Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 820/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2024-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2022 poz 888
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.)

SENTENCJA

Dnia 24 lipca 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (sprawozdawca) Sędzia WSA Zbigniew Kruszewski Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant : st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2024 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 21 września 2023 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej także jako "DIAS") decyzją z 21 września 2023 r. nr [...], powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 z późn. zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2022 poz. 888, dalej: u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, tj. 01 czerwca 2022 r., po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. w [...] (dalej także jako skarżąca, spółka) od decyzji Naczelnika W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. (dalej: NWUCS) z 05 października 2022 r., którą wymierzono ww. spółce kary pieniężne w łącznej wysokości 400 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach [...]: nr [...] bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzję wydano przyjmując następujący stan faktyczny i prawny.

Funkcjonariusze W. Urzędu Celno-skarbowego w dniu 01 czerwca 2022 r. w lokalu przy ul. [...] w L. stwierdzili obecność czterech urządzeń o nazwach j.w., przypominających automaty do gier hazardowych. W wyniku eksperymentów procesowych ustalili, że gry oferowane na urządzeniach wypełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Na każdym z urządzeń przykręcona była tabliczka, na której widniała nazwa spółki, natomiast brak było poświadczeń rejestracji automatów przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego.

NWUCS wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej spółce za urządzanie gier hazardowych na ww. automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Następnie, ww. decyzją z 05 października 2022 r. nr [...] wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wys. 400 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

W wyniku rozpatrzenia złożonego przez spółkę odwołania, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji DIAS stwierdził, że spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym NWUCS prawidłowo przyjął, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. a w związku z tym, czy organ I instancji zasadnie wymierzył spółce karę pieniężną.

DIAS powołał treść art. 3 i art. 6 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 a) u.g.h., a także art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., by w świetle tych przepisów stwierdzić, że spółka nie legitymowała się w dniu przeprowadzonej kontroli koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również nie była podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier urządzanych w salonach gier na automatach. Lokal, w którym stwierdzono obecność urządzeń należących do strony, nie był kasynem gry lub salonem gier na automatach.

DIAS wyjaśnił, że w art. 2 ust. 3 u.g.h. zdefiniowano gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzanie przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wskazał na przepisy art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. stwierdzając, że wynika z nich, iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zwrotów "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) i "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) zdaniem DIAS prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry: elementy zręczności, wiedzy lub umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu z perspektywy grającego.

DIAS na podstawie leksykalnych definicji ocenił, że charakter losowy jakiegoś zdarzenia dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu. Wskazał, że "los" to inaczej dola, kolei życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek, sytuacja, w której coś się rozstrzyga, coś się decyduje, coś zachodzi, istnieje stan niepewności. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. zdaniem DIAS prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Organ odwoławczy, posiłkując się orzecznictwem sądów administracyjnych wskazał, że pod pojęciem "nieprzewidywalności" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. Zaznaczył przy tym, że pojęcie "losowości" jako niemożliwość przewidzenia rezultatu należy odnosić do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne skoro w istocie jest możliwe rozszyfrowanie każdego systemu gry, to zaś tylko kwestia czasu i kosztów. Dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu).

Zdaniem organu w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak przeprowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Według organu pojęcie "charakter" ma szersze znaczenie niż pojęcie "element"; niemniej pojęcia te uzupełniają się nawzajem. Skoro ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także", to aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak również ma to miejsce, gdy spełnione są oba warunki jednocześnie. Przepisy te uzupełniają się nawzajem, przepis z ust. 5 jest więc jednej strony rozszerzeniem przepisu z ust. 3, a z drugiej strony może stanowić samodzielną podstawę prawną rozstrzygnięcia. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy gry na automacie spełniają jedną z przesłanek wynikającą z powołanych przepisów, czy też obie łącznie, tj. czy mają one charakter losowy, czy zawierają element losowy.

DIAS wskazał, że aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. W tym celu organ zacytował pełen szczegółów opis eksperymentu procesowego przeprowadzonego na jednym urządzeniu ([...]); zaznaczył przy tym, że przebieg wszystkich czterech eksperymentów procesowych był podobny i został opisany w protokole z 01 czerwca 2022 r. (k. 10-15 akt adm.)

