Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 77/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust. 1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
article: art. 7, art. 11, arrt. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Marzena Łozowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Grzegorz Gocki Asesor sądowy WSA Anna Komorowska-Kaczkowska Protokolant: Referent Dagmara Jugo po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2023 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 10 stycznia 2023 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 18 692 zł (słownie złotych: osiemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt dwa 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi W. S. (dalej określanego jako: Skarżący, Strona) jest decyzja nr [...] Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 10 stycznia 2023 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]".

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego.

W odpowiedzi na ogłoszony przez Opolskie centrum Rozwoju Gospodarki (dalej też: OCRG) - IP2 nabór wniosków do poddziałania 1.3.2 Inwestycje w innowacje w przedsiębiorstwach, Skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe A. złożył w dniu 30 listopada 2019 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn. [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WO 2007-2013).

Po spełnieniu warunków formalnych i pozytywnej ocenie formalnej oraz merytorycznej, w dniu 23 grudnia 2010 r. Strona zawarła z OCRG reprezentowanym przez Dyrektora umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (zwaną dalej: umową o dofinansowanie).

Na mocy tej umowy, zmienionej kolejnymi aneksami, całkowita wartość projektu została określona na kwotę 3.109.323,03 zł, a wartość przyznanego dofinansowania objętego pomocą publiczną - na kwotę 787.416,43 zł. Termin rozpoczęcia realizacji projektu określono na 1 kwietnia 2010 r., natomiast termin zakończenia rzeczowego oraz finansowego realizacji odpowiednio na dzień 30 listopada 2012 r. i na dzień 15 grudnia 2012 r.

Pismem z dnia 23 października 2015 r. Dyrektor OCRG w Opolu zawiadomił W. S. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków uzyskanych w ramach ww. umowy. Organ powołał się na przepisy art. 61 § 1 i § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - zwanej dalej: "K.p.a.") w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm. [obecnie Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.], dalej: "u.f.p.") i wyjaśnił, że postępowanie wyjaśniające zostało wszczęte przez IP II w związku ze zidentyfikowaniem przez Najwyższą Izbę Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 23 stycznia 2014 r. nieprawidłowości polegającej na tym, że beneficjent nie wywiązał się z żadnego z obowiązków nałożonych umową z dnia 23 grudnia 2010 r.

W. S. w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. zakwestionował rzetelność wystąpienia pokontrolnego i wniósł o umorzenie postępowania oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych wraz z pismem, w tym z protokołu NIK z przesłuchania świadka, oświadczenia wykonawcy, oferty wykonawcy, umowy o podwykonawstwo wraz z załącznikiem i aneksem, opinii Spółki T., a także opracowania dotyczącego systemu monitoringu zanieczyszczenia powietrza na [...] w P.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r. IP II wezwała W. S. do zwrotu środków w kwocie 787.416,42 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W uzasadnieniu nawiązała do wystąpienia pokontrolnego NIK i wskazała, że przyjęła za własne jego ustalenia.

W dniu 22 lipca 2016 r. Dyrektor OCRG wydał decyzję nr [...], którą zobowiązał W. S. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 787.416,42 zł, przyznanego na dofinansowanie projektu pn. "[...]", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od wskazanych w decyzji dat wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz wskazał m.in., że w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NIK zostały stwierdzone nieprawidłowości (ocena negatywna) w postaci:

- zawyżenia kosztów kwalifikowalnych projektu (na podstawie przeprowadzonej przez NIK kontroli krzyżowej u kontrahentów beneficjenta) odpowiednio w zakresie: robót budowlanych o kwotę 738.545,64 zł, dystrybutorów o kwotę 162.360,15 zł, zbiornika paliw płynnych o kwotę 53.376.60 zł i zbiornika LPG o kwotę 16.102 zł,

- niezrealizowania wskaźnika produktu "liczba zakupionych środków trwałych" 18 szt.,

- wprowadzenia w błąd IP II co do osiągnięcia tego wskaźnika.

Jednocześnie, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w postaci zawyżenia kosztów kwalifikowalnych projektu, organ wskazał, że z ustaleń NIK jednoznacznie wynika, iż beneficjent nie podejmował działań umożliwiających oszczędne wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację projektu i w sposób nieuprawniony zawyżał koszty kwalifikowalne w projekcie, celem przedstawienia ich do refundacji ze środków EFRR. Dokonując wyboru wykonawcy zamówienia na roboty budowlano-montażowe, instalacyjne i elektryczne beneficjent nie zachował bowiem obowiązku ponoszenia wydatków w sposób oszczędny, wynikającego z zapisów § 11 ust. 8 pkt. 1 umowy o dofinansowanie oraz z zapisów Vademecum dla Beneficjentów RPO WO 2007-2013, Tom III - Realizacja i rozliczenie projektów, stanowiącego integralną część umowy.

