Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 650/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 28 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1376
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: art. 3 pkt 8, art. 61, art. 66 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie: Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędzia del. NSA Jerzy Stankowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Zarządu Powiatu R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1276/21 w sprawie ze skargi Zarządu Powiatu R. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2021 r. znak [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1276/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Zarządu Powiatu R. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (zwanego dalej: GINB) z dnia [...] 2021 r. znak [...]. Poddaną kontroli Sadu I instancji decyzją, GINB na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., zwanej dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Powiatu R. utrzymał w mocy decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (zwanego dalej: WINB) z dnia [...] 2021 r., nr [...], nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości związanych z nieodpowiednim stanem technicznym wiaduktu drogowego.

W skardze kasacyjnej Zarząd Powiatu R. zaskarżył ww. wyrok w całości zarzucając mu naruszenie:

1. art. 28 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 z późn. zm.; zwanej dalej: u.d.p.) w zw. z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.; zwanej dalej: p.b.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż uzupełnienie ubytków otuliny betonowej na powierzchniach konstrukcji belek strunobetonowych oraz w miejscach dylatacji (pkt 1 decyzji organu I instancji), uzupełnienie ubytków otuliny betonowej na odsłoniętych końcówkach belek stalowych zatopionych w oczepie (pkt 2 decyzji organu I instancji), naprawienie zaprawami typu PCC wszystkich bocznych powierzchni belek prefabrykowanych, filarów i przyczółków z piaskowaniem i zabezpieczeniem antykorozyjnym odsłoniętego zbrojenia (pkt 4 decyzji organu I instancji), zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych elementów konstrukcyjnych znajdujących się nad skrajnia kolejową dolnej części konstrukcji wiaduktu drogowego (część pkt 7 decyzji organu I instancji) nie stanowią czynności konserwacyjnych pomimo, iż z definicji remontu wynika, iż prace te nie mogą zostać zakwalifikowane jako remont, a należy je sklasyfikować jako prace konserwacyjne;

2. art. 66 ust. 1 pkt 3 i art. 61 p.b. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i skierowanie części decyzji do niewłaściwego adresata (do zarządcy drogi, zamiast do zarządu kolei, pominiecie przy tym właściciela obiektu), co wynikało z błędnej klasyfikacji wskazanych do wykonania prac jako prac remontowych, zamiast prac konserwacyjnych;

3. art. 66 ust. 1 pkt 3 i art. 61 p.b. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepisy te nie mogą zobowiązywać ich adresata do wykonania prac konserwacyjnych, tj. przyjęcie, iż wykonania obowiązków z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. nałożonych na zarząd kolei nic można wyegzekwować na podstawie przepisu art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b.;

4. art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i określenie terminu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, uniemożliwiającego wykonanie tego obowiązku zgodnie z decyzją, z pominięciem procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych przez Powiat R. oraz z pominięciem, iż przedmiotowy wiadukt znajduje się nad czynną linia kolejową, a w związku z tym wykonanie prac nałożonych decyzją będzie uzależnione od wyłączenia z ruchu linii kolejowej przez zarząd kolei;

5. art. 66 ust. 1 pkt 3 i art. 61 p.b. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż inwestor będący równocześnie właścicielem obiektu budowlanego nie jest podmiotem odpowiedzialnym za stan techniczny i utrzymanie wybudowanego obiektu, pomimo, iż z literalnej wykładni tego przepisu wyraźnie wynika, iż to właściciel lub zarządca obiektu jest zobowiązany do jego utrzymania we właściwym stanie;

6. art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 66 ust. 1 pkt 3 i art. 61 p.b. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż kwestia wypełniania przez zarządcę kolei obowiązku konserwacji znajdującego się nad skrajnią kolejową dolnej części konstrukcji przedmiotowego wiaduktu drogowego łącznie z urządzeniami zabezpieczającymi nie ma wpływu na wybór adresata obowiązku, natomiast potwierdza, że spółki kolejowe dla tak usytuowanego wiaduktu jedynie konserwują skrajnię kolejową, a nie ja naprawiają, podczas gdy nałożenie na stronę obowiązków z art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. jest ściśle powiązane z wypełnianiem przez stronę jej obowiązków ustawowych w zakresie utrzymania obiektu we właściwym stanie.

7. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137; zwanej dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi w całości, w sytuacji gdy w sprawie zachodziły podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 135 p.p.s.a. ponieważ organy orzekające w sposób niewyczerpujący zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wbrew ciążącemu na organach na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji nie podjęły wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz dokonały dowolnej oceny materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało skierowaniem decyzji do niewłaściwego podmiotu;

8. art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie ustosunkowanie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, a mimo to orzeczenie o oddaleniu skargi, co miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało skierowaniem decyzji do niewłaściwego podmiotu;

9. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo nie przeprowadzania pełnego postępowania dowodowego przez organy obu instancji w zakresie ustalenia właściciela obiektu, który mógłby być adresatem decyzji, co miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało skierowaniem decyzji do niewłaściwego podmiotu.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazał, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 3 pkt 8 p.b. bowiem uznał, iż część obowiązków nałożonych decyzją organu I instancji na Zarząd Powiatu R. nie stanowi czynności konserwacyjnych pomimo, iż z definicji remontu wynika, iż prace te nie mogą zostać zakwalifikowane jako remont, a należy je sklasyfikować jako prace konserwacyjne. Z definicji słowa "zabezpieczyć" zawartej w Słowniku Języka Polskiego PWN wynika, iż oznacza ono "zapewnienie utrzymania czegoś w dotychczasowym stanie". Zdaniem Sądu konserwacja to "bieżąca działalność danego podmiotu zmierzająca do zachowania substancji określonego przedmiotu w niezmienionym stanie, przez co zapobiega się jego degradacji". Pojęcie "konserwacja" jest zrównane pojęciem "zabezpieczenia". Szereg czynności nałożonych na Zarząd Powiatu R. dotyczy właśnie prac zabezpieczających i uzupełniających ubytki, tj. prac konserwacyjnych.

Część nakazów zawartych w decyzji WINB powinna być skierowana do zarządu kolei, a nie do zarządcy drogi powiatowej. Nieprawidłowe jest nakładanie na zarządcę drogi publicznej obowiązków zastrzeżonych przez ustawę do zakresu działania zarządu kolei. Nie uzasadnia tego również stanowisko organów obu instancji wskazujących, iż prace zabezpieczające stanowiące konserwację zostały nałożone na Zarząd Powiatu bowiem wiążą się z ogółem prac budowlanych związanych ze stanem technicznym wiaduktu. Zadania te nie stanowią ustawowego obowiązku zarządcy obiektu, w związku z tym nie może on być adresatem tych obowiązków.

Organy obu instancji oraz Sąd rozpoznający skargę niewłaściwie zastosowały przepisy też art. 66 ust. 1 pkt 3 i art. 61 p.b. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. bowiem skierowały części decyzji do niewłaściwego adresata (do zarządcy drogi, zamiast do zarządu kolei), co wynikało z błędnej klasyfikacji wskazanych do wykonania prac jako prac remontowych, zamiast prac konserwacyjnych. Adresatem decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości jest właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Art. 61 p.b. w myśl którego właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany utrzymywać i użytkować obiekt zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2; zapewnić, dochowując należytej staranności, bezpieczne użytkowanie obiektu. To właśnie ten przepis stanowi, kto może być adresatem rozstrzygnięcia wydanego w trybie art. 66 p.b.. Skoro adresatem decyzji wydawanej na podstawie art. 66 p.b. jest właściciel lub zarządca obiektu budowlanego to, co do zasady, stroną tego postępowania jest wyłącznie właściciel tego obiektu i jej zarządca. W postępowaniach przeprowadzonych przez organy obu instancji udziału nie brał właściciel obiektu.

Skarżący kasacyjnie podniósł także, nieprawidłowe jest założenie, iż niemożliwe jest wyegzekwowanie przez organ wykonalności obowiązku nałożonego na zarząd kolei na mocy art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. Przepisem przyznającym organowi możliwość wyegzekwowania obowiązku, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. od podmiotu zobowiązanego - zarządu kolei, jest przepis art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. W tym celu niezbędne jest ustalenie, które z obowiązków nałożonych na Zarząd Powiatu R. decyzją organu I instancji należą do czynności konserwacyjnych dotyczących dolnej części konstrukcji wiaduktu.

Organy niewłaściwie określiły także termin usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, uniemożliwiając wykonanie tego obowiązku zgodnie z decyzją, z pominięciem procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych przez Powiat R. oraz z pominięciem, iż przedmiotowy wiadukt znajduje się nad czynną linią kolejową, a w związku z tym wykonanie prac nałożonych decyzją będzie uzależnione od wyłączenia z ruchu linii kolejowej przez zarząd kolei. Organ I instancji wydając decyzję wyznaczył stronie zbyt krótki termin na wykonanie nałożonych w drodze decyzji nakazów. Nie uwzględnił, że strona jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest do stosowania procedur wynikających z ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), co znacznie wydłuża czas na dokonanie wyboru wykonawcy robót określonych w decyzji, a należy również uwzględnić czas na wykonanie tych prac. Nie uwzględniono również procedur konstruowania budżetu przez jednostkę samorządu terytorialnego oraz aktualnie obniżonych wpływów środków finansowych do budżetu z uwagi na pandemię COVID 19. Organy nie uwzględniły również, iż prace wynikające z nakazów określonych w decyzji będą prowadzone nad czynną linią kolejową i każdorazowo będzie w tym przypadku wymagana zgoda zarządu kolei oraz wyłączenie przejazdów kolejowych z ruchu.

Sąd I instancji błędnie przyjął, iż kwestia wypełniania przez zarządcę kolei obowiązku konserwacji znajdującego się nad skrajnią kolejową dolnej części konstrukcji przedmiotowego wiaduktu drogowego łącznie z urządzeniami zabezpieczającymi nie ma wpływu na wybór adresata obowiązku, podczas gdy nałożenie na stronę obowiązków z art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. jest ściśle powiązane z wypełnianiem przez stronę jej obowiązków ustawowych w zakresie utrzymania obiektu we właściwym stanie.

Uzasadniając podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, skarżący kasacyjnie wskazał, że podstawowym i w gruncie rzeczy jedynym dowodem, w oparciu o który orzekał organ pierwszej instancji, był protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 1 grudnia 2020 r. Dowód ten, choć istotny w sprawie, nie był jednak wystarczający do nałożenia wszystkich kwestionowanych w skardze obowiązków usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Prawidłowe ustalenie w zakresie przyczyn stanu technicznego dolnej części wiaduktu winno być stwierdzone w oparciu o opinię biegłego, bowiem ustalenia w tym zakresie przesadzają o prawidłowym adresacie decyzji. Organ II instancji zauważając uchybienia organu I instancji m.in. w zakresie braku odpowiedniej dokumentacji fotograficznej z przeprowadzonych czynności, co ma znaczący wpływ w zakresie dokonania oceny nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, jakich dokładnie wymagań technicznych nie spełnia przedmiotowy wiadukt w zakresie odwodnienia. W dużym zakresie odpowiedzialność za nieodpowiedni stan obiektu ponosi zarząd kolei, który wskutek wieloletnich zaniedbań w zakresie czynności związanych z bieżącą konserwacją dolnej części konstrukcji wiaduktu drogowego, znajdującej się nad skrajnią kolejową, doprowadził do obecnego stanu wiaduktu. Za stan wiaduktu odpowiedzialność ponosić może również jego właściciel, czego organy obu instancji w ogóle nie rozważały. Organy, pomimo podnoszonych przez skarżącego kasacyjnie zarzutów w ogóle nie ustaliły, czy zarząd kolei przez szereg lat dokonywał jakichkolwiek czynności konserwacyjnych zapobiegających degradacji obiektu i jego zachowaniu w należytym stanie. Gdyby postępowanie dowodowe w tym zakresie przeprowadzono w sposób prawidłowy zgodnie z zasadami k.p.a., organ mógł dojść do wniosku, że brak czynności konserwacyjnych w dolnej części wiaduktu doprowadził do jego aktualnego stanu, a podmiotem odpowiedzialnym za taki stan rzeczy jest zarząd kolei, a nie zarządca drogi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania toczącego się przed sądem pierwszej instancji.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 193 zd. 2 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Zasadnicza istota zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej sprowadza się do próby zakwestionowania przyjętego przez Sąd I instancji stanowiska dotyczącego charakteru prac wskazanych w decyzji WINB z dnia [...] 2021 r. oraz adresata obowiązku określonego w tej decyzji.

Analizując przepisy ustawy o samorządzie powiatowym (4 ust. 1 pkt 6) i ustawy o drogach publicznych (art. 19 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 28 ust. 1, art. 28 ust. 2 pkt 1) NSA stwierdza, że organ słusznie nałożył wskazane w zaskarżonej decyzji obowiązki usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym wiaduktu na Zarząd Powiatu R. jako zarządcę drogi powiatowej w skład, której wchodzi rzeczony wiadukt. W stanie faktycznym sprawy nie ma znaczenia, że wiadukt przechodzi nad torami kolejowymi czy, że wzniesiony został na terenie należącym do PKP. Zarząd powiatu wykonuje zadania publiczne ponadgminne w zakresie transportu zbiorowego i dróg publicznych. Zatem skoro przedmiotowy wiadukt stanowi nieodłączną składową drogi powiatowej, przechodzi nad torem kolejowym, a nie krzyżuje się z nim w poziomie terenu, nie jest powiązany funkcjonalnie z jakimkolwiek obiektem kolejowym, to dbanie o jego stan techniczny, spoczywa na Zarządzie Powiatu R..

Charakter nakazanych prac nie wskazywał na innego adresata w kontekście art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. Nie sposób przyjąć, że przeprowadzenie robót odtworzeniowych, bo taki charakter mają nakazane w decyzji prace remontowe, stanowiło jedynie prace konserwacyjne, a wówczas właściwym mógł być zarząd kolei. Wskazane prace zmierzają do przywrócenia utraconego stanu technicznego, do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w jego stanie technicznym, a zatem nie chodzi tu jedynie o zabezpieczenie przed degradacją ale odtworzenie pierwotnie posiadanych właściwości.

W ocenie NSA, prace nałożone tą decyzją WINB nie stanowią konserwacji, o której mowa w art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. Tym samym organ właściwe określił podmiot, do którego ma być skierowana decyzja wydana na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b.

Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p., do zarządów kolei należy konserwacja znajdującej się nad skrajnią kolejową dolnej części konstrukcji wiaduktów drogowych, łącznie z urządzeniami zabezpieczającymi. Pojęcie konserwacji nie doczekało się dotychczas definicji ustawowej. Nie ma jej zarówno w ustawie o drogach publicznych, jak również w przepisach ustawy o transporcie kolejowym i ustawie Prawo budowlane. Rozumienia tego pojęcia należy dokonać poprzez odwołanie się do definicji remontu zawartej w art. 3 pkt 8 p.b. Słusznie przyjmuje się, że konserwacja to bieżąca działalność danego podmiotu zmierzająca do zachowania substancji określonego przedmiotu w niezmienionym stanie, przez co zapobiega się jego degradacji. Wykładnia taka odpowiada definicji słownikowej (Słownika Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006), gdzie konserwacja, to "zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie". Zgodnie z zasadą pierwszeństwa wykładni literalnej nad systemową czy funkcjonalną należało poprzestać na potocznym rozumieniu tego terminu. Zasadniczą cechą odróżniającą konserwację od remontu jest cel jaki przyświeca działaniom podejmowanym w ramach tych czynności. Celem konserwacji jest zabezpieczenie dotychczasowego stanu przedmiotu przed utratą jego cech i właściwości aby nie dopuścić do jego degradacji. Natomiast remont to działanie obliczone na odtworzenie części lub całości przedmiotu do jego stanu pierwotnego, bowiem utracił on swoje dotychczasowe właściwości. Warunkiem koniecznym przy kwalifikowaniu robót budowlanych jako remontu jest dążenie do odtworzenia stanu pierwotnego (czyli odtworzenia czegoś, co kiedyś było, ale czego nie ma w chwili rozpoczęcia remontu).

Art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. znajduje zastosowanie jeśli ustalenia organów wskazują, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym. Oznacza to, że stan techniczny obiektu wymaga naprawy poprzez podjęcie czynności, które doprowadzą do odzyskania obecnie utraconych pierwotnych cech i właściwości. Nie znajduje zatem zastosowania kiedy obiekt nie utracił jeszcze swoich właściwości a wymaga jedynie konserwacji czyli zabezpieczenia jego właściwości przed degradacją.

Podzielić należy stanowisko GINB, że art. 66 p.b. w żaden sposób nie odnosi się do konieczności zachowania obiektu w niezmienionym (nieodpowiednim) stanie technicznym i na jego mocy nie jest możliwe nałożenie obowiązku wykonania obowiązków związanych z konserwacją obiektu. Przeciwnie - chodzi o odtworzenie poprzedniego stanu technicznego, a nie jedynie utrzymanie dotychczasowego stanu, zaś nakazy w nim określone mogą dotyczyć wyłącznie usunięcia nieprawidłowości, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - 4 tego przepisu, w tym wykonania robót naprawczych, mających cechy co najmniej remontu, a nie tylko konserwacji obiektu.

Zatem GINB wydając decyzję na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. uznał, że konieczne do wykonania prace budowlane służą odtworzeniu stanu technicznego wiaduktu a nie jego konserwacji. Konserwacja nie doprowadziłaby bowiem do przywrócenia mu odpowiedniego stanu technicznego i usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Wobec tego uznać należy, że organy decydując się na zastosowanie art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. przesądziły o charakterze koniecznych do wykonania prac czyli remontu. Tylko remont polegający na wymienionych w tej decyzji działaniach może doprowadzić do przywrócenia właściwego stanu technicznego wiaduktu, czego nie osiągnięto by gdyby chodziło tu jedynie o konserwację.

Z powyższego wynika, że art. 28 ust. 1 u.d.p., który stanowi, że budowa, przebudowa, remont, utrzymanie i ochrona skrzyżowań dróg z liniami kolejowymi w poziomie szyn, wraz z zaporami, urządzeniami sygnalizacyjnymi, znakami kolejowymi, jak również nawierzchnią drogową w obszarze między rogatkami, a w przypadku ich braku - w odległości 4 m od skrajnych szyn, należy do zarządu kolei, nie miał zastosowania w sprawie, gdyż dotyczy on wyłącznie skrzyżowania dróg z liniami kolejowymi w poziomie, a nie jako wiadukt.

Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. nie miał zastosowania bowiem określa on właściwość zarządu kolei odnośnie do prac polegających na konserwacji znajdującej się nad skrajnią kolejową dolnej części konstrukcji wiaduktów drogowych, łącznie z urządzeniami zabezpieczającymi. W stanie faktycznym sprawy nie miało to miejsca, gdyż nie sposób mówić o konserwacji kiedy podstawą nałożenia obowiązków jest art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b.

Przepis art. 28 ust. 2 pkt 1 u.d.p. jest zamieszczony w rozdziale 3 ustawy o drogach publicznych, a więc tej jej części, która ustanawia wyjątki od ogólnej zasady odpowiedzialności zarządcy drogi za jej stan, budowę, przebudowę i remont, które muszą być ściśle interpretowane. Są to obowiązki jednostkowe, które nie stanowią dodatkowego rozszerzenia obowiązków z art. 28 ust. 1.

Wobec powyższego ustalenie przez organy nadzoru budowlanego nieodpowiedniego stanu technicznego wiaduktu, co nie ulega wątpliwości, obligowało organy do nałożenia obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości na zarządcę drogi powiatowej, w skład której wchodzi ów wiadukt, poprzez wykonanie określonych prac remontowych zmierzających do odtworzenia, przywrócenia właściwego stanu technicznego wiaduktu, z oznaczeniem terminu.

Rozróżnienie wśród nałożonych w decyzjach obowiązków prac polegających na konserwacji i tych kwalifikowanych jako remont było niecelowe bowiem wszystkie wskazane na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. obowiązki uznać należało za remont a nie za konserwację. Tylko gruntowny remont wiaduktu, poprzez wykonanie wskazanych w decyzjach prac budowlanych, może doprowadzić do uzyskania właściwego stanu technicznego tego obiektu. Konserwacja odpowiadająca wskazanym pracom nie mogłaby doprowadzić do przywrócenia oczekiwanego stanu technicznego wiaduktu.

Nie budzi w konsekwencji wątpliwości, że organem zobowiązanym do naprawy wiaduktu będzie Zarząd Powiatu R., bowiem za utrzymanie wiaduktu drogowego (wchodzącego w skład drogi powiatowej), który służy zaspokajaniu zbiorowych potrzeb transportowych przekraczających granice jednej gminy, związanych z przemieszczaniem się ruchu kołowego nad torami kolejowymi oraz nie jest powiązany z jakimkolwiek obiektem kolejowym, odpowiedzialny jest zarząd powiatu jako zarządca drogi powiatowej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.