Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1325/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. art. 122, art,187 par 1 , art.197, art. 201 par 1 pkt 2 , art207 par 2
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] . nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S., działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, art.1,art. 2 ust. 3i ust.4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wymierzył Spółce A. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S., przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym o nazwie "[...] " –J. L. w S. przy ul.[...] , będącym własnością J. L.. W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się trzy automaty do gier: jeden o nazwie [...] oraz dwa o nazwie [...] o numerach [...] włączone do eksploatacji. W wyniku podjęcia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automatach stwierdzono, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg. definicji zawartej w art. 2 ust.3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...] ustalono, iż właścicielem ujawnionych w toku kontroli automatów jest Spółka A. z o.o. .

Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry prowadzone na automatach [...] i [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Pismami z dnia 13 maja 2014 r. oraz 14 lipca 2014 r. Ministerstwo Finansów- Departament Podatku Akcyzowego i Gier poinformowało, iż stan faktyczny w niniejszej sprawie nie determinuje konieczności wydania przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w sprawie prawnej kwalifikacji gier, jako warunku niezbędnego do zakończenia postępowania. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. podjął z urzędu zawieszone postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] . organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...] oraz dokumenty w postaci opinii z badań sprawdzających automatów sporządzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. o nr [...] (dla automatu [...] nr[...] ), nr [...] (dla automatu [...] nr[...] ) i o nr [...] (dla automatu[...] ) wraz z dokumentacją fotograficzną i filmową z badania na płytach DVD.

W odwołaniu od powyższej decyzji Sp. z o.o. zarzuciła rażące naruszenie:

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej: "O.p." w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej "u.g.h.", poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki,

w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca Sp. z o.o. z siedzibą w G. urządzała gry na urządzeniach o nazwach[...] , [...] NR [...] i [...] NR[...] , oraz że gry na wskazanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych,

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2,3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń

w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., w lokalu użytkowym w S.. Ignorując fakt,

że przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż skarżąca Sp. z o.o. z siedzibą w G. urządzała gry na urządzeniach o nazwach [...] NR[...] , [...] NR [...] i [...] NR[...] , oraz że gry na wskazanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych,

- art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1,2, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1,2, art. 219 w zw. z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez:

a) zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie postanowieniem przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącą dowodów - tym samym pozbawiając skarżącą możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych,

b) zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego

w pisemnym wystąpieniu,

- art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż: "strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h." - a zatem, że gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5,

art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 Listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania Spółki z o.o. z siedzibą w G. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy po przytoczeniu definicji gry na automatach określonej

w art. 2 ust. 3, 4, 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, iż sporne automaty posiadają cechy wymienione we wskazanym przepisie.

Powołując się na szczegółowy opis przedmiotowych urządzeń zawarty m.in.

w sprawozdaniach z badań wykonanych w Izbie Celnej w P., jak również

z zaprezentowanych we wnioskach końcowych organ stwierdził, że urządzenie [...] jest urządzeniem elektromechanicznym, a [...][...] i [...][...] są urządzeniami elektronicznymi. Zatem wygląd i działanie (w oparciu o programy komputerowe) przedmiotowych urządzeń świadczą o tym, że są to urządzenia elektromechaniczne i elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną

z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ze sprawozdania nr [...] z dnia [...] r.

z badania urządzenia [...] wynika, że automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

Z analizy przebiegu gier na automatach [...][.. .] oraz [...]opisanych w sprawozdaniu z badań [...] z dnia [...] r. i sprawozdaniu z badań [...] z dnia [...] r. wynika, że automat nie posiada zamontowanego wrzutnika monet- Hoppera, umożliwiającego bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych. Umożliwia natomiast uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów kredytowych pochodzących z wygranych poprzednich grach. Wygrane punkty kredytowe zdobyte w poszczególnych grach zasilają licznik CREDIT, umożliwiając rozpoczęcie nowych gier w czasie dostępności przycisku START. Kontynuacja rozgrywania nowych gier bez ponownego zakredytowania automatu, możliwa jest zatem za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzednich grach.