Dyrektor OCRG zauważył, że w odpowiedzi na zapytania ofertowe skierowane w dniu 5 maja 2010 r. do trzech podmiotów, beneficjent uzyskał trzy oferty i z wykonawcą oferującym najniższą cenę, czyli z Z., zawarł w dniu 1 czerwca 2010 r. umowę o wartości zgodnej z ofertą zawierającą najniższą cenę, tj. 2.374.182,40 zł netto. Następnie z tym podmiotem zawarł w dniu 3 czerwca 2010 r. kolejną umowę o wartości 1.635.636 zł netto. Różnica pomiędzy analogicznym zakresem robót, wykonanych samodzielnie przez beneficjenta zgodnie z umową z dnia 3 czerwca 2010 r., a zakresem wynikającym z umowy zawartej dnia 1 czerwca 2010 r., wyniosła 738.545,64 zł.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją nr [...] z dnia 26 września 2016 r. Zarząd Województwa Opolskiego, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Następnie na skutek skargi beneficjenta, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, wyrokiem z dnia 2 lutego 2017 r. (sygn. akt: II SA/Op 593/16) uchylił zaskarżoną decyzję nr [...] i skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia. Sąd w uzasadnianiu wskazał na naruszenie w decyzji nr [...] wymogów proceduralnych, a w szczególności wskazał na brak: uzasadnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ewentualnej szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE), oceny zasadności zwrotu całości dofinansowania, szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej, samodzielnej oceny ZWO dotyczącej naruszenia stwierdzonego przez NIK oraz odniesienia do definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ.U.UE.L z 2006.210.25 z dnia 2006.07.31 ze zm., zwanego dalej: Rozporządzeniem nr 1083).

Od wydanego wyroku, Skarżący w dniu 13 kwietnia 2017 r. wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną, którą wyrokiem z dnia 15 stycznia 2020 r. (sygn. akt I GSK 1574/18) Sąd oddalił.

W tych okolicznościach Zarząd Województwa Opolskiego, działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 poz. 2094), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2021 r. poz. 1057 ze zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000) ponownie rozpatrując sprawę, decyzją z dnia 10 stycznia 2023 r., nr [...], orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Dyrektora Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki z dnia 22 lipca 2016 r., nr [...] i zobowiązał Stronę Skarżącą do zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn.: "[...]".

W obszernym uzasadnieniu organ II instancji przestawił przebieg postępowania oraz przepisy mające zastosowanie w sprawie. Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdził nieprawidłowości do jakiej doszło podczas realizacji przedmiotowego projektu. Jak wskazał organ, było nią zawyżenie wydatków dotyczących budowy [...] i zakupu wyposażenia, a następnie przedłożenie ich do refundacji. Wyjaśnił, że w związku ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie na realizację ww. projektu, Strona podpisała Umowę o dofinansowanie, do rozliczenia której przedłożyła umowę z dnia 1 czerwca 2010 r. zawartą pomiędzy Stroną - jako Zamawiającym, a Z. - Generalnym Wykonawcą na wykonanie zadania pn. "[...]" na wartość 2.374.182,40 zł netto. Następnie na wykonanie tego samego zadania, Strona - jako Podwykonawca po dwóch dniach, tj. w dniu 3 czerwca 2010 r. zawarła umowę z Z. - jako Zleceniodawcą na kwotę 1.635.636.76 zł netto. Z ww. umów wynika, że zakres prac wskazany w Załączniku nr 1 do umowy z dnia 1 czerwca 2010 r. jest tożsamy, jak w Załączniku do umowy z dnia 3 czerwca 2010 r. (różni się jedynie wartościami danych pozycji). Natomiast różnica kwotowa pomiędzy zakresem prac wykonywanych samodzielnie przez Stronę (jako Podwykonawcę), a zakresem prac wynikającym z umowy przedłożonej do rozliczenia Umowy o dofinansowanie (umowy z Wykonawcą) wynosiła łącznie 738.545,64 zł netto.

W dalszej części rozważań organ odwoławczy dodatkowo stwierdził, że z faktur VAT wystawionych przez Z. (Generalnego Wykonawcę) na rzecz A. (Beneficjenta) i faktur VAT wystawionych przez A. (Podwykonawcę) na rzecz Z. wynika, że oba podmioty wykonały względem siebie taki sam zakres prac (roboty budowalno-montażowe oraz sprzęt i oprogramowanie), co organ szczegółowo zobrazował w ujęciu tabelarycznym. Zdaniem organu wybrany w ramach realizacji projektu Wykonawca (Z.) nie musiał realizować całości prac, gdyż Beneficjent sam we własnym zakresie mógł wykonać prace, których się podjął w ramach umowy o podwykonawstwo. Tym samym zamówienie dotyczące budowy inwestycji Strony zostało udzielone celem zawyżania faktur do rozliczenia we wnioskach o płatność. Taka konkluzja wynikała też z przekazanych przez NIK akt kontroli, przeprowadzonej w zakresie dokumentacji projektowej, w wyniku której stwierdzono, iż nie zostały spełnione warunki Umowy o dofinansowanie, tj. Strona nie dokonała wydatków w sposób oszczędny (§ 11 ust. 8) i tym samym naruszyła przepisy prawa krajowego, tj. pkt 6.2 lit. f) Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków. Zdaniem organu odwoławczego, szkoda w budżecie UE w niniejszej sprawie polegała na nieuzasadnionym, nieracjonalnym i niegospodarczym zawyżeniu wydatków dotyczących budowy [...] i zakupu urządzeń. Podpisana przez Skarżącego pierwotnie umowa o główne wykonawstwo i jednocześnie umowa o podwykonawstwo zawierająca ten sam zakres robót co niewątpliwie wskazuje, iż Strona, gdyby nie dokonała takich czynności mogła ponieść niższe wydatki na realizację zamówienia i jednocześnie wnioskować o refundację z EFRR niższej kwoty.

Zarząd dostrzegł, że w umowach o główne wykonawstwo i podwykonawstwo brak jest jakichkolwiek różnic w ustalonym zakresie prac, a potwierdzeniem wykonania tożsamych prac są faktury (za generalne wykonawstwo i podwykonawstwo), w których wskazano na te same czynności realizacji inwestycji. W ocenie organu odwoławczego, skoro Beneficjent mógł sam wykonać prace i faktycznie je wykonał, to zawarcie umowy o główne wykonawstwo i podwykonawstwo było fikcją. Tym samym, w ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że koszty inwestycji zostały zawyżone łącznie o kwotę 1.004.285.08 zł netto (738.545,63 + 231.838,75), która stanowi różnicę pomiędzy kosztem wykonania prac budowlanych i zakupu urządzeń przez A. (jako Podwykonawcy własnej inwestycji), a fakturami VAT wystawionymi przez Z. dla Beneficjenta (którym był A.). Celem udzielenia przez Beneficjenta zamówienia dotyczącego budowy inwestycji nie było jego należyte wykonanie, lecz uzyskanie faktury innego podmiotu, celem rozliczenia projektu.

Ponadto, jak ustalono koszty realizacji inwestycji dodatkowo zawyżone zostały o wartości urządzeń, tj. dystrybutorów paliw płynnych i LPG, zbiornika paliw oraz zbiornika LPG, które Beneficjent zakupił od podmiotów zewnętrznych za niższą kwotę. Jak wykazano, pomiędzy wartością zakupionych od podmiotu zewnętrznego urządzeń: dystrybutorem paliw płynnych i LPG, zbiornikiem paliw i zbiornikiem LPG, a wartością urządzeń wynikającą z faktur VAT przedłożonych do rozliczenia w ramach wniosków o płatność, występuje różnica w wysokości 231.838,75 zł netto. Zwrócono uwagę, że jeśli Strona montowała i doposażała urządzenia, winna być w posiadaniu dokumentów dowodowych potwierdzających powiększoną wartość przedmiotowych urządzeń, czego jednak nie wykazała na żadnym etapie, tj. podczas kontroli NIK, w złożonych zastrzeżeniach, piśmie procesowym czy odwołaniu. Podkreślono, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż Strona pierwotnie zakupiła urządzenia stanowiące wyposażenie [...] od podmiotu zewnętrznego, które jak zeznał M. D. w piśmie z dnia 25 lutego 2015 r. (w zakresie wyjaśnień przygotowanych przez Stronę do protokołu z 23 lutego 2015 r.) zostały doposażone w studnie pod dystrybutory, elementy rurociągów paliwowych i sterowania dystrybutorów. Następnie Strona, jako Podwykonawca sprzedała Głównemu Wykonawcy – Z. urządzenia, a następnie ponownie odkupiła od Z. urządzenia, na które nie przedłożyła dodatkowych dokumentów stwierdzających doposażenie (faktur, rachunków, umów) i potwierdzających wartość zwiększonych kwot urządzeń. Podczas przesłuchania przez NIK, Strona również nie przedstawiła żadnych dowodów na doposażenie urządzeń.

Dodatkowo, na co zwrócił uwagę organ, w załączonym przez Skarżącego protokole przesłuchania świadka z dnia 20 marca 2015 r. M. D. wskazał na przyczyny zawarcia umowy o podwykonawstwo ze Stroną (tj. brak doświadczenia w pracach specjalistycznych). Powyższe, potwierdza, że Z. nie był w stanie wykonać większości robót, do których zobowiązał się pierwotnie zawartą umową z dnia 1 czerwca 2010 r. (tj. na dwa dni przed podpisaniem umowy na podwykonawstwo z dnia 3 czerwca 2010 r.). Z dalszej części zeznania wynika również, że Skarżący (Beneficjent) zaproponował, że sam będzie Podwykonawcą i wykona specjalistyczne roboty. Z kolei w zeznaniu Skarżącego do protokołu z dnia 23 marca 2015 r., wynika, że podczas wyboru Wykonawcy inwestycji nie miał on wiedzy, czy którakolwiek z firm przystępujących do przetargu budowała [...]. Strona nie zrobiła należytego rozeznania rynku w celu wyboru podmiotów gwarantujących prawidłowe wykonanie usługi montażu zbiorników i dystrybutorów paliw, a firmie Z. zleciła całościowe zadanie z uwagi na najkorzystniejszą cenę.

Ponadto w protokole z dnia 20 marca 2015 r. M. D. zeznał, że Skarżącemu, jako Podwykonawcy oprócz robót specjalistycznych zostały zlecone do wykonania roboty: hydrauliczne, elektryczne, parkingi, place, on sam budował tylko budynek główny, a [...] wybudował Skarżący. Zeznanie to nie dowodzi jednak, że Z. rzeczywiście realizował budowę budynku głównego, gdyż nie wynika to z zawartych w 2010 r. umów o główne wykonawstwo, jak i podwykonawstwo.

Organ odwoławczy nie uwzględnił również żądania Skarżącego, który domagał się powołania biegłego z zakresu budownictwa kosztorysowego. W tym względzie organ wskazał, że kosztorys w załączniku do umowy o generalne wykonawstwo i kosztorys w załączniku do umowy o podwykonawstwo zawierają te same czynności planowanych do wykonanych prac, w związku z czym biegły z zakresu budownictwa kosztorysowego nie mógłby stwierdzić różnic pomiędzy nimi.

