Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 673/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 15 pkt 2, art. 18 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 43 ust. 2, art. 206 ust. 1,
journal: Dz.U. 2019 poz 2460
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) Protokolant Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K.I.G.E.i T. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2515/19 w sprawie ze skargi K.I.G.E.i T. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 1 października 2019 r. nr DR.WORK.6082.3.2019.67 w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K.I.G.E.i T. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2515/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę KIGEiT (dalej: "Izba" lub "KIGEiT") na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 1 października 2019 r., nr DR.WORK.6082.3.2019.67 w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła KIGEiT, zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o uchylenie wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej zarzucono:

1. naruszenie art. 15 pkt 2) w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460, dalej "P.t.") poprzez ich błędną wykładnie i uznaniem, że decyzja zobowiązująca do zmiany oferty ramowej nie jest decyzją, o której mowa w art. 15 pkt 2) P.t.;

2. naruszenie art. 15 pkt 2) w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 42 ust. 1 P.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że za wydanie zaskarżonej decyzji nie powinno być poddane postępowaniu konsultacyjnemu poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego podczas gdy decyzja zmienia nałożony na [...] S.A. (dalej "[...]") obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 42 ust. 1 P.t.;

3. naruszenie art. 18 w zw. z art. 15 pkt 2) w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 42 ust. 1 P.t. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego podczas gdy decyzja zmienia nałożony na [...] obowiązek regulacyjny, o którym mowa wart. 42 ust. 1 P.t., a decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi;

4. Naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi Izby podczas gdy Prezes UKE nie dokonał ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy (w wyniku naruszenia przepisów postępowania błędnie ustalono spełnienie przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 P.t.);

5. Naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi Izby podczas gdy Prezes UKE odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Izbę, choć dotyczyły okoliczności istotnych (w wyniku naruszenia przepisów postępowania błędnie ustalono spełnienie przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 P.t.);

6. Naruszenie art. 43 ust. 2 P.t. poprzez jego błędne zastosowanie zobowiązanie [...] do przygotowania projektu zmiany oferty ramowej w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych.

Skarżąca wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 TFUE pytań prejudycjalnych, związanych z zarzutami niniejszej skargi kasacyjnej:

czy decyzja zobowiązująca podmiot, na które został wcześniej nałożony obowiązek przygotowania oferty ramowej, do przygotowania projektu zmiany już stosowanej oferty ramowej jest decyzją, o której mowa w art. 6 Dyrektywy Ramowej i podlegająca mechanizmowi konsultacji a w przypadku wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi - mechanizmowi o którym mowa w art. 7 Dyrektywy Ramowej?

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Izba przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), jak też nie występują przesłanki uchylenia zaskarżonego wyroku i odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania - art. 189 p.p.s.a. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Jak wynika z art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną powinno zawierać ocenę przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Przepis ten określa zakres ustawowego obowiązku uzasadnienia z urzędu wyroku oddalającego skargę kasacyjną, modyfikując treść normy prawnej zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis szczególny umożliwia ograniczenie uzasadnienia wyroku NSA wyłącznie do oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Mając to na uwadze, NSA w rozpoznawanej sprawie ograniczył argumentację wyłącznie do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przy tym zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów, poprzez przedstawienie argumentów przemawiających za stanowiskiem prezentowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną. W przypadku zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego lub niewłaściwego jego zastosowania, niezbędne jest wskazanie, jak należało prawidłowo zinterpretować i zastosować dany przepis; w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, konieczne jest wykazanie, że uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje przedstawione w skardze zarzuty procesowe, a dopiero w drugiej kolejności zarzuty materialne. Konieczność takiego działania Sądu II instancji wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów - art. 80 k.p.a.). Po przeprowadzonym postępowaniu, jeśli sprawa jest dostatecznie wyjaśniona oraz taką formę rozstrzygnięcia przewidują odpowiednie przepisy, organ wydaje decyzję, uwzględniając wytyczne co do jej elementów składowych, wskazanych w art. 107 k.p.a., przedstawiając m.in. przyjęty w sprawie stan faktyczny (art. 107 § 3 k.p.a.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty procesowe skargi kasacyjnej (pkt. 4 i 5) nie mogą odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą efektu, gdyż organ ocenił sprawę w sposób prawidłowy i wystarczający do dokonania kontroli sądowoadministracyjnej rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji. Wywód zawarty w jej uzasadnieniu jest przekonujący i zawiera wszelkie elementy, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącej kasacyjnie naruszenia art. 78 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi Izby podczas gdy Prezes UKE odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Izbę, choć dotyczyły okoliczności istotnych należy zauważyć, iż postanowieniem dnia 11 maja 2019 r., organ odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez KIGEiT, z uwagi na to, że dowody te dotyczą okoliczności powszechnie znanych, bądź nie odnoszą się do okoliczności mających znaczenie dla sprawy rozpatrywanej na podstawie art. 43 ust. 2 P.t., jak również nie przyczynią się do wyjaśnienia sprawy.

W ww. postanowieniu organ administracji w sposób obszerny ustosunkował się do wniosków dowodowych Izby, w szczególności stwierdził w postanowieniu z dnia 11 maja 2019 r. (s. 5-6), oceniając przydatność wnioskowanego dowodu dla rozstrzygnięcia sprawy, że okoliczność, której dotyczy jeden z wniosków dowodowych Izby, jest powszechnie znana. Prezes UKE wskazał, iż cyklicznie zbiera i analizuje dane od przedsiębiorców działających na rynku telekomunikacyjnym. Publikowane corocznie na stronie internetowej UKE "Raporty o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce" potwierdzają spadek zainteresowania usługami stacjonarnymi. W zakresie okoliczności, na którą miały zostać przeprowadzone dowody objęte wnioskiem dowodowym (tj. zachowania zasady niedyskryminacji oraz jakości w zakresie usuwania awarii), Prezes UKE słusznie uznał, że podnoszone przez KlGEiT okoliczności nie maja znaczenia dla sprawy, a więc dowody w tym zakresie nie przyczynią się do wyjaśnienia sprawy.

Istotne w sprawie jest, iż organ administracji na okoliczność złożonych przez skarżącą kasacyjnie wniosków dowodowych przeprowadził obszerne postępowanie wyjaśniające, w szczególności zwracając się do [...] S.A. z siedzibą w W. ([...]) o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 23 kwietnia 2019 r. [...] przedstawiła okoliczności obsługi zgłoszenia awarii dla numeru [...] informując, że w tej sprawie trwał spór prawny o ustanowienie służebności przesyłu oraz o zabezpieczenie dostępu do szafy, co stanowi uzasadnienie wydłużenia czasu usuwania awarii. Prezes UKE obszernie omówił treść i znaczenie (formalne i materialne) dowodowe raportów Nowego Systemu KPI, dowód w tym zakresie został przeprowadzony, a wszystkie strony postępowania miały swobodną możliwość wypowiedzenia się w tym przedmiocie. W istocie zatem Prezes UKE rozpoznał merytorycznie wnioski dowodowe Izby, a strona skarżąca kasacyjnie mogła się do tej oceny przedstawionych przez nią dowodów odnieść w toku postępowania administracyjnego. Badając przesłanki z art. 43 ust. 2 P.t., Prezes UKE nie opierał się tylko i wyłącznie na Raportach kwartalnych Nowego Systemu KPI, czy też pojedynczych wskaźnikach, ale na całości zgromadzonego materiału dowodowego i znajomości rynku telekomunikacyjnego, którego jest regulatorem, czemu dał wyraz w obszernych uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji, zajmując szczegółowe stanowisko we wszystkich poruszonych w tej sprawie przez stronę skarżącą kwestiach.

Tym samym rozpoznając i rozstrzygając niniejszą sprawę organy administracji nie naruszyły dyspozycji art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 78 § 1 k.p.a.

Przechodząc do oceny zasadności pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej na wstępie należy zauważyć, że nakładanie obowiązków regulacyjnych na niektórych operatorów usług telekomunikacyjnych odbywa się na dwóch etapach o różnych reżimach proceduralnych, zwłaszcza w zakresie zaskarżalności rozstrzygnięć organu regulacyjnego (Prezesa UKE). I tak, zgodnie z art. 23 ust. 1 P.t. po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 (to jest po przeprowadzeniu analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych) Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą:

1) wydaje postanowienie, w którym:

a) określa rynek właściwy w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1,

b) stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja – jeżeli na tym samym rynku właściwym nie występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą

albo 2) wydaje decyzję, w której:

a) określa rynek właściwy w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1,

b) stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja,

c) uchyla nałożone obowiązki regulacyjne - jeżeli na tym samym rynku właściwym występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, którzy utracili tę pozycję.

Na podstawie art. 24 P.t. Prezes UKE wyznacza też przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej nakładając na niego obowiązki regulacyjne. Te decyzje, jako dotyczące konkurencyjności rynku, podlegają kontroli w drodze odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (art. 206 ust. 2 pkt 2 P.t.).

Wykonanie takiej decyzji polega bądź to na zawarciu dobrowolnej umowy międzyoperatorskiej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej z występującym o to innym operatorem czy operatorami. Na podstawie art. 42 P.t. Prezes UKE może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określi w decyzji. Zaś na podstawie art. 43 P.t. Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową. Zgodnie z art. 43 ust. 2, w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Ten drugi etap (działania zmierzające do przyjęcia czy nawet narzucenia przez Prezesa UKE) oferty ramowej dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej jest etapem postępowania administracyjnego podlegającym kontroli sądów administracyjnych, gdyż do decyzji wydawanych w tym postępowaniu mają zastosowanie w całości przepisy kodeksu postępowania administracyjnego zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t. (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3396/17).

Kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja dotyczyła zobowiązania [...] do przygotowania zmiany "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu dołączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (Oferta SOR), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z 29 września 2010 r. nr DHRT-WOR-6082-4/10(109), zmienionej następnie decyzjami Prezesa UKE - poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty w terminie 30 dni od otrzymania decyzji. Podstawę działania Prezesa UKE w rozpatrywanej sprawie stanowił wskazany powyżej art. 43 ust. 2 P.t.

Sąd I instancji prawidłowo uznał, iż brak było podstaw do przeprowadzania w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, o których to postępowaniach mowa w art. 15 pkt. 2 i art. 18 P.t. W art. 15 pkt 2 P.t. wskazano, że Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji, przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. Natomiast z art. 18 ust. 1 p.t. wynika, że jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej, Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (...), i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem.

Bezsporne jest, że przedmiotem kontrolowanego postępowania było zobowiązanie do przygotowania zmiany oferty ramowej. Organ wydając decyzję w I instancji zobowiązał [...] do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4 Bonifikaty w terminie 30 dni od otrzymania decyzji. W wyniku zakończenia postępowania przed organem, jak również w trakcie jego trwania, na [...] nie został nałożony żaden nowy obowiązek regulacyjny, żaden obowiązek regulacyjny nie został zniesiony, nie doszło także do utrzymania bądź zmiany obowiązku regulacyjnego.

Zgodzić się zatem należy z Sądem I instancji, iż nie doszło do modyfikacji nałożonych na operatora obowiązków. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany ramowej nie jest postępowaniem o jakim mowa w art. 15 pkt 2 P.t., a na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. Prezes UKE nie nakłada obowiązków regulacyjnych.

Trafnie wskazał WSA w Warszawie, że konstrukcja przepisu art. 43 ust. 2 P.t. nie pozwala na nakładanie bądź zmianę obowiązków regulacyjnych, a jedynie na zobowiązanie do przygotowania zmiany oferty ramowej. Zobowiązanie operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej nie jest równoznaczne ze zmianą obowiązków regulacyjnych określonych w art. 22 ust. 2 P.t. (przez obowiązek regulacyjny rozumie się bowiem w tym przepisie obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44, art. 44b, art. 45, art. 46 lub art. 72 ust. 3). Na podstawie przepisu art. 43 ust. 2 P.t. Prezes UKE nie nakłada ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych, a jedynie wypowiada się w kwestii obowiązków regulacyjnych już wcześniej nałożonych na operatora, odnosząc się do sposobu ich wykonania, w przypadku zaistnienia warunków określonych tym przepisem (por. wyrok NSA z 5 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2107/11). Warunkiem wszczęcia postępowania z art. 43 ust. 2 P.t, jest istnienie obowiązującej oferty ramowej, zatem obowiązki regulacyjne już ciążą na operatorze, dlatego w sprawie zakończonej zaskarżona decyzją, nie można mówić o nakładaniu obowiązków regulacyjnych.

Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej nie można podzielić stanowiska kasatora, że decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. dotyczy tego samego przedmiotu, co pierwotnie nałożony obowiązek regulacyjny, nałożony w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 22 ust. 1 P.t. Rację ma Sąd I instancji wskazując, że przepis art. 43 ust. 2 P.t. dotyczy zobowiązania operatora do przygotowania zmiany już istniejącej oferty ramowej, a postępowanie to jest nowym postępowaniem w stosunku do decyzji nakładających obowiązki regulacyjne. Art. 22 ust. 1 i 43 ust. 2 P.t. regulują dwa odmienne mechanizmy prawne, oparte na innych przesłankach, realizowane w innych trybach oraz prowadzące do odmiennych skutków prawnych. Nie można zatem uznawać za tożsame trybów z art. 22 ust. 1 i art. 43 ust. 2 P.t., gdyż służą one odmiennym celom i są oparte o odmienne przesłanki. Tym samym skoro nie było w sprawie podstaw do przeprowadzania postępowania konsultacyjnego, brak było również podstaw do przeprowadzania postępowania konsolidacyjnego.

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 43 ust. 2 P.t. poprzez jego błędne zastosowanie - zobowiązanie [...] do przygotowania projektu zmiany oferty ramowej w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych.

Ustawa P.t. nakłada na Prezesa UKE obowiązek prowadzenia polityki regulacyjnej zapobiegającej zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji oraz prowadzącej do usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie telekomunikacji i zapewnienia niedyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych, to uznać należy, że daje mu też narzędzia do prowadzenia tej polityki regulacyjnej. Jednym z takich narzędzi jest możliwość zobowiązania przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na rynku właściwym do wprowadzenia zmian do obowiązującej ofert ramowej. Art. 43 ust. 2 P.t. jako przesłanki tych zmian wskazuje zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Przesłanki te muszą być interpretowane w taki sposób, aby w przypadku dostrzeżenia przez organ wystąpienia wskazanych wyżej zniekształceń lub barier organ miał możliwość zobowiązania do dokonania zmiany oferty ramowej, która wyeliminuje nieprawidłowości. Skoro Prezes UKE prowadzi politykę regulacyjną, to organ ten może i powinien wyraźnie wskazać jakie zmiany w ofercie ramowej pozwolą na osiągnięcie celów polityki regulacyjnej. (zob. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1981/11).

W rozpoznawanej sprawie zasadnie WSA w Warszawie uznał, iż materiał dowodowy sprawy, pozwalał organowi na ustalenie spełnienia przesłanek określonych w art. 43 ust. 2 P.t. i podjęcie rozstrzygnięcia. Dotyczy to stwierdzenia, że:

- od kilku ostatnich lat następują zmiany w udziale przychodów z poszczególnych sektorów rynku telekomunikacyjnego;

- nastąpiła zmiana struktury przychodów pod względem wykorzystywanej technologii dostępu do internetu, co wynika ze spadku zapotrzebowania wśród abonentów na usługi stacjonarne oparte o technologię wykorzystującą skrętkę miedzianą, a wzrasta zainteresowanie siecią światłowodową;

- w ostatnim czasie nie została nałożona na [...] żadna kara za nadużycie pozycji dominującej, co świadczy o zmianie sposobu w jaki [...] współpracuje z innymi OA, co należy uznać za zmianę w zakresie warunków panujących na rynku telekomunikacyjnym;

- na rynku występuje skuteczna konkurencja i zderegulował się krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (decyzja Prezesa UKE z 26 września 2018 r.), stwierdzona została efektywna konkurencja na 76 obszarach gminnych rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (decyzja Prezesa UKE z 7 października 2014 r.), prowadzone są postępowania w przedmiocie stwierdzenia efektywnej konkurencji na 151 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego oraz na 51 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji (decyzje deregulacyjne z 22 października 2019 r.) - co świadczy o zmianie w zakresie konkurencji na rynku telekomunikacyjnym;

- nastąpiła poprawa poziomu jakości i terminowości świadczenia przez [...] usług regulowanych.

W ocenie NSA, należy zaakceptować stanowisko Sądu I instancji, który trafnie stwierdził, że powyższe ustalenia były wystarczające do stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 43 ust. 2 p.t., a w konsekwencji do wydania decyzji zobowiązującej [...] do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty. Prezes UKE wskazał, że o ile [...] nadal zajmuje pozycję dominującą na większości rynków hurtowych i pozostaje przedsiębiorcą zobowiązanym, o tyle nie jest to pozycja tak silna jak w roku 2010, o czym świadczą przywoływane decyzje deregulacyjne. Prezesa UKE miał podstawy do przyjęcia, że uzasadnione jest dostosowanie reżimu kar i bonifikat do występującego na regulowanym rynku hurtowym poziomu konkurencji.

W tej sytuacji uznać należy, że nietrafny jest zarzut, iż brak było przesłanek z art. 43 ust. 2 P.t. do podjęcia przez Prezesa UKE działań mających prowadzić do dostosowania oferty ramowej do wskazanych potrzeb.

W rozpatrywanej sprawie nie ziściły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej sformułowanym w skardze kasacyjnej. Realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą bowiem towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do treści lub mających zastosowanych w sprawie przepisów prawa unijnego lub ważności aktu prawa unijnego, których Sąd w składzie orzekającym jednak nie powziął.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.