Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2384/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 § 1, art. 106 § 3, art. 174 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 60 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 974
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 1867/22 w sprawie ze skargi D. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 15 czerwca 2022 r. nr POD.61.22.2022.MBP.2 w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. w G. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA", "Sąd pierwszej instancji") wyrokiem z 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 1867/22, oddalił skargę D. [...] Sp. z o.o. Sp. j. w G. (dalej: "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2022 r. (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "WIF", "organ I instancji") powziął informację, że apteka ogólnodostępna o nazwie "D. [...]" zlokalizowana w E. przy ul. [...] umieściła przy wejściu potykacz o treści "Produkt w nowej cenie", co mogło sugerować niższą cenę i jednocześnie stanowić zachętę do nabywania leków po niższych cenach w celu zwiększenia zakupu określonych produktów w aptece.

Pismem z [...] grudnia 2021 r. WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania dotyczącego naruszenia art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r., poz. 974 ze zm.; zwanej dalej: "u.p.f.") oraz wezwał stronę do złożenia wyjaśnień na temat prowadzonej reklamy działalności apteki.

W piśmie z [...] grudnia 2021 r. skarżąca wskazała, że hasła: "Produkt w nowej cenie" nie zachęcają do zakupu żadnych konkretnych towarów oferowanych przez aptekę. Podkreśliła, iż tego typu działania mieszczą się w kształtowaniu polityki cenowej. Przytaczając pojęcie słownikowe słowa "nowy" stwierdziła, że także względy semantyczne przemawiają za kwalifikacją takiego porównania, jako oderwanego od jakiegokolwiek wartościowania. Spółka wniosła o umorzenie postępowania, z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

WIF decyzją z [...] kwietnia 2022 r. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 zł za niezgodne z prawem umieszczenie przy wejściu apteki ogólnodostępnej "D. [...]" zlokalizowanej w E. przy ul. [...] potykacza o treści "Produkt w nowej cenie" oraz w punkcie 2., umorzył wszczęte z urzędu w dniu [...] grudnia 2021 r. postępowanie administracyjne w sprawie zakazania prowadzenia przez ww. aptekę niedozwolonej reklamy działalności apteki, a także w sprawie niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez stronę w M. polegającej na umieszczeniu w witrynie i na potykaczu przy wejściu do apteki plakatów o treści "D. [...] szczepimy się i wygrywamy 2 X 1 000 000 (...) Do punktu szczepień".

W uzasadnieniu organ stwierdził, że umiejscowienie w dniu [...] listopada 2021 r. oraz w dniu [...] grudnia 2021 r. w aptece ogólnodostępnej przy wejściu potykacza o treści "Produkt w nowej cenie", sugerowało niższą cenę leków i jednocześnie stanowiło zachętę do nabywania leków po niższych cenach w celu zwiększenia zakupu określonych produktów w aptece, to zaś wprost wskazuje na reklamę działalności tej apteki. Każdy z klientów przychodzących do apteki, jak również przechodzących obok niej miał możliwość przeczytania hasła reklamującego aptekę. Informacje te były widoczne dla nieograniczonej liczby klientów. Stąd też, działania takie zostały oceniane jako reklama działalności apteki. Były one nastawione na odbiór przez szeroką publiczność a ich celem było zachęcenie do korzystania z usług apteki. Z tych przyczyn w ocenie WIF, umieszczenie przy wejściu potykacza o treści "Produkt w nowej cenie" dotyczącego produktu leczniczego Aspirin C i Inovox Express, naruszyło art. 94a ust. 1 u.p.f.

W wyniku rozpoznania odwołania, co do części decyzji dotyczącej nałożenia kary pieniężnej, GIF decyzją z [...] czerwca 2022 r. utrzymał w mocy decyzję WIF w zaskarżonej części. GIF podzielił stanowisko organu I instancji, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki poprzez umieszczenie potykacza o treści "Produkt w nowej cenie". Zdaniem organu odwoławczego działanie skarżącej w sposób oczywisty zmierzało do zachęcania ze skorzystania z oferty konkretnej apteki. Celem strony było zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. GIF zauważył, że hasło "Produkt w nowej cenie" jednoznacznie odnosi się do produktu Aspirin C oraz Inovox Express, bowiem znajduje się nad zdjęciem opakowania z lekami, nad Aspirin C na plakacie z [...] listopada 2021 r. i nad Inovox Express na plakacie z [...] grudnia 2021 r. Ponadto hasło "Produkt w nowej cenie" jest jawną zachętę do ich kupna. Informacja, że coś jest nowe stanowi o jego atrakcyjności. Wbrew stanowisku strony, określenie "nowy" nie jest neutralne językowo. Nowe z reguły oznacza, lepsze.

GIF wskazał, że również podane ceny 28,99 zł oraz 15,99 zł, które posiadają końcówkę "99 groszy" stanowią element reklamy. Bowiem ceny z takimi końcówkami są często stosowanym sposobem na przyciągnięcie klienta, gdyż odbiór ich jest lepszy niż cen o jedną lub kilka jednostek większych. Zatem cena i sposób jej przedstawienia (napis "Produkt w nowej cenie") bezspornie zawracają uwagę i mają charakter reklamowy, ponieważ ich celem jest zachęcenie potencjalnego odbiorcy przekazu do zainteresowania się proponowanym artykułem, a w konsekwencji do dokonania jego zakupu.

Na powyższą decyzję z [...] czerwca 2022 r. Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który opisanym na wstępie wyrokiem, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej zwanej: "p.p.s.a."), oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że podobnie jak organy obu instancji, nie miał żadnych wątpliwości, że działanie skarżącej stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki. Posłużenia się sloganem "Produkt w nowej cenie" w oczywisty sposób sugerowało "nową" - a więc w odbiorze potencjalnego nabywcy - "korzystniejszą" cenę produktów oferowanych przez aptekę, przed którą reklama została umieszczona. Użyte na ramie potykacza dokładnie widoczne logo "D. [...]" - używane również przez aptekę - sprawia, że nie ma najmniejszych wątpliwości, że reklamowano działalność apteki prowadzonej przez stronę. Treści reklamy nie sposób przy tym uznać za dozwoloną - na gruncie zdania drugiego art. 94a ust. 1 u.p.f. - informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Takie działanie bezspornie miało na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów zachęcając ich do zakupów w aptece. Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. W niniejszej sprawie, w ocenie sądu pierwszej instancji, działanie skarżącej zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania konkretnymi produktami (Asprin C oraz Inovox Express), właśnie z uwagi na zaoferowanie ich w promocyjnej, obniżonej cenie (28,99 zł oraz 15,99 zł). Jego zadaniem było więc doprowadzenie poprzez promocję cenową do wzrostu sprzedaży, zatem stanowi jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że wobec faktu, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 u.p.f., organ był uprawniony do nałożenia na stronę administracyjnej kary pieniężnej. Zgodnie bowiem z art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nie można zgodzić się ze stroną co do podnoszonego przez nią zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania w toku postępowania administracyjnego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie oraz dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że w aptece ogólnodostępnej, była prowadzona niedozwolona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwała na wysnucie takich wniosków. Sąd stwierdził, że organy w sprawie rozstrzygały na podstawie całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Dopuściły wszelkie dowody mające znaczenie dla sprawy, zarówno zdjęcia, jak i wyjaśnienia skarżącej. Na podstawie zebranego materiału ustaliły, że spółka naruszyła zakaz reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. W toku prowadzonego postępowania strona nie przedstawiła żadnego dowodu, który przeczyłby ustaleniom poczynionym przez organ. Dlatego też Sąd nie stwierdził naruszenia wskazanych przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Względnie, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca kasacyjnie zrzekła się ponadto przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa procesowego, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a poprzez przyjęcie za organem I i II instancji, że w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy pomimo zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, co doprowadziło do błędnego ustalenia, iż umieszczenie przed wejściem do apteki potykacza z informacją dotyczącą produktu leczniczego; "Produkt w nowej cenie" stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

2. przepisów prawa procesowego, a to art. 133 § 1 p.p.s.a., w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy;

3. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą umieszczenie przed wejściem do apteki potykacza z informacją dotyczącą produktu leczniczego "Produkt w nowej cenie" - niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji i celu jej rozpowszechniania - stanowi niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań informowanie o dostępnych w aptece produktach i ich cenach - co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zastosowania art. 129b ust. 1 ustaw Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie;

4. prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 60 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że działania będące reklamą produktu leczniczego, prowadzone na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego stanowią niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy taka interpretacja prowadzi do nieprawidłowego zawężenia zakresu dozwolonej reklamy produktu leczniczego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, jak i przychylił się do wniosku o zrzeczeniu się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie Spółka, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie wnioskowała o jej przeprowadzenie.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie ich nie stwierdzono, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania. Z analizy tych zarzutów wynika, że spór prawny w sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji organu inspekcji farmaceutycznej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek i nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej, stwierdził, że kontrolowana oraz poprzedzająca ją decyzja są zgodne z prawem, co uzasadniało oddalenie skargi. W związku z powyższym przedmiotem sporu oraz sposobem sformułowania i treścią zarzutów kasacyjnych, rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymaga zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. Dopiero bowiem po stwierdzeniu, że w sprawie prawidłowo dokonano wykładni pojęcia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, będzie możliwe ustalenie zbioru faktów relewantnych, jakie są konieczne do ustalenia, co z kolei umożliwi ocenę podnoszonych zarzutów procesowych. Słusznie bowiem zauważa kasator, że skoro wskazany wyżej przepis Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy, to aby ustalić czy przedsiębiorca naruszył ten zakaz, należy w pierwszej kolejności ustalić czy działanie to jest reklamą.

Przechodząc zatem do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 94a ust. 1 u.p.f. należy wskazać, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. powinny wskazywać, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Autor skargi kasacyjnej powinien zatem wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawną wynikającą z treści przepisu prawa materialnego. Chodzi więc o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. Autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. (por. m.in. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2668/15, te i kolejne cytowane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzecznia.nsa.gov.pl)

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej, jak wyżej wspomniano, skarżąca zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędną - rozszerzającą wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. Zgodnie z treścią tego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, reklamy nie stanowi jedynie informacja o ich lokalizacji i godzinach pracy. Jak wskazuje się w ugruntowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisku, art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepisy nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W orzecznictwie podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku właśnie ze względu na aż nadto obecną i sugestywną reklamę zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży, co przekłada się na zwiększenie ich dostępności (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21). Co więcej, podnoszona zbyt szeroka wykładania tego przepisu jako mająca zbyt silny wpływ na prowadzenie działalności gospodarczej nie stoi w sprzeczności z normatywnymi założeniami zakazu, który stanowi ustawowe ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej, z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116), stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy. Wobec jednak braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia, wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, z informacją o nowej cenie leku wynikającej z plakatu reklamowego, tylko z reklamą apteki polegającą na ustawieniu przed wejściem do apteki potykacza, zawierającego ww. treść, lecz przede wszystkim obrandowanego w sposób wskazujący na aptekę należącą do skarżącej. Zmierzało to bowiem w sposób oczywisty do zachęcenia do skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, zaś celem skarżącej było zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. Trafnie więc organy oraz Sąd pierwszej instancji przyjęły, że działanie to wyczerpuje przesłanki niedozwolonej reklamy. Wystawienie potykacza z informacjami o produktach aptecznych objętych promocją ewidentnie zachęcało konsumentów do ich nabycia.

Ponadto w orzecznictwie przyjmuje się, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 oraz wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Nie ma również znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, bowiem działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim (por. m.in. wyrok NSA z 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20). Przedsiębiorca nie realizuje uprawnienia do informowania o cenie, ale ze względu na sposób prezentacji treści oraz ustawienie materiału – prowadzi działalność reklamową, która została właściwie oceniona przez WSA i organy inspekcji farmaceutycznej jako sprzeczna z zakazem zawartym w art. 94 ust. 1 u.p.f. Z tej perspektywy działanie takie nie może być inaczej ocenione, niż jako właśnie zachęta do zakupu towarów z konkretnej apteki, przed którą taki potykacz umieszczono, a to zaś determinuje ocenę celu jaki przyświecał praktyce przedsiębiorcy.

Dlatego też zdaniem NSA, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni wskazanych powyżej przepisów i wyprowadził z nich poprawny wniosek, że stwierdzona nieprawidłowość polegająca na wystawieniu potykacza przed lokalem apteki, z plakatem zawierającym hasło "Produkt w nowej cenie", wypełnia dyspozycję art. 94a ust. 1 u.p.f. Tym samym omawiany zarzut (zawarty w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej) należało uznać za bezzasadny.