W rezultacie, dokonując analizy zgromadzonego materiału, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I Instancji oraz NIK, stwierdzające brak działań po stronie Skarżącego umożliwiających oszczędne wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację projektu oraz nieuprawnione zawyżenie kosztów robót budowlano-montażowych wraz z zakupem niezbędnego wyposażenia, celem przedstawienia ich do refundacji ze środków EFRR. Podkreślono, że istotnym dowodem na wadliwe działanie Strony były zawarte umowy na wykonanie inwestycji, gdzie Skarżący pierwotnie był Zamawiającym i jednocześnie Podwykonawcą inwestycji.

Ponieważ w rozpatrywanej sprawie zaistniała sytuacja, w której wypłata środków dofinansowania już nastąpiła, zatem realna szkoda w budżecie zaistniała i koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż zrefundowany został wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur (§ 11 ust. 8 Umowy o dofinansowanie), a wykryty w wyniku przeprowadzonej kontroli.

W dalszej kolejności organ odniósł się do kwestii przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości wskazując, że podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie zawarta z Beneficjentem przez IZ albo działającą w jej imieniu IP lub Instytucję Wdrażającą, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Następnie organ wyjaśnił, że zgodnie z zapisami Umowy o dofinansowanie, która została podpisana 23 grudnia 2010 r. obowiązuje ona od dnia jej podpisania i trwa przez okres 5 lat po zakończeniu finansowej realizacji projektu. Natomiast w wypadku dofinansowania uzyskanego przez małych i średnich przedsiębiorców umowa obowiązuje od dnia podpisania i trwa przez okres 3 lat po zakończeniu finansowej realizacji projektu. Jednocześnie § 13 pkt 3 Umowy wskazuje, że kontrole lub audyty mogą być m.in. przeprowadzane lub wznawiane przez okres 5 lat od daty zakończenia finansowej realizacji projektu (3 lata w przypadku małych i średnich przedsiębiorców). Tym samym, w ocenie organu, w marcu 2015 r. NIK miała prawo przeprowadzić kontrolę w zakresie prawidłowości realizacji projektu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083, IP2 miała możliwość dochodzenia zwrotu dofinansowania w wysokości 787.416,42 zł dotyczącego Umowy o dofinansowanie, gdyż w trakcie rozpoczęcia kontroli przez NIK nie upłynął okres 3 lat od zakończenia finansowej realizacji projektu. Aneksem nr 04 wydłużono bowiem okres zakończenia finansowej realizacji projektu do 15 grudnia 2012 r. Podkreślono, że istotnym dla ważności Umowy o dofinansowanie był moment rozpoczęcia kontroli przez NIK, a nie dzień wydania Decyzji, która była konsekwencją przeprowadzonych czynności kontrolnych.

Zarząd Województwa wypowiedział się również w kwestii przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków europejskich w kontekście Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UR.L 1995, nr 312, dalej też: "Rozporządzenie nr 2988/95") akcentując, że "okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1".

Przywołując treść przepisów ww. Rozporządzenia organ wyjaśnił, że zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1." (...). Zaznaczył, że ust. 2 ww. art. 3 wskazuje, że okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Natomiast ust. 3 określa, że państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2.

Zdaniem organu ww. Rozporządzenie wskazuje, że państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okresu przewidzianego w ust. 1 i 2, tj. cztero - i trzyletniego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia po każdym przerwaniu termin przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary. Ostateczna decyzja o zwrocie dofinasowania w razie skutecznego przerwania biegu przedawnienia nieprawidłowości powinna być zatem wydana najpóźniej w ciągu 8 lat od jej popełnienia.

W opinii organu odwoławczego roszczenie o zwrot dofinansowania nie można uznać za przedawnione. Jako datę powstania nieprawidłowości organ przyjął daty wypłaty dofinansowania rozliczające wnioski o płatność, przy czym najwcześniejsza transza została wypłacona dnia 9 marca 2012 r. a najpóźniejsza 18 czerwca 2013 r. Z kolei wystąpienie NIK zostało doręczone Beneficjentowi dnia 8 kwietnia 2015 r. i jako dostatecznie precyzyjnie identyfikujące nieprawidłowości i kwoty przerwało bieg przedawnienia roszczeń o zwrot należności. Zdaniem organu, z porównania dat wypłaty środków i daty doręczenia Wystąpienia NIK wynika, że żadna z wykrytych nieprawidłowości nie uległa przedawnieniu do daty doręczenia Wystąpienia (nie upłynął okres 4 lat od daty powstania nieprawidłowości). Beneficjent nie zgadzał się ze stanowiskiem NIK i składał zastrzeżenia np. w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2015 r. zakwestionował rzetelność wystąpienia pokontrolnego i wniósł o umorzenie postępowania oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych wraz z pismem.

W rezultacie organ uznał, że decyzja w sprawie zwrotu kwoty nieprawidłowości nie uprawomocniła się wobec zaskarżenia decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. W dalszej kolejności organ wskazał, że od daty przerwania biegu terminu przedawnienia do daty złożenia skargi do WSA upłynął okres 1 roku i 5 miesięcy i 4 dni (tj. od 9 kwietnia 2015 r. do 13 października 2016 r.). Zarząd stanął na stanowisku, że w okresie trwania postępowania sądowego bieg terminu przedawnienia uległ zawieszeniu. Prawomocny wyrok WSA w Opolu został organowi doręczony dnia 1 czerwca 2020 r. i od następnego dnia, tj. 2 czerwca 2020 r. bieg przedawnienia został wznowiony. Wobec powyższego, termin przedawnienia wierzytelności upłynął 11 stycznia 2023 r.

Końcowo, odnosząc się do kwestii miarkowania korekty finansowej, organ powołując się na prawomocny wyrok WSA w Opolu z dnia 2 lutego 2017 r. wywiódł, że mechanizm stosowania miarkowania korekt finansowych określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, które zostało wprowadzone w oparciu o art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zatem dotyczy on zasad realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020. Tymczasem Strona zawarła Umowę o dofinansowanie projektu w ramach RPO WO 2007-2013, przez co powyższe Rozporządzenie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancyjnej w całości i zasądzenie od Strony przeciwnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, sformułował zarzuty naruszenia:

1. art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE. L 1995 Nr 312, str. 1), poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji jego niezastosowanie, skutkujące bezpodstawnym żądaniem zwrotu przyznanego Skarżącemu dofinansowania, w sytuacji gdy przedmiot sprawy wskazuje na to, że upłynął okres przedawnienia i żądanie organu II instancji jest bezpodstawne;

2. art. 7, art. 11 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewystarczające zbadanie kwestii początkowego terminu biegu przedawnienia;

3. art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259) - zwanej dalej: p.p.s.a. w zw. z art. 170 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez organ II instancji do wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu w prawomocnym wyroku z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Op 593/16 w zakresie dokonania wnikliwej oceny ewentualnej konieczności orzeczenia o zwrocie całości dofinansowania, tj. przedstawienia szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej przez wskazanie metody i sposobu jej obliczenia;

4. art. 7, art. 9, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez arbitralne zakwestionowanie przez organ II instancji, iż zasadniczą część robót Skarżący wykonał osobiście, a także bez uprzedniego przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w ww. zakresie;

5. art. 15 K.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie kwestii mających bezpośredni wpływ na treść zaskarżonej decyzji w całości przez organ II instancji, co skutkowało pozbawieniem Skarżącego dwukrotnego rozpoznania jego sprawy przez dwa różne organy administracji i tym samym naruszeniem zasady dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym.

Uzasadniając stawiane zarzuty, pełnomocnik wskazał na najdalej idący zarzut przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości. Odwołując się do treści Rozporządzenia nr 2988/95 podkreślił, że okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości, natomiast zasady sektorowe mogą wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

Wyjaśnił, że Regionalny Program Operacyjny Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, w ramach którego Skarżący uzyskał dofinansowanie był programem wieloletnim w rozumieniu wyżej cytowanej regulacji. W ww. programie płatność salda końcowego nastąpiła w dniu 1 czerwca 2018 r. i zdaniem pełnomocnika datę tę należy uznać za oficjalną datę ostatecznego zakończenia finansowania z tego programu.

Odnosząc się do okoliczności sprawy, pełnomocnik wskazał na ustalenia organu II instancji, który jako datę powstania nieprawidłowości przyjął daty wypłaty dofinansowania rozliczające wnioski o płatność, przy czym najwcześniejsza transza została wypłacona dnia 9 marca 2012 r., a najpóźniejsza 18 czerwca 2013 r. Wystąpienie NIK zostało natomiast doręczone Stronie 8 kwietnia 2015 r. i przerwało bieg przedawnienia roszczeń o zwrot należności. W ocenie pełnomocnika, czteroletni okres, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy Rozporządzenia 2988/95 upłynąłby - co do zasady - w dniu 18 czerwca 2017 r. Niemniej jednak po przerwaniu biegu terminu przedawnienia 8 kwietnia 2015 r. termin ten rozpoczął swój bieg na nowo i wobec braku kolejnych czynności, skutkujących jego przerwaniem, upłynął z dniem 8 kwietnia 2019 r. Bezzasadnie, w ocenie pełnomocnika organ uznał, że w sprawie doszło do zawieszenia biegu terminu przedawnienia. Przyjmując, że zawieszenie biegu terminu przedawnienia miało miejsce w okresie od 13 października 2016 r. do 1 czerwca 2020 r. organ nie wskazał podstawy prawnej i faktycznej tej oceny. Tym samym decyzja organu II instancji posiada w tym zakresie istotne braki uzasadnienia. Tymczasem Rozporządzenie 2988/95 przewiduje sytuacje, w których bieg terminu przedawnienia może zostać przerwany lub zawieszony przez wskazane w Rozporządzeniu 2988/95 okoliczności (zdarzenia). Zawieszenia biegu terminu przedawnienia dotyczy wyłącznie przepis art. 6 ust. 1 in fine Rozporządzenia 2988/95 (nie mający zastosowania w sprawie).

W dalej czynionych rozważaniach pełnomocnik wskazał, że aktualnie kwestia przedawnienia środków wynikających z decyzji zwrotowej została unormowana w art. 66a u.f.p. Ww. przepis został dodany przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 1475), zmieniającej ustawę o finansach publicznych - z dniem 2 września 2017 r. W ocenie pełnomocnika, ww. przepis regulujący przedawnienie nie powinien być stosowany do oceny zdarzeń sprzed jego wejścia w życie. Przepis art. 28 ust. 2 ustawy zmieniającej wprost stanowi, że do postępowań w sprawie zwrotu środków, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 11, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustawa o finansach publicznych przed wprowadzeniem art. 66a, nie zawierała regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Natomiast przepis art. 67 u.f.p. stanowił, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, (tj. m.in. należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

Pełnomocnik wskazał, że w kwestii przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków europejskich wielokrotnie wypowiadały się sądy administracyjne zwracając uwagę, że pomimo odesłania przepisów Ordynacji w zakresie regulującym przedawnienie nie stosuje się, z uwagi na przepisy szczególne Rozporządzenia 2988/95 (np. wyrok NSA z dnia 28 maja 2020 r, sygn. akt I GSK 1909/19). Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych i poparte orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości. W rezultacie wniesienie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu w 2016 r. nie mogło skutkować zawieszeniem biegu terminu przedawnienia. Niemniej nawet, gdyby przyjąć odmienny pogląd prezentowany przez organ II instancji, zdaniem pełnomocnika i tak w niniejszej sprawie nastąpiło przedawnienie roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości. Od daty przerwania biegu terminu przedawnienia do wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, tj. od dnia 9 kwietnia 2015 r. do dnia 13 października 2016 r., upłynął bowiem okres 1 roku, 6 miesięcy i 4 dni. Prawomocny wyrok został organowi II instancji doręczony w dniu 1 czerwca 2020 r., wobec powyższego bieg terminu przedawnienia upłynął 28 listopada 2022 r.

Ponadto, jak podniósł pełnomocnik, przy ocenie przedawnienia uwzględnić należy art. 3 ust. 1 akapit 4 Rozporządzenia 2988/95, który w każdym wypadku (poza sytuacją zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia) ogranicza termin dochodzenia środków nienależnie pobranych z budżetu Unii do dwukrotności terminu przedawnienia określonego w akapicie pierwszym art. 3, jeśli do tego czasu właściwy organ nie wymierzył kary. Organ II instancji zaniechał ustaleń w tym zakresie, nie zbadał wystarczająco kwestii, czy w sprawie nastąpiło przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości.

Pełnomocnik zwrócił ponadto uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2 marca 2017 r., C-584/15, w którym Trybunał stwierdził, że wskazany w akapicie 4 art. 3 Rozporządzenia 2988/95 termin ma charakter nieprzekraczalny, stanowiąc przeszkodę dla tego, aby przedawnienie danej nieprawidłowości mogło być przeciągane w nieskończoność poprzez powtarzające się przerywające je czynności. Zatem, nawet gdyby przyjąć, że termin przedawnienia został w sprawie przerwany ponownie lub zawieszony, to i tak w sprawie doszło do upływu maksymalnego 8 letniego terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit czwarty Rozporządzenia 2988/95, przed wydaniem decyzji Zarządu Województwa Opolskiego. Termin ten upływał bowiem 18 czerwca 2021 roku.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 u.f.p., utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki nr [...] z dnia 22 lipca 2016 r. w przedmiocie zobowiązania Skarżącego do zwrotu dofinansowania w kwocie 787.416,42 zł wraz z należnymi odsetkami, przyznanego Skarżącemu na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej przez Skarżącego w dniu 23 grudnia 2010 r. z Opolskim Centrum Rozwoju Gospodarki, działającym jako Instytucja Pośrednicząca II-go stopnia na realizację projektu projektu pn.: "[...]".

Aby jednak dokonać kontroli prawidłowości orzeczonego obowiązku i jego zakresu przesądzić w pierwszej kolejności należy, czy nie nastąpiło w niniejszej sprawie przedawnienie kompetencji organu do wydania decyzji określającej obowiązek zwrotu. Stąd niezbędne było rozważenie kwestii początku i upływu terminu przedawnienia.

Organ stosunkowo niewiele miejsca tej kwestii poświęcił w uzasadnieniu skarżonej decyzji (a w odpowiedzi na skargę w ogóle nie odniósł się do zarzutu przedawnienia). Organ dostrzegł, że na poziomie prawa wspólnotowego zasady stosowania środków i kar dotyczących nieprawidłowości uregulowane zostały w rozporządzeniu Rady nr 2988/95.

Organ cytując poszczególne przepisy powyższego rozporządzenia przyjął stanowisko, że: "Przyjmując jako datę powstania nieprawidłowości daty wypłaty dofinansowania rozliczające wnioski o płatność, najwcześniejsza transza została wypłacona dnia 09 marca 2012 r. a najpóźniejsza 18 czerwca 2013 r. Wystąpienie NIK zostało doręczone Beneficjentowi dnia 08 kwietnia 2015 r. i jako dostatecznie precyzyjnie identyfikujące nieprawidłowości i kwoty przerwało bieg przedawnienia roszczeń o zwrot należności. Z porównania dat wypłaty środków i daty doręczenia Wystąpienia NIK wynika, że żadna z wykrytych nieprawidłowości nie uległa przedawnieniu do daty doręczenia Wystąpienia (nie upłynął okres 4 lat od daty powstania nieprawidłowości).Decyzja w sprawie zwrotu kwoty nieprawidłowości nie uprawomocniła się wobec zaskarżenia decyzji do WSA. Od daty przerwania biegu terminu przedawnienia do daty złożenia skargi do WSA upłynął okres 1 roku i 5 miesięcy i 4 dni (od 09 kwietnia 2015 r. do 13 października 2016 r.). W okresie trwania postępowania sądowego bieg terminu przedawnienia uległ zawieszeniu. Prawomocny wyrok WSA został organowi doręczony dnia 01 czerwca 2020 r. i od następnego dnia, tj. 02 czerwca 2020 r. bieg przedawnienia został wznowiony. Wobec powyższego, termin przedawnienia wierzytelności upłynie 11 stycznia 2023 r."

Przechodząc do oceny prawnej tak zarysowanej kwestii spornej i przyjętego stanowiska organu, przede wszystkim Sąd zauważa, że do ustalenia terminów przedawnienia nałożenia obowiązku zwrotu środków dofinasowania zastosowanie będzie miało rozporządzenie Rady nr 2988/95. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia 2988/95, okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Nadto art. 3 w ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 stanowi, że okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji.

Zatem przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 ma kluczowe znaczenie dla oceny przedawnienia należności i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. To jego unormowanie winno stanowić podstawę rozważań w tej kwestii. Niewątpliwie zwrot środków unijnych winien pozostawać w zgodzie z regulacjami prawa unijnego, w odniesieniu do których istnieje pierwszeństwo ich stosowania w stosunku do prawa krajowego.

Z unormowania art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 wnikają następujące warunki przedawnienia:

1. okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, okres ten może być wydłużony przepisami prawa krajowego, przepisy prawa krajowego nie mogą jednak skutecznie wprowadzać modyfikacji warunków przedawnienia w pozostałym zakresie, unormowanym w przepisach prawa unijnego,

2. w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała,

3. w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu,

4. przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo,

5. upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Zdaniem Sądu nie może budzić wątpliwości, że organ wypowiadając się w przedmiocie przedawnienia winien rozważyć wyżej wymienione warunki przedawnienia wynikające z rozporządzenia nr 2988/95, a tego nie uczynił wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie będzie więc miało ustalenie charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i momentu ich wystąpienia. Słusznie skądinąd akcentuje organ, że stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości miały charakter złożony i wielopłaszczyznowy, a więc ciągły.

Biorąc pod uwagę powyższe zgodzić się należy z zarzutem skargi, że w uzasadnieniu decyzji organ II instancji lakonicznie odniósł się do kwestii daty początkowej biegu terminu przedawnienia. Z uzasadnienia decyzji nie sposób jednoznacznie wywieść, jakie jest stanowisko organu II instancji odnośnie tego, jaką datę uważa on za początek biegu terminu przedawnienia.

Słusznie przy tym zarzucił autor skargi, że organ z jednej strony wskazuje, iż okres przedawnienia rozpoczyna bieg w dniu zakończenia wykonywania zawartej z naruszeniem prawa umowy na realizację zamówienia publicznego (zob. str. 75 uzasadnienia decyzji), a z drugiej przyjmuje za datę powstania nieprawidłowości daty wypłaty dofinansowania rozliczające wnioski o płatność, wskazując, iż najwcześniejsza transza została wypłacona dnia 9 marca 2012 r., a najpóźniejsza transza została wypłacona w dniu 18 czerwca 2013 r. (zob. str. 76 uzasadnienia decyzji). Następnie wymieniając zdarzenia, które przerywały i rzekomo zawieszały bieg terminu przedawnienia, organ II instancji ostatecznie uznał, że bieg terminu przedawnienia upłynąłby w dniu 11 stycznia 2023 r.

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że argumentacja organu w kwestii przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości zawiera istotne luki, jest niespójna i niejednoznaczna. Organ nie wskazał konkretnej daty wyznaczającej otwarcie biegu terminu przedawnienia, nie wiadomo jakie jest stanowisko organu w tej kwestii, co uważa za początek okresu przedawnienia. Jest to o tyle istotne, że pomimo tego, że prawidłowo uznał, że Wystąpienie NIK, które zostało doręczone skarżącemu dnia 8 kwietnia 2015 r. i przerwało bieg przedawnienia roszczeń o zwrot należności i termin ten rozpoczął swój bieg na nowo, organ skutecznie nie wykazał kolejnych sytuacji, w których bieg terminu przedawnienia został przerwany lub zawieszony przez wskazane w rozporządzeniu 2988/95 okoliczności (zdarzenia). Nie wziął pod uwagę art. 3 ust. 1 akapit 4 Rozporządzenia 2988/95, który w każdym wypadku (poza sytuacją zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia) ogranicza termin dochodzenia środków nienależnie pobranych z budżetu Unii do dwukrotności terminu przedawnienia określonego w akapicie pierwszym art. 3, jeśli do tego czasu właściwy organ nie wymierzył kary. Trafnie zarzucił Skarżący, że organ II instancji zaniechał ustaleń w tym zakresie.

Podkreślić należy, że organ odwoławczy uznał, że w sprawie doszło do zawieszenia biegu terminu przedawnienia - w okresie trwania postępowania sądowego. W niniejszej sprawie organ II instancji ustalił i ocenił, że zawieszenie biegu terminu przedawnienia miało miejsce od 13 października 2016 r. do 1 czerwca 2020 r. (zob. str. 76 uzasadnienia decyzji). Nie wskazał jednak, na co słusznie zwraca uwagę Skarżący, podstawy prawnej i faktycznej tej oceny. Decyzja organu II instancji posiada zatem w tym zakresie istotne braki uzasadnienia. Tymczasem Rozporządzenie 2988/95 przewiduje sytuacje, w których bieg terminu przedawnienia może zostać przerwany lub zawieszony przez wskazane w Rozporządzeniu 2988/95 okoliczności (zdarzenia), na które jednak nie powołano się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd wskazuje, że biorąc pod uwagę argumentację organu odnoszącą się do zawieszenia biegu terminu przedawnienia w okresie trwania postępowania sądowego (bez wskazania podstawy prawnej, co już zaznaczono powyżej), można przypuszczać, że organ II instancji upatrywał podstawy prawnej takiego stanowiska w przepisach ustawy Ordynacja podatkowa.

Z uwagi na okoliczność, że kontrola zaskarżonej decyzji przez sąd nie może być dokonywana - w zakresie odnoszącym się do istoty sprawy – na podstawie domysłów, przemilczeń organu, zaniechań czy stwierdzeń organu pozbawionych uzasadnienia faktycznego i prawnego, bo wówczas traciłoby charakter kontrolny, a stanowiłoby w rzeczywistości rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez sąd, a nie przez organ. Skład rozpoznający niniejszą sprawę tylko na marginesie wskazuje, że w kwestii przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków europejskich wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z 26 listopada 2020 r. sygn. akt I GSK 379/18, z 27 lutego 2019 r. sygn. akt I GSK 744/18, z 16 października 2019 r. sygn. akt I GSK 1537/18, 4 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1573/18, 28 maja 2020 r. sygn. akt I GSK 1909/19, czy też w wyroku z dnia 14 lipca 2021 r. sygn. akt I GSK 1956/18. W ostatnim z powołanych orzeczeń NSA stwierdził, że nie podziela poglądu, wedle którego podstawę rekonstrukcji normy prawnej do ustalenia okresu przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej stanowi przepis art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej bowiem w świetle zasady pierwszeństwa unijnego podstawę tę stanowią przepisy Unii Europejskiej. Pomimo zatem odesłania zawartego w art. 67 u.f.p. przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym przedawnienie co do zasady nie stosuje się, z uwagi na przepisy szczególne rozporządzenia.

Dodać należy, że trafnie stwierdził autor skargi, że aktualnie kwestia przedawnienia środków wynikających z decyzji zwrotowej została unormowana w art. 66a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm. - dalej jako: "u.f.p"). Zauważyć jednak należy, że przepis art. 66a u.f.p. został dodany przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r" poz. 1475), zmieniającej ustawę o finansach publicznych - z dniem 2 września 2017 r. Przedawnienie nieprawidłowości w projektach współfinansowanych z funduszy unijnych należy do sfery prawa materialnego a jego upływ musi być uwzględniony z urzędu przez organ, przed którym postępowanie się toczy, zatem wzmiankowany przepis nie może być stosowany do oceny zdarzeń sprzed jego wejścia w życie (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 24.02.2023 r., sygn. Akt I SA/Lu 28/23).

Zatem mając na uwadze powyższe, organ w ponownie prowadzonym postepowaniu rozważy, wskazując odpowiednią podstawę prawną, czy wniesienie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu w 2016 r. mogło skutkować zawieszeniem biegu terminu przedawnienia.

Nie może również umknąć uwadze okoliczniość, że organ nie przedstawił ustaleń faktycznych, ani rozważań prawnych na okoliczność konkretnej daty, konkretnego zdarzenia, wyznaczających moment ostatecznego zakończenia programu. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Sąd uzupełniająco wskazuje, że TSUE uściślił, że "ostateczne zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 nie oznacza bezwzględnie upływu terminu przedawnienia w odniesieniu do wszystkich ewentualnych nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie wdrożenia tego programu. Ma to miejsce jedynie w odniesieniu do nieprawidłowości, które ustały ponad cztery lata przed "ostatecznym zakończeniem programu", przy czym wobec braku przerwania biegu przedawnienia ze względu na jeden z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit trzeci rozporządzenia 2988/95, nieprawidłowości te przedawnią się automatycznie wraz z zakończeniem projektu. Innymi słowy, jak przyjął TSUE, termin przedawnienia, mający zastosowanie do "programów wieloletnich", przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie.

W świetle przytoczonych wyżej okoliczności w ocenie Sądu organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji skoncentrował swoją argumentację dotycząca przedawnienia na dowolnie wybranych aspektach rozpatrywanej sprawy, pomijając przy tym inne, wynikające z obowiązującego stanu prawnego, które - obiektywnie rzecz biorąc - mogą okazać się istotne dla rozstrzygnięcia czy w sprawie doszło do przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty nieprawidłowości.

Takie postępowanie organu świadczy o dowolności i prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydana z istotnym naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., które może wpływać na wynik sprawy.

Bez rzetelnie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w kwestii przedawnienia nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami prawa.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni stanowisko prawne Sądu, wydając stosowne rozstrzygnięcie. Przede wszystkim wyjaśni i przeanalizuje wszystkie istotne aspekty faktyczne i prawne rozpatrywanej sprawy dotyczące przedawnienia przy zastosowaniu:

- ustawowych reguł prowadzenia postępowania administracyjnego;

- obiektywnej i adekwatnej wykładni przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 - ust. 3 rozporządzenia 2988/95;

- orzecznictwa TSUE.

Przypomnieć trzeba, że rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej - odtworzenie prawdy obiektywnej i zastosowanie adekwatnych przepisów prawa - należy do organu. Sąd nie jest uprawniony do zastępowania organu w realizacji tych ustawowych obowiązków; do prowadzenia za organ postępowania wyjaśniającego oraz do rozstrzygania sprawy za organ na płaszczyźnie faktów i prawa.

Z tych powodów zaskarżona decyzja organu podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego oparto o przepis art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Obejmują one wpis od skargi (7875 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (10.800 zł) i opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł).