Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 822/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 1, pkt 4 lit. c., art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej budynku przy ulicy [...] w B. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu likwidacji obiektu budowlanego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2019 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) z dnia [...] lipca 2019 r. znak [...], którą nakazano Wspólnocie Mieszkaniowej budynku przy ulicy [...] w B. likwidację placu zabaw wybudowanego na patio budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ulicy [...] w B., przez demontaż pięciu urządzeń – zabawek (piaskownicy, huśtawki typu ważka, bujaka, zestawu typu wieża ze zjeżdżalnią, huśtawki) wraz z powierzchnią syntetyczną wykonaną wokół ww. urządzeń.

Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

PINB wszczął z urzędu postępowanie w sprawie legalności zrealizowania placu zabaw na patio budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ulicy [...] w B., należącego do Wspólnoty Mieszkaniowej. Budynek powstał na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] września 2010 r. Z dokumentacji projektowej wynika, że patio nad garażem podziemnym przeznaczone było na teren zielony wraz z dojściami do wejść do budynku i nie przewidywało powstania placu zabaw. W trakcie oględzin w dniu [...] kwietnia 2019 r. stwierdzono zrealizowanie na patio placu zabaw wyposażonego w pięć urządzeń – zabawek. Plac zabaw, wykonany po dopuszczeniu budynku do użytkowania, zajmuje cały obszar zieleni ograniczony z czterech stron chodnikami. Powierzchnia ta posiada wymiary 25 m x 7,5 m. Dokonano pomiarów odległości urządzeń od ścian z otworami okiennymi w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi, najbliżej usytuowanych ścian budynku mieszkalnego (pomiary w poziomie). Odległości te wyniosły: 3,15 m i 5,9 m do piaskownicy, 5,0m do huśtawki typu ważka, 5,7 m do wieży i 7,5 m do bujaka. Wykonano szkic sytuacyjny obrazujący lokalizację urządzeń, na którym naniesiono pomiary. PINB stwierdził naruszenie § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: WT), w którym przewidziano odległość placów zabaw od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi nie mniejszą niż 10 m. Wskazał, że każda z zabawek na placu zabaw oddalona jest od okien na odległość mniejszą niż wymagana rozporządzeniem. Zdaniem PINB, w sprawie znajdował zastosowanie przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 7 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: P.b.). PINB także ustalił, że sporny plac zabaw znajduje się na terenie ogrodzonym dostępnym przez domofon, zatem nie jest położony w miejscu publicznym i nie wymagał dokonania zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 4 P.b.), jak również nie wymagał pozwolenia na budowę, gdyż stanowi obiekt małej architektury (art. 3 pkt 4 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b.). Jako usytuowany z naruszeniem przepisów prawa wymagał likwidacji, gdyż usunięcie naruszenia nie jest możliwe bez konieczności rozbiórki obiektu (zmiana lokalizacji wiązałaby się z rozbiórką). Zdaniem PINB, naruszenie prawa podlega wyeliminowaniu niezależne od tego czy ma charakter istotny. Dlatego orzekł o likwidacji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Wspólnota Mieszkaniowa. Zarzuciła naruszenie art. 6, art. 7a § 1, art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej: K.p.a. Wskazała na istotny charakter naruszeń, mający wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Wspólnoty, bez znaczenia pozostaje fakt niezamieszczenia placu zabaw w projekcie budowlanym budynku, skoro wykonanie takiego placu leży w gestii ogółu właścicieli tworzących wspólnotę mieszkaniową. Organ mógł również zastosować mniej radykalne rozwiązanie niż rozbiórka, mimo niezachowania wymaganych prawem odległości, skoro poszczególne urządzenia nie są na stałe przytwierdzone do podłoża i możliwe jest ich ustawienie z zachowaniem normatywnych odległości. Rozbiórka placu zabaw nie uwzględnia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, zaś dzieci zostaną pozbawione miejsca do wypoczynku i rekreacji. Zdaniem strony, z naruszeniem prawa wkroczono w sferę własności kierując decyzję wobec urządzeń ustawionych na wewnętrznym dziedzińcu budynku (stosując pojęcie "patio" i nie wyjaśniając jego znaczenia), ingerując w prawo własności i naruszając zasadę zaufania obywateli do organów państwa oraz zasadę praworządności. Nie wyjaśniono również, dlaczego uznano naruszenie regulacji § 40 ust. 3 WT za mające charakter istotny

