Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 28 sierpnia 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 214/19 w sprawie ze skargi M.G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M.G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.1

Naczelnik Urzędu Celnego w Koszalinie decyzją z 24 lutego 2015 r. nr [...] wymierzył M.G. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Spot nr [...], Multi Gaminator nr [...] i Magic Games nr [...], poza kasynem gry.

Kara dotyczyła trzech ww. automatów ujawnionych w dniu 17 października 2012 r. przez funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania Przestępczości Izby Celnej w Szczecinie Granicznego Referatu - Kontrolnej Grupy Mobilnej w K. w będącym własnością strony lokalu. A. w K. przy ul. [...].

I.2

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z 29 maja 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji.

I.3

Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 884/15 oddalił skargę M.G. na ww. decyzję.

I.4

Z kolei wyrokiem z 20 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 1927/16 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok WSA w Szczecinie oraz uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z 29 maja 2015 r. orzekając równocześnie o kosztach postępowania.

Podkreślił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.), kara o której w nich mowa może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Przesądził tym samym, że co do zasady istniała podstawa prawna do ukarania strony skarżącej.

Podkreślił jednakże, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest bowiem przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach", przy czym istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sprawie naruszono art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 Ordynacji podatkowej, co skutkowało poczynieniem dowolnych ustaleń faktycznych, że skarżąca posiadała klucze do automatów i szkoliła personel lokalu w zakresie obsługi urządzeń (bez bliższego zdefiniowania na czym owa "obsługa" miałaby polegać) co wynikać ma z tekstu umowy dzierżawy powierzchni w lokalu i z zeznań świadków.

Z umowy najmu części powierzchni lokalu pod automaty nie wynika, że prowadzącym działalność w tym zakresie jest również skarżąca. Wbrew treści umowy WSA ustalił, że skarżąca zobowiązana była także do podłączenia urządzeń do energii elektrycznej. Z treści umowy wynika jednoznacznie, że była ona zobowiązana do "zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej". Pojęcie "zapewnienie możliwości podłączenia" nie jest oczywiście tożsame z "zobowiązaniem do podłączenia urządzeń". Wątpliwe wydały się sądowi kasacyjnemu zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji ustalenia, że o możliwości przypisania skarżącej przymiotu osoby "urządzającej gry" decyduje również zawarte w umowie sformułowanie "zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzenia, udostępnienia ich klientom lokalu". Trudno jest bowiem wyobrazić sobie umowę najmu części lokalu, w której najemca zamierza urządzać gry na automatach, na podstawie której wynajmujący nie byłby zobowiązany do udostępnienia urządzeń klientom. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala natomiast na stwierdzenie, co strony umowy miały na myśli formułując obowiązek "zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzenia".

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że zapisy umowy nie stanowią per se o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez wynajmującego. Fakt umiejscowienia i zainstalowania przedmiotowych automatów w lokalu wynikał z treści łączącej strony umowy, a żaden materiał dowodowy, wskazany przez WSA, czy organy nie upoważnia do stwierdzenia, że czynności te dokonała wynajmująca. Żaden materiał dowodowy, wskazany przez organy, nie potwierdza, by skarżąca lub inna osoba, na jej polecenie, dokonywała czynności związanych z obsługą osób grających na automatach. Problem obsługi urządzeń dotyczy kasowania liczników automatów przez M.K. (pracownica skarżącej) a zeznań tego świadka nie poddano głębszej analizie. Świadek ten stwierdził natomiast, że skarżąca nakazała jej użyć klucza do resetowania czasu gry, kiedy automat będzie piszczał i ona ją w tym zakresie przeszkoliła. Przyczyną piszczenia automatu był fakt, że grającemu pozostał jeszcze czas do gry ale nie miał już punktów i musiał wrzucić kolejne pieniądze do automatu. Organy w trakcie postępowania dowodowego nie wyjaśniły, jaki był cel takiego działania. Czy chodziło przykładowo o umożliwienie gry kolejnemu graczowi, czy o uciszenie piszczącego automatu, który mógł przeszkadzać klientom prowadzonego przez skarżącą lokalu. Poza tą jedną czynnością świadek ten żadnych czynności przy obsłudze tych urządzeń nie wykonywała. Przy obsłudze automatów do gier wykonuje się szereg innych czynności i należałoby podjąć próbę ustalenia, kto pozostałe czynności wykonywał.

Podobnie o urządzaniu gier przez wynajmującego nie świadczy sam fakt ustalenia czynszu ani jego wysokość. Do tego by wykazać taką tezę konieczne byłoby jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie stawka od jednego automatu, ustalona na poziomie 600 zł kwartalnie. Z § 4 ust. 2 umowy łączącej strony wynika, iż kwota ta obejmuje opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna). Organ do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował.

W końcowej konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że organ przedwcześnie przyjął, że odpowiedzialność skarżącej jest niewątpliwa, a WSA stanowisko takie zaaprobował. Do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest jednak ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Ocenie mają zostać poddane zeznania świadka M.K. ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

II.

Rozpoznając sprawę po uchyleniu poprzedniej decyzji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie decyzją z 17 grudnia 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnik Urzędu Celnego w K. z 24 lutego 2015 r.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 28 sierpnia 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 214/19 oddalił skargę M.G. na decyzję DIAS w Szczecinie z 17 grudnia 2018 r.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ odwoławczy uwzględnił wytyczne zawarte w wyroku NSA z 20 marca 2018 r. a podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokoły przeszukania lokalu, kontroli, przesłuchania skarżącej, przesłuchania świadka (M.K.), przesłuchania świadka (M.C.), przesłuchania świadków (J.L., D.F.), przesłuchania podejrzanego (W.C.) przesłuchania świadka (F.K.), oględzin miejsca, oględzin automatów, umowy najmu zawarte pomiędzy spółką, a skarżącą, opinii technicznych, ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ odwoławczy uzupełnił materiał dowodowy o przeprowadzone w dniu 5 grudnia 2018 r. przesłuchanie skarżącej w charakterze strony na okoliczność urządzanych w lokalu gier na automatach. Uwzględnił w ten sposób jeden z wniosków dowodowych z pisma z 25 października 2018 r. (pozostałe zaś oddalił).

WSA podkreślił, że skarżąca w toku przesłuchania na pytanie przesłuchującego odnośnie do wyjaśnień na czym w praktyce polegał nałożony na nią zapisem umowy obowiązek zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzeń, odmówiła odpowiedzi, a następnie zeznała, że nie wie co ten zapis oznaczał. Ponadto nie pamiętała okoliczności nawiązania współpracy ze spółką, ewentualnych wcześniejszych kontroli w lokalu, awarii automatów, w jakich sytuacjach pojawiał się piszczący dźwięk, jak też tego, czy automaty były każdorazowo włączane i odłączane od sieci elektrycznej w momencie otwierania i zamykania lokalu oraz tego kto je serwisował. Odmówiła odpowiedzi na pytania dotyczące powodów nieudostępniania lokalu dla automatów innych niż automaty zręcznościowe oraz przyczyn dla których sporządzono szczegółową instrukcję na wypadek podjęcia czynności kontrolnych przez uprawnione organy, a także czy nie wzbudzała ona jej podejrzeń, co do legalności przedsięwzięcia.

Mając na względzie zalecenia NSA organ odwoławczy wezwał również biegłego sądowego do wyjaśnienia kwestii resetowania czasu gry i liczników zgromadzonych w trakcie gry punktów oraz przyczyny wydawania przez automaty sygnału akustycznego tzw. "piszczenia". W przesłanej odpowiedzi biegły wskazał, że w automatach tego typu włączanie sygnału akustycznego mogło następować albo w sytuacji gdy do końca wykupionego czasu gry pozostawała jedna minuta, albo uruchomienia funkcji "wypłata z ręki". Funkcja ta uruchamiana była przez gracza specjalnie do tego celu przeznaczonym przyciskiem. Wówczas następowało przelanie "kredytu" do licznika "wypłat", a pozostały wykorzystany czas gry był w tym momencie kasowany. Funkcje te mogła także uruchomić obsługa automatu poprzez przekręcenie klucza w stacyjce serwisowej.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenie art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 O.p.

Wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami O.p. W postępowaniu podatkowym (i odpowiednio administracyjnym) nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów O.p.

Organy miały pełne prawo do tego, by w niniejszym postępowaniu oprzeć się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania karnego-skarbowego prowadzonego wobec skarżącej. W takiej sytuacji nie doznaje uszczerbku zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, która jest realizowana poprzez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie, co też uczyniono w niniejszej sprawie. Organ zapewnił udział stronie w postępowaniu na każdym jego etapie, jak również możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, z czego strona skorzystała, ustosunkowując się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w piśmie z 10 lutego 2015 r., z 30 kwietnia 2015 r. oraz z 25 października 2018 r. Skarżąca została również zaznajomiona z materiałami sprawy, co potwierdzają protokoły z 31 lipca 2018 r. i z 22 października 2018 r. Była także reprezentowana przez profesjonalistę.

Sąd pierwszej instancji podkreślił także, w myśl art. 122 O.p. obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 O.p., który nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Nie jest to jednak obowiązek nieograniczony. Strona winna aktywnie uczestniczyć w toku postępowania. Podkreślić jednak należy, że organ prowadzący postępowanie nie jest zobowiązany do bezrefleksyjnego uwzględniania wniosków dowodowych składanych przez stronę.

W związku z zaleceniami NSA, organ odwoławczy w celu uzupełnienia materiału dowodowego, działając na podstawie art. 155 § 1 i art. 229 O.p. zwrócił się do biegłego sądowego o wyjaśnienie wątpliwości związanych z resetowaniem przedmiotowych urządzeń. W piśmie z 5 października 2018 r. biegły sądowy udzielił odpowiedzi w zakresie objętym zobowiązaniem organu odwoławczego. Ponadto organ odwoławczy przeprowadził wskazany już uzupełniający dowód z zeznań skarżącej, co też potwierdza protokół z 5 grudnia 2018 r.

W ocenie WSA, organ odwoławczy słusznie dał wiarę wcześniejszym zeznaniom świadka (M.K.) i oddalił w związku z tym wniosek skarżącej o ponowienie tego dowodu. Świadek bowiem w toku postępowania był dwukrotnie przesłuchiwany. Podczas pierwszego przesłuchania potwierdził, że posiadał klucz do kasowania czasu gry, po jej zakończeniu. W trakcie drugiego z przesłuchań potwierdził, że został poinstruowany przez skarżącą, aby w sytuacji gdy automat będzie "piszczał", użyty został klucz służący do restartowania czasu gry, tak aby umożliwić podjęcie następnej gry temu samemu lub innemu graczowi. Okoliczność, która miałaby być dowiedziona została bowiem wystarczająco stwierdzona i zbędne byłoby ponowne przesłuchiwanie świadka na te samą okoliczność.

Organ odwoławczy nie naruszył, także przepisów postępowania w związku z oddaleniem wniosku dowodowego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z oględzin urządzeń na okoliczność ustalenia tego, czy wydają one nieprzyjemny dźwięk (piszczenie) przy braku punktów na liczniku i niewykorzystanym czasie gry. Zasadnie organ odwoławczy uznał, że okoliczność ta została już w sposób niebudzący wątpliwości udowodniona.

Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań skarżącej nie może być zdaniem WSA automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Składane w toku postępowania wnioski dowodowe nie podlegają automatycznemu uwzględnieniu lecz ocenie w kontekście dotychczas zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Podstawę rozstrzygnięć organów obu instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., co w pierwszej kolejności obligowało do odniesienia się do prawidłowości zastosowanych przepisów.

W sprawie prawidłowo przyjęto, że adekwatnym do sprawy stanem prawnym jest ten sprzed 1 kwietnia 2017 r., kiedy weszła w życie nowelizacja u.g.h., bowiem poprzednia regulacja jest względniejsza dla stron, co również uzasadnia jej zastosowanie.

Organy zasadnie zatem uznały, że skarżąca spełniła przesłanki warunkujące wymierzenie jej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten w dacie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli, stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Rolą organów było zatem wyjaśnienie, czy urządzenie, które poddano ocenie stanowiło automat umożliwiający prowadzenie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 i 5 u.g.h. Następnie zaś konieczne było ustalenie, czy skarżącą można uznać za urządzającą tego rodzaju gry.

Przybliżając istotę gier na automatach i warunki prawne ich legalnego urządzania WSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie posiadała któregokolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem w prowadzonym lokalu, zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia przebiegu gier przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i udokumentowanego w protokole kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z 17 października 2012 r. oraz trzech ekspertyz z 4 kwietnia 2013 r.

W wyniku tych czynności stwierdzono, że urządzenia były wyposażone w monitor ciekłokrystaliczny, na którym wyświetlany był przebieg gier, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, przyciski sterujące, wbudowany komputer wraz z oprogramowaniem oraz gniazdo serwisowe. Niewątpliwie były to więc urządzenia elektroniczne (komputerowe). Natomiast o losowym charakterze tych urządzeń przesądzał przebieg gier możliwych do rozegrania. W toku postępowania ustalono jednoznacznie, że mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, a gra taka niewątpliwie zawiera element losowości (przebieg został szczegółowo opisany w materiale dowodowym sprawy, a dodatkowo organ odwoławczy dał temu wyraz w zaskarżonej decyzji).

Spór w sprawie dotyczy prawidłowej oceny materiału dowodowego pod kątem zakwalifikowania działań podejmowanych przez skarżącą, jako działań właściwych dla urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 3 u.g.h.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Przy czym czynności te nie muszą być wykonywane łącznie przez jeden podmiot. W urządzanie gier może być bowiem zaangażowanych kilka podmiotów, z których każdy wykonuje określone zadania (taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie podziału zadań dokonały między sobą skarżąca i spółka).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez co należy rozumieć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne i umożliwienie realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżąca była "urządzającym gry".

W stanie faktycznym, sprawy skarżąca nie była podmiotem, który był prawnym dysponentem automatów do gry, te bowiem należały do spółki, z którą łączyła ją umowa na wynajem części powierzchni w lokalu, celem wstawienia na tej powierzchni tych urządzeń. Z treści umów najmu powierzchni wynika natomiast, że skarżąca, jako wynajmująca zobowiązana była m.in. do zapewnienia możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawnego funkcjonowania, udostępniania urządzenia do używania przez gości oraz klientów lokalu, nie udostępniania lokalu dla urządzeń innych niż automaty zręcznościowe, bieżącego utrzymywania wynajętej powierzchni w należytym stanie, niezwłocznego informowania najemcy o uszkodzeniach lub wadach urządzeń, niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich przypadkach zgłaszania roszczeń wobec urządzeń przez osoby trzecie, sprawdzania oznaczeń na urządzeniach i informowania najemcy o każdej próbie lub przypadku ich zniszczenia lub usunięcia, postępowania zgodnie z instrukcją (stanowiącą załącznik do umów), w przypadku ingerencji w urządzenia przez osoby trzecich lub przez organy administracji. Wspomnieć należy, że instrukcja zawierała szczegółowe dyspozycje odnośnie do działań jakie powinna podjąć skarżąca lub zatrudnione przez nią osoby w przypadku próby usunięcia lub zatrzymania urządzeń, a nade wszystko w przypadku kontroli uprawnionych organów administracji.

Organ odwoławczy uwzględnił także złożone w toku postępowania zeznania skarżącej oraz innych osób przesłuchanych w charakterze świadków, w szczególności M.K. i wyjaśnienia biegłego sądowego zamieszczone w piśmie z 5 października 2018 r. Powyższe pozwoliło na wyjaśnienie jaki był cel działania skarżącej (ewentualnie jej upoważnionego pracownika), m.in. czy umożliwiały grę kolejnemu graczowi, poprzez restartowanie urządzeń wydających sygnał akustyczny. Jednoznacznie ustalono, że wywołany przez gracza sygnał wymuszał interwencję skarżącej, która polegała na przyłożeniu klucza do specjalnego gniazda w automatach, co skutkowało jednoczesnym wyłączeniem tego sygnału i kasowaniem liczników czasu i punktów kredytowych oraz dopisaniem tych punktów do licznika wypłat. Była to stała funkcja urządzeń wymagająca reakcji i nie była spowodowana awarią urządzenia.

WSA podzielił stanowisko organu, że skarżąca lub zatrudniona przez nią obsługa lokalu aktywnie angażowała się w obsługę urządzeń poprzez resetowanie (z wykorzystaniem klucza serwisowego, tzw. "szpikulca") czasu gry i punktów (kredytów) zgromadzonych przez osobę grającą. Istniał zatem podział zadań pomiędzy podmiotami realizującymi wspólne przedsięwzięcie, jakim było urządzanie gier na automatach (tj. skarżącą i spółką).

Sąd pierwszej instancji zwrócił także uwagę na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, dotyczącą oceny kwestii "techniczności" wybranych przepisów u.g.h.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła M.G. zaskarżając go w całości i zarzucając na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 153 p.p.s.a., przez zignorowanie przez DIAS w Szczecinie i następczo przez WSA w Szczecinie (w zaskarżonym wyroku), wiążących wskazań co do dalszego postępowania udzielonych w wyroku NSA z 20 marca 2018 r. wydanym w sprawie sygn. II GSK 1927/16, a dotyczących:

- przesądzenia przez NSA, że z zeznań świadka M.K. nie wynika jaki był cel działania polegający na użyciu przez tegoż świadka klucza/szpikulca), tj. czy chodziło o umożliwienie gry kolejnemu graczowi, czy też o uciszenie piszczącego automatu, który mógł przeszkadzać klientom prowadzonego przez skarżącą baru, z równoległym wskazaniem przez NSA, że przy obsłudze automatów do gier wykonuje się szereg innych czynności i należałoby podjąć próbę ustalenia, kto pozostałe czynności wykonywał,

co doprowadziło w konsekwencji do wadliwego przyjęcia przez WSA w zaskarżonym wyroku w ślad za organem, że skarżąca urządzała gry na automatach (przy braku w materiale dowodowym jakichkolwiek elementów wskazujących, kto wykonywał przy automatach inne czynności niż przekręcenie kluczem/szpikulcem przy wydawaniu przez dany automat piszczącego dźwięku) i przy przyjęciu (wbrew klarownemu stanowisku NSA), że z zeznań świadka M.K. wynika, że przekręcenie kluczem miało na celu "umożliwienie podjęcia następnej gry temu samemu lub innemu graczowi";

2. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 O.p., przejawiające się w tym, że WSA w Szczecinie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co w efekcie skutkowało poczynieniem przez WSA w Szczecinie oczywiście dowolnych i nieusprawiedliwionych ustaleń faktycznych w ślad za II - instancyjną decyzją DIAS w Szczecinie, określających iż:

a) świadek M.K. rzekomo przy przesłuchaniu z 17 lipca 2013 r. zeznała, że przekręcała klucz/szpikulec w piszczącym automacie celem "umożliwienia podjęcia następnej gry temu samemu lub innemu graczowi", podczas gdy protokół dotyczący zeznań świadka M.K. z 17 lipca 2013 r. takich wypowiedzi rzeczonego świadka nie zawiera, a autorsko zmyślone przez organ wypowiedzi M.K. w powyższym zakresie, WSA w Szczecinie w zaskarżonym wyroku bezrefleksyjnie zaaprobował;

b) skarżąca urządzała gry na automatach, podczas gdy z dowodów w postaci zeznań przesłuchanych w charakterze świadków graczy w osobach F.K. i M.C., z przesłuchania skarżącej oraz z zeznań świadka M.K. nie wynika, aby skarżąca lub ktokolwiek z jej personelu (poza czynnością przekręcenia szpikulca w piszczącym automacie) wykonywał jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów do gier lub jakiekolwiek czynności związane z obsługą graczy;

c) "w automatach tego typu" sygnał akustyczny mógł następować w sytuacji, gdy do końca wykupionego czasu gry pozostała jedna minuta albo uruchomienia funkcji "wypłaty z ręki" (cokolwiek ten koszmarny zwrot językowy miałby oznaczać), a gracz uruchamiał tę funkcję przyciskiem lub funkcję tę mogła również uruchamiać obsługa automatu poprzez przekręcenie klucza, podczas gdy biegły sądowy W.K. klarownie przyznał, że nie pamięta on przebiegu oględzin (a w ślad za tym funkcjonalności) 3 zindywidualizowanych automatów rzeczywiście obecnych w 2012 r. w barze należącym do skarżącej, a żaden ze słuchanych w sprawie graczy (F.K., M.C.) ani też skarżąca lub jej pracownica M.K., nie wskazali/wskazały, aby skarżąca lub ktokolwiek z jej personelu miał używać rąk czy też jednej ręki w celu przekazania pieniędzy graczom lub innym osobom z tytułu gier rozgrywanych na 3 zindywidualizowanych automatach obecnych w barze skarżącej,

3. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 i art. 188 O.p., przejawiające się w tym, że WSA w Szczecinie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, zaaprobował wadliwe działania organu polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego przez zaniechanie przeprowadzenia dowodów celem ustalenia, kto wykonywał przy automatach inne czynności niż przekręcenie szpikulcem przy wydawaniu przez automat odgłosu piszczenia, jak również zaaprobował wadliwe działania organu polegające na oddaleniu wniosku dowodowego skarżącej w przedmiocie ponownego przesłuchania świadka M.K. na okoliczność, czy motywem działania świadka przy przekręcaniu szpikulca w piszczącym automacie była chęć uciszenia urządzenia mogącego przeszkadzać gościom baru należącego do skarżącej, czy też motywem tego działania była chęć umożliwienia gry kolejnemu graczowi, w sytuacji gdy dowód ten mógł przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i to na korzyść skarżącej.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji DIAS w Szczecinie oraz uchylenie w poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z 24 lutego 2015 r. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, a także o orzeczenie o kosztach postępowania.

Pismem z 17 kwietnia 2023 r. pełnomocnik strony skarżącej kasacyjnie podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wskazując na mankamenty rozstrzygnięcia WSA w Szczecinie oraz na niezbyt dobrą sytuację materialną strony.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Wniesiony środek odwoławczy wskazuje na naruszenia procesowe - art. 174 pkt 2 p.p.s.a., co oznacza, że zarówno kwestie hazardowego charakteru zatrzymanych automatów, jak również dopuszczalności karania więcej niż jednego podmiotu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji, która znacząco zwiększyła sankcję za urządzanie gier na automatach niezgodnie z prawem), a także brak naruszenia wymagań przepisów technicznych są po pierwsze niekwestionowane, po drugie przesądzone przez NSA w wyroku z 20 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 1927/16.

Osią sporu jest natomiast ocena następujących zagadnień procesowych, występujących w niniejszej sprawie:

1. (zarzut nr 1) prawidłowość wykonania wytycznych NSA zawartych w powołanym wyżej wyroku, bowiem w ocenie skarżącej NSA przesądził, że z zeznań świadka M.K. nie wynika jaki był cel działania polegający na użyciu przez tegoż świadka klucza/szpikulca), tj. czy chodziło o umożliwienie gry kolejnemu graczowi, czy też o uciszenie piszczącego automatu, który mógł przeszkadzać klientom prowadzonego przez skarżącą baru, z równoległym wskazaniem przez NSA, że przy obsłudze automatów do gier wykonuje się szereg innych czynności i należałoby podjąć próbę ustalenia, kto pozostałe czynności wykonywał;

w efekcie wadliwego zrealizowania ww. wytycznych doszło do bezprawnego przypisania skarżącej cechy osoby urządzającej gry na automatach;

2. (zarzut nr 2) poczynienie na podstawie zebranego materiału dowodowego dowolnych i nieusprawiedliwionych ustaleń faktycznych dotyczących:

a) wartości dowodowej zeznań świadka M.K., która miała rzekomo zeznać, że używała klucza w piszczącym automacie celem umożliwienia podjęcia następnej gry temu samemu lub innemu graczowi, gdy w rzeczywistości świadek tak nie zeznał;

b) faktu urządzania przez skarżącą gier na automatach, podczas gdy zeznania osób grających w chwili kontroli na automatach oraz pracownicy skarżącej tego nie potwierdzają, w szczególności że poza czynnością przekręcenia szpikulca w piszczącym automacie nie były wykonywane jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów do gier lub jakiekolwiek czynności związane z obsługą graczy;

c) oceny charakteru sygnału akustycznego wydawanego przez automat, który mógł następować w sytuacji, gdy do końca wykupionego czasu gry pozostała jedna minuta albo uruchomienia funkcji tzw. "wypłaty z ręki", a gracz uruchamiał tę funkcję przyciskiem lub funkcję tę mogła również uruchamiać obsługa automatu poprzez przekręcenie klucza, podczas gdy biegły sądowy na tę okoliczność nie posiada wystarczającej wiedzy, a świadkowie tego nie potwierdzają;

pełnomocnik strony skarżącej w istocie drwiąco wskazuje, że przesłuchani świadkowie (gracze, pracownica i skarżąca) "nie wskazali/wskazały, aby skarżąca lub ktokolwiek z jej personelu miał używać rąk czy też jednej ręki w celu przekazania pieniędzy graczom lub innym osobom z tytułu gier rozgrywanych na 3 zindywidualizowanych automatach obecnych w barze skarżącej".

3. (zarzut nr 3) kompletność zgromadzonego materiału dowodowego, gdyż strona uważa, że niewłaściwie zaniechano przeprowadzenia dowodów celem ustalenia, kto wykonywał przy automatach inne czynności niż przekręcenie szpikulcem przy wydawaniu przez automat odgłosu piszczenia, jak również aprobatę oddalenia wniosku dowodowego skarżącej o przesłuchanie M.K. na okoliczność powodów "uciszania" automatów.

VII.

Oceny poszczególnych zarzutów procesowych, jakkolwiek należy dokonać łącznie z uwagi na ich komplementarny charakter, to jednak rozpocząć należy od ogólnego stwierdzenia, że kwestia znaczenia normy prawnej wywodzonej z art. 153 p.p.s.a. nie budzi ani po stronie skarżącej ani po stronie organu i WSA wątpliwości interpretacyjnych.

Niewątpliwie na organie i sądzie spoczywa istotny obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, który może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej poprzedni pogląd prawny nieaktualnym.

Tym samym związanie sądu oceną prawną wyrażoną w wyroku wydanym w danej sprawie oznacza, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym nie może on formułować ocen odmiennych od wiążącej go oceny prawnej, ale musi się do niej zastosować. Takie same zasady bez wątpienia dotyczą związania wskazaniami poczynionymi przez sąd co do dalszego postępowania np. jego pożądanego kierunku, ewentualnych działań wyjaśniających jakie należało być może podjąć, itp.

Jak już obszernie wskazano w części historycznej uzasadnienia, NSA zarzucił Sądowi pierwszej instancji i organowi poczynienie dowolnych ustaleń faktycznych, podkreślając, że zbyt łatwo i co najmniej przedwcześnie przypisano skarżącej cechę urządzającej gry na automatach, na podstawie tylko tego, że posiadała klucz do automatów i szkoliła personel lokalu w zakresie ich obsługi, podczas gdy przypisanie odpowiedzialności wymaga nieco szerszych i bardziej precyzyjnych ustaleń oraz ocen, w szczególności zaś wyjaśnienia na czym ta obsługa miałaby polegać. Wadliwość działania i WSA i organu odwoławczego tkwiła zatem w bardzo upraszczającym istotę problemu zachowaniu, które opierało się na luźnej ocenie wypowiedzi skarżącej i jej pracownicy oraz ocenie zawartej umowy, na podstawie której automaty zostały wstawione do lokalu. Tymczasem ocena tych dowodów nie może być dowolna, gdyż chcąc przypisać odpowiedzialność innej osobie niż właściciel automatów należy w sprawie wykazać jaki był jej wpływ na proceder nielegalnego urządzania gier. Zakwestionowano także interpretację zapisów umownych dotyczących obowiązku zapewnienia energii elektrycznej zasilającej automaty czy poprawnego funkcjonowania maszyn i udostępnienia ich klientom lokalu. W istocie więc NSA podważył interpretację zawartej umowy, która per se również nie świadczy o urządzaniu gier na automatach i wymaga głębszego rozważenia w powiązaniu z innymi dowodami.

Nadto NSA podkreślił, że problem kasowania liczników automatów przez pracownicę skarżącej nie został prawidłowo oceniony, w szczególności jej zeznań nie poddano szczegółowej analizie, zwłaszcza w kontekście powodu używania klucza serwisowego (wyciszanie automatów czy ich obsługa).

Wytyczne NSA koncentrują się zatem na wskazaniu, że organ, a następnie WSA jeszcze raz muszą dokonać oceny zebranego materiału dowodowego, ewentualnie go uzupełnić i następnie ponownie ocenić. Dopiero taka weryfikacja może świadczyć o konieczności przypisania odpowiedzialności stronie. Oprócz bowiem uzyskiwanego czynszu istnieje obowiązek wskazania czy istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Sąd nakazał ocenę zeznań pracownicy skarżącej, ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia.

Zdaniem NSA orzekającego ponownie w niniejszej sprawie, zarówno organ jak i WSA zastosowały się do art. 153 p.p.s.a., dokonując ponownej weryfikacji dowodów również o te uzupełnione i orzekając w sprawie.

Zauważyć wypada, że wszystkie zagadnienia podnoszone przez stronę skarżącą w skardze kasacyjnej są przez nią postrzegane i prezentowane jednostkowo, w oderwaniu zarówno od wszystkich dowodów i okoliczności sprawy, jak również od zasadniczej kwestii, jaką jest i znaczny upływ czasu od dnia kontroli i rzeczywiste powody współpracy skarżącej ze spółką.

Niewątpliwie jednostkowa ocena poszczególnych dowodów zgromadzonych w sprawie np. samej tylko treści umowy, samych zeznań pracownicy lub skarżącej, czy wreszcie ocena ekspertyzy biegłego i jego powtórnego stanowiska, może rzeczywiście sugerować, że brak jest bezpośrednich i wystarczających podstaw by twierdzić, że skarżąca brała udział, poza umożliwieniem wstawienia automatów do lokalu, w nielegalnym hazardzie.

Niemniej jednak wszystkie te dowody należy ocenić łącznie, uwzględniając zarówno to, że składają się one na większą całość, jak i to, że proceder tego rodzaju jak przypisany ostatecznie skarżącej, bywał i nadal bywa "obudowywany" formalnymi pozorami braku udziału w urządzaniu gier na automatach przez podmiot, który nie jest ich właścicielem np. poprzez niedopowiedzenia, ogólnikowe regulowanie współpracy, zatajanie jej rzeczywistego rozmiaru w zeznaniach, itp.

Jakkolwiek więc świadek M.K. w zeznaniach z 17 lipca 2013 r. wskazuje (k. 215-216 akt adm.), że "Pani M. powiedziała, że jak będzie piszczeć to mam skasować licznik i powiedziała, w które miejsce należy włożyć klucz żeby wykasować licznik", co samo przez się nie może świadczyć o tym, w jakim celu stosowano tę procedurę (czy do wyciszania czy dokonania wypłaty pieniędzy), to jednocześnie wcześniej zeznała, że "Szefowa mi powiedziała, że jak będzie automat piszczał to trzeba użyć klucza do zresetowania czasu gry. Po zgraniu punktów do zera pozostaje jeszcze czas do gry, ale mimo tego, że pozostaje ten czas to gracz nie może grać, bo nie ma punktów i wtedy musi wrzucić kolejne pieniądze do automatu żeby grać dalej". Oceniając te zeznania należy przede wszystkim uwzględnić, że są one składane 9 miesięcy po kontroli, przez osobę, która była zatrudniona tylko tydzień, aczkolwiek ma już doświadczenie z innymi automatami (z innego miejsca zatrudnienia). Jakkolwiek świadek nie udziela więc jasnej i jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o funkcję klucza, to jednak - co umyka uwadze pełnomocnika skarżącej kasacyjnie - prezentuje bardzo rozległą wiedzę na temat działania automatu i samego użycia klucza.

Zeznania te należało zatem bezwzględnie zestawić z ekspertyzami biegłego (np. k. 162-169 akt adm.), w których wskazano, że "Gra może się zakończyć przed upływem wykupionego czasu gry w przypadku rezygnacji gracza z dalszej gry (służy do tego specjalny przycisk lub stacyjka serwisowa) lub w przypadku wykorzystania (przegrania) przez gracza wszystkich posiadanych środków, co uniemożliwia dalsza grę pomimo czasu pozostałego do wykorzystania. W przypadku rezygnacji przez gracza z dalszej gry, licznik punktów i czasu są kasowane, a posiadane przez gracza punktu są dopisywane do licznika wypłat. Analiza wskazań liczników ("In" i "Out") umożliwia ewentualne rozliczanie pomiędzy właścicielem automatu, a jego obsługą wypłacającą wygrane pieniężne. Funkcja ta nazywana jest "wypłatą z klucza" i uruchamiana jest poprzez przekręcenie kluczyka w stacyjce trybu serwisowego" (k. 168 akt adm.). Dodatkowe wyjaśnienia biegłego z 5 października 2018 r. (k. 362-363 akt adm.) potwierdzają charakter i cel używania klucza w tego rodzaju automatach. Nie jest przy tym prawdą, że biegły pewnych rzeczy nie pamięta i nie potwierdza, bowiem jakkolwiek wskazuje na znaczną odległość czasową pomiędzy dokonaniem ekspertyz, to jednak odwołuje się do dokumentacji fotograficznej i swojego doświadczenia w badaniu automatów, wprost wyjaśniając działanie klucza.

Do powyższego należy dodać okoliczność zawarcia umowy, w której szczegółowo opisano sytuacje i procedury kontroli przez organy ochrony prawa. W tego rodzaju przypadku, antycypując ewentualną przyszłą kontrolę, strona zabezpiecza się na jej wypadek. Doświadczenie życiowe niewątpliwie wskazuje, że posiada w związku z tym co najmniej świadomość tego, że sytuacje takie (ingerencji organów ścigania) mogą mieć miejsce w związku z wątpliwościami prawnymi, co do użytkowania automatów.

Zeznania skarżącej w toku przesłuchania wskazują natomiast, że na pytanie przesłuchującego odnośnie do tego na czym w praktyce polegał nałożony na nią zapisem umowy obowiązek zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzeń, najpierw odmówiła odpowiedzi, a następnie zeznała, że nie wie co ten zapis oznaczał. Ponadto strona zasłaniała się niepamięcią co do okoliczności nawiązania współpracy ze spółką, ewentualnych wcześniejszych kontroli w lokalu, awarii automatów, w jakich sytuacjach pojawiał się piszczący dźwięk, jak też tego, czy automaty były każdorazowo włączane i odłączane od sieci elektrycznej w momencie otwierania i zamykania lokalu oraz tego kto je serwisował. Odmówiła także odpowiedzi na pytania dotyczące powodów nieudostępniania lokalu dla automatów innych niż automaty zręcznościowe oraz przyczyn dla których sporządzono szczegółową instrukcję na wypadek podjęcia czynności kontrolnych przez uprawnione organy, a także czy nie wzbudzała ona jej podejrzeń, co do legalności przedsięwzięcia.

Wszystko to rozpatrywane indywidualnie oczywiście nie uzasadnia wprost i jednoznacznie przypisania skarżącej cechy osoby urządzającej gry na automatach. Jednak w aktach sprawy znajduje się także inny, w ocenie NSA kluczowy dowód, łączący wszystkie powyższe twierdzenia w jedną całość, umożliwiającą przypisanie skarżącej odpowiedzialności. WSA na te zeznania również się powołuje.

Otóż nie jest prawdą twierdzenie pełnomocnika skarżącej kasacyjnie, że zeznania świadka M.C. nie potwierdzają wersji organów i WSA. Strona bowiem pomija, dysponując przecież tym dowodem, że w zeznaniach z 18 lutego 2013 r. świadek wskazał, że "W dniu 17.10.2012 r. byłem obecny w lokalu A. w (...) przy ul. [...] w czasie kontroli przeprowadzonej przez urząd. Do lokalu weszli funkcjonariusze i po okazaniu legitymacji powiedzieli, że jest kontrola. Ja akurat rozpoczynałem w tym czasie grę na jednym z automatów. Jego nazwy nie pamiętam, ale pamiętam, że stał on najbliżej okna, w głębi sali. Pamiętam, że w tym dniu ja wrzuciłem chwilę przed wejściem funkcjonariuszy do automatu 10 zł, jednak nie rozpocząłem na nim gry gdyż powiedzieli oni że jest kontrola i że o zwrot pieniędzy mam się zwrócić do właściciela lokalu. Poszedłem do niego i on mi oddał te 10 zł."

Powyższe okoliczności wskazują, łącząc wszystkie dowody w całość, że skarżąca prowadząc lokal, brała udział w urządzaniu gier na automatach. Dowody te rozpatrywane łącznie i przy świadomości wiedzy osób o grążących im konsekwencjach prawnych (patrz załącznik do umowy dotyczący procedury na wypadek kontroli), należy traktować jako w dostateczny sposób wykazujące fakt współpracowania przez skarżącą ze spółką i współurządzania gier na automatach.

Jak już wskazano, niezasadny jest zarzut nr 1, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia art. 153 p.p.s.a.

Błędny jest także zarzut nr 2.

Zestawiając zeznania M.K. z innymi środkami dowodowymi, zwłaszcza zaś z dodatkowym wyjaśnieniem biegłego, należy dojść do przekonania, że używanie klucza służyło nie tylko eliminacji piszczenia automatu, jak stara się to wykazać strona w trosce o komfort klientów baru ale miało głębszy, ukryty i nieujawniany cel, wiążący się z obsługą automatów i wypłatą środków.

Niezasadnie również, czego pełnomocnik strony nie dostrzega, formułowane jest twierdzenie o nieprzydatności zeznań osób grających w chwili kontroli na automatach. Jest wręcz odwrotnie. To właśnie zeznania M.C. wskazują, że dokonywano wypłaty środków (w tym przypadku "zakredytowania" automatu).

Podobnie należy ocenić w istocie ironiczne uwagi pełnomocnika skarżącej kasacyjnie, co do tego że przesłuchani świadkowie (gracze, pracownica i skarżąca) nie wskazali/wskazały, aby skarżąca lub ktokolwiek z jej personelu miał używać rąk czy też jednej ręki w celu przekazania pieniędzy graczom lub innym osobom z tytułu gier rozgrywanych na automatach.

Jak wskazują zeznania M.C., w lokalu dokonano wypłaty pieniędzy w związku z grą na automatach i bez znaczenia jest czy następowało to jedną czy dwiema rękoma.

Wreszcie chybiony jest zarzut nr 3 skargi kasacyjnej.

Materiał dowodowy został w sprawie kompletnie zebrany. W szczególności nie było powodów, w okolicznościach sprawy, do ponownego przesłuchiwania świadka M.K. na okoliczność powodów "uciszania" automatów. Kwestia ta została wyjaśniona w drodze zestawienia wszystkich środków dowodowych. Ponadto, co wynika nie z zarzutu a uzasadnienia skargi kasacyjnej, nie było potrzeby uwzględniania wniosku o przeprowadzenie ponownej oceny spornych automatów. Dodać jedynie należy, o czym strona przeglądając akta administracyjne z pewnością wie, że względem automatów wydano postanowienie Sądu Rejonowego w K. z 18 stycznia 2016 r. sygn. akt (..)(k. 343 akt adm.) o ich zwrocie właścicielowi.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także kwestia sytuacji materialnej skarżącej. Może ona mieć znaczenie na etapie wykonania decyzji organów i ewentualnego wniosku o ulgę, nie zaś przy ocenie w granicach zarzutów skargi kasacyjnej okoliczności nałożenia kary.

W tej sytuacji na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania należnych organowi od strony skarżącej kasacyjnie orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a", § 14 ust. 1 pkt 2 lit. "b" w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). Koszty te należne są w wysokości 75% stawki.