Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1032/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję ZWM
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 41 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: Art. 207 ust. 12, art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Janusz Bociąga Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto M na decyzję Zarządu Województwa z dnia 10 maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 marca 2012 r. nr [...], II. określa, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy Miasto M kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Gminę Miasta M decyzją z dnia 10 maja 2012 r. znak [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r. znak [...] o zobowiązaniu Gminy Miasto M do zwrotu środków europejskich w wysokości 224,44 zł.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009.84.712 ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001.142.1590 ze zm.) i art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. 157.1240 ze zm.).

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] 2009r. Gmina Miasta M zawarła z Zarządem Województwa umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą. "Budowa hali sportowej w Mieście M". Na podstawie § 5a ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent otrzymał transzę dofinansowania w formie refundacji w dniu 04.02.2010 r. Zgodnie z § 5 a ust 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu, oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. W wyniku przeprowadzonej w dniach 16 - 20 maja 2011 r. kontroli zamówień publicznych ww Projektu ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania związanego Budową Hali Sportowej w mieście M" (Nr ogłoszenia: [...] z dnia 09.04.2009r.) zamawiający wymagał od podwykonawców przedłożenia, zgodnie z załącznikiem nr 5 do n do SIWZ: "Zobowiązania podwykonawców do współpracy".

W treści dokumentu znajdował się następujący zapis : wyrażam zgodę na zgłoszenie reprezentowanej przeze mnie /przez nas/ firmy jako podwykonawcę przy realizacji zamówienia (...). Jednocześnie oświadczam, że w razie uzyskania zamówienia przez te firmę reprezentowana przeze mnie firma będzie realizować zamówienia w zakresie (...).

Powyższe spowodowało, że na skarżącego została nałożona korekta finansowa w wysokości 2%, zgodnie z Tabelą 4 pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców Taryfikatora, dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 29 kwietnia 2009 r. zawartą z Wykonawcą "A" J. S. Wskazane bowiem zobowiązanie nie zostało ujęte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006.87. 605 ze zm.) będącym aktem wykonawczym do art. 25 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2007.223.1655 ze zm.). Konsekwencją naruszeń było wydanie przez Zarząd Województwa decyzji w dniu [...] 2012 r. o zobowiązaniu Gminy Miasto M do zwrotu środków europejskich w wysokości 224,44 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od 4 lutego 2010 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] 2009 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Organ uznał, że beneficjent, dopuszczając się ww naruszeń, nieprawidłowo wykorzystał środki europejskie w wysokości 224,44 zł, która to kwota podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków 04.02.2010r.

Wnosząc o ponowne rozpoznanie sprawy Gmina Miasta M w pierwszej kolejności podniosła, że przepisy art. 647 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu cywilnego (Dz.U.1964.16.93) stanowią, iż w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zapis ten zgodnie z regułą zawartą w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na stosowanie tej normy do umów z zakresu zamówień publicznych, gdyż przepis cytowanego artykułu stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc w ocenie skarżącej Gminy nie ma prawnych przeszkód do zamieszczenia kwestionowanych zapisów dotyczących wzajemnych praw i obowiązków stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina zarzuciła nieuwzględnienie argumentacji zarzutów do informacji pokontrolnej, precyzując, że poprzez określenie kwestionowanych zapisów ogłoszenia dostosowała się do przepisu art. 36 pkt. 5 ustawy Pzp stanowiącego, że "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Skarżąca Gmina skorzystała z tego przepisu, wyjaśniając, że uwagi na obiektywne przesłanki, w szczególności na to, że budowa obiektu Hali Sportowej była prowadzona w bezpośrednim sąsiedztwie pracującego bez przerwy Zespołu Szkół Miejskich Nr l w M a zamawiający miał obawy o zapewnienie bezpieczeństwa uczącym się dzieciom w sytuacji wykonywania prac przez kilka podmiotów. Ponadto dla skarżącej Gminy istotnym aspektem była kwestia właściwej koordynacji robót w celu dochowania ich terminowości. Powyższe podyktowane było z kolei z terminami wynikającymi z umowy o dofinansowanie inwestycji. Gmina uznała, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania tych terminów. Ponadto zamawiający ponosi solidarną odpowiedzialność z wykonawcą wobec podwykonawcy, stąd chęć uniknięcia przez zamawiającego potencjalnych problemów z zaległymi płatnościami wobec podwykonawców. Natomiast odnośnie zastrzeżenia dotyczącego braku zapisu w ogłoszeniu o "zakazie dopuszczenia wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia" Gmina wyjaśniła, że Zamawiający w rozdz. III.2 Ogłoszenia zamieścił następujący zapis (cyt): " 3. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: : 3.1 jest niezgodna z ustawą lub jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. " Nie jest możliwe według Gminy powielenie wszystkich zapisów SIWZ w ogłoszeniu. Do zastrzeżenia dotyczącego naruszenia art. 25 ust. 1 ww ustawy Gmina ustosunkowała się w ten sposób, że wskazany załącznik Nr 5 pod nazwą "Zobowiązanie podwykonawcy do współpracy" gdzie zawarta w nim treść ma formę "Oświadczenia" - jest zgodna z art.25 ust. 1 ww ustawy.

Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wydał opisaną na wstępie decyzję, podnosząc, że w przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej umowami stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Organ podkreślił, że w tym przepisie następuje wyraźnie odesłanie do "umowy" i nie można tego rozszerzać na inne , nie wymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielnie zmatowienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawną, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony określają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą wykonawców. Naruszenie przepisów ustawy Pzp zdaniem organu zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Jak podniósł organ, wywód przedstawiony przez Beneficjenta można odnieść do postanowień umowy, ale nie znajduje on uzasadnienia w przypadku innych czynności dokonywanych w toku postępowania przetargowego. Zauważył też, że przepisy ustawy Pzp w sposób obszerny i precyzyjny regulują w Dziale II przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, co potwierdza, iż bezpodstawne jest stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego. Poza tym podkreślił, że zamawiający nie może dowolnie określać oświadczeń i dokumentów, których złożenia wymaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp mogą to być wyłącznie dokumenty i oświadczenia niezbędne do prowadzenia postępowania. Niedopuszczalne jest wymaganie oświadczeń i dokumentów, które nie spełniają ww. warunku "niezbędności" dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto uprawnienie Zamawiającego do żądania dokumentów ograniczone jest poprzez szczegółowe unormowanie w tym zakresie. Ogólne postanowienia zawarte są w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast szczegółowy wykaz dokumentów ujęty został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006.87.605), w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania. "Katalog dokumentów, określonych przepisem § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, na potwierdzenie spełnienia wymagań podmiotowych jest zamknięty" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1096/09). Wobec tego Zamawiający nie może żądać innych dokumentów, niż wymienione w ww. rozporządzeniu. Ponadto wymagane przez Zamawiającego oświadczenie nie było niezbędne do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy kwestii naruszeń ustawy Pzp stwierdzonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. na "Budowę Hali Sportowej w mieście M", organ zaznaczył, iż decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r., znak [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 224,44 PLN związana jest wyłącznie z naruszeniami ustawy Pzp zaistniałymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: "Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania związanego z budowa Hali sportowej w mieście M". Korekta finansowa w wysokości 2 % została nałożona zgodnie z Tabelą 4 pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców Taryfikatora, dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 29 kwietnia 2009 r. zawartą z Wykonawcą "A" J. S. A zatem zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uzasadnienie Beneficjenta odnoszące się do postępowania przetargowego pn.: "Budowa Hali Sportowej w mieście M" nie odnosi się do zaistniałego stanu faktycznego i jest całkowicie bezprzedmiotowe.

W skardze na ww decyzję Gmina Miasto M skoncentrowała się na braku przeszkód z punktu widzenia relacji ustawy Pzp i Kc do zamieszczania kwestionowanych zapisów dotyczących wzajemnych praw i obowiązków stron w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 11.06.2013 r. pełnomocnik skarżącej gminy podniósł nowe zarzuty naruszenia przez zaskarżoną decyzję art. 46 ustawy o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez wicemarszałka zamiast przez marszałka województwa a także zarzut braku w aktach protokołu z posiedzenia składu orzekającego. Zarzucił ponadto naruszenie art. 107 § 3 Kpa poprzez wadliwe uzasadnienie decyzji a w szczególności nieodniesienie się do wniosków dowodowych Gminy. Ponadto zdaniem pełnomocnika postanowienie o wszczęciu postępowania wskazuje na inny przedmiot niż ujmuje to decyzja, przez co naruszono art. 7, 61 i 78 Kpa. Mianowicie postanowienie o wszczęciu postępowania wskazało na okoliczności typu niedopuszczenie do wykonania robót przez podwykonawców oraz zastrzeżenia co do pkt 6 ppkt 1 SIWZ natomiast decyzja odnosi się wyłącznie do żądania dokumentów nieprzewidzianych przepisem prawa. Zarzuty te zostały szerzej omówione w piśmie pełnomocnika z dnia 10.06.2013 r.

Pełnomocnik organu wypowiedział się na rozprawie, iż nie można na potencjalnych wykonawców nakładać warunku by zanim uzyskają zamówienie złożyli podwykonawcom zobowiązanie dotyczące współpracy.

Odpowiadając w piśmie z dnia 28.06.2013 r. na zarzuty skarżącej Gminy organ wyjaśnił, iż skarżąca myli dwa postępowania, gdyż faktycznie powołuje się na postanowienie o wszczęciu postępowania z 17.02.2012 r. w sprawie wydania decyzji w trybie art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005r. Także według organu skarżąca Gmina składała wnioski dowodowe ale do innej sprawy, i postanowieniem z [...] 2012r. wnioski zostały oddalone. Co do braku podpisu marszałka na decyzjach organ stwierdził, że w razie nieobecności marszałka podpis składa jego zastępca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał bowiem, że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie.

Na wstępie należy przypomnieć, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. –zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia [...] 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w Mieście M". Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie, tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie zatem z ww. przepisem opisane wyżej środki podlegają zwrotowi,

gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Zwrócić należy uwagę, że ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie jednakże przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu.

Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej natomiast sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006").

W uzasadnieniu organ stwierdził, że: "przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 2 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] (...)" za naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje to, zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej. Sąd zwraca więc uwagę, że taka praktyka była już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd w tej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż jego zdaniem realizując umowę naruszyła mające zastosowanie w sprawie przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. W tym miejscu należy przypomnieć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także i w innych argumentach Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u stawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2ustawy o finansach publicznych, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, a także w sprawie zakończonej wyrokiem tut. Sadu z dnia 18 czerwca 20013r. sygn. akt IIISA/ Kr 1166/12, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że także w tym przypadku przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust. 1 umowy z dnia [...] 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5aust. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych (k. 155 akt administracyjnych). Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 10 maja 2012 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście M" z dnia [...] 2009 r. zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszenia zasad rządzących postępowaniem dowodowym, czy też niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności związanych ograniczeniem podwykonwstwa.

Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.

- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zobowiązywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku.