Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2579/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6c ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 42 poz 275
law: Ustawa z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4a
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 30 ust. 1; art. 35 ust. 3; art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska – Jóźków, , Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] sp. z o.o. w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] września 2013 r. nr [...] utrzymująca w całości decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości znak: [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. zobowiązująca do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 160 137,72 zł.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Na podstawie umowy z dnia [...] października 2009 r. nr [...] o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, przyznała [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 081 990,27 zł na realizację projektu pn. ,, [...]". W zamian Spółka zobowiązała się do realizacji ww. projektu zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania.

W związku ze zmianą w 2009 roku ustawy o finansach publicznych został podpisany aneks nr 1 do umowy o dofinansowanie projektu (aneks z 15 kwietnia 2010r.) dzielący dofinansowanie udzielone ze środków publicznych, ze względu na źródła pochodzenia środków, na: wypłaconą Beneficjentowi w roku 2009 dotację rozwojową w kwocie 284 287,32 zł i przeznaczone do wypłaty Beneficjentowi po roku 2009 pozostałe dofinansowanie, w tym: 1 528 047,50 zł ze środków europejskich (85% pozostałego dofinansowania) i 269 655,45 zł z dotacji celowej z budżetu państwa (15% pozostałego dofinansowania).

W dniu 7 grudnia 2010 r. został podpisany Aneks nr 2 do umowy o dofinansowanie zmieniający wysokość kwot dofinansowania na: 283 916.71 zł - w ramach dotacji rozwojowej, 1 528 362,52 zł - w ramach środków europejskich i 269 711,04 zł - w ramach dotacji celowej z budżetu państwa.

Umowa o dofinansowanie z 15.10.2009 r. przewidywała wypłatę dofinansowania udzielonego ze środków publicznych w formie zaliczek.

Spółka w ramach wypłaconego zaliczkowo wsparcia przedstawiła w złożonych do PARP wnioskach o płatność wydatki poniesione z dofinansowania w łącznej kwocie 2 025 242,24 zł.

W dniu 29.07.2011 r., tj. po określonym w umowie końcowym terminie realizacji projektu, w siedzibie biura projektu PARP przeprowadziła zaplanowaną kontrolę realizacji projektu pn. ,, [...]". Kontrolę zaplanowano i przygotowano w sposób standardowy, tj.: na wylosowanej próbie dokumentów. Skontrolowano dokumenty z dwóch postępowań o udzielenie zamówienia tj. na "Wybór wykonawcy na usługi szkoleniowe" i na "Wybór wykonawcy na usługi hotelowe".

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych PARP uznał, że w toku wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej skarżąca spółka dopuściła się następujących naruszeń:

- dokonała wyboru wykonawcy w oparciu o 3 nowe kryteria oceny ofert - nieznane na etapie zapytań ofertowych (tj. szczegółowa analiza potrzeb, minimum 10 trenerów własnych i osoba w firmie szkoleniowej zarządzająca spójnością merytoryczną wszystkich szkoleń);

- zastosowała nieprzejrzyste kryteria w zakresie oceny doświadczenia potencjalnych wykonawców w zapytaniu ofertowym - (8) "doświadczenie w pozyskiwaniu funduszy unijnych na realizację projektów zamkniętych (ilość złożonych wniosków/ilość wniosków rozpatrzonych (pozytywnie)" oraz (9) "doświadczenie w realizacji projektów dofinansowanych z EFS (krótkie opisy projektów)"], a następnie na etapie oceny złożonych ofert przeformułowała je na (V) "doświadczenie w realizacji kompleksowych, złożonych projektów (ponad 200 dni szkoleniowych)" i (VI) "doświadczenie w realizacji minimum projektów EFS".

Powyższe naruszenia procesu wyboru wykonawcy wpłynęły w ocenie organu I instancji na odrzucenie ofert [...] i [...] i wybranie oferty spółki [...]. W ocenie PARP, gdyby skarżąca zastosowała kryteria oceny ofert wskazane w zapytaniu ofertowym, zamiast oferty firmy [...], mogłaby zostać wybrana oferta innej firmy.

Kwota rozliczonych we wnioskach o płatność wydatków związanych z ww. zamówieniem wyniosła 1.137.066,90 zł. Po zastosowaniu przez organ I instancji korekty finansowej w wysokości 10%, kwota wydatków niekwalifikowalnych i podlegających zwrotowi wyniosła 113.706,69 zł. Wskaźnik 10% został zastosowany zgodnie z kategorią nr 17 - Brak informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie opisu przedmiotu zamówienia i/lub terminu składania ofert albo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Co do wyboru wykonawcy usługi hotelowej skarżąca spółka dopuściła się następujących naruszeń:

- zastosowała nieprzejrzyste kryterium w zakresie oceny promocji i wizualizacji w zapytaniu ofertowym

- (2) "Będziemy Państwa prosić o umożliwienie promowania i wizualizacji projektu, w ramach którego będą przeprowadzane szkolenia zgodnie z wymogami promocji projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Budżetu Państwa

- umieszczenie przez Państwa wcześniej przez nas przesłanych/przekazanych plakatów na temat projektu w holu hotelu, na drzwiach zewnętrznych sal szkoleniowych oraz w salach szkoleniowych, w których realizowane są szkolenia, a następnie na etapie oceny złożonych ofert przeformułowała je na (III) "Zobowiązanie się do promowania i wizualizacji projektu w ramach którego będą przeprowadzane szkolenia";

- zastosowała nieprzejrzyste kryterium w zakresie oceny doświadczenia w zapytaniu ofertowym;

- (4) "Doświadczenie w realizacji projektów dofinansowanych z EFS (np. ilość dni szkoleniowych zorganizowanych w ramach EFS)", a następnie na etapie oceny złożonych ofert przeformułowała je na (II) "Doświadczenie w realizacji kompleksowych, złożonych projektów (ponad 100 dni szkoleniowych)"

Powyższe naruszenia procesu wyboru wykonawcy wpłynęły na odrzucenie ofert [...] oraz firmy [...] i wybranie oferty spółki [...]. W ocenie organu, gdyby beneficjent zastosował kryteria oceny ofert wskazane w zapytaniu ofertowym, zamiast oferty firmy [...] wybrana mogłaby zostać oferta innej firmy.