Zaskarżoną decyzją utrzymano rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne i ocenę prawną sformułowane przez PINB, nie uzupełniając postępowania wyjaśniającego na etapie odwoławczym. Stwierdził brak możliwości doprowadzenia lokalizacji spornych urządzeń do zgodności z przepisem § 40 ust. 3 WT, bowiem patio z wybudowanym placem zabaw ma szerokość 17,32 m i z każdej strony obudowane jest ścianami budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w których to ścianach znajdują się okna pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Każde nowe usytuowanie urządzeń naruszałoby § 40 ust. 3 WT. Zdaniem PWINB, każde odstępstwo od regulacji WT ma charakter istotny, bowiem wymaga zgody ministra, co wynika z art. 9 P.b. Podlega również przepisom prawa zabudowa znajdująca się na nieruchomości prywatnej, zaś w procesie orzekania uwzględnia się interes społeczny oraz interes obywateli, wszystkich.

Skargę na decyzję PWINB złożyła do sądu administracyjnego Wspólnota Mieszkaniowa. Zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. przez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie czy poszczególne urządzenia placu zabaw są obiektami budowlanymi, a w konsekwencji niedostrzeżenie przez organ nadzoru budowlanego, że "przedmiotowe obiekty stanowią obiekty małej architektury niebędące obiektem budowlanym";

2. art. 8 i art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, zawarcie zbyt ogólnikowych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności:

1. § 40 ust. 3 WT przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy przepis ten do dnia 1 stycznia 2018 r. dotyczył wyłącznie lokalizacji placów zabaw w zespole budynków wielorodzinnych;

2. art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 P.b. przez niewłaściwe zastosowanie i nałożenie obowiązku likwidacji placu zabaw, który nie spełnia przesłanek ustawowych obiektu budowlanego.

Uzasadniając zarzuty skargi wskazano, że:

- wobec braku przepisów przejściowych dla rozporządzenia zmieniającego z dniem 1 stycznia 2018 r. regulację § 40 ust. 3 WT, należało w sprawie zastosować brzmienie tego przepisu sprzed zmiany. To zaś brzmienie nakazywało realizację placów zabaw w odległości 10 m od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, ale wyłącznie dla placów zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Ograniczenie odległościowe nie dotyczyło pojedynczych budynków wielorodzinnych, a zwłaszcza placów zabaw zrealizowanych w latach 2013-2014 a więc przed zmianą przepisu;

- nie dokonano wykładni przepisu art. 3 pkt 1 P.b. zawierającego definicję obiektu budowlanego oraz przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 P.b. Nakazano likwidację placu zabaw, podczas gdy rolą organu było w pierwszej kolejności wyjaśnienie, czy poszczególne zabawki stanowią obiekty budowlane, a następnie wykazanie, że zachodzą przesłanki przymusowej likwidacji. Wskazano na przepis art. 3 pkt 4 ppkt c P.b. definiujący pojęcie "obiektu małej architektury" i zwrócono uwagę na brak normatywnej definicji "placu zabaw";

- podkreślono znaczenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające, tj. art. 7, 8, 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił dodatkowo, że sporny plac zabaw wymaga doprowadzenia do stanu zgodności z prawem, której nie można osiągnąć inaczej jak przez jego likwidację. Odnośnie zaprezentowanej w skardze interpretacji § 40 ust. 3 WT wskazał, że znajdujące się w tym przepisie odwołanie do ust. 1 dotyczy obowiązku wykonania placu zabaw w przypadku zespołu budynków wielorodzinnych objętego jednym pozwoleniem na budowę, nie dotyczy zaś odległości 10 m powoływanej przez organy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zważył co następuje.

Skarga podlega oddaleniu.

Kontrolowane postępowanie administracyjne prowadzone było w tzw. trybie naprawczym uregulowanym w art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), dalej: P.b. Decyzje wydano przy kwalifikacji nieprawidłowości polegających na usytuowaniu urządzeń placu zabaw - według art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., zgodnie z którym w przypadkach innych niż budowa obiektu lub jego części bez pozwolenia na budowę lub bez zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Organy orzekły na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 P.b. nakazując rozbiórkę (likwidację) placu zabaw przez demontaż konkretnych urządzeń placu. Zdaniem sądu, działanie organów nie jest dotknięte uchybieniami wskazanymi w skardze w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonych decyzji, jak również sąd z urzędu takich uchybień się nie dopatrzył.

Skarżąca twierdzi, że sporny plac zabaw z podlegającymi likwidacji urządzeniami (zabawkami) zrealizowano w latach 2013-2014. Zgodnie z art. 3 pkt 4 lit. "c" ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), dalej: P.b., który to przepis miał identyczne brzmienie w zadeklarowanej dacie powstania placu zabaw, obiektami małej architektury są niewielkie obiekty, a w szczególności użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Ustawodawca zatem z urzędu zakwalifikował elementy placu zabaw jako obiekty małej architektury czyli obiekty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 1 P.b. Zgodnie z kolei z tym przepisem, obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Wymienione w zaskarżonej decyzji piaskownica, huśtawki, bujak oraz zestaw typu wieża ze zjeżdżalnią stanowią zatem ex lege obiekty małej architektury w rozumieniu art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b., jako obiekty budowlane służące rekreacji codziennej.

Natomiast w P.b. nie zdefiniowano pojęcia "plac zabaw". Wykładnia tego pojęcia jest obecna w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wskazuje się, że "plac zabaw" jest to niewielki zbiór obiektów małej architektury, wydzielony z przestrzeni za pomocą niewysokiego ogrodzenia (np. wyrok w sprawie II SA/Łd 1028/09, przywołany w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako Baza Orzeczeń). Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 2472/11 wskazał, że zespół trzech niewielkich obiektów takich jak huśtawka, zjeżdżalnia i piaskownica traktowany jako całość choć stanowi plac zabaw, to jednak z uwagi na niewielkie rozmiary i brak urządzenia jako całości, wyklucza kwalifikację jako budowli (Baza Orzeczeń).

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Sporny plac zabaw składa się kilku zabawek i syntetycznego podłoża (znajdującego się pod huśtawkami, zestawem typu wieża ze zjeżdżalnią i piaskownicą, ale już nie pod bujakiem i "ważką"), jest niewielkich rozmiarów oraz nie jest ogrodzony (vide zdjęcia z oględzin). Nie stanowi zatem sam w sobie jako plac zabaw obiektu małej architektury (w odróżnieniu od jego poszczególnych elementów) oraz nie stanowi budowli jako całości użytkowej. Zgodnie z art. 3 pkt 3 in fine P.b., immanentną cechą budowli jest bowiem istnienie i funkcjonowanie jej jako całości użytkowej. Tymczasem poszczególne urządzenia spornego placu zabaw mogą stanowić przedmiot odrębnego wykorzystania zgodnie z ich celem, bez konieczności jednoczesnego korzystania z pozostałych. W efekcie sporny plac zabaw stanowi zestaw pojedynczych urządzeń oddzielnie będących obiektami małej architektury.

Bezskuteczne w tych okolicznościach pozostają zarzuty niewyjaśnienia kwalifikacji poddanych nakazowi likwidacji obiektów – jako obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 1 P.b. Kwalifikacji tej za organ dokonał sam ustawodawca (art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b.). Wymienione w decyzji obiekty (urządzenia) są identyczne z wymienionymi w przepisie art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b. Wobec powyższych wyjaśnień, bez znaczenia pozostaje brak normatywnej definicji terminu "plac zabaw" oraz niedokonanie wykładni tego pojęcia przez organ. Sąd zwraca przy tym uwagę w jaki sposób sformułował organ nakaz likwidacji. Objął nim "plac zabaw [...] przez demontaż pięciu urządzeń" szczegółowo wymienionych "wraz z powierzchnią syntetyczną". Nie ma zatem wątpliwości wobec jakich konkretnie obiektów małej architektury skierowano nakaz. Wyżej wskazane zarzuty skargi mogłyby się okazać skuteczne wyłącznie gdyby nakaz sformułowano ogólnie, nieprecyzyjnie, jako "likwidację placu zabaw" bez skonkretyzowania przedmiotów tej likwidacji oraz w sytuacji, gdyby ustawodawca sam nie wskazał co ma na myśli definiując obiekt małej architektury. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia. Dlatego zarzuty naruszenia art. 7, 8, 77 § 1 , 80 i art. 107 § 3 K.p.a. – w zakresie kwestionującym wyjaśnienie kwalifikacji urządzeń - nie mogły prowadzić do uwzględnienia skargi. Ani argumentacja przywołana w skardze za powyższymi zarzutami, ani kontrola przeprowadzona przez sąd z urzędu nie potwierdzają słuszności skargi. Skarżąca sama przy tym nie zaprzecza kwalifikacji urządzeń (zabawek) jako obiektów małej architektury z art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b. (vide treść zarzutu z punktu 1 ppkt 1 skargi)

Bezspornym ale istotnym jest fakt, że urządzenia na placu zabaw nie znajdują się w miejscu publicznym. Bez znaczenia jest z kolei, czy miejsce lokalizacji urządzeń zostanie nazwane jako patio, dziedziniec wewnętrzny czy teren zielony nad garażem podziemnym. Kluczowe jest, że dostęp do placu zabaw jest możliwy wyłącznie po przejściu przez ogrodzenie zabezpieczone domofonem. To zaś oznacza, że na jego zrealizowanie nie było konieczne dokonanie zgłoszenia (co wynika z art. 29 ust. 1 pkt 22 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 4 P.b.) ani uzyskanie pozwolenia na budowę (co wynika z art. 29 ust. 1 pkt 22 w związku z art. 30 ust. 1 P.b.) – w brzmieniu tych przepisów z daty realizacji urządzeń. Z przepisów tych wynika, że realizacja obiektów małej architektury poza miejscami publicznymi nie jest obwarowana formalnoprawnymi zgodami.

Brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia w przypadku realizacji obiektu budowlanego nie oznacza jednak wyłączenia spod reżimu P.b. lub WT, jeśli obiekt zrealizowano z naruszeniem wymogów prawnych. Z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 (realizacja obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę) lub w art. 49b ust. 1 (realizacja obiektu bez zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu) organ nadzoru budowlanego wstrzymuje prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W takim przypadku, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 P.b., przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego podejmuje czynności w tych przepisach wskazane, tzn. nakłada w drodze decyzji obowiązek zaniechania dalszych robót budowlanych, obowiązek rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego (pkt 1); nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt 2); albo - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (pkt 3). W sprawie niniejszej organ wybrał rozstrzygnięcie z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Stosownie zaś do treści art. 51 ust. 7 P.b., przepis ust. 1 pkt 1 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b. Powyższe oznacza, że ingerencja nadzoru budowlanego w obiekt niewymagający pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, ale którego realizacja jest w jakiś sposób reglamentowana prawnie, jest uprawniona. Tytułem wyjaśnienia dodać jedynie należy, że w przypadku obiektów już zrealizowanych, nie jest wymagane w postępowaniu naprawczym wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b.

W sprawie niniejszej w dacie realizacji spornych obiektów (urządzeń rekreacji), tj. w latach 2013-2014 faktycznie obowiązywało inne brzmienie przepisu §40 ust. 3 WT. To poprzednie brzmienie ma znaczenie dla ustalenia, czy obiekty zrealizowano legalnie. Legalność realizacji obiektu ocenia się bowiem według stanu prawnego z daty tej realizacji, natomiast procedurę naprawczą bądź legalizacyjną stosuje się według daty jej prowadzenia. Stosownie do treści § 40 ust. 3 WT (według brzmienia z Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690 ze zm. aktualnego w latach 2013-2014), odległość placów i urządzeń, o których mowa w ust. 1, od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m. Stosownie do treści ust. 1 ówczesnego brzmienia § 40 WT, w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę należy, stosownie do potrzeb użytkowych, przewidzieć place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych, przy czym co najmniej 30 % tej powierzchni powinno znajdować się na terenie biologicznie czynnym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. Brzmienie § 40 ust. 3 WT uległo zmianie z dniem 1 stycznia 2018 r. i jest ono obecnie następujące: odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1 (przy czym § 19 ust. 1 dotyczy odległości od parkingów, która do sytuacji faktycznej sprawy niniejszej nie znajduje odniesienia, przyp. sądu). Z dniem 1 stycznia 2018 r. wyeliminowano zatem z brzmienia § 40 ust. 3 WT odwołanie się do ust. 1 tego przepisu. Nastąpiło to w § 1 pkt 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. poz. 2285 ze zm.). Rozporządzenie zmieniające nie posiada przepisów przejściowych. Nie ma to jednak znaczenia w sprawie, bowiem – zdaniem sądu – odległość 10 m przewidziana w § 40 ust. 3 WT – znajdowała zastosowania przed zmianą tego przepisu jak i przy obecnym jego brzmieniu. Odwołania do ust. 1 w § 40 ust. 3 WT nie można bowiem wykładać tak jak czyni to skarżąca, tzn. jako obowiązek zachowania odległości 10 m ale wyłącznie dla placów zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. W tym zakresie sąd w sprawie niniejszej w całości podziela stanowisko odmienne sformułowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 2472/11. Sąd kasacyjny wskazał, że przepis § 40 ust. 1 WT nie zakreśla granic stosowania przepisu § 40 ust. 3, ale nakazuje urządzenie placu zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Natomiast odwołanie do ust. 1 dotyczy określenia rodzajów placów zabaw i urządzeń (place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych) a nie określenia rodzaju zabudowy, przy której istnieje obowiązek zachowania określonych odległości. NSA dodatkowo zauważył, że § 4 WT, który zawiera definicję pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, nie wprowadza rozróżnienia pomieszczeń ze względu na rodzaj zabudowy. Odwołując się do wykładni celowościowej NSA wskazał, że zastosowanie § 40 ust. 3 WT nie jest ograniczone wyłącznie do lokalizacji placów zabaw i miejsc rekreacyjnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych przy budynkach wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących oddalenie placów zabaw od pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi była ochrona przed hałasem. Brak jest, zdaniem NSA, racjonalnego uzasadnienia dla stosowania tych przepisów wyłącznie do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi znajdujących się w budynkach wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę, a niestosowania ich w przypadku pojedynczych budynków wielorodzinnych, czy też budynków wielorodzinnych wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych, który nie był objęty jednym pozwoleniem na budowę (Baza Orzeczeń). Uznając powyższe wyjaśnienie za wszechstronne i wyczerpujące sporne zagadnienie, należy je podzielić i zastosować w sprawie niniejszej oceniając jednocześnie zarzut naruszenia § 40 ust. 3 WT w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2018 r. jako bezskuteczny. Zdaniem sądu, brak odwołania się do ust. 1 w obecnym brzmieniu § 40 ust. 3 WT powyższą wykładnię jedynie potwierdza czyniąc tę regulację uniwersalną, bo mającą zastosowanie do wszystkich placów zabaw i ich odległości od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Bez znaczenia więc dla wyniku wykładni § 40 ust. 3 WT pozostaje zmiana tego przepisu i brak przepisów przejściowych dla zmiany w tym zakresie.

Uzasadniona subsumcja stanu faktycznego sprawy niniejszej pod przepis § 40 ust. 3 WT uzasadniała w konsekwencji zastosowanie postępowania naprawczego, w szczególności art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 1, z uwagi na art. 51 ust. 7 P.b. Dodać już wyjaśniająco należy, że skoro w sprawie ustalono, że poszczególne urządzenia nie zachowują wymaganych odległości 10 m, to także plac zabaw rozpatrywany jako całość (mierząc po jego zewnętrznych granicach wyznaczonych na szkicu na k. 35 akt adm. I instancji linią koloru zielonego) tym bardziej tej odległości nie zachowuje.

Sąd zwraca także uwagę, że w powołanym w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej wyroku w sprawie II SA/Łd 1028/09 wskazano na konieczność oceny, przy stosowaniu art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., charakteru odstępstwa jako istotnego bądź nieistotnego, co uzasadnia bądź wyklucza stosowanie trybu naprawczego. Jak stanowi bowiem regulacja art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., odstępstwo od przepisów prawa powinno mieć charakter istotny. PWINB odniósł się do tej kwestii wskazując, że każde odstępstwo od WT ma charakter istotny, bowiem wymaga uzyskania zgody właściwego ministra, co wynika wprost z art. 9 ust. 2 P.b. Nadto, organy obydwu instancji wskazały, że ze względu na wielkość placu zabaw i odległości każdego z urządzeń (zabawek) od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi (co ustaliły pomiarami w trakcie oględzin załączając stosowny szkic z wymiarami, k. 35 akt adm. I instancji), nie jest możliwe inne niż przez nakaz likwidacji doprowadzenie stanu faktycznego do stanu zgodnego z prawem (wskazane odległości nie były kwestionowane przez żadnego z uczestniczących w oględzinach przedstawicieli Wspólnoty, którzy również nie wskazali w jaki sposób można by ustawić urządzenia w sposób zgodny z prawem, w tym nie sformułowali takiego wskazania w skardze).

Kategoria istotności odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w przepisach prawa (art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.) nie została zdefiniowana przez prawodawcę. W tym względzie tutejszy sąd w całości podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach sądów administracyjnych. Wynika z niego, że o "istotności" decyduje kwalifikowane naruszenie wartości traktowanych przez ustawodawcę w sposób priorytetowy oraz norm, których wagę prawodawca w taki czy inny sposób podkreślił w przepisach prawa budowlanego. Przykładowo, za "istotne" naruszenia przepisów w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. uznaje się uchybienia warunkom technicznym, które naruszają wymagania bezpieczeństwa pożarowego – zaliczone, z oczywistych względów, do katalogu wymagań podstawowych (art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b P.b.). Jak wskazuje się także, o znaczeniu danych norm budowlanych, w tym przepisów techniczno-budowlanych, ustawodawca wypowiada się niekiedy pośrednio w innych przepisach P.b., np. w art. 36a ust. 5 pkt 1 P.b. zaliczając do odstąpień istotnych m.in. odstąpienia w zakresie projektu zagospodarowania terenu przewidziane w projekcie budowlanym. W konsekwencji, mimo że przepis ten dotyczy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego - można wyprowadzić wniosek, że ustawodawca w sposób szczególny traktuje warunki techniczne dotyczące usytuowania obiektów budowlanych. Skoro bowiem każda zmiana usytuowania obiektu budowlanego w stosunku do usytuowania przyjętego w projekcie budowlanym "istotnie" narusza ten projekt (art. 36a ust. 5 pkt 1 P.b.), to tym bardziej niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi usytuowanie obiektu niewymagającego pozwolenia na budowę "istotnie" narusza te przepisy (vide np. wyrok w sprawie II SA/Łd 1168/13 oraz powołane tam orzecznictwo, Baza Orzeczeń). Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela zaprezentowane wyżej poglądy orzecznictwa. Usytuowanie placu zabaw niezgodnie z § 40 ust. 3 WT, w tym usytuowanie poszczególnych zabawek w odległości mniejszej niż wymagane tym przepisem 10 m, należy uznać za istotne odstąpienie od warunków techniczno-budowlanych. W konsekwencji, brak obwarowania realizacji spornych urządzeń warunkami pozwolenia na budowę lub dokonaniem zgłoszenia nie zwalniał z obowiązku oceny zgodności z WT oraz uzasadniał stosowanie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. Odmienne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że mimo uznania spornych urządzeń za obiekty małej architektury – ich usytuowanie, niezgodne de facto z przepisami, nie podlegałoby kontroli. Zwięzłość uzasadnienia zaskarżonej decyzji w tym zakresie nie oznacza, że jest ona nieprawidłowa. Jak wyżej wskazano, PWINB wyjaśnił jak rozumie pojęcie "istotności" z art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. oraz dlaczego zastosował art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. przez nakaz likwidacji, zatem zarzuty braku uzasadnienia w tym zakresie (naruszenie art. 107 § 3 K.p.a.) są bezskuteczne. Nie doszło także do naruszenia zasady przekonywania (art. 11 K.p.a.) czy wszechstronnego ustalenia i oceny materiału dowodowego (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Stan faktyczny sprawy nie był skomplikowany, nie wymagał wielowymiarowych ustaleń i ocen oraz gromadzenia materiału innego, istotnego, dodatkowego w stosunku do znajdującego się w aktach sprawy.

Bezspornym między stronami było także i to, że projekt budowlany nie przewidywał usytuowania spornych urządzeń. Zatem choć sąd zauważa, że w aktach sprawy znajduje się jedynie fragmentaryczna dokumentacja z procesu budowlanego, to jednak nie wymagała ona uzupełnienia. Bez znaczenia dla wyniku kontroli sądowej pozostaje także argument o uprawnieniach właścicielskich wspólnoty mieszkańców do terenu, na którym zlokalizowano sporne urządzenia rekreacji. Wyłączność dysponowania terenem na cele budowlane oraz brak publicznego charakteru danego terenu nie zwalnia inwestora od przestrzegania przepisów prawa budowlanego i warunków techniczno-budowlanych. Także interes społeczny w postaci zapewnienia dzieciom miejsc rekreacji i rozwoju fizycznego nie mógł skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. O usytuowaniu obiektu budowlanego decydują wyłącznie normy obowiązującego prawa a nie interes społeczny. W przypadku regulacji § 40 ust. 3 WT prawodawca pierwszeństwo przyznał ochronie przed hałasem nie wprowadzając w tym zakresie wyjątków. Brak jest również przepisów prawa nakazujących realizację czy istnienie placu zabaw w przypadku pojedynczego budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Normy prawa budowlanego i warunków techniczno-budowlanych są normami co do zasady bezwzględnie obowiązującymi, a wyjątki od nich są przewidziane w przepisach prawa. Wyjątków takich nie można wyprowadzać z powołaniem się na interes społeczny w postaci zapewnienia miejsc rekreacji dzieciom.

Końcowo wskazać należy, że dla rozstrzygnięci sprawy nie było konieczne wykładanie pojęcia patio wobec bezspornego miejsca usytuowania urządzeń.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.