Z opisu eksperymentu procesowego wynika, że [każdy] automat jest wyposażony w dwa ekrany. Górny ekran wyświetlał nazwy gier. Przed rozpoczęciem gry konieczne było zaakceptowanie zasad gry [...], które były wyświetlane na dolnym ekranie. Zgodnie z opisem tych zasad urządzenie zawiera zestaw gier bazujących na zdolnościach pamięciowych i logicznych użytkownika. Gry oferowane na urządzeniu wymagają spostrzegawczości, umiejętności zapamiętywania oraz zdolności logicznego myślenia. Cechy te zgodnie z opisem zasad gry gracz ma wykorzystać, aby odnaleźć właściwy układ i zaplanować strategię dalszej gry. O sukcesie w grze nie decyduje urządzenie ani los, lecz umiejętności gracza i obrana przez niego strategia.

Przed rozpoczęciem gry gracz ma zapoznać się z treścią regulaminu a rozpoczynając grę gracz potwierdza, że zapoznał się z treścią regulaminu i go akceptuje. W dolnej części planszy z zasadami gry znajdował się przycisk ekranu dotykowego z napisem "AKCEPTUJ". "Regulamin", o którym mowa w "Zasadach gry" nie był dostępny. Naciśnięcie przycisku "AKCEPTUJ" lub mechanicznego przycisku start powoduje akceptację zasad gry.

Pojawiał się ekran z ikonami dostępnych gier. W polu licznik w dole ekranu była wartość: 2. Urządzenie z oprogramowaniem [...] oferowało dwanaście gier. Na dolnym ekranie pojawił się wirtualny układ 5 bębnów, zdaniem organu charakterystyczny dla gier hazardowych. Górny ekran pokazywał tabele wygranych. Pod bębnami w polu punkty była wartość 5, w polu licznik było 2 i w polu premia widniało 0. W lewym rogu pod układem bębnów wyświetlał się komunikat "Doładuj licznik". Przy najniższej stawce 5 pkt naciśnięto przycisk "start". Gra nie uruchomiła się. Należało zasilić urządzenie. Automat zasilono kwotą 10 zł (dwie monety). Na dolnym ekranie w polu licznik pojawiły się 102 pkt. Sprawdzono dostępne stawki (punkty): 5, 10, 20, 50, 100 i 200 pkt. Zauważono, że przy zmianie stawki urządzenie losowo wyświetla nowy (startowy) układ wirtualnych bębnów.

Ustawiono stawkę 5 pkt, widoczny był komunikat "Rozpoczynasz nową grę. Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Nie korzystano z opcji "pomoc". Naciśnięto przycisk "Start" na panelu z przyciskami i symbole na wirtualnych bębnach zaczęły się przesuwać z góry na dół, po chwili zatrzymały się samoczynnie, bez udziału gracza, po kolei od strony lewej do prawej. Symbole ustawiły się w układzie niepremiowanym - nie uzyskano wygranej, do dyspozycji na grę zostało 97 pkt.

W dole ekranu pod bębnami widoczna była informacja "Kontynuujesz grę. Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Zwiększono stawkę na 10 pkt. Zmienił się układ symboli na pięciu wirtualnych bębnach. Pojawił się komunikat "Rozpoczynasz nową grę. Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Wybrano przycisk "autostart". Gra nie uruchomiła się. Nie było możliwości prowadzenia gry w trybie autostart. Nadal nie korzystano z opcji pomoc. Przyciskiem start uruchomiono grę. Po chwili naciśnięto przycisk start ponownie, aby stwierdzić, czy gracz ma możliwość uruchomienia procesu zatrzymywania symboli na bębnach. Gracz ma taką możliwość, symbole na bębnach zatrzymały się jednocześnie, po ponownym naciśnięciu przycisku start. Gracz nie ma jednak żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach.

Do dyspozycji w polu licznik pozostało 87 pkt. Powrócono do stawki 5 pkt (zmienił się układ symboli na wirtualnych bębnach, pojawił się komunikat "Rozpoczynasz nową grę. Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry") i uruchomiono grę przyciskiem start. Nie uzyskano wygranej.

Kontynuowano grę przy niezmienionej stawce (5 pkt). Uzyskano wygraną w postaci 5 pkt, którą dodano do punktów w polu licznik. Po transferze było do dyspozycji 12 pkt. Dotychczas prowadzono grę bez korzystania z menu "pomoc" i uzyskiwano wygrane. Naciśnięto przycisk "Pomoc". Pojawiła się informacja o grze. Strzałkami nawigacyjnymi na ekranie dotykowym należało przewijać kolejne strony. Po naciśnięciu lewej strzałki na monitorze pokazała się ostatnia strona z menu "POMOC". Na stronie tej widoczne było pięć ostatnich układów symboli na bębnach oznaczonych numerami od 499 996 do 500 000. Przewijając strony przy użyciu lewej strzałki pojawiały się kolejne strony (malejąco) z układami symboli, na każdej stronie było 9 układów odpowiednio ponumerowanych. Przewijając strony w prawo (prawa strzałka na monitorze) ukazały się plansze "Zasady działania gier [...] (Poszukiwacz)". Według opisanych zasad zadaniem gracza jest odnalezienie w zbiorze kolejno po sobie występujących układów, aktualnego układu gry. Po odnalezieniu właściwego układu i zapoznaniu się z kolejnymi układami, użytkownik - w drodze logicznego rozumowania - dokonuje oceny czy są to układy wygrywające, by potem – w oparciu o przyjętą przez siebie strategię - podjąć decyzję co do dalszego udziału w grze lub rezygnacji z gry. Dalej dostępne były plansze: "Opis pól i przycisków widocznych w grach" oraz lista sekwencji układów symboli na bębnach od numeru 1 rosnąco.

Aby odszukać aktualny układ bębnów z listy należy posługiwać się strzałkami "lewo" lub "prawo" i przeszukiwać strony z ponumerowanymi kolejno układami symboli na bębnach. Każda strona zawiera 9 układów (ostatnia strona z ma pięć układów). Na dole każdej strony wyświetlany jest komunikat: "Aktualny układ w grze jest oznaczony kolorem czerwonym".

Funkcjonariusz przeprowadzający eksperyment procesowy konkludował, że zadanie gracza w tym momencie sprowadza się do wyszukania z pośród 500 tysięcy możliwych kombinacji układu aktualnego oznaczonego kolorem czerwonym. Gracz ma do sprawdzenia aż 55 tysięcy stron, co jest w praktyce bardzo trudne i męczące, mając na względzie ograniczenia psychofizyczne człowieka. Ponadto sprawdzenie wszystkich stron jest czasochłonne i przy braku szczęścia może trwać kilka lub nawet kilkanaście godzin.

Naciskając na ekranie dotykowym przycisk "powrót" opuszczono menu pomoc. Powrócono do gry [...]. Rozegrano dwie gry za stawkę 5 pkt. Wygranej nie uzyskano. Gdy w polu licznik skończyły się środki na prowadzenie gry (zostały 2 pkt) ponownie zasilono urządzenie, tym razem kwotą 5 zł. W polu licznik pojawiło się dodatkowe 50 pkt. Razem były 52 pkt. Nie kontynuowano gry. Powrócono do ekranu wyboru gier. Wybrano przycisk "zakończ sesję" na ekranie dotykowym. Wyświetliło się pytanie "zakończyć grę? "Tak"/ "Nie". Wybrano "Tak" i pojawił się komunikat: "Łączna wypłata w monetach 5 zł." Urządzenie wypłaciło do kuwety jedną monetę o nominale 5 zł. W polu licznik nie było wystarczającej liczby punktów na dalszą grę (2 pkt). Dalsza gra była możliwa dopiero po ponownym zasileniu urządzenia.

Organ ocenił, że rozegranie szeregu gier daje podstawy stwierdzić, że gry na kontrolowanych automatach urządzane są o wygrane rzeczowe, zaś wynik gry – ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli - nie zależy od grającego, którego rola sprowadza się tylko do wybrania gry, ustalenia stawki za jedną grę a następnie naciśnięcia przycisku "start", wprawiającego w ruch wirtualne bębny ze znakami graficznymi. W ocenie organu wynik zależy od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie, wpływ gracza na przebieg gry jest jedynie hipotetyczny i nie potwierdzony w rzeczywistej grze, gry wypełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co pozwala uznać je za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Analizując dostępną na automatach opcję "Pomoc" organ ocenił, że wyszukiwanie aktualnego układu, oznaczonego kolorem czerwonym, spośród 500 000 kombinacji układów przy uwzględnieniu ograniczeń psychofizycznych człowieka może trwać nawet kilkanaście godzin, przy czym zmiana stawki powoduje wylosowanie przez urządzenie nowego układu spośród pół miliona układów dostępnych w opcji "Pomoc". W konsekwencji gracz nie może opracować strategii, po odnalezieniu aktualnego układu, polegającej na zwiększeniu wygranej lub zminimalizowaniu strat poprzez zmianę stawki w grze. Gracz pomijając opcję pomoc i wyszukiwanie aktualnego układu mógł wprawiać w ruch wirtualne bębny za pomocą przycisku "Start", które po zatrzymaniu się dawały wygrywający lub przegrywający układ symboli, co było istotą gry. Zdaniem organu świadczyło to o charakterze losowym gier, ponieważ wirtualne bębny zatrzymywały się samoczynnie, w wybranej przez urządzenie konfiguracji. Grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach czyli na wynik gry.

Następnie DIAS zaznaczył - odnosząc się do stanowiska spółki, że gry na automatach są grami logicznymi gdyż w znajdującej się w nich opcji "Pomoc" można sprawdzić wynik gry przyszłej - że jeśli grający który skorzystał z tej opcji poznałby po pierwszym zatrzymaniu się bębnów z symbolami, kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby żadnego wpływu. Nie miałby możliwości ich zmiany. Oczywistym jest, że za to jaki układ symboli pojawi się na bębnach, odpowiada oprogramowanie danego urządzenia. Nie zmienia to jednak faktu, że grający nie może zmienić układu symboli, wpłynąć na to, by przy następnym wciśnięciu przycisku "start" i zatrzymaniu się bębnów, układ ten był inny niż ustalony przez oprogramowanie urządzenia.

Odnośnie przedłożonych przez stronę zasad gry logiczno-pamięciowej [...] oraz ekspertyz technicznych DIAS wskazał, że powyższe nie dotyczą przedmiotowych automatów, za które stronie wymierzona została kara pieniężna i dlatego nie mogą w żaden sposób wpływać na ustalenia dokonane podczas eksperymentów, a przede wszystkim wyjaśnić dokładnie stanu faktycznego. Opinie tego typu są opiniami prywatnymi i dotyczą innych urządzeń niż te, które poddano eksperymentowi.

Co do zarzutu rażącego naruszenia art. 188 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej DIAS powołał się na wydane przez siebie w tej sprawie postanowienie, z 21 września 2023 r. DIAS ocenił w tym postanowieniu, że okoliczności które zdaniem skarżącej spółki wymagają wyjaśnienia, zostały już wyjaśnione, co ma również przełożenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h., jednak z przepisu tego wynika, że znajduje on zastosowanie wobec automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 189a i nast. K.p.a. organ ocenił, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej oraz odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, nie stosuje się przepisów działu IVa "Administracyjne kary pieniężne" w tym zakresie.

W skardze skierowanej do tutejszego Sądu [...] sp. z o.o. w [...] wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie, ewentualne umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zwrot kosztów postępowania, zarzucając:

1. rażące naruszenie art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w związku art. 200a O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę oraz przedstawionych przez nią wniosków formalnych takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącą faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy;

2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że przedmiotowe urządzenie do gier logicznych klasy [...] ver. 1.60 oferuje gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest zdaniem strony skarżącej ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owym urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

3. naruszenie art. 180 §1 O.p. w zw. z art. 211 kpk, a to poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który pełnomocnik spółki ocenił jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;

4. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniu zakwestionowanym przez organ mają charakter logiczny a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

5. rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub innego biegłego, szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych" które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się - zdaniem pełnomocnika - jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością;

6. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te zdaniem pełnomocnika znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, uznając zgłoszone zarzuty skargi jako bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji są zgodne z prawem.

Materialną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 888 z późn. zm.) tj. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, która miała miejsce 01 czerwca 2022 r. Sporne do rozstrzygnięcia sprawy było, czy organy prawidłowo stwierdziły, że gry urządzane przez skarżącą w ww. lokalu były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza - czy prawidłowo ustalono ich losowy charakter.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu prawidłowo - z zachowaniem reguł postępowania - wykazano, że przedmiotowe urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Sąd zaznacza przy tym, że wobec tego, iż przebieg wszystkich eksperymentów procesowych – na czterech automatach – był taki sam i został opisany szczegółowo w protokole eksperymentu procesowego (k. 15-10), organ nie popełnił błędu, przytaczając przebieg eksperymentu procesowego przeprowadzonego na jednym urządzeniu, ale rozciągając ocenę faktyczną i prawną na wszystkie cztery automaty, znalezione podczas kontroli w przedmiotowym lokalu.

Przepisy Ordynacji podatkowej określające zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny mają zapewniać zgodność ustaleń faktycznych z prawdą (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.). Organy mają zatem obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki z art. 122 O.p. Przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Zgodnie z art. 187 § 1 O.p. to organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, będąc dodatkowo zobowiązanym do dopuszczenia wszystkich dowodów mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 181 § 1 O.p.), o ile jest to niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 O.p.). Organ podatkowy ponosi więc odpowiedzialność za przebieg i rezultat postępowania dowodowego, także w tym sensie, że według własnego uznania podejmuje decyzje w zakresie dopuszczenia jednych dowodów, a pominięcia innych dowodów, przy czym nie może dokonywać tego arbitralnie, mając obowiązek działać zgodnie z wyżej opisanymi zasadami postępowania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 kwietnia 2021 r., I GSK 560/18, dostępny w bazie orzeczeń na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako CBOSA).

W ocenie Sądu organy obu instancji wywiązały się z tych obowiązków w trakcie prowadzonego postępowania, czemu dały wyraz w uzasadnieniach wydanych decyzji. Zgromadzony zaś materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych, stąd zarzut co do jego niekompletności jest niezasadny.

Zdaniem Sądu w pełni uprawnione było posłużenie się przez organy orzekające w zakresie kluczowych ustaleń faktycznych co do charakteru automatów i urządzanych na nich grach - dowodami z eksperymentu procesowego na konkretnych automatach. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. W rezultacie Sąd stwierdza, że przeprowadzona przez organ odwoławczy ocena zebranych dowodów jest logiczna i z uwagi na wyczerpujące uzasadnienie zaskarżonej decyzji, nie nosi cech dowolności (art. 191 O.p.). Słusznie organ wskazał, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentu procesowego nastąpiło na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2022 poz. 813). Zgodnie z tym przepisem, w ramach kontroli celno-skarbowej przysługuje uprawnienie do: przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Lokal, w którym znajdowały się automaty nie był miejscem, w którym ustawodawca dopuszcza urządzanie gier na automatach, zaś same urządzenia swoim wygładem przypominały automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wbrew zarzutom skargi eksperyment nie był więc przeprowadzany na podstawie art. 211 kpk.

Sąd stwierdza, że argumentacja skarżącej ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organu, przez proste im zaprzeczenie. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył przepisy postępowania wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej niż przyjął organ doniosłości poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie. Organ dokonał oceny zebranych dowodów, odniósł się do każdego z nich we wzajemnej łączności ze sobą.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Oceny żądań dowodowych strony należy dokonywać z uwzględnieniem znaczenia dowodów przeprowadzonych już w postępowaniu, co organ uczynił. Należy podkreślić, że nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, jednoznacznie wskazujących na losowy charakter gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach.

Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga uzupełnienia. DIAS zasadnie stwierdził, że materiał ten jest wystarczający, bez konieczności przedłużania postępowania. Zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 15 grudnia 2005 r. sygn. I FSK 391/05 i z 13 września 2012 r., sygn. II FSK 305/11; CBOSA). Zadaniem organu było ustalenie, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy, w tym zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącego.

W ocenie Sądu dokonana przez organ ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego odpowiada wymogom z art. 191 O.p. Z protokołu wszystkich eksperymentów wynika, że na automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną bądź przegraną, grający nie miał żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a więc nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, lecz od oprogramowania urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, przy czym Sąd wskazuje, że funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment zaznaczali, że na żadnym z kontrolowanych automatów nie było możliwości gry bez zasilenia urządzenia pieniędzmi. Funkcjonariusze zaznaczali i to, że nie było możliwości prowadzenia dalszej gry bez zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi, jeżeli w polu "licznik" nie było już wystarczających środków do dalszej gry.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze błędu w zakresie ustaleń faktycznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że przedmiotowe urządzenia do gier oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., pomimo, iż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają charakteru losowego, ani żadnego losowego elementu, to Sąd jest zdania, że kluczowe dla ustalenia, czy gry na tychże automatach zawierają element losowy, jest wykazanie w drodze eksperymentu procesowego faktu umożliwienia rozgrywania gier na przedmiotowych urządzeniach w dwojaki sposób.

Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego (k. 15-10 akt administracyjnych), co DIAS obszernie przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pierwszym ze sposobów korzystania z ww. urządzeń jest rozegranie gry z użyciem przycisku "Pomoc". Drugim zaś bez tej funkcji gry. Zadaniem gracza jest odnalezienie w zbiorze kolejno po sobie występujących układów, aktualnego układu gry. Po odnalezieniu właściwego układu i zapoznaniu się z kolejnymi układami, użytkownik – w drodze logicznego rozumowania – dokonuje oceny, czy są to układy wygrywające, by potem – w oparciu o przyjętą przez siebie strategię – podjąć decyzję co do dalszego udziału w grze lub rezygnacji z gry. Poprzez funkcję "Pomoc", zawierających listę sekwencji układów symboli, gracz mógł przeszukać strony z ponumerowanymi układami symboli. Na dole każdej strony wyświetlał się komunikat: "aktualny układ w grze jest oznaczony kolorem czerwonym". Według tej metody zadaniem gracza było wyszukanie spośród 500 tys. możliwych kombinacji układów pól (symboli), dostępnych na 55 tys. stronach (odsłonach) monitora, układu oznaczonego kolorem czerwonym, by ustalić, znając układ początkowy gry, czy w tej grze wygra, czy nie.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotowe urządzenia (ich oprogramowanie) nie zostały tak skonstruowane, by oferowały jedynie taki sposób gry, co mogłoby świadczyć, że są urządzeniami służącymi do wyszukania wyniku gry spośród tysięcy plansz. Zdaniem Sądu zamiarem skarżącej spółki nie było urządzanie gier, które nie miały charakteru losowego (art. 2 ust. 5 u.g.h.), czy nie zawierały elementu losowego (art. 2 ust. 3 u.g.h.), lecz takie skonstruowanie automatów z grami, by użytkownikowi było jak najłatwiej z nich korzystać, bez użycia opcjonalnej funkcji "Pomoc", posiadającej element losowy.

Wyjaśnienia w tym zakresie wyczerpująco przedstawia i jasno argumentuje DIAS. Gracz pomijając opcję "pomoc" i wyszukiwanie aktualnego układu (nie było takiej konieczności, urządzenie tego nie wymuszało), mógł wprawiać w ruch wirtualne bębny za pomocą przycisku "start", które po zatrzymaniu się "dawały" wygrywający lub przegrywający układ symboli, co było istotą gry. Trafnie organ konkluduje, że powyższe świadczy o charakterze losowym gier, ponieważ wirtualne bębny zatrzymywały się samodzielnie, w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli na wirtualnych bębnach, czyli na wynik gry. W opisie każdego z przeprowadzonych eksperymentów podkreślono, że gracz nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach czyli na wynik gry. Organ wyjaśnił, że wystąpienie elementu losowości determinuje nieprzewidywalność wyniku, która z kolei oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest uzależnione od gracza. Bez znaczenia pozostaje, czy wynik, jaki padnie, można wcześniej poznać, jeśli na jego osiągnięcie gracz nie ma wpływu. Poznanie wyniku gry może wiązać się jedynie z decyzją gracza odnośnie dalszego grania w gry, a definicja gier na automatach nie zawiera żadnego elementu kwalifikacji gier, który odnosiłby się do elementów wpływających na tego typu decyzje gracza. Istnienie więc takiej możliwości jest bez znaczenia dla kwalifikacji gier na automatach. Możliwość odnalezienia właściwego układu i zapoznanie się z kolejnymi układami dostępnych w opcji "pomoc" tworzy jedynie pozór, że gracz ma do czynienia z grą logiczną, podczas gdy w rzeczywistości gry mają charakter losowy.

Innymi słowy istotnym jest, że przystępując do gry gracz zgodnie z możliwościami urządzenia stawał przed alternatywą – na dole ekranu pojawiały się pola takie jak "pomoc", "menu", "start" i "punkty". Po zasileniu urządzenia stosowną kwotą (np. 10 zł) licznik gracza zasilała wielokrotność uiszczonej kwoty (ok. 100 pkt). Relewantny z punktu widzenia ustalenia, czy gry zawierały element losowości jest fakt, iż każdorazowo urządzenie umożliwiało grę bez skorzystania z opcji "pomoc". Jak sama nazwa tej funkcji wskazuje, była to tylko opcja, a więc jeden ze sposobów rozegrania gry. W oknie dialogowym pod bębnami widoczny był napis "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Urządzenie umożliwiało zatem skorzystanie z opcji "pomoc", lecz dostępna była również gra bez tej opcji. Wybierając grę bez opcji "pomoc" gra miała charakter czysto losowy. Rola gracza sprowadzała się do użycia przycisku "start" i artefakty (symbole) na bębnie monitora zaczynały się przesuwać (wirować), by następnie – bez udziału gracza – samodzielnie się zatrzymać. W tym momencie gracz dowiadywał się, czy układ symboli daje mu wygraną (zwiększa się liczba posiadanych pkt na liczniku) czy przegrywa (zmniejsza się liczba pkt na liczniku).

Reasumując, okoliczność, iż urządzenie dopuszczało rozegranie gier bez opcji "pomoc" i skorzystanie z w pełni losowego charakteru gry, powoduje, iż prawidłowo organy uznały, że urządzenia te posiadają element losowy – opisany wyżej, a zatem należy zakwalifikować je jako automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W tym kontekście bez znaczenia jest, czy wynik gry można wcześniej poznać, antycypować go (przez opcję "pomoc" i żmudne przeszukiwanie sekwencji układów), skoro urządzenie udostępnia też opcję losową gry i to ona w zwykłym, racjonalnym użyciu urządzenia, jest regułą.

Sąd podkreśla, że takie zaprogramowanie ww. urządzeń ujawnia, iż racjonalnym i intuicyjnym zachowaniem gracza jest rozegranie gry w losowy sposób, bez skorzystania z opcji "pomoc". Zważywszy na niskie stawki (maksymalnie 20 zł – równowartość 200 pkt) i konsekwentnie relatywnie niskie wygrane, irracjonalnym jawi się, by gracz korzystał z opcji "pomoc" i przeszukiwał 500 tys. sekwencji układów artefaktów, dostępnych na 55 tys. odsłonach monitora, co może trwać kilka lub więcej godzin, by uzyskać wiedzę, czy przyszłą, pojedynczą grę wygra, czy przegra.

Należy podkreślić, że nagrody w każdej poszczególnej grze nie uzależniono od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale związano ją z konkretnym układem wygrywającym wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie ma żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier. Może co najwyżej zdecydować się: grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Kwestię losowości gry należy rozważać nie w kontekście przewidywania jej wyniku, lecz możliwości wpływu na ten wynik (por. wyrok WSA w Gliwicach z 3 kwietnia 2019 r., III SA/Gl 1050/18, dostępny j.w.).

Sąd zaznacza, że DIAS nie podważał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wynik gry można – przez skorzystanie z opcji "pomoc" - antycypować. Zwrócił tylko uwagę, że była to tylko jedna z opcji gry, urządzenie umożliwiało pominięcie opcji "pomoc", skorzystanie z opcji losowej gry. Zasadnicze znaczenie dla oceny charakteru gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach ma okoliczność możliwości dwojakiego sposobu z nich korzystania – z użyciem funkcji "Pomoc" (pozorna metoda gry) i bez tej opcji (realna).

W ocenie Sądu niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez organy art. 188 w zw. z art. 197 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. Ustalenie charakteru gry w drodze tego rodzaju opinii nie znajduje zastosowania w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA: z 17 września 2015 r., II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15; z 05 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; CBOSA). Gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach to należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h. Z ust. 1 ostatnio wspomnianego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Przepis ten dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy. Ponadto, opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Prawidłowe jest zatem ustalenie, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacjom art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., dokonane m. in. na podstawie wyników eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej gier kontrolnych, rozegranych na każdym z kwestionowanych urządzeń.

W działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno jeśli chodzi o ustalenie stanu faktycznego, jak i jego ocenę. Organy orzekające wyjaśniły motywy rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie nieprzeprowadzenia rozprawy administracyjnej (art. 200a O.p.), kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie podważyła. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. W szczególności rzetelnie i wyczerpująco wykazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji lub bez zezwolenia, a także tego, że to skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach.

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest łączne ustalenie: (-) podmiotu urządzającego gry na automatach; (-) charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; (-) urządzania gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Organy dysponując dowodem w postaci eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach. Ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier. W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania są nieuzasadnione.

Sąd uznał również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 189a i n. K.p.a. przez ich pominięcie. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych, o których stanowi art. 89 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto, problematykę kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych szczegółowo uregulowano w u.g.h., która określa wysokość kary za urządzanie gier losowych bez stosownej koncesji, jak i zagadnienie miarkowania kary (art. 90 ust. 1a w zw. z art. 89 ust. 3 u.g.h.).

W niniejszej sprawie problem przedawnienia nie występuje, a w pozostałym zakresie zastosowanie znajdują przepisy u.g.h. i stosowane odpowiednio na mocy art. 91 u.g.h. przepisy O.p. Zarzut niezastosowania art. 189f K.p.a. (rozważenia odstąpienia od nałożenia kary) należy uznać za niezasadny. Ponadto, zważywszy na kompleksowe uregulowanie w u.g.h. przesłanek oraz dyrektyw wymiaru kary (art. 89 ust. 1-4) i przyjęcia, że miarkowanie rozmiaru kary dotyczy tylko przypadku fakultatywnego wymierzania kary pieniężnej osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia (art. 91 ust. 1a w zw. z art. 89 ust. 3 u.g.h.), z uwagi na doniosłość deliktów administracyjnych, o których mowa w rozdziale 10 u.g.h., intencją ustawodawcy było, aby w tego rodzaju sprawach instytucja odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 189f K.p.a. nie miała zastosowania.

Odnosząc się do dowodów dołączonych przez skarżącą na etapie postępowania administracyjnego tj. ekspertyz technicznych i zasad gry [...] (k. 87-66) to zdaniem Sądu organ słusznie uznał, że opinie te nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Są bowiem opiniami prywatnymi i dotyczą urządzeń innych niż te, które poddano eksperymentowi. Tymczasem każdy z automatów, jako zawierający ściśle określony zestaw gier i oprogramowanie, posiada swoje indywidualne cechy. Przedstawienie więc dowodów na okoliczność sposobu użytkowania innych urządzeń, które nie muszą posiadać tożsamego programowania, a nadto których sposób działania ustalono w innej dacie, aniżeli urządzeń, których postępowanie dotyczy, słusznie organy uznały za bezużyteczne. Z tych samych względów Sąd oddalił zawarty w skardze wniosek o przeprowadzenie dowodu z dołączonych do skargi ekspertyz technicznych A. W.. Były one sporządzone w 2019 r., nie dotyczyły przedmiotowych automatów, zostały sporządzone na zlecenie innego niż skarżąca podmiotu, nie podważały wyników przeprowadzonego w niniejszej sprawie eksperymentu procesowego. Nie spełniały więc warunków z art. 106 § 3 p.p.s.a., tj. nie były niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Podkreślić należy, że zasadnicze znaczenie dla oceny charakteru gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach ma ta okoliczność, że można z nich skorzystać w dwojaki sposób – z użyciem funkcji "Pomoc" (pozorna metoda gry) i bez tej funkcji (realna).

Słusznie więc organ stwierdził, że te wnioskowane dowody nie stanowiły kontr-dowodu dla tych, które zostały przeprowadzone. Nie służą one wyjaśnieniu charakteru gier na tych automatach, które zostały zatrzymane w sprawie.

Uwzględniając powyższe Sąd oddalił skargę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935).