.

Podsumowując, organ II instancji stwierdził, iż mając na względzie zarówno treść wniosku, jak też obowiązującą regulację prawną w niniejszej sprawie należało zając stanowisko, że wszczęcie postępowania w zakresie żądania Spółki jest niedopuszczalne. Tym samym, zaszły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania w związku z przedmiotowym wnioskiem.

W skardze z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. C. Sp. z o.o. w O. powtórzyła zarzuty sformułowane w zażaleniu na postanowienie organu I instancji, t.j. zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2009 r., Nr 203, poz. 159) oraz naruszenie art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 Konstytucji RP – poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

W konsekwencji Spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz postanowienia organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wniosła także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Spółka zajęła jednoznaczne stanowisko, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydania zaskarżonych postanowień, są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE. Wobec bezspornego uchwalenia ich z pominięciem procedury notyfikacji nie powinny być stosowane w rozpoznawanej sprawie. Spółka dla poparcia swego stanowiska powołała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wiele innych orzeczeń TSUE, z których, jej zdaniem, można wyprowadzić podobny wniosek. Odwołała się także do wyroków zapadłych w Wojewódzkich Sądach Administracyjnych, a które uwzględniały jej stanowisko.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, zajmując dotychczasowe stanowisko. Potwierdził je także w piśmie procesowym z dnia [...] maja 2014 r., w którym nadto przywołał orzeczenia Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, zapadłe już po wydaniu wyroku przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r., w których sądy krajowe nie potwierdziły technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie organu odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna.

Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżone postanowienie.

C. Sp. z o.o. w O. wniosła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Ministra Finansów.

Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwana ustawą lub u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (DZ. U. Nr 68, poz. 341 z p. zm., dalej jako ustawa z 1992 r.).

Jak stanowi art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się jej przepisy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Nadto - zgodnie z art. 8 u.g.h. - do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy udzielone przed dniem jej wejścia w życie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wspomniana bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść cyt. art. 118 ustawy, z której jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi w art. 6 ust. 1, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nadto art. 14 ust. 1 określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry , przy czym – zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W ocenie Skarżącej, z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem Skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Główna kwestią podnoszona w skardze jest więc zagadnienie technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania z wniosku Strony o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, dokonując oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez Skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (v. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie zdanie, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zatem zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39).

Trybunał nie ograniczył dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stawiają żadnych barier.

Sąd - mając powyższe na uwadze - wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1 jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikują się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadzać zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowane art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd także wyjaśnia, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39)). Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych postanowieniach jaki i odpowiedzi na skargę, Sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Sąd zauważa, iż rozważając ewentualny spadek popytu na automaty do gier nie można ograniczyć się wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie tylko o "obrocie krajowym" i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót trans-graniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis, który nie jest przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i który nie stanowi przeszkody w swobodnym przepływie towarów - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy.

Zdaniem Sądu, przepisy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte Dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły Dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Sąd nadto wskazuje, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Zatem zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów konstytucji sąd uznaje za niezasadny.

Końcowo należy nadto wskazać, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się na pogląd, że nawet jeśliby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Jak już wyżej wskazano, na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; dostępny w Bazie), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy Sąd stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13 oraz z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 369/15 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek Skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, postanowienia Ministra Finansów o odmowie wszczęcia postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia, wobec braku przepisów pozwalających przedłużyć to zezwolenie, są prawidłowe.

Przyjęcie odmiennego stanowiska w niniejszej sprawie, tj. możliwości czy też powinności rozpoznania wniosku Skarżącej w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jest niemożliwe. Konstrukcja taka jest możliwa jedynie w przypadku spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ Spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy o grach hazardowych, to organ prawidłowo rozpatrzył ten wniosek w oparciu o przepisy ustawy obowiązującej.

Sąd w składzie orzekającym ma wiedzę na temat pojawiania się odmiennego poglądu co do "technicznego charakteru" przepisów stanowiących podstawę zaskarżonych postanowień, prezentowanego w orzecznictwie m. innymi w wyrokach powołanych przez Spółkę w skardze. Zajmując uzasadniane wyżej stanowisko Sąd podnosi, iż niezależnie od charakteru spornych przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. już tylko zapis art. 6 ust. 1 i art. 144 u.g.h. uniemożliwia merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.