Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 147/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 2 , ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 17 października 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 358/19 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 11 lutego 2019 r. nr 3201-IOA.4246.244.2018.9.AN w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt II SA/Sz 358/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P. B.(dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (dalej: organ II instancji) z dnia 11 lutego 2019 r. nr 3201-IOA.4246.244.2018.9.AN w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach w kwocie 60.000 zł.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 27 października 2016 r. w lokalu o nazwie "L." przy ul. K. w S., funkcjonariusze celni w trakcie przeprowadzania czynności przeszukania stwierdzili sześć automatów do gier, z których pięć było gotowych do eksploatacji. Ponadto ujawniono gotówkę przeznaczoną na wypłaty w kwocie 430 zł, 4 zeszyty z odręcznymi zapiskami, umowę nr (...) na sprzedaż i montaż nadajnika radiowego zawartą przez skarżącego z Solid Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, zlecenie wymiany nadajnika i protokół odbioru systemu alarmowego. Na okoliczność przeprowadzonych czynności procesowych sporządzono: protokół przeszukania z dnia 27 października 2016 r., protokół oględzin rzeczy oraz czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier z dnia 27 października 2016 r., protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 28 października 2016 r., protokół oględzin zewnętrznych rzeczy z dnia 27 października 2016 r., protokół oględzin rzeczy wewnętrznych z dnia 27 października 2016 r., protokół przesłuchania świadka - funkcjonariusza celnego A. K. - uczestniczącego w czynnościach procesowych.

W związku z podejrzeniem urządzania gier na automatach poza kasynem gry ww. materiały zostały przekazane do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, postanowieniem z dnia 9 listopada 2016r. Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie (dalej: organ I instancji) włączył do akt sprawy ww. dokumenty sporządzone w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu 27 października 2016 r., pozyskaną w postępowaniu karnym skarbowym umowę najmu ww. lokalu z dnia 1 maja 2014 r., opinię z badania automatów pozwalających rozgrywać gry analogiczne do rozgrywanych na automatach zatrzymanych w dniu 27 października 2016 r. oraz pismo Enea S.A. Szczecin z dnia 6 października 2016 r. z akt sprawy 4210000- UAGR.8720.152.2016.MK (dotyczące zatrzymania automatów w ww. lokalu w dniu 9 września 2016 r.). Postanowieniem z dnia 9 lipca 2018 r. organ włączył do akt sprawy umowę najmu lokalu z dnia 8 maja 2014 r. zawartą pomiędzy skarżącym a K. M. w ramach prowadzonych przez te osoby działalności gospodarczych.

Za pismem z dnia 15 listopada 2016 r. Referat Dochodzeniowo-Śledczy przekazał do postępowania administracyjnego kopię wniosku K. M. prowadzącego działalność gospodarczą M. K. M. z dnia 3 listopada 2016 r. o wydanie postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania w dniu 27 października 2016 r. dwóch należących do niego automatów: Black Horse nr 336 BH i automatu bez nazwy nr 414 X.

Decyzją z dnia 8 listopada 2016 r. organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 60 000 zł z tytułu urządzania gier na pięciu automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy decyzją z dnia 11 lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie wskazał, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88 - zwanej dalej: "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Organ odwoławczy po analizie zebranych dowodów stwierdził, że wygląd i działanie automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniały określone w art. 2 ust. 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu wyniki gier prowadzonych na ww. automatach były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że właściciel skontrolowanego lokalu S. S. - w dniu 1 maja 2014 r. zawarł ze skarżącym umowę najmu 30% z 89 m2 powierzchni ww. lokalu. Z tytułu tej umowy skarżący został zobowiązany płacić czynsz w kwocie 700 zł netto. Dodatkowo zgodnie z § 4 ww. umowy, skarżący ponosił koszty związane z eksploatacją lokalu (media): c.o. i zużycie wody, zużycie energii elektrycznej i wywóz nieczystości, koszty zarządu. Z końcem sierpnia 2016 r. umowa ze skarżącym została rozwiązana i w dniu 01.09.2016 r. S. S. zawarł umowę najmu z S.P.

W ocenie organu II instancji podejmowane przez skarżącego czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat w czasie, w którym w lokalu ujawnione zostały przedmiotowe automaty, dały podstawy do twierdzenia, że rzeczywistym najemcą lokalu w dniu 27 października 2016 r. zgodnie z umową najmu z dnia 1 maja 2014 r. pozostawał skarżący. Tym samym informacja właściciela lokalu, że z końcem sierpnia 2016 r. rozwiązał umowę najmu ze skarżącym i zawarł nową umowę z S.P., nie mogła być przyjęta za odzwierciedlającą stan faktyczny.

Organ odwoławczy stwierdził, że skarżący w ramach prowadzonej w lokalu działalności gospodarczej podejmował szereg działań składających się na urządzanie gier na automatach, tj. zorganizował i pozyskał odpowiednie miejsce do wstawienia automatów - wynajął ww. lokal, nawiązał współpracę z innym podmiotem gospodarczym – K.M. polegającą na wstawieniu automatów i zapewnieniu warunków ich sprawnego i niezakłóconego funkcjonowania. W wynajętym pod prowadzoną działalność gospodarczą lokalu zorganizował wyłącznie gry na automatach i co istotne - działania te nie miały incydentalnego charakteru, ale były powtarzane, co świadczyło o tym, że prowadził proces komercyjnego organizowania gier na automatach w miejscu niebędącym kasynem gry. Skarżący w wynajmowanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej lokalu podejmował szereg zorganizowanych czynności, wskazujących na jego zaangażowanie w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego organ był uprawniony do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 1 pkt 2.

Skarżący wniósł skargę do WSA w Szczecinie, który zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ reguł oceny dowodów. Zdaniem WSA organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 o.p. i została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Według Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p., gdyż w niniejszej sprawie organy poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób niebudzący wątpliwości, że gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego WSA wskazał, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dla zastosowania art. 89 u.g.h. wystarczające jest stwierdzenie, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, i że gra jest urządzana poza kasynem gry. Ponadto warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego). Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organy dokonały zdaniem Sądu właściwej oceny charakteru gry urządzanej na skontrolowanych urządzeniach. Tym samym prawidłowo oceniły, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budziło także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechował je cel komercyjny, gry miały charakter losowy, a automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Sąd wskazał także, że kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy kwestią była wykładnia pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoliło ustalić, że skarżący był adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem przepis ten miał zastosowanie w ustalonych okolicznościach faktycznych.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący domagał się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (zwanej dalej: o.p.) poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, zaś wszelkie twierdzenia Sądu w tym zakresie są pozbawione podstawy dowodowej,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 197 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającą wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, co potwierdza pozostały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zatem nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h.w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zarządzeniem z dnia 10 lutego 2023 r. sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpatrywanym przypadku skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, że zarzuty skargi kasacyjnej są powieleniem zarzutów skargi wniesionej do Sądu pierwszej instancji, do których Wojewódzki Sąd Administracyjny odniósł się w sposób wyczerpujący, uznając słusznie, że nie są one zasadne. Podobną ocenę w odniesieniu do zarzutów kasacyjnych wyraża Naczelny Sąd Administracyjny.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty procesowe, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120).

Zgodnie z art. 120 o.p. organy podatkowe działają na podstawie prawa. Z art. 121 § 1 i 2 o.p. wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, które zobowiązane są udzielać w tym postępowaniu niezbędnych informacji i wyjaśnień. Z kolei art. 187 § 1 o.p. przewiduje, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi gwarancję realizacji naczelnej zasady postępowania podatkowego - zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 o.p. i zarazem wyznacza granicę obowiązków organu podatkowego w tym postępowaniu. Jego realizacji służy m. in. art. 180 § 1 o.p. i stanowiący jego uzupełnienie art. 181 o.p., z których wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zebrane według powyższych reguł dowody organ podatkowy ocenia w kontekście całokształtu zebranego materiału dowodowego, pod kątem ustalenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 o.p.), a zgodnie z art. 190 o.p. o przeprowadzeniu dowodu organ ma obowiązek zawiadomić stronę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia tych przepisów Ordynacji podatkowej.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje, że były to gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i urządzano je poza kasynem.

W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 o.p. i konkretyzującego tę zasadę art. 187 § 1 o.p., na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak o obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin, jak i przeprowadzonego eksperymentu. Na ich podstawie bezsprzecznie ustalono, że zasady gier prowadzonych na zatrzymanych automatach nie zależą od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, lecz mają charakter losowy. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie ma już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Do stwierdzenia tego faktu nie były potrzebne wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki. Z tych też względów nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 197 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu teorii gier i probabilistyki.

W myśl art. 180 § 1 o.p. w celu wykazania okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie budzi zatem również wątpliwości zgodność z prawem dopuszczenia materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej jako dowodu w rozpoznawanej sprawie. Art. 197 § 1 o.p. przewiduje, że w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 o.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 o.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 o.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy. W konsekwencji także w takim przypadku zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono - stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 o.p. - nie jest zasadny.

Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma również w tej sprawie prawidłowe odkodowanie określenia "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, że skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automatach.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por m.in wyrok NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Trafne jest też stanowisko Sądu pierwszej instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem stwierdzonych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA prawidłowo uznał za zgodne z prawem ustalenia faktyczne organów w zakresie stwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Na podstawie monitoringu oraz protokołu oględzin - uzyskanych w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - prawidłowo ustalono fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami. Podkreślenia przy tym wymaga, że tych ustaleń faktycznych skarga kasacyjna nie kwestionuje. Powyższe fakty, w zestawieniu z wysokością czynszu uiszczanego przez skarżącego oraz wysokością czynszu uzyskiwanego przez skarżącego, przy braku prowadzenia w lokalu działalności innej niż urządzanie gier, w pełni uzasadniały pogląd, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Zasadnie zatem przyjął Sąd pierwszej instancji, że w świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których także w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym.

W skardze kasacyjne nie zakwestionowano także skutecznie prawidłowości oceny statusu skarżącego jako urządzającego gry w kontekście przeprowadzonego przez organ dowodu z przesłuchania świadka S. P., który zeznał, że osobiście podpisał umowę najmu z właścicielem z dnia 1 września 2016 r., ale nie rozpoznał właściciela po okazaniu mu tablicy z wizerunkami czterech mężczyzn, nie miał wiedzy czy w budynku jest monitoring, a stroną umowy na wywóz śmieci i dostawę energii oraz monitoring był nadal skarżący.

Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA trafna była dokonana przez WSA ocena, że zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie z określoną w art. 191 o.p. swobodą w ocenie dowodów – organ poddał prawidłowej ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

Oceniając prawidłowość przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego należy nadto mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności faktyczne zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.

Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu oraz co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Mając powyższe na uwadze, należy uznać za chybione sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego należy na wstępie wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Wobec tego za nieusprawiedliwiony uznać należy zarzut podniesiony w punkcie 2a petitum skargi kasacyjnej.

W świetle ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.s.g. (punkt 2b petitum skargi kasacyjnej). Zasadnie w tej sprawie przyjęto, że gry na spornych automatach miały charakter komercyjny, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty. Tej okoliczności faktycznej skarżący skutecznie w tej sprawie nie zakwestionował.

W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje także zarzut sformułowany w punkcie 2c petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych stanowią odrębne reżimy odpowiedzialności. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest za zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi szeroko pojęta prewencja. Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 209 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, w wysokości miarkowanej przez Sąd zgodnie z dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę zmniejszony nakład pracy pełnomocnika organu w tej sprawie spowodowany tym, że skarżący wniósł do NSA kilka skarg kasacyjnych o analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Powtarzalność spraw spowodowała mniejszy nakład pracy pełnomocnika organu, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.