Tym samym organ stwierdził, że skoro gra polega na wyborze gry za przypisaną jej stawką i naciśnięciu przycisku "Start", to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze, gromadzone na liczniku punktowym, można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie z którą wygraną rzeczową w grach na automatach jest również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu, z materiału dowodowego wynika również, że gry na badanych automatach są grami o charakterze losowym.

W sprawozdaniu nr [...] z dnia [...] r. jednostka badająca opisując przebieg gier na automacie [...] wskazała, że gra rozpoczyna się w momencie naciśnięcia jednego z przycisków START/ZAKŁADY i kończy w momencie zatrzymania bębnów. Każde ponowne naciśnięcie jednego z przycisków START/ZAKŁADY powoduje rozpoczęcie nowej gry. Bębny obracają się z jednakową w stosunku do siebie, znaczną prędkością, następnie zatrzymują się po kolei jeden po drugim od lewej strony(nie zatrzymują się w tym samym momencie). Grający podczas rozgrywanej gry nie ma wpływu na moment zatrzymania się bębnów. Po rozpoczęciu wirowania bębnów nie można ich zatrzymać za pomocą przycisków. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli grającego, tym samym grający nie ma wpływu na ustawienie bębnów w pożądanej konfiguracji, tak by ułożyły się w układ premiowany wygraną. Grający nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów, co oznacza, że wyniki rozgrywanych gier pozostają dla grającego nieprzewidywalne.

W sprawozdaniu nr [...] z dnia [...] r. oraz nr [...] z dnia [...] r. dotyczących automatów [...] [...] ustalenia są takie same: w prowadzonych grach widocznych na ekranie automatu gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty. Bębny zatrzymują się samoczynnie, jak również karty samoczynnie odwracają się awersem, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jak również wybór rozdawanych kart, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się bębnów, jak również układu wylosowanych kart, co oznacza, że wyniki rozgrywanych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Gry na spornych urządzeniach udostępniane były publicznie (w lokalu [...]

w S.), w celu osiągania bezpośredniego zysku z samego urządzenia poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nich gier. Przedmiotowe automaty wstawione zostały do wskazanego lokalu na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy Sp. A. z o.o. w G., a [...] J. L. ul. [..] S..

Reasumując organ stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż gry urządzane na urządzeniach należących do Spółki z o.o. posiadają cechy, ustalone w opiniach jednostki badającej, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe oraz zawierają element losowy.

Dyrektor Izby Celnej po przytoczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz dokonaniu analizy umowy zawartej przez Spółkę z [...] J. L. wywiódł, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach, w lokalu o nazwie [...] J. L. mieszczącym się przy ulicy [...] w S., które nie jest kasynem gry, był właściciel urządzeń Spółka z o.o. , która wynajęła od J. L. powierzchnie w jego lokalu gastronomicznym, w którym udostępniła je klientom, zamontowała je w tym lokalu, zarządzała nimi i czerpała z tego procederu korzyści materialne.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz wykładnię przepisów prawa materialnego organ stwierdził, że na kontrolowanych urządzeniach zwanych kioskami internetowymi urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., dlatego też Spółce A. z o.o. zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł za urządzanie gier na trzech automatach.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kwestionowany przez Spółkę środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, organ wyjaśnił, że strona postanowieniem dnia [...] r. została powiadomiona o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej. Mimo, że organ I instancji odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów, to nie był obowiązany do kierowania kolejnego postanowienia, o którym mowa w art. 200 § 1 ww. ustawy. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku pozyskania nowego dowodu w sprawie nie znanego stronie postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., organ pierwszej instancji nie zaniechał realizacji procesowych uprawnień strony postępowania w zakresie jej czynnego udziału w tym postępowaniu zgodnie z art. 200 § 1 O.p.

Odnosząc się do zarzutów strony organ wskazał, że żaden z przepisów prawa nie zawiera wymogu uzyskania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej charakter gry. Tryb z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy). Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Uprawnienie organów celnych do poczynienia własnych ustaleń w tym zakresie wynika z art. 89 i art. 90 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej nie wymaga udziału strony. Ponadto organ nie powołał w ramach postępowania karnego skarbowego biegłego sądowego W. K. i tym samym nie dysponował opiniami ww. Wobec powyższego, podnoszenie przez stronę, iż powinna zostać poinformowana o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, oględzin dokonywanych przez jednostkę badającą, organ uznał za bezzasadne. Strona zarówno na etapie postępowania prowadzonego przez organ I instancji, jak i postępowania odwoławczego miała możliwość zapoznania się

z wszelkimi dowodami w sprawie, o czym została we właściwym terminie poinformowana. Reasumując organ uznał, że zarzuty przedstawione przez stronę

w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.

Spółka A. z o.o. powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W skardze Spółka postawiła zarzut naruszenia:

1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1,3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w S. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem czy urządzenia umożliwiają grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, czasu gier oraz funkcjonalności urządzeń,

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - 3 O.p.

w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy,

w szczególności, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz wynik są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów, a tym samym nie jest możliwe osiągnięcie jakiejkolwiek wygranej pieniężnej, czy rzeczowej,

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy; stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p.,

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną

z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów polegające na uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy,

5) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2,3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy

z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 O.p. i art. 91 u.g.h. poprzez niesprostanie wymogom sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej,

7) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 O.p. i art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2

ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić, czy gra na ww. urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 Listopada 2009 r. o grach hazardowych,

8) naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. wbrew stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na spornych automatach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry – zero, oraz czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do niej, co wynika z informacji umieszczonej na urządzeniu "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów"

9) niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2

w związku z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Przedmiot kontroli Sądu stanowi decyzja dotycząca wymierzenia Spółce z o.o. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych (u.g.h.). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automaty znajdowały się w [...] J. L. w S. przy ul. [...] i były tam eksploatowane.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie, czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2

ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. wskazać należy na słownikowe znaczenie pojęcia "losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Mając powyższe na uwadze podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia to urządzenia komputerowe. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, iż wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. W kontekście powyższego za niezasadny Sąd uznał zarzut zaniechania przez organ, przed wydaniem decyzji, obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Nie sposób również podzielić poglądu, że organy nie wyjaśniły w sposób dokładny i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu, materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej oraz opinie z badań sprawdzających. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, że sporne automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Zgodzić się należy z wnioskiem organu wynikłym z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie, że podstawową w spornych automatach była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w których zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci opinii z badań sprawdzających przedmiotowych automatów. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 36.000,00 zł.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty kwestionujące odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów. Organ I instancji wydał w tym przedmiocie stosowne postanowienie, wyjaśniając powody dla których odmówił uwzględnienia wniosków Spółki. Należy zgodzić się

z organami, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów z oświadczenia strony, zeznań świadków, oględzin urządzenia połączonego z eksperymentem, opinii biegłego, oceny technicznej automatów – na okoliczności wskazane przez stronę – dotyczy faktów dostatecznie już udowodnionych w toku postępowania. Zasady działania przedmiotowych automatów zostały już wystarczająco wyjaśnione zebranymi dowodami w postaci protokołu kontroli oraz opinii z badań sprawdzających Wydział Laboratorium Izby Celnej w P.. W świetle art. 122 i 187 § 1 O.p. nie można twierdzić,

że zupełność materiału dowodowego uzależniona jest od uwzględnienia wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania. Organ jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego.

Sąd podziela także stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie rozprawy. Należy wskazać, że możliwość przeprowadzenia rozprawy, o której mowa w art. 200a § 1 O.p., nie może zastępować postępowania dowodowego prowadzonego przez organ I instancji. Obowiązek przeprowadzenia odwoławczego postępowania dowodowego w formie rozprawy należy ograniczyć do sytuacji, gdy podatkowy organ odwoławczy dokona swobodnej oceny całego materiału dowodowego zebranego przez podatkowy organ I instancji i na podstawie tej oceny stwierdzi konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (B. Adamiak, Czy rozprawa uprości postępowanie odwoławcze? Jurysdykcja Podatkowa 2007/1/37-45). Poza tym w przypadku, gdy to strona składa wniosek o przeprowadzenie rozprawy, powinna to uzasadnić i wskazać, jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie. Należy zgodzić się z organem, że przeprowadzenie rozprawy miałoby odbyć się na okoliczności wyjaśnione już w toku prowadzonego postępowania. Treść złożonego wniosku wskazuje, że Spółka zmierza do powtórzenia w znacznej części postępowania dowodowego prowadzonego przed organem I instancji. Zgodnie

z art. 200a § 3 O.p., organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. Bezpodstawne okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1,

art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235,

art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p.

W ocenie sądu nie doszło do naruszenia art. 36 ust.5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 i kontroli, o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone. Z powyższego przepisu wynika, że upoważnienie do wykonywania kontroli doręcza się dysponentowi lokalu, a nie Spółce – urządzającej gry na ww. automatach ujawnionych w tym lokalu. Tym samym pozbawione podstaw jest twierdzenie, że materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Należy przy tym zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ

I instancji zgromadził wyczerpujący materiał dowodowy, który został prawidłowo

i wszechstronnie przeanalizowany i oceniony, przy czym ocena ta nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów.

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ przeprowadził wszelkie niezbędne czynności zmierzające do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Fakt, iż przeprowadzone dowody doprowadziły do odmiennych od spodziewanych przez skarżącą wniosków, nie może stanowić podstawy do uznania, iż są one niewiarygodne bądź że organ nie dochował należytej staranności prowadząc postępowanie. W szczególności sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącą poglądu, iż załączona do akt sprawy, przedłożona przez skarżącą opinia biegłego M. S. przesądza o zręcznościowym charakterze urządzanych na zabezpieczonym automacie gier. Dokonując oceny tego dowodu przede wszystkim należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż dokument ten ma charakter ogólny. Biegły nie przeanalizował przebiegu poszczególnych gier, dokonując jedynie ich ogólnej oceny. Biegły skoncentrował się jedynie na wykazaniu zręcznościowego charakteru gier, przy czym argumentacji użytej w opinii nie sposób uznać za przekonującą. Nie bez znaczenia dla oceny przydatności tego dokumentu

w kontekście wykazania, czy urządzane na zabezpieczonym automacie gry są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. pozostaje również okoliczność, iż w opinii użyto sformułowania "automat z elementem zręcznościowym", co w opinii sądu nie przesądza o tym, iż urządzane na automacie gry nie są grami hazardowymi, jak również nie stanowi dowodu potwierdzającego, że gry te mają charakter wyłącznie zręcznościowy.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty kwestionujące odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów. Organ I instancji wydał w tym przedmiocie stosowne postanowienie, wyjaśniając powody dla których odmówił uwzględnienia wniosków Spółki. Podobnie w decyzji organu I instancji znajduje się szczegółowe wyjaśnienie z jakich względów organ nie uwzględnił wniosków o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Należy zgodzić się z organami, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów z oświadczenia strony, zeznań świadków, oględzin urządzenia połączonego z eksperymentem, opinii biegłego, oceny technicznej automatu – na okoliczności wskazane przez stronę – dotyczy faktów dostatecznie już udowodnionych w toku postępowania. Zasady działania zabezpieczonych automatów zostały wystarczająco wyjaśnione zebranymi dowodami w postaci protokołu kontroli oraz opinii Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. W świetle art. 122 i 187 § 1 O.p. brak jest podstaw do wywodzenia, że zupełność materiału dowodowego uzależniona jest od uwzględnienia wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania, bowiem organ jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie organ przyjął, że skarżąca Spółka urządzała gry

w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości,

a zatem spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w Internecie) ocena charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym", a ponadto jego związek z art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma nierozerwalnego charakteru z uwagi na zasadę ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Sąd przypomniał także, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru – jako potencjalnie technicznych – przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

a mianowicie przepisów art. 129 ust.2, art.135 ust.2 i art.138 ust.1 tej ustawy. Dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania rozstrzygnięć, przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz art.90 u.g.h.

Ponadto zgodnie z treścią art. 89 ust.1 u.g.h. Sąd odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 tego artykułu. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry(różne) hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art.6 ust.4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne

z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.