Niezasadny w tym kontekście okazuje się również zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 1 u.p.f. Wskazać należy bowiem, że przepisy dopuszczające reklamę produktów leczniczych stanowią o tyle autonomiczną regulację w stosunku do art. 94a ust. 1 u.p.f., iż ten drugi zakazuje w całości reklamy aptek, definiując dozwolone działanie, podczas gdy art. 60 ust. 1 u.p.f. wskazuje na dozwolone formy reklamy produktów leczniczych. Możliwość prowadzenia reklamy towarów na podstawie przepisów u.p.f. nie może powodować, że jednoczesna reklama apteki, prowadzona za pomocą reklamy produktów leczniczych stanie się dopuszczalna. Art. 60 ust. 1 u.p.f. nie deroguje zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Co więcej przedmiotowa kwestia stała się już przedmiotem analizy orzecznictwa zarówno NSA jak i Sądu Najwyższego. I tak NSA w wyroku z 3 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2269/21, w ślad za cytowanym już wyrokiem SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdza, że "warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu."

Co zostało już wspomniane, apteka ogólnodostępna ustawiając przed wejściem do jej lokalu potykacz, niezależnie od tego jakie informacje się na nim znajdują – inne niż dozwolona informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki – dopuszcza się naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jej działanie ma bowiem na celu zwiększenie obrotów we własnym lokalu, poprzez zachęcenie potencjalnych przechodniów – konsumentów do skorzystania z oferty apteki. Przypomnieć też należy pogląd wyrażony w cytowanym wcześniej wyroku SN sygn. akt II CSK 289/07, iż "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" i właśnie tego rodzaju informacja wynikała z przedmiotowego potykacza – o nowej bardziej atrakcyjnej cenie leków w prowadzonej przez skarżącą aptece ogólnodostępnej. Działanie takie stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Podkreślić należy, że NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Przechodząc do zarzutów procesowych, wskazać należy, że koncentrowały się one wokół dokonania przez organy administracji publicznej niekompletnego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a następnie oceny go w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania i w konsekwencji błędnego ustalenia, że ustawienie potykacza stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek, co następnie zostało wadliwie niezakwestionowane przez Sąd pierwszej instancji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut zawarty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej jest niezasadny, podobnie jak skorelowany z nim zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. zawarty w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji właściwie ocenił kwestie procesowe dotyczące zgromadzonego w aktach postępowania materiału dowodowego oraz zaaprobował przyjęcie przez organy inspekcji farmaceutycznej, że wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione. Zasadnie uznał, że w sprawie zebrano wystarczającą dokumentację, na podstawie której stan faktyczny sprawy i jej istotne okoliczności, zostały prawidłowo ustalone. W aktach postępowania, znajduje się obszerna dokumentacja zdjęciowa potwierdzająca przedmiotowe naruszenie, która nie została w żaden sposób przez skarżącą skutecznie podważona. Sąd pierwszej instancji dostrzegł, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, organy dopuściły wszystkie mające znaczenie dla sprawy dowody, w tym zdjęcia i wyjaśnienia skarżącej. Tym samym trafnie stwierdził Sąd pierwszej instancji, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, a materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej.

Jeśli chodzi natomiast o regulację zawartą w art. 133 § 1 p.p.s.a. to należy wskazać, że orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd w procesie kontroli sądowoadministracyjnej bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania przed tym organem oraz przed sądem (uwzględniając treść art. 106 § 3 p.p.s.a.). Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza bowiem jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 7 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2374/11). Należy przy tym odróżnić poddanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem np. odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach (por. wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt I OSK 1749/11). W ramach zarzutu art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować dokonanej przez sąd oceny dokumentów, o ile dokumenty te znajdują się w materiale zgromadzonym w aktach sprawy. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I OSK 1350/11). Sąd I instancji przeanalizował i ocenił znajdujące się w aktach administracyjnych i sądowych dokumenty, nie mógł zatem naruszyć art. 133 § 1 p.p.s.a. Z tego względu, zawarte w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuty są bezzasadne.

Konkludując, wobec braku zasadności wszystkich omówionych zarzutów naruszenia prawa procesowego oraz materialnego, uprawnione było stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji, wyrażone w zaskarżonym wyroku.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu został ustanowiony na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną.