Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1695/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 138 par. 2, art. 142, art. 123 par. 1, art. 24 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 48, art. 103 ust. 2, art. 60, art. 63 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie Sędzia NSA Arkadiusz Despot – Mładanowicz (spr.) Sędzia del. WSA Aleksandra Łaskarzewska Protokolant asystent sędziego Justyna Rosińska po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt VII SA/Wa 2317/10 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 2317/10, oddalił skargę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2010 r., znak: [...], nakazał R. i G. M. rozbiórkę parkingu samochodowego znajdującego się na działce nr ewid. [...], położonej przy ul. [...] w W., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, ponieważ do dnia orzekania w I instancji zobowiązani nie przedłożyli żądanej dokumentacji.

M. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania G. M., decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2010r. uchylił w całości zaskarżoną w/w decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] oraz poprzedzające ją postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] nr [...] z dnia [...] marca 2010 r., znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Podjęcie takiego rozstrzygnięcia organ uzasadnił tym, że postępowanie pierwszoinstancyjne, w wyniku którego została podjęta zaskarżona decyzja oraz poprzedzające ją postanowienie zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem podstawowych zasad procedury administracyjnej, co należy traktować, zdaniem organu odwoławczego, jako wadliwość mogącą mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy wskazał, że termin wynikający z ust. 3 art. 48 ustawy Prawo budowlane jest terminem procesowym a jego niedotrzymanie może rodzić konsekwencje wynikające z ust. 4 art. 48 ww. ustawy. Jednakże, zdaniem organu, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby organ administracji publicznej orzekający w sprawie przedłużył termin, po zbadaniu wniosku inwestora w tym zakresie. Nieprzeprowadzenie żadnego postępowania administracyjnego w zakresie złożonego przez podmiot zobowiązany wniosku stanowi rażące naruszenie zasad postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. To naruszenie przepisów postępowania administracyjnego doprowadziło w istocie do błędnego rozstrzygnięcia sprawy przez niewłaściwe, a co najmniej przedwczesne zastosowanie rygoru art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Niezależnie od powyższego, organ stwierdził, że postępowanie pierwszoinstancyjne poprzedzające wydanie postanowienia nr [...] również jest obarczone istotnymi wadami natury procesowej, ponieważ organ I instancji nie rozpatrzył złożonego w tym postępowaniu wniosku o wyłączenie pracownika Powiatowego Inspektoratu od udziału w tym postępowaniu.

Ponadto stwierdził, że organ I instancji nie podjął wszelkich niezbędnych kroków w celu zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego stosownie do wymogów art. 77 § 1 k.p.a. oraz nie wyjaśnił w sposób dokładny wszystkich okoliczności składających się na stan faktyczny sprawy, czym naruszył przepis art. 7 k.p.a.

W ocenie organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w ogóle nie podjął próby ustalenia daty zrealizowania parkingu o wymiarach 25,72 x 66,30 m, poprzestając jedynie na oświadczeniu G. M., że okres realizacji tej inwestycji nie jest mu znany oraz że jest on właścicielem działki nr ewid. [...] od dwóch lat i od tego czasu parking ten funkcjonuje. Przy tym wskazał, że organ I instancji nie wykorzystał w pełni instrumentów dowodowych, mających na celu dokładne wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy [takich, jak rozprawa administracyjna]. A zatem organ I instancji w ramach ponownego rozpatrzenia niniejszej sprawy powinien ustalić w sposób jednoznaczny stan faktyczny zgodny z rzeczywistością, przy zachowaniu wymogów procedury administracyjnej. Zdaniem organu odwoławczego wskazane byłoby, aby PINB [...] przeprowadził rozprawę administracyjną w celu ustalenia faktycznej daty realizacji parkingu o wymiarach 25,72 x 66,30 m. Przydatne byłoby także uzyskanie pisemnej informacji od właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej co do istnienia bądź nie pozwolenia na budowę względem przedmiotowej inwestycji. Następnie zaś organ I instancji - w zależności od poczynionych ustaleń w zakresie stanu faktycznego - powinien dokonać kwalifikacji tego stanu na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane, ze szczególną potrzebą wyjaśnienia, czy przedmiotowa inwestycja budowlana została zrealizowana legalnie, czy też w warunkach samowoli budowlanej. Dopiero powyższe ustalenia mogą być podstawą do dokonania oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami prawa.

Skargę do Sądu na powyższą decyzję wniosła Spółka z o.o. [...] z siedzibą w W. wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Skarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 138 § 2 k.p.a. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu - wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu – że daje on podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji administracyjnej w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji z uwagi na rażące naruszenie norm prawa procesowego lub materialnego;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 2 k.p.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie i art. 136 k.p.a. przez jego niezastosowanie w sytuacji, w której ewentualne uchybienia organu pierwszej instancji nie powodują konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ani w znacznej części, a postępowanie dowodowe mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy; tym bardziej, że MWINB nie wskazał żądnych dowodów ani środków dowodowych, których nie mógłby przeprowadzić we własnym zakresie;

3. naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 142 k.p.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że organ odwoławczy może z urzędu uchylić niezaskarżalne postanowienie organu pierwszej instancji, mimo że strona nie zaskarżyła tego postanowienia w odwołaniu, co skutkowało uchyleniem przez MWINB postanowienia nr [...] z dnia [...] marca 2010r.;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. przez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego i w rezultacie bezpodstawne przyjęcie, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie przedłużył G. M. terminu do przedłożenia żądanej dokumentacji, podczas gdy faktycznie pierwotny termin upływający w dniu 29 maja 2010 r. został faktycznie przedłużony o ponad miesiąc, co zostało odzwierciedlone w uzasadnieniu decyzji PINB z dnia [...] lipca 2010 r.;

5. naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. przez jego błędną wykładnię polegającą na nieracjonalnym założeniu, że organ administracji może zawsze ustalić wszelkie fakty w sprawie pomimo braku odpowiednich źródeł dowodowych i aktywności strony postępowania, co skutkowało kierowanym pod adresem PINB zarzutem, że organ ten nie ustalił jednoznacznie daty budowy parkingu samochodowego w sytuacji, w której wobec całkowicie niewiarygodnych wyjaśnień G. M. i braku jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie takiego ustalenia nie można było poczynić;

6. naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 24 § 3 k.p.a. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłączenie pracownika organu od udziału w sprawie może nastąpić tylko wskutek wydania w tym przedmiocie odrębnego postanowienia, podczas gdy tego rodzaju skutek (jak w niniejszej sprawie) występuje także w przypadku faktycznego odsunięcia takiego pracownika od działania w sprawie, a przeprowadzone przez niego czynności zostają powtórzone.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem kontroli jest decyzja M. Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2010 r. wydana w sprawie nakazania R. i G. M. rozbiórkę trzech budynków stanowiących jeden obiekt budowlany.

Sąd zwrócił uwagę, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a, który to przepis znajduje zastosowanie, gdy wady postępowania dowodowego przed organem I instancji polegają na niewyjaśnieniu istotnych dla sprawy okoliczności, dla których rozstrzygnięcia niewystarczające jest uzupełnienie postępowania dowodowego na etapie odwoławczym, ale konieczne jest jego ponowne przeprowadzenie w całości lub w znacznej części. Powołanie się na art. 138 § 2 k.p.a wymaga wykazania, że nie jest możliwe rozstrzygnięcie sprawy bez uzyskania szeregu dodatkowych informacji i ustaleń faktycznych.

W ocenie Sądu, przesłanki rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a zostały w sprawie zachowane. Organ odwoławczy nie przekroczył swoich uprawnień bowiem postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji nie uprawniało do wydania ostatecznego rozstrzygnięcia.

Przede wszystkim Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że organ I instancji nie podjął wszelkich niezbędnych kroków w celu zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego stosownie do wymogów art. 77 § 1 k.p.a. oraz nie wyjaśnił w sposób dokładny wszystkich okoliczności składających się na stan faktyczny sprawy, czym naruszył w sposób istotny przepis art. 7 k.p.a. Jak bowiem zauważył organ odwoławczy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w ogóle nie podjął próby ustalenia daty zrealizowania parkingu o wymiarach 25,72 x 66,30 m, poprzestając jedynie na oświadczeniu G. M., że okres realizacji tej inwestycji nie jest mu znany oraz że jest on właścicielem działki nr ewid. [...] od dwóch lat i od tego czasu parking ten funkcjonuje. Przy tym wskazał, że organ I instancji nie wykorzystał w pełni instrumentów dowodowych, mających na celu dokładne wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy [takich, jak rozprawa administracyjna]. A zatem organ I instancji w ramach ponownego rozpatrzenia niniejszej sprawy powinien ustalić w sposób jednoznaczny stan faktyczny zgodny z rzeczywistością, przy zachowaniu wymogów procedury administracyjnej. Wskazane byłoby także uzyskanie pisemnej informacji od właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej co do istnienia bądź nie pozwolenia na budowę względem przedmiotowej inwestycji. Następnie zaś organ I instancji - w zależności od poczynionych ustaleń w zakresie stanu faktycznego - powinien dokonać kwalifikacji tego stanu na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane, ze szczególną potrzebą wyjaśnienia, czy przedmiotowa inwestycja budowlana została zrealizowana legalnie, czy też w warunkach samowoli budowlanej. Dopiero powyższe ustalenia mogą być podstawą do dokonania oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami prawa.

Powyższe zdaniem Sądu wskazuje, że organ I instancji dopuścił się naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, wyrażonych w art. 7, 8, 9 k.p.a oraz obowiązków proceduralnych określonych w art. 77 i 80,107 § 3 k.p.a.

Reasumując Sąd stwierdził, że organ odwoławczy nie naruszył normy art. 138 § 2 k.p.a uchylając decyzję pierwszoinstancyjną, bowiem postępowanie wyjaśniające, jak wyżej wykazano, powinno być przeprowadzone od początku z uwzględnieniem powyższych uwag.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

1. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 punkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "MWINB") przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. przez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego i w rezultacie bezpodstawne przyjęcie, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "PINB") nie podjął niezbędnych kroków w celu zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz nie wyjaśnił w sposób dokładny wszystkich okoliczności składających się na stan faktyczny sprawy, pomimo że PINB:

i. przeprowadził wizję nieruchomości na której znajduje się parking samochodowy, podczas której inspektor dokonał oględzin obiektu budowlanego i materiałów z jakich został zbudowany; oraz

ii. wezwał inwestora G. M. do przedstawienia dokumentacji, która miała wskazać okoliczności i datę powstania parkingu, a następnie na jego wniosek przedłużył termin do przedłożenia żądanej dokumentacji o ponad miesiąc, co zostało odzwierciedlone w uzasadnieniu decyzji PINB z dnia [...] lipca 2010 r.;

b) art. 145 § 1 punkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez MWINB przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. przez ich błędną wykładnię polegającą na nieracjonalnym założeniu, że organ administracji może zawsze ustalić wszelkie fakty w sprawie pomimo braku odpowiednich źródeł dowodowych i aktywności strony postępowania, co skutkowało kierowanym pod adresem PINB zarzutem, że organ ten nie ustalił jednoznacznie daty budowy parkingu samochodowego w sytuacji, w której wobec całkowicie niewiarygodnych wyjaśnień G. M. i braku jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie takiego ustalenia nie można było poczynić;

c) art. 145 § 1 punkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez MWINB przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie i art. 136 k.p.a. przez jego niezastosowanie w sytuacji, w której ewentualne uchybienia organu pierwszej instancji nie powodowały konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ani w znacznej części, a postępowanie dowodowe mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy; tym bardziej, że MWINB nie wskazał żadnych dowodów ani środków dowodowych, których nie mógłby przeprowadzić we własnym zakresie;

d) art. 145 § 1 punkt 1 lit. a i c w zw. z art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie przez WSA istoty sprawy polegające na bezkrytycznym powtórzeniu stanowiska MWINB oraz braku odniesienia się do wszystkich wskazanych w skardze zarzutów, a w szczególności brak odniesienia się do:

i. zarzutu naruszenia przez MWINB przepisu art. 138 § 2 k.p.a. (w brzmieniu sprzed 11 kwietnia 2011 r.) przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu - wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu - że daje on podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji administracyjnej w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji z uwagi na rażące naruszenie norm prawa procesowego lub materialnego;

ii. zarzutu naruszenia przez MWINB przepisu art. 142 k.p.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że organ odwoławczy może z urzędu uchylić niezaskarżalne postanowienie organu pierwszej instancji, mimo że strona nie zaskarżyła tego postanowienia w odwołaniu, co skutkowało uchyleniem przez MWINB postanowienia nr [...] z dnia [...] marca 2010r.;

iii. zarzutu naruszenia przez MWINB przepisu art. 24 § 3 k.p.a. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłączenie pracownika organu od udziału w sprawie może nastąpić tylko wskutek wydania w tym przedmiocie odrębnego postanowienia, podczas gdy tego rodzaju skutek (jak w niniejszej sprawie) występuje także w przypadku faktycznego odsunięcia takiego pracownika od działania w sprawie, a przeprowadzone przez niego czynności zostają powtórzone;

2. Naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 48 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego z uwagi na nieprzedstawienie dokumentacji przez inwestora, obowiązany jest przeprowadzić postępowanie wyjaśniające obejmujące datę powstania inwestycji budowlanej oraz dodatkowo badać legalność jej powstania.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie od organu na rzecz Spółki kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na zarzutach, które skutkować mogły uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Trafnie skarżąca Spółka zwróciła uwagę na uchybienie Sądu I instancji, polegające na wskazaniu w rozważaniach, że przedmiot kontroli stanowiła decyzja M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] lipca 2010 r., nakazująca R. i G. M. rozbiórkę trzech budynków stanowiących jeden obiekt budowlany – warsztat blacharsko-lakierniczy. Również nie pozbawionym podstaw jest zarzut, wskazujący na lakoniczność uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w którego treści doszło do powielenia argumentacji użytej przez organ odwoławczy. Uchybienia te nie oznaczają jednakże, że nie doszło do rozpoznania istoty sprawy, co uniemożliwiałoby ocenę instancyjną zaskarżonego wyroku. Przede wszystkim z dalszych rozważań Sądu I instancji wynika, że doszło do rozpoznania właściwej sprawy, tj. dotyczącej nakazu rozbiórki parkingu.

Rozstrzygając niniejszą sprawę w pierwszej kolejności należało mieć na względzie, że kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wobec tego trzeba było poddać po rozwagę, czy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Dokonując oceny w tym zakresie należy uwzględnić, że organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Jak wynika z ust. 1 i 2 art. 48 do nakazania rozbiórki obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę może dojść wówczas, kiedy nie jest możliwa legalizacja takiego obiektu w świetle obowiązujących przepisów. Organ nadzoru budowlanego obowiązany jest bowiem w pierwszej kolejności rozważyć, czy istnieje możliwość legalizacji. Jak wynika z ust. 2 art. 48 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego dokonuje wstępnej oceny możliwości legalizacji budowy w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa. Oznacza to, że przed wydaniem postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych organ obowiązany jest do dokonania wstępnej oceny, czy budowa stanowiąca przedmiot postępowania jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym (pkt 1), czy nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (pkt 2). Bez wstępnego zbadania tych okoliczności nie jest bowiem możliwe dokonanie oceny, czy w ogóle możliwa jest legalizacja obiektu budowlanego, a zatem, czy zachodzą podstawy do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i nałożenia obowiązków, o których mowa w ust. 3 art. 48 Prawa budowlanego.

Niezbędnym elementem postępowania przed wydaniem postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego jest ustalenie, czy rzeczywiście badany obiekt budowlany został wzniesiony bez pozwolenia na budowę. Jednocześnie podejmowane działania procesowe powinny doprowadzić również do ustalenia kiedy zakończono budowę obiektu budowlanego, stanowiącego przedmiot postępowania. Okoliczność ta jest istotna po pierwsze, z uwagi na treść art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, po wtóre, ze względu na art. 60 w związku z art. 63 ust. 1 Prawa budowlanego. W pierwszym przypadku chodzi o to, jakie przepisy będą miały zastosowanie, w drugim natomiast, czy na właścicielu obiektu budowlanego ciąży obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu budowlanego dokumentów dotyczących budowy. Trzeba bowiem mieć na względzie, że skoro ustawa z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane nie zawierała odpowiednika art. 63 Prawa budowlanego z 1994 r., to obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących budowy obiektu budowlanego nie odnosi się do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 r. , a więc przed 1 stycznia 1995 r., jako do robót budowlanych wykonanych przed tą datą. Okoliczność ta jest istotna z tego względu, że inaczej należy oceniać postępowanie organów nadzoru budowlanego zmierzające do ustalenia, czy do budowy obiektu budowlanego doszło na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. W sytuacji wzniesienia obiektu budowlanego przed dniem 1 stycznia 1995 r. aktualny właściciel tego obiektu nie musi bowiem przechowywać decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś brak możliwości okazania takiej decyzji sam w sobie nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Dlatego też istotne jest ustalenia przez organy kiedy doszło do zakończenia budowy obiektu budowlanego objętego postępowaniem na podstawie art. 48 Prawa budowlanego.

Należy podkreślić, że w przypadku ustalenia, że na właścicielu obiektu budowlanego nie ciąży obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących jego budowy organ, stosownie do art. 7 k.p.a., musi podjąć niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym czy w organach architektoniczno-budowalnych nie znajduje się pozwolenie na budowę danego obiektu.

Odwołując się do przedstawionych wyżej uwag należy stwierdzić, że zasadnie Sąd I instancji zaakceptował rozstrzygnięcie organu odwoławczego wydane na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przede wszystkim, postępowanie przeprowadzone przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji nie doprowadziło do ustalenia kiedy zakończono budowę spornego parkingu. Również brak jest ustaleń dających odpowiedź na pytanie, czy rzeczony parking od początku posiada nawierzchnię stwierdzoną przez organ, czy też może nawierzchnia ta została w jakimś okresie czasu wymieniona. Ponadto, jak wynika z akt sprawy organ prowadził postępowanie dotyczące legalności kilku obiektów budowlanych. Wobec tego ustalenia stanu faktycznego winny stanowić spójny logiczny ciąg wydarzeń, tym bardziej w sytuacji, w której organ pierwszej instancji okres budowy parkingu wiąże z powstaniem określonych budynków.

Ponadto z postanowienia z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych, jak i z materiałów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego, poprzedzających jego wydanie, nie wynika, aby organ pierwszej instancji rozważył, wskazane wyżej kwestie, których dotyczy regulacja ust. 2 art. 48 Prawa budowlanego.

Nie można podzielić stanowiska autora skargi kasacyjnej, że organ odwoławczy nie mógł uchylić postanowienia z dnia [...] marca 2010 r. Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej istniały podstawy, aby uznać, że odwołanie wniesione przez skarżącego kwestionuje również zasadność wydania niniejszego postanowienia. Mianowicie skarżący G. M. kwestionował przyjęcie, że doszło do samowoli budowlanej, jak również brak ustalenia daty powstania obiektu budowlanego. Tym samym trafnie, stosownie do art. 142 k.p.a., potraktowano odwołanie jako zawierające również zażalenie na omawiane postanowienie.

Powyższe okoliczności, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przemawiały za uznaniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Wobec tego trafnie organ odwoławczy wydał decyzję, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., obejmując rozstrzygnięciem także postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych, wydane na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do kwestii wyłączenia pracownika organu należy wskazać, że zgodnie z art. 123 § 1 k.p.a. w toku postępowania organ administracji publicznej wydaje postanowienia. Postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej (§ 2). Wyłączenie pracownika organu administracji publicznej od udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 § 3 k.p.a. stanowi kwestię, która wynikła w toku postępowania, zatem właściwą formą procesową jej rozstrzygnięcia jest forma postanowienia. Faktyczne odsunięcie pracownika od wykonywania dalszych czynności w sprawie nie jest równoznaczne z jego wyłączeniem, z uwagi na uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogą wywołać wątpliwości co do bezstronności danego pracownika.

Co do zasady nie można podzielić stanowiska skarżącej Spółki, że rażące naruszenie norm prawa procesowego lub materialnego nie daje podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Wprost przeciwnie, organ odwoławczy rozpatrując sprawę w przypadku stwierdzenia rażącego naruszenia prawa nie jest uprawniony do stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji, natomiast, jeżeli rażące naruszenie prawa skutkuje koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości albo w znacznej części, to zachodzi przesłanka do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że pomimo częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu, co uzasadniało na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalenie skargi kasacyjnej.