Kwota rozliczonych we wnioskach o płatność wydatków związanych z ww. zamówieniem wyniosła 464.310,30 zł. Po zastosowaniu przez organ I instancji korekty finansowej w wysokości 10%, kwota wydatków niekwalifikowalnych i podlegających zwrotowi wyniosła 46.431,03 zł. Wskaźnik 10% został zastosowany zgodnie z kategorią nr 17 - Brak informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie opisu przedmiotu zamówienia i/lub terminu składania ofert albo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Polska Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości decyzją znak: [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. zobowiązała skarżącą spółkę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 160.137,72 zł.

W wyniku odwołania spółki Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z [...] września 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję PARP z dnia [...] czerwca 2013 r.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji I instancji.

Wskazał, iż zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie projektu, w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro beneficjent zobowiązany był do zastosowania zasady konkurencyjności.

Wynika to z faktu, że zgodnie z zatwierdzonym budżetem projektu wartość usługi szkoleniowej została oszacowana na 1.316.700 zł, a hotelowej (nocleg, wyżywienie, sala szkoleniowa) na 546.337,60 zł, co po zastosowaniu kursu przeliczeniowego, o którym mowa w § 14 ust. 1 umowy (3,8771), daje w obu przypadkach wartości przekraczające kwotę 14.000 euro, powyżej której skarżąca zobowiązana była stosować zasadę konkurencyjności, o której mowa w § 14 umowy o dofinansowanie projektu.

Organ podkreślił, iż w odniesieniu do obydwu analizowanych postępowań skarżąca spóła nie wywiązała się z powyższych zobowiązań, tj. nie zastosowała zasady konkurencyjności w sposób określony w umowie. Organ odwoławczy wskazał, iż skarżąca spółka wystosowała wprawdzie zapytanie ofertowe do 3 "potencjalnych" wykonawców, niemniej jednak dopuściła się naruszeń zapisów zawartej umowy.

Zdaniem organu zapytania ofertowe nie zawierały kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie § 14 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu. Podkreślił, iż na etapie konstruowania zapytania ofertowego, skarżąca zobowiązana była określić kryteria, którymi planowała kierować się przy wyborze oferty. Miała jednocześnie swobodę w określeniu, jakie cechy mają dla niej największe znaczenie i jaka oferta jest dla niej najkorzystniejsza. Podczas oceny złożonych ofert, powinna była je stosować.

Organ II instancji podkreślił że w zapytaniach nie określono żadnych kryteriów oceny ofert - wskazano jedynie elementy, które każda ze składanych ofert powinna zawierać, takie jak: krótkie przedstawienie firmy, referencje, doświadczenie. Powyższe nie zostało jednak jednoznacznie określone jako kryterium oceny ofert.

Organ stwierdził również, że zapytania ofertowe nie zawierały opisu przedmiotów zamówienia, co stanowi naruszenie § 14 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu. Wskazał, iż zapytanie ofertowe dotyczące usługi szkoleniowej zawierało jedynie zdawkowe informacje, iż - cyt.: "prosimy o przesłanie ofert ogólnych współpracy zawierających następujące informacje: (...)"- z powyższego nie wynika, ani zakres merytoryczny szkoleń, których realizację chciałby zlecić zamawiający, ani długość ich trwania, ani częstotliwość. Sformułowanie "oferta ogólnej współpracy" jest na tyle niewiele znaczące, że nie może zostać uznane za przedmiot zamówienia.

Podkreślił, że zapytanie ofertowe dotyczące usługi hotelowej natomiast zawierało jedynie informacje, iż - cyt.: "poszukujemy dostawcy kompleksowej organizacji imprez, w tym bazy hotelowej. Interesuje nas przeprowadzenie szkoleń na terenie województw lubuskie, wielkopolskie, dolnośląskie. Prosimy o przesłanie ogólnych ofert współpracy zawierających następujące dane: (...)"- na podstawie analiz ww. zapisów trudno jednoznacznie stwierdzić, co stanowi przedmiot zamówienia - kompleksowa organizacja imprez, baza hotelowa, czy też usługa szkoleniowa.

Zdaniem organu odwoławczego obowiązkiem skarżącej było dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewniałby, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.

Organ II instancji wskazał, iż na każde z tak sformułowanych zapytań odpowiedziały ostatecznie 3 firmy (wyłącznie te, do których skarżąca bezpośrednio skierowała zapytanie) - nie wiadomo jednak, ile odpowiedziałoby gdyby opisy przedmiotów zamówienia oraz kryteria oceny ofert zostały sporządzone właściwie, tzn. w sposób pozwalający na to, aby potencjalni wykonawcy byli w stanie ocenić, czy są w stanie podjąć się realizacji danego zamówienia i złożyć ofertę, czy też nie.

Z tego względu zdaniem organu odwoławczego skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie zasady konkurencyjności w odniesieniu do zlecanych wykonawcom usług: szkoleniowej i hotelowej.

Omawiając zasadę konkurencyjności organ odniósł się do orzecznictwa sądów w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazał m.in. ,za wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] V CA 592/05, że odnosząc się do określania kryteriów oceny ofert w procedurze PZP – analogicznie jak to jest w przypadku zasady konkurencyjności - powinny one być jednoznaczne i precyzyjne. Niezachowanie tego wymogu może prowadzić w wielu przypadkach do wady postępowania uniemożliwiającej zgodny z prawem wybór najkorzystniejszej oferty, a tym samym zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.

Zdaniem organu II instancji skarżąca spółka wydatkując niebagatelną kwotę ponad 1,6 miliona zł - pochodzącą w całości z budżetu państwa - nie zapewniła racjonalności tychże wydatków, tj. nie dopełniła ciążących na niej obowiązków w zakresie gospodarności i efektywności podejmowanych działań, polegających na próbie uzyskania najlepszych efektów z posiadanych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Organ odwoławczy stwierdził, iż udowodnione w toku niniejszego postępowania naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa odpowiednio w art. 208 ufp 2005 oraz w art. 184 ufp 2009.

Z tego względu zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji mógł wezwać skarżącą do zwrotu całości nieprawidłowo wydatkowanej kwoty w związku z udzieleniem zamówień na realizację usługi szkoleniowej i hotelowej (łącznie 1.601.377,20 zł).

Wyjaśnił, że ponieważ w chwili wydawania zaskarżonej decyzji obowiązywały Zasady finansowania PO KL w wersji z dnia 24 grudnia 2012 r., w tym stanowiące załącznik nr 11 dokumentu Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS, w ocenie IZ PO KL organ I instancji słusznie uwzględnił jego uregulowania, jako stanowiącego część Systemu realizacji PO KL. Ww. wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nie stanowią podstawy prawnej do ustalenia, że kwota wydatkowana przez skarżącą spółkę w ramach projektu z naruszeniem zasady konkurencyjności podlega zwrotowi, gdyż jak wskazano wcześniej podstawę prawną stanowi art. 211 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 208 ufp 2005 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ufp 2009. Tym niemniej wspomniane Wytyczne stanowią narzędzie, w oparciu o które instytucje uczestniczące w realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki powinny ustalać wysokość kwoty podlegającej zwrotowi.

Podkreślił, iż zgodnie z pkt 17 tabeli korekt określonej w ww. Wytycznych za - cyt.: "brak informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie opisu przedmiotu zamówienia i/lub terminu składania ofert albo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia" nalicza się korektę finansową w wysokości 10% wydatków zamówienia, w ramach którego stwierdzono wspomniane naruszenie.

Następnie organ II instancji odniósł się do podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Organ odwoławczy uznał za zasadny zarzut, iż organ I instancji zastosował przepis prawa nieobowiązujący w dacie zawarcia umowy tj. art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu PARP lecz stwierdził, iż pozostaje to bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie.

Wyjaśnił, że na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (15.10.2009 r.) brzmienie art. 6c ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu PARP było następujące: "Podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji." Natomiast wskazany w osnowie zaskarżonej decyzji art. 6c ust. 1 ustawy ma brzmienie takie same jak przywołany powyżej w brzmieniu z 2000 r. o utworzeniu PARP, którego brzmienie było następujące: "Podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji." Podkreślił, że wskazany w osnowie zaskarżonej decyzji art. 6c ust. 1 ustawy ma brzmienie takie same jak przywołany powyżej zapis art. 6c ustawy w wersji obowiązującej według stanu na dzień 15 października 2009 r. Innymi słowy w wersji ustawy aktualnej na dzień 15.10.2009 r. art. 6c składał się tylko z przywołanego powyżej przepisu, a w wersji aktualnie obowiązującej (na którą w osnowie decyzji powołuje się organ), art. 6c ma oprócz ww. zapisu (w formie ust. 1) - również nowe zapisy (ust. 2). W związku z powyższym zdaniem organu odwoławczego pozostaje to więc bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy.

Podkreślił również, że podstawą dochodzenia zwrotu środków przez skarżącą są przepisy ustawy o finansach publicznych, tj. odpowiednio art. 211 ufp 2005 i art. 207 ufp 2009, a przepisy ustawy o utworzeniu PARP wskazane zostały jedynie pomocniczo i ich błędne przytoczenie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie.

Organ odwoławczy nie uwzględnił również zarzutu wskazania w uzasadnieniu prawnym decyzji nieistniejącej podstawy prawnej z umowy o dofinansowanie projektu. Zamiast § 14 ust. 1 lit. a i c (zapisy te zostały zmienione aneksem nr 1 z dnia 15 kwietnia 2010 r.) organ I instancji powinien wskazać § 14 ust. 2 pkt 1 i 3). Wyjaśnił, że zawartość merytoryczna przedmiotowego przepisu pozostała niezmieniona (w wyniku podpisania aneksu, do § 14 wprowadzono ust. 1, a w ust. 2 zmieniono numerację z literowej na cyfrową). Natomiast błędne przywołanie w uzasadnieniu decyzji numeru paragrafu umowy o dofinansowanie nie wpłynęło na czytelność i zrozumiałość zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zapisów pkt 2.2.4 Zasad finansowania PO KL z dnia 25.03.2009 r., podrozdziału 3.1 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z dnia 27.03.2009 r., pkt 4.6.2 lit. b i d Zasad realizacji projektu konkursowego w ramach poddziałania 2.1.1 PO KL oraz § 14 ust. 1 lit. a i c umowy o dofinansowanie poprzez brak wykazania w jaki sposób naruszenie zasady konkurencyjności miałoby nastąpić oraz brak określenia wysokości szkody, organ odwoławczy uznał go za niezasadny. Podniósł, iż organ I instancji w sposób właściwy ustalił, a następnie wskazał w treści zaskarżonej decyzji, na czym naruszenie zasady konkurencyjności przez skarżącą spółkę polegało i jakie są tego konsekwencje. Wyjaśnił, iż kwota wyrządzonej w ten sposób szkody jest niemożliwa do oszacowania, gdyż nie jest możliwe określenie ani liczby, ani cen ofert, które mogłyby wpłynąć do skarżącej w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane zapytania ofertowe. Podkreślono, że skarżąca spółka nie określiła ani przedmiotu zamówienia, ani kryteriów oceny ofert. W odpowiedzi na tak określone zapytanie odpowiedziały 3 firmy. Nie wiadomo jednak i ani organ I, ani II instancji nie są w stanie tego określić - ile ofert wpłynęłoby gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie są rzeczywiste oczekiwania zamawiającego. Z tego względu zdaniem organu II instancji, dokładna kwota szkody nie jest możliwa do oszacowania. Stwierdził, że dysponując środkami publicznymi, skarżąca nie zapewniła ich racjonalnego wydatkowania, tzn. w sposób należyty nie upewniła się, że płacona za niego cena jest ceną możliwie najkorzystniejszą.

Organ zauważył, iż w wyniku błędnie przeprowadzonego postępowania, skarżąca dopuściła się udzielenia zamówień na łączną kwotę 1.601.377,20 zł. Z tego względu zachodzą przesłanki do uznania ww. kwoty w całości za niekwalifikowalną. Wyjaśnił, iż działając w oparciu o przepisy Systemu realizacji PO KL, w tym tzw. taryfikatora, organ I instancji zdecydował o zastosowaniu korekty finansowej w wysokości 10%, co spowodowało zmniejszenie nałożonej kary finansowej na Odwołującego z 1.601.377,20 zł do 160.137,72 zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ zapisów pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), który to - jak podnosi skarżąca - nie jest przepisem prawa ani nie wiąże Stron jako prawna podstawa w ramach zawartej umowy, organ uznał go za bezzasadny. Podniósł, że przywołane zapisy nie stanowią podstawy prawnej wskazanej w osnowie decyzji, lecz zostały jednie pomocniczo przywołane w uzasadnieniu, aby możliwie szeroko nakreślić kontekst celu i zakresu stosowania zasady konkurencyjności.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykazania jako podstawy prawnej załącznika nr 11 do Zasad finansowania PO KL w sytuacji, gdy w ramach umowy Strony nie wskazały takiej podstawy i nie wiąże ona skarżącą, organ uznał go za bezzasadny. Wyjaśnił, że jak wynika z treści zaskarżonej decyzji oraz co zostało dowiedzione w decyzji organu odwoławczego, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS nie stanowią podstawy prawnej do ustalenia, że kwota wydatkowana przez skarżącą w ramach projektu z naruszeniem zasady konkurencyjności podlega zwrotowi (podstawę prawną stanowią przepisy ufp), lecz są narzędziem, w oparciu o które instytucje uczestniczące w realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki powinny ustalać wysokość kwoty podlegającej zwrotowi w sposób jednolity w stosunku do wszystkich beneficjentów.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej spółki, jakoby sankcję w postaci korekty finansowej mogłaby nałożyć wyłącznie instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca (a nie instytucja wdrażająca, jaką jest PARP). Wyjaśnił, że w myśl zapisów art. 32 ust. 1 uzppr - " Instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca może zawrzeć z instytucją wdrażającą porozumienie lub umowę o realizacji powierzonych jej zadań, w tym o wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacje programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych."

Zdaniem organu nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja skarżącej, zgodnie z którą to zasada najkorzystniejszej oferty cyt.: "determinuje dopełnienie zasadzie konkurencyjności". Podkreślił, że oferta najkorzystniejsza nie oznacza bynajmniej oferty z najniższą ceną, lecz ofertę która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Gdyby cena determinowała wybór wykonawcy zamówienia, bezprzedmiotowe byłoby określanie jakichkolwiek innych kryteriów.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] sp. z o.o. w [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji I instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów procesu według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art.. 6c ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 42, poz. 275 z późn. zm., dalej uparp) w ten sposób, iż norma z art. 6c nie ma zastosowania do sytuacji, gdy Organ I uczestniczy jedynie w realizacji programów operacyjnych w ramach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej uzppr) w charakterze instytucji wdrażającej (instytucja pośrednicząca II stopnia - art. 4 ust. 1 a uparp), a zatem Organ I nie udziela własnego wsparcia, o którym mowa w art. 6c uparp, stąd zastosowanie mają wyłącznie postanowienia Umowy i uzupełniającej do niej podstawy prawnej (§ 3 ust. 1 i 2 oraz § 14 ust. 1 Umowy w zw. z art. 30 ust. 2 uzppr), a skoro tak to zapis o przejrzystości i uczciwej konkurencji może być realizowany, w braku zgodności stron, jednoznaczności oraz precyzyjności tych pojęć, jak i braku zgodnego zamiaru stron, jedynie w ramach art. 65 § 2 kc, czego Organ zaniechał i nie ustalił;

2. pkt 2.2.4 Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 25.03.2009 r. (dalej Zasady Finansowania), podrozdział 3.1 pkt 8 Wytycznych MRR w zakresie kwalifikacji wydatków w ramach PO KL z dnia 27.03.2009 r. (dalej Wytyczne), pkt 4.6.2 lit. b i d Zasad realizacji projektu konkursowego w ramach poddziałania 2.1.1. PO KL (dalej Zasady Realizacji) i § 14 ust. 1 lit. a i c Umowy poprzez ich zastosowanie (jak chce Organ I jedynie powołanie) w oparciu o uchylony art. 5 pkt 11 i art. 30b ust. 1 i 2 uzppr w zw. z wyrokiem TK z dnia 12.12.2011 r., sygn. akt P 1/11 oraz nadto w ten sposób, iż organ II instancji i organ I instancji uznał naruszenie zasady konkurencji przez Wnioskodawcę w sytuacji tak nie wykazania w toku całego postępowania i w Decyzji jednoznacznie i precyzyjnie, w jaki sposób naruszenie miałoby nastąpić, a jedynie w oparciu o posługiwanie się dowolnymi i potocznymi zwrotami (nadto zmienianymi i odmiennymi w porównaniu wystąpień pokontrolnych i w Decyzji oraz Decyzji 1) mającymi charakter domysłów, sugestii i jedynie oceny możliwości naruszenia bez jego stwierdzenia, co przyznaje sam organ I instancji w decyzji I instancji, a co Organ odwoławczy w decyzji potwierdził, przytaczając te same stwierdzenia wskazując tak na niemożliwość ustalenia stanu faktycznego z braku dokumentacji, jak i brak możliwości oceny powstania i wysokości szkody,

3. pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie zamówień publicznych, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (dalej Komunikat) poprzez jego zastosowanie (jak chce Organ I jedynie powołanie) w oparciu o uchylony art. 5 pkt 11 i art. 30b ust. 1 i 2 uzppr w zw. z wyrokiem TK z dnia 12.12.2011 r,. sygn. akt P 1/11, oraz nadto w ten sposób, iż komunikat nie jest przepisem prawa ani nie wiąże jako prawna podstawa w ramach Umowy stron (§ 3 ust. 1 i 2, §§ 31 i 34 ust. 3-6 Umowy), nadto skarżąca nie była w ramach Umowy zobowiązana do stosowania prawa zamówień publicznych (§14 Umowy), a tym samym nie mają zastosowania powoływane przez Organ orzecznictwo i sądy co do celów oraz motywów z regulacji prawa zamówień publicznych,

4. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 31.7.2006 r., Nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej Rozporządzenie) w ten sposób, iż Organ uznał, że skarżąca popełniła nieprawidłowość mającą skutkować zwrotem środków w sytuacji, gdy Organ nie wskazał, jaka szkoda wystąpiła lub miała wystąpić, jaki to nieuzasadniony wydatek miała poczynić skarżąca, a nadto bez wskazania straty w funduszach oraz bez poprawnej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości z całkowitym pominięciem przesłanki wartościowania nieprawidłowości jedyną przesłanką wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zapewnienia optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu celów, w konsekwencji nie zapewnienie racjonalności wydatków,

5. art. 207 ust, 1 pkt 2, ust. 9 i 11 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 z późn. zm., dalej ufp 2009) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy / dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 z późn. zm., dalej uwfp) poprzez ich zastosowanie kumulatywnie z art. 211 ust. 1 pkt 2, ust, 4 a w zw. z art. 208 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 l, Nr 249, poz. 2104 z późn. zm., dalej ufp 2005) i w zw. z art. 5 pkt 2 - 4, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a oraz art. 32 ust. 1 uzppr w sytuacji, gdy tym samym Organ oparł zaskarżona decyzję na dwóch wykluczających się temporalnie podstawach prawnych, a zatem nie wskazał w istocie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji, a nadto zastosowanie regulacji ufp 2009 narusza zasadę lex retro non agit;

6. art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 a w zw. z art. 208 ust. 1 ufp 2005 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. uwfp i w zw. z art. 5 pkt 2 - 4, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a oraz art. 32 ust. 1 uzppr w ten sposób, iż Organ uznał, że Organ I miał prawo zastosować przepisy prawa dotyczące zwrotu środków wykorzystanych z funduszy europejskich z naruszeniem procedur jako instytucja wdrażająca w sytuacji, gdy zgodnie z powyższymi zarzutami nie nastąpiło naruszenie procedur, a z ostrożności na wypadek nie uznania naruszenia Organ I nie będąc uprawnionym do wydania Decyzji I, a tym samym utrzymania Decyzji I przez Organ zaskarżoną Decyzją, bowiem Organ I w Decyzji 1 jako podstawę zwrotu (niestety, z uwagi na brak wskazania konkretnej normy prawnej należy to jedynie oceniać w oparciu o uzasadnienie Decyzji i Decyzji 1) wskazał załącznik nr 11 do Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 22.12.2011 w związku z Rozporządzeniem, a zatem zwrot w oparciu o korektę finansową z art. 98 Rozporządzenia w sytuacji, gdy w ramach Umowy strony nie wskazały takiej podstawy i nie wiąże ona skarżącej (naruszenie zasady lex retro non agit), a zatem Organ I nie mógł zagłosować sankcji, która nie istniała w ramach Umowy. Co więcej, Organ I i Organ sami to pośrednio przyznają wskazując, iż zastosowanie sankcji w ramach korekty finansowej z art. 98 Rozporządzenia jest korzystniejsze, bowiem taka sankcja jest niższa niż obowiązek zwrotu całości wydatków objętych zamówieniem obarczonym nieprawidłowością, który istniał w dacie zawarcia Umowy. W takiej sytuacji należy wskazać z ostrożności, iż Organ i Organ I mogli jedynie rozważać sankcję obowiązującą na dzień 15.10.2009 r. w zakresie zwrotu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego (taki zwrot nie jest korektą finansową, a zatem Organ myli podstawy delegacji z art. 32 ust. 1 uzppr), a skoro takiej podstawy nie zastosował to nie może również jedynie kwotowo przypisywać tożsamości sankcji w postaci zwrotu dofinansowania z sankcją w postaci korekty finansowej (o zróżnicowaniu tych dwóch roszczeń I podstaw - art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr), a nadto wskazaną sankcję mogłaby nałożyć jedynie instytucja zarządzająca lub pośrednicząca, a nie wdrażająca (jaką jest Organ i ), gdyż z mocy art. 32 ust. 1 uzppr nie jest dopuszczalne zawarcie z instytucją wdrażającą porozumienia lub umowy o realizacji powierzonych jej zadań co do korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a uppr), a jedynie i ewentualnie co do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów (tj. w zakresie art. 26 ust. pkt 15 uzppr oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 11 w zw. z art. 184 nul. 1 ufp 2005 i, z ostrożności, art. 208 ust. 1 ufp 2009 w zw. z art. 113 ust. 1 uwfp),

7. art. 6, 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjno- (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm, dalej kpa) w ten sposób, iż Organ I wydał decyzję I, a tym samym i Organ wydał zaskarżoną Decyzję, bez podstawy prawnej wykazującej tak legitymację Organu I do nałożenia korekty finansowej w imieniu własnym jako organu administracji publicznej, nie wskazania nadto tej podstawy prawnej w uzasadnieniu Decyzji I i jej nie wyjaśnieniu, natomiast Organ w Decyzji powołując się na art. 32 ust. 1 uzppr utożsamił decyzję o zwrocie środków z nałożeniem kary w postaci korekty finansowej (nie będącą zwrotem środków), a także w oparciu o Decyzję I na dowolnej i niewszechstronnej ocenie materiału dowodowego z przyjęciem naruszenia zasady Konkurencyjności w oparciu jedynie o swoje domniemania, oczekiwania, wadliwą wykładnię przepisów prawa oraz błędną nadto ocenę faktów w sprawie, jak i bez oceny, czy wybór ofert nastąpił zgodnie zasadą najkorzystniejszej oferty, co czyni nadto uzasadnienie Decyzji I i Decyzji chaotycznym, wewnętrznie sprzecznym, alogicznym i niespójnym ze stanowiskiem Organu I zajmowanym w toku postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie Decyzji I. Co więcej, Organ i Organ I był legitymowany jedynie do działania na podstawie i w zakresie przepisów prawa (dozwolone dla organu administracji jedynie to, co expressis verbis wynika z przepisów prawa i jednocześnie zakaz działania i podejmowania decyzji, które dotyczą spraw choćby ocenianych w drodze wykładni przez organ administracji, jako możliwych do działania w ramach jego kompetencji). Ta ostatnia uwaga dotyczy sytuacji, że Organ przyznaje Organowi I prawo do nałożenia korekty finansowej w wysokości i w przypadku, który nie jest nadto objęty załącznikiem nr 11 do Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, a zatem brak jest i w tym zakresie podstawy prawnej (nie upoważnia do tego wskazanie wydającego ten załącznik, iż w przypadku braku klasyfikacji należy skorzystać z pozycji najbardziej pasującej - nie jest to akt prawa i nie ma wydający załącznik upoważnienia do stosowania wykładni rozszerzającej, jak i nakładania sankcji w istocie według dowolności i uznania podmiotu mającego stosować "prawo - to narusza podstawowe zasady mocy wiążącej prawa publicznego i działania organu administracji - ponownie sprzeczne z uchylonym art. 5 pkt 11 uzppr w zw. z wyrokiem TK z dnia 12.12.2011 r., sygn. akt P 1/11).

W dalszej części skargi skarżąca spółka szczegółowo odniosła się do podniesionych zarzutów wyjaśniając na czym polegały jej zdaniem naruszenia ww. przepisów.

Jej zdaniem zaskarżona decyzja podążając za decyzją I instancji, została rażąco nieprzygotowana, stanowi zestawienie niespójnych i niepowiązanych prób usprawiedliwiania przez organ odwoławczy stanowiska organu I instancji co do tego, co to jest w istocie zasada konkurencyjności i kryteria oceny ofert bez wskazania prawnej podstawy oraz znaczenia tych pojęć, jak również doszukiwanie się okoliczności faktycznych z ich nadto tak nieprawdziwym przytaczaniem, a także wadliwą oceną opartą na niedozwolonej organowi administracji wykładni rozszerzającej. Decyzja jest pusta pod kątem wskazania podstawy prawnej, jak i faktycznej - nie wskazuje faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś w zakresie uzasadnianie prawnego nie wyjaśnia podstawy prawnej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymała swoje stanowisko zwarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem sporu w sprawie jest to, czy skarżąca spółka w sposób prawidłowy wydatkowała przyznane jej środki na realizację projektu będącego przedmiotem umowy z dnia [...] października 2009 r. zawartej z PARP, i czy organy określając kwotę środków do zwrotu wskazały właściwą podstawę prawną tego żądania.

Oceniając sprawę w przedstawionym kontekście Sąd jest zdania, że organy prawidłowo wskazały na nieprawidłowości związane z wydatkowaniem środków przeznaczonych przez skarżącą na realizację usługi hotelowej i szkoleniowej ze względu na obowiązującą przy wyborze wykonawcy tych usług zasadę konkurencyjności, którą skarżąca powinna się kierować i którą naruszyła oraz, że organy wskazały na właściwą podstawę prawną zwrotu tych środków. Należy przy tym podkreślić także, że wbrew zarzutom skarżącej organy odniosły się do pism wyjaśniających składanych przez nią w toku postępowania – co wprost wynika z treści uzasadnienia decyzji organu I instancji podtrzymanej zaskarżoną decyzją.

Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje organów w sposób jednoznaczny dowodzą ustalenia przez nie stanu faktycznego sprawy i wskazania jakie uchybienia strony skarżącej przy realizacji projektu skutkującej wydatkowaniem przyznanych środków, są przyczyną wydania decyzji zarówno przez organ I instancji jak i II instancji.

W zaskarżonej decyzji wskazano, że jedynym zarzutem kierowanym w odniesieniu do skarżącej, jest naruszenie zasady konkurencyjności o jakiej mowa jest w treści § 14 ust. 2 pkt 1 i 3 umowy z dnia 15 października 2009 r. Należy wskazać że z dniem 15 kwietnia 2010 r. aneksem nr 1 do § 14 umowy dodano ustęp 1 o treści "Beneficjent zobowiązuje się realizować zamówienia w ramach projektu przestrzegając zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji" , zaś dotychczasowemu ust. 1 nadano nr 2 i zastosowano punkty zamiast oznaczenia literowego, przy czym treść ust. 2, nie uległa zmianie przez cały czas obowiązywania umowy. Wskazać tutaj należy, że zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 1 beneficjent kieruje zapytania do co najmniej trzech potencjalnych oferentów( o ile istnieją) a zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert. Zgodnie zaś z § 14 ust. 2 pkt 3 " Beneficjent wybiera najkorzystniejszą spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączane są zebrane oferty."

Nie ulega wątpliwości, że skarżąca przystępując do realizacji zamówienia w zakresie usług hotelowej i szkoleniowej, które zostały poddane kontroli, skierowała trzy zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców, zawierając w nich prośbę o przedstawienie wymienionych w tych pismach informacji.

W ocenie Sądu porównanie treści tych zapytań ofertowych ( k.201 i 219) z treścią protokołów z wyboru ofert ( k.196, 195 i 216, 215) dowodzi trafności stanowiska organu, że ich zapisy różnią się, a różnica dotyczy zmiany części kryteriów oceny, poprzez które oferty te były oceniane i poprzez które doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej – co zostało precyzyjnie wykazane przez organ I instancji w uzasadnieniu jego decyzji poprzez sporządzenie tabel dot. usług szkoleniowej ( k. 343-342) i hotelowej ( k. 341 i 340), w których wykazano pierwotne i zmienione brzmienie zastosowanych kryteriów oceny ofert. Okoliczność ta, stanowi ewidentne naruszenie bezwzględnie obowiązującego zapisu § 14 ust. 2 pkt 1 i 3 umowy i stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności, ponieważ przy prawidłowym zastosowaniu treści zapytania ofertowego ( czyli zgodnego z tym przesłanym potencjalnym kontrahentom) wynik wyboru mógłby być inny. Oceny tej nie może zmienić fakt, że strona przeprowadziła postępowanie ofertowe na usługę szkoleniową przed podpisaniem umowy, ponieważ powinna wiedzieć, że treść zapytania jest wiążąca. Nie ma też znaczenia dla oceny sposobu procedowania przez skarżącą okoliczność, że wybrała ona oferentów, którzy zaproponowali najniższą cenę ponieważ cena jest tylko jednym z elementów - ważnym, ale nie wyłącznym zapytania ofertowego. Sąd podziela ponadto stanowisko organu II instancji co do tego, że co do zasady skarżąca nie zdefiniowała w sposób konkretny i nie budzący wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia usług, która to okoliczność jakkolwiek wskazywana przez organ I Instancji poprzez odniesienie się do naruszenia § 14 ust. 1 pkt 1, nie była wprost, jednoznacznie wyartykułowana. Należy uznać w związku z tym, że brak precyzji w zakresie określenia przedmiotu zamówienia, jak również zmiana zasad przy wyłanianiu wykonawcy, powoduje, że tryb wyłonienia wykonawcy usług budzi wątpliwości, zatem zasadny jest zarzut naruszenia przez skarżącą zasady przejrzystości w zakresie postępowania ofertowego i dochowania zasady uczciwej konkurencji.

Tak więc wykazany przez organy fakt naruszenia § 14 ust. 2 pkt 1 i 3 umowy obowiązującego od początku jej zawarcia, jest w ocenie Sądu wystarczającą podstawą do uznania, że zasada konkurencyjności ( mimo, iż pierwotnie nie zawarto tego określenia w umowie) - została naruszona. Podkreślić przy tym należy, że zasada ta została jednak zdefiniowana poprzez nakreślenie sposobu postępowania ofertowego. Nie można przyjąć za słuszne twierdzeń strony, która uznaje, że jej działanie było prawidłowe ponieważ jak wskazuje, opracowała samodzielnie treść zapytań ofertowych i wybrała następnie najkorzystniejszą ofertę kierując się zasadami odnoszącymi się do wszystkich oferentów w sposób rzetelny, w związku z czym nie naruszyła zasady konkurencyjności, podkreślając przy tym brak w umowie, czy też innych dokumentach definicji pojęcia uczciwej konkurencji i przejrzystości. Istotnie definicji takich wprost nie ma, ale stwierdzić w tym miejscu należy, że podmiot poruszający się na rynku, działający w obrocie gospodarczym taki jak skarżąca, który przystępuje do realizacji projektu, w którym obowiązuje określony sposób wyłonienia potencjalnych oferentów, powinien mieć świadomość, iż nie może zmieniać reguł ( zasad oceny ofert) w trakcie tej oceny, w przeciwnym razie, nie można mówić o przejrzystości działania i uczciwej konkurencji jako zasady polegającej na stworzeniu przedsiębiorcom ( w tym wypadku oferentom) identycznych szans na zdobycie kontraktu. W ocenie Sądu brak konkretnej definicji takiego pojęcia jak uczciwa konkurencja, nie może stanowić argumentu za uznaniem, iż strona nie dopuściła się jej naruszenia. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że jakkolwiek w sprawie, co przecież nie budzi żadnych wątpliwości, nie ma zastosowania ustawa o zamówieniach publicznych, pewne reguły związane z jej stosowaniem, mogą stanowić wskazówkę co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. W tym znaczeniu jako właściwe należy zdaniem Sądu odczytywać przywołanie przez organ w zaskarżonej decyzji orzecznictwa dotyczącego UZP, co kwestionuje strona.

Przedstawione okoliczności powodują, że w sprawie doszło do naruszenia zasad związanych ze stosowaniem procedur dotyczących wydatkowania przyznanych stronie środków publicznych.

Przypomnienia wymaga w tym miejscu fakt, że przyznane skarżącej na mocy umowy o dofinansowanie środki finansowe były, co nie ulega wątpliwości- środkami publicznymi, których charakter i rozróżnienie zostały dokładnie wskazane w decyzji organu I instancji i co zostało podtrzymane przez organ II instancji. Środki te zgodnie z umową zostały przekazane w formie zaliczek poczynając od końca 2009 r., a większa część po tej dacie. Skarżąca okoliczności tej nie przeczy zarzucając jedynie wskazanie błędnej podstawy prawnej decyzji, w tym w odniesieniu do ustawy o finansach publicznych w zakresie, w jakim wskazano na zastosowanie do zwrotu przekazanych środków zarówno ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104) jak i ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. ( Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1240).

Zarzut ten nie jest trafny. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy i fakt przekazania części środków pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. prawidłowo organ wskazał na zastosowanie w odniesieniu do ich zwrotu, przepisów tej ustawy tj. art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4a, uznając, że ich wydatkowanie zostało dokonane z naruszeniem procedur obowiązujących przy wspomnianym wydatkowaniu o czym stanowi art. 208 tej ustawy.

Jest to wynikiem prawidłowego zastosowania przez organy treści art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. wprowadzającej ustawę o finansach publicznych (Dz. U. 2009. 159.1241), który stanowi, że " Dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów".

Konsekwentnie do pozostałej części udzielonych środków, co miało miejsce po 1 stycznia 2010 r. należy stosować przepisy ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. czyli art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że do procedury takiej należy m.in. sama umowa o dofinansowanie.

Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 1 " Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2.

2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane".

W przedmiotowej sprawie biorąc pod uwagę treść § 14 ust 2 pkt 1 i 3 umowy należy uznać, że ten właśnie przepis wraz ze wskazanymi przepisami ustaw o finansach publicznych, stanowi podstawę prawną wydanych decyzji.

Wskazywanie na naruszenie innych przepisów takich jak pkt 2.2.4 Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 25.03.2009 r. (dalej Zasady Finansowania), podrozdział 3.1 pkt 8 Wytycznych MRR w zakresie kwalifikacji wydatków w ramach PO KL z dnia 27.03.2009 r. (dalej Wytyczne), pkt 4.6.2 lit. b i d Zasad realizacji projektu konkursowego w ramach poddziałania 2.1.1. PO KL (dalej Zasady Realizacji), nie jest zasadne.

Należy podkreślić, że przepisy zawarte w tych dokumentach zostały przytoczone w uzasadnieniu decyzji organu I instancji jedynie posiłkowo, dla wzmocnienia argumentacji dotyczącej zasady konkurencji i obowiązku jej stosowania w trakcie realizacji projektu, przy czym do stosowania zasad w nich zawartych skarżąca zobowiązała się przecież w § 3 umowy wiążącej strony. Odnosząc się w związku z tym do twierdzenia strony, że organy oparły się na przepisach nie mających zastosowania w sprawie w związku z faktem, że ich zastosowanie było oparte na treści uchylonego art. 5 pkt 11 i art. 30b ust.1 i 2 ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, których dotyczył wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011 r. ( sygn. akt P 1/11), należy stwierdzić, że wyrok ten dotyczył kwestii zastosowania tego rodzaju przepisów w zakresie naboru wniosku a następnie uznaniu prawa strony do zaskarżenia rozstrzygnięcia organów do Sądu na podstawie wspomnianych przepisów.

Niezależnie od tego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o polityce rozwoju w uwzględnieniem treści art. 26 tej ustawy Wytyczne wydawane przez Ministra Rozwoju Regionalnego ( w tym w zakresie kwalifikowania wydatków, czy też w zakresie wytycznych dotyczących korekt finansowych), należy traktować jako mające oparcie w tej ustawie swoiste źródło prawa, które może być traktowane jako źródło praw i obowiązków beneficjentów. Tak więc co najmniej w odniesieniu do prawa powołania się przez organy na Wytyczne jako potwierdzające zasadność przyjętego przez nie stanowiska argumenty skarżącej spółki są całkowicie bezzasadne.

Jeśli chodzi o argumenty dotyczące braku podstaw PARP do wydania decyzji dotyczącej zwrotu środków należy uznać wspomniany argument za nietrafny. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt uzup. "Instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca może zawrzeć z instytucją wdrażającą porozumienie lub umowę o realizacji powierzonych jej zadań, w tym o wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych". Do porozumienia tego odwołuje się MRR w przypisie 8 na str. 12 swojej decyzji.

Zdaniem Sądu nie jest także trafny zarzut skarżącej co do braku rozróżnienia przez organy charakteru środków, których dotyczy zwrot a więc to czy jest to kwota dotacji, czy inna kwota stanowiąca korektę.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że w umowie jak słusznie zauważa strona, nie ma zapisu o stosowaniu korekty przez PARP a więc w przypadku stwierdzenia - co zarzucają organy - naruszenia procedur, organ miał prawo zastosowania przepisów o zwrocie całości przyznanych środków przeznaczonych na sfinansowanie usług szkoleniowej i hotelowej - odpowiednio na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. lub art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r.

Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że w dacie wydania decyzji przez organ I instancji obowiązywały Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków stanowiące załącznik nr 11 do Zasad Finansowania PO KL z 24 grudnia 2012 r., organ zastosował korektę dotyczącą wysokości należnych do zwrotu przyznanych uprzednio środków na realizację Projektu w kwestionowanym segmencie w wysokości 10% tych środków na podstawie pkt 17 Wytycznych.

Jest to prawidłowy zabieg albowiem z treści tego dokumentu wynika, że w przypadku wystąpienia naruszenia zasady konkurencyjności w kategorii innej niż ww. należy zastosować wskaźnik procentowy określony dla naruszenia o najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Należy uznać, że w związku z różnymi, możliwymi zasadami naruszenia zasady konkurencyjności Wytyczne przewidziały wskaźnik korekty dla takich naruszeń, których wystąpienie jest możliwe do przewidzenia i będą występowały najczęściej, trudno bowiem przewidzieć wszystkie sytuacje i kazuistycznie je określić.

Wytyczne same w sobie są jedynie wskazaniem dla organu w jaki sposób mają oceniać takie same nieprawidłowości jakich mogą dopuścić się różni beneficjenci zapobiegając możliwości dowolnego działania organów.

Decyzja dotyczy więc obowiązku zwrotu nie całości przyznanych na wskazany cel przyznanych środków a 10% tej kwoty. Zastosowanie korekty polegającej na nakazie zwrotu jedynie części przyznanych środków, nie może być rozumiane jako decyzja wydana bez podstawy prawnej, bo zdaniem skarżącej brak jest podstawy dotyczącej możliwości żądania przez organy zwrotu korekty. Wyliczenie kwoty do zwrotu poprzez "anulowanie", części z nich, wypłaconych uprzednio w związku z zawartą umową, nie dotyczy przecież innych środków niż wypłaconych na jej podstawie na realizację projektu. Ustalona w taki sposób z zastosowaniem korekty kwota, nie stanowi jak słusznie wskazał organ "kary", a dotyczy wypłaconych wcześniej środków, o karze możnaby mówić wówczas, gdyby zwrot dotyczył dodatkowych środków, poza wypłaconymi, które również kwalifikowałyby się do zwrotu. Korekta nie stanowi zdaniem Sądu odrębnej od wypłaconych – kategorii środków.

Należy uznać ponadto, że skoro art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 w powiązaniu z art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, jest skierowany do państwa członkowskiego i stanowi o jego kompetencjach, to przepis ten nie może stanowić podstawy prawnej decyzji organu wydawanej w indywidualnej sprawie i jako taki nie został wskazany w podstawie prawnej decyzji organów.

Powołanie się na jego treść w uzasadnieniu przez organ I instancji, czy też na art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady, nie dowodzi naruszenia tych przepisów – nawiasem mówiąc naruszenie procedur przy wydatkowaniu środków co do zasady stanowi nieprawidłowość – jeśli się zważy na kontekst w jakim je przedstawiono. Zasadnie zatem organ II instancji w zaskarżonej decyzji uznał, iż odwołanie się do tych przepisów, czy też do wskazywanych w decyzji organu I instancji innych dokumentów np. Komunikatu wyjaśniającego Komisji, nie stanowi naruszenia prawa, które miałoby znaczenie dla rozstrzygnięcia, zatem i jego decyzja w ocenie Sądu jest prawidłowa.

Na koniec w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia treści art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości Sąd stwierdza, że zgadza się ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do wspomnianego artykułu uznając je za trafne.

W tym stanie rzeczy WSA uznał, że skarga nie zawiera uzasadnionych podstaw, zaś przedstawione w niej zarzuty dotyczące zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego jak i procesowego są bezpodstawne dlatego na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.