Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 444/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: Art. 134, art. 139, art. 147, art. 149
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: Art. 145 par. 1  pkt 1, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie WSA Renata Czeluśniak (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi E. C., A. R., A. Ż. wspólników spółki cywilnej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej A w W na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję, II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz strony skarżącej E. C., A. R., A. Ż. wspólników spółki cywilnej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej A w W kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt III SA/Kr 185/18 w sprawie ze skargi E. C., A. R., A. Ż. - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej A sc w W na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] 2017 r. nr [...] oraz zasądził od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 697 zł.

W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd wskazał, że zakwestionowane przez skarżącą spółkę rozstrzygnięcie o zawarciu umów na świadczenia opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze [...] W i [...] W, zapadło po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 1 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa o świadczeniach"). Zasady prowadzenia tego postępowania wynikają również z przepisów wykonawczych do ww. regulacji, w tym m.in. z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1522 ze zm., zwanym dalej "rozporządzeniem rehabilitacyjnym"), a także z zarządzenia Prezesa NFZ Nr [...] z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką oraz zarządzenia Prezesa NFZ Nr [...] z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej "warunkami postępowania". Wskazane zarządzenia jako akty prawa wewnętrznego dookreślają w dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami i współtworzą - wraz z przepisami ustawy oraz ww. aktami wykonawczymi - procedurę mającą na celu wyłonienie świadczeniodawców świadczeń opieki zdrowotnej, wiążąc rozstrzygające w sprawie organy, jak i w równym stopniu przystępujące do postępowania podmioty.

W konkursie zostały złożone dwie oferty. Jedna przez stronę skarżącą, tj. E. C., H. M., A. R., E. S., A. Ż. NZOZ A s.c. w W. Druga - przez P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] w W. W wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego do zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w wyżej opisanym zakresie został wybrany P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] w W. Jak wynika z dokumentacji konkursowej obie oferty uzyskały taką samą łączną ilość punktów, czyli 57,762 pkt i w związku z tym do zawarcia umowy wybrano ofertę, która uzyskała więcej punktów za jakość, tj. ofertę P. B., która w tej kategorii otrzymała 43 pkt, przy 35 pkt otrzymanych przez stronę skarżącą.

Następnie Sąd wskazał na mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisy ustawy o świadczeniach, w tym na art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i art. 154 ustawy o świadczeniach. Zasady, o których mowa w powyższym przepisie, to wynikające z art. 134 ustawy o świadczeniach równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Sąd wyjaśnił, że celem procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania (niebędącego postępowaniem administracyjnym) nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu obliguje organ do zbadania okoliczności podnoszonych w odwołaniu, a następnie dokonania oceny, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do zbadania wszelkich okoliczności związanych z dokonaną punktacją, gdyż odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy i brak jest podstaw do ograniczania tego środka wyłącznie do sprawy wnoszącego odwołanie. Nie jest bowiem możliwe dokonanie kontroli respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie wyłącznie weryfikacji oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.

Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Jak wynika z powyższego, zadaniem NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W ocenie Sądu, zasadny był zarzut strony skarżącej, co do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ w postępowaniu konkursowym nie zapewniono obu świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej równego traktowania. Sąd wskazał, że w odwołaniu, a następnie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona skarżąca zwracała uwagę, że konkurujący oferent ("B"), odpowiadając na pytanie ankietowe 1.2.1.3. odpowiedział pozytywnie, że zapewnia konsultacje lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, pomimo tego, że w swej strukturze, jak sygnalizowała strona skarżąca nie posiada gabinetu lekarskiego. Komisja konkursowa, pomimo, że przeprowadziła na miejscu postępowanie weryfikacyjne, tą kwestią w ogóle się nie zajęła. Natomiast organ NFZ w swoich rozstrzygnięciach, odnosząc się do tej kwestii przytoczył jedynie opinię Departamentu Analiz i Strategii Ministerstwa Zdrowia z dnia 13 czerwca 2017 r., z której to miałoby wynikać, że "oferent ubiegający się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej samodzielnie podejmuje decyzję w zakresie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych i to na oferencie ciąży obowiązek spełnienia takich warunków", co wydaje się być oczywistością i nie na tym polegał przecież spór pomiędzy skarżącą spółką a organem, którego istota sprowadzała się do tego, czy oferent, który wygrał konkurs, takie konsultacje w rzeczywistości jest w stanie zapewnić zgodnie z udzieloną odpowiedzią.

Z analizy dokumentacji konkursowej znajdującej się w aktach wynika, że kwestia zapewnienia konsultacji lekarza specjalisty (punktowana w kryterium: jakość) była istotna o czym świadczy fakt prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie ze stroną skarżącą. Jak bowiem wynika z akt sprawy, komisja konkursowa pismem z dnia 1 września 2017 r. zwróciła się do skarżącej spółki z wezwaniem o przesłanie oświadczenia lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej dotyczącej zapewnienia konsultacji z uwagi na fakt, że w części VIII formularza ofertowego – Ankiety na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej udzielono odpowiedzi "TAK". Strona skarżąca stosowne oświadczenia lekarzy przedstawiła.

Oferent konkurujący ze skarżącą spółką, również w części VIII formularza ofertowego – Ankiety na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej udzielił odpowiedzi "TAK"., jednakże od niego nie zażądano złożenia stosownego oświadczenia lekarza, ani żadnych innych wyjaśnień, przyjmując, że odpowiedź na "TAK" odpowiada rzeczywistości. Uznano to za niezrozumiałe także i z tego powodu, że wobec tego oferenta przeprowadzono weryfikacje danych podanych w ofercie na miejscu.

W opinii Sądu, takie nieuzasadnione niczym różnicowanie oferentów w postępowaniu konkursowym, stanowiło ewidentne naruszenie określonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w postępowaniu konkursowym. Pamiętać przy tym należy, że odpowiedź na powyższe pytanie ankietowe była punktowana, co w przypadku ewentualnego zweryfikowania tej odpowiedzi, mogło mieć wpływ na ogólną ilości uzyskanych przez tego oferenta punktów w części jawnej postępowania konkursowego.

Sąd podzielił stanowisko NSA sformułowane w wyroku z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2006/14, że "zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców".

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Konsekwencją przyjętej zasady jest między innymi wymieniony w art. 134 ust. 2 ustawy obowiązek zapewnienia, aby wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane były świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

W swoich rozstrzygnięciach organ NFZ kwestii "zapewnienia konsultacji lekarza specjalisty" w kontekście naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach w ogóle nie rozważał, pomimo, że strona skarżąca takie zarzuty podnosiła w odwołaniu oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W ocenie Sądu szczegółowego rozważenia w decyzji wymagało, czy na gruncie obowiązujących w konkursie regulacji prawnych podmioty które złożyły oferty spełniły wymogi co do których spełnienia wątpliwości zgłosiła strona skarżąca, a zatem czy zarzuty strony podnoszone w tym zakresie w odwołaniu i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są zasadne. Powyższe oznacza, iż w sprawie naruszono art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 Kpa. Wymogi określone w tych przepisach nakładają na organ obowiązek jak najpełniejszego uzasadnienia rozstrzygnięcia, celem wykazania, że zbadał on sprawę w zakresie ustawowych przesłanek, jak również zebrał i rozważył cały materiał dowodowy, z uwzględnieniem konieczności odniesienia się do argumentów odwołującej się strony. Uzasadnienie spełniać bowiem musi szczególnie istotną rolę, pozwalając na dokonanie oceny, czy decyzja nie została wydana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności czy organ nie pozostawił poza swoimi rozważaniami argumentów podnoszonych przez stronę, czy nie pominął istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy materiałów dowodowych lub czy nie dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego.

Sąd podkreślił, że skoro przedmiot kontroli w postępowaniu wszczętym odwołaniem stanowi o prawidłowości rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy, w którym to na zasadzie konkurencji ofert dokonuje się wyboru oferty określonego świadczeniodawcy i jednocześnie wskazuje świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takiej umowy, co wymaga przeprowadzenia oceny oraz porównania ofert biorących udział w postępowaniu, to tym samym zadaniem organu jest sprawdzenie całej procedury i poszczególnych czynności, która doprowadziła do wyboru danej oferty. Weryfikacja ta powinna w szczególności obejmować materię stanowiąca przedmiot zarzutów odwołującego się oferenta. W kontrolowanej sprawie pomimo, że skarżąca konsekwentnie podnosiła przedmiotową kwestię, organ NFZ ograniczył się wyłącznie do argumentów, które nie wyjaśniały tej kwestii w rzetelny sposób i nie podawały przyczyn, dlaczego odstąpiono w stosunku do drugiego oferenta od zebrania wyjaśnień co do możliwości zapewnienia konsultacji lekarza specjalisty. Rozważenia wymagały zatem w sposób szczegółowy podnoszone zarzuty co do skutków w kontekście obowiązujących przepisów, w tym skutków dotyczących punktacji. Sąd uznał, że w sprawie organ nie wyjaśnił w sposób odpowiadających wymogom postępowania administracyjnego wszystkich wskazanych powyżej istotnych okoliczności sprawy, nie poczynił stosownych ustaleń faktycznych oraz nie wyjaśnił w sposób zindywidualizowany przyczyn przyznania takiej, a nie innej liczby punktów w ramach w ramach odpowiedzi na pytanie 1.2.1.3. drugiemu oferentowi.

Strona skarżąca w toku postępowania administracyjnego (w odwołaniu oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) wskazywała także, że rozstrzygnięcie konkursu zostało dokonane z rażącym naruszeniem przepisów prawa, gdyż oferta drugiego oferenta powinna zostać odrzucona, ponieważ oferent podał w ofercie nieprawdziwe informacje, że spełnia określone w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, gdy faktycznie tych warunków nie spełniał, powołując się w tym zakresie na przepis art. 149 ust. 2 ustawy o świadczeniach.

Strona skarżąca, przesłanki do odrzucenia konkurencyjnej oferty upatrywała w stwierdzonych w czasie weryfikacji u drugiego oferenta nieprawidłowości (brak poręczy w toalecie dla pacjentów, brak ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe, obecność urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym) oraz omówionej już kwestii podania w ankiecie odpowiedzi o zapewnieniu konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji pomimo braku gabinetu lekarskiego.

Sąd podzielił stanowisko organu NFZ, że stwierdzone nieprawidłowości (brak uchwytu przy toalecie oraz brak ścianek oddzielających boksy) w trakcie weryfikacji konkurencyjnej oferty nie były takiej wagi, że powinny skutkować odrzuceniem oferty.

Zaprezentowane w tym zakresie stanowisko organu NFZ, w ocenie Sądu, zasługiwało na akceptację. Komisja konkursowa przyjęła wyjaśnienia oferenta dotyczące wyposażenia miejsca udzielania świadczeń odnośnie poręczy w toalecie dla pacjentów (przy umywalce), a także ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe. Podkreślono, że wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło zasobów wykazanych w formularzu ofertowym, tj. sprzętu wskazanego w złożonej ofercie (formularzu ofertowym), który nie może podlegać uzupełnieniu na późniejszym etapie konkursu ofert. Podmiot wybrany do zawarcia umowy spełnił wymagane warunki określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. Wskazany akt prawny przewiduje wymóg zainstalowania poręczy i uchwytów w węzłach sanitarnych, jednak nie wskazuje liczby poręczy i uchwytów ani miejsca ich usytuowania. Weryfikacja oferenta nie wykazała, iż poręczy i uchwytów nie było w ogóle, lecz wykazała "brak poręczy czy uchwytu przy umywalce". Wg Sądu argumentacja przedstawiona w przypadku braku "ścianki oddzielającej stanowiska zabiegowe" również nie budziła zastrzeżeń i spowodowała uznanie, że nie może się ostać zarzut podnoszony w tym zakresie przez stronę skarżącą. Podkreślono, że oferent P. B. niezwłocznie zainstalował poręcz oraz wykonał ścianki działowe, na dowód czego przesłał do komisji konkursowej fotografie. W tym zakresie Sąd zgodził się z NFZ, że przesłanki w zakresie odrzucenia oferty winny być oceniane ściśle, a odrzucenie oferty z powodu opisanych braków byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdyby np. w węźle sanitarnym nie było w ogóle poręczy i uchwytów. Zatem w zaistniałym stanie prawnym i faktycznym prawnym nie wystąpiły przesłanki uprawniająca komisję konkursową do odrzucenia oferty.

Podstawą materialnoprawną uzasadniającą, zdaniem strony skarżącej, odrzucenie oferty był przede wszystkim przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, jeżeli zawiera nieprawdziwe informacje. Odnosząc się do wykładni literalnej tego przepisu, Sąd stwierdził, że wprawdzie ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć przez pojęcie "nieprawdziwe informacje", jednakże przyjąć należy, iż przez owe podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy (wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13). Innymi słowy z podaniem nieprawdziwych informacji będziemy mieli do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość. Przy czym, nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje muszą się odnosić do takich danych i informacji podanych w ofercie, które wskazują, że oferent nie gwarantuje zapewnienia świadczenia usług medycznych (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2623/14). Okolicznościami takimi będą, np. nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego.

Sąd uznał, że w okolicznościach faktycznych sprawy, prawidłowa była konstatacja, że stwierdzone nieprawidłowości ujawnione podczas weryfikacji same w sobie nie dawały podstawy do odrzucenia oferty w trybie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

Natomiast niewątpliwym naruszeniem przez organ przepisu art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 Kpa było nieodniesienie się do niewyjaśnionej w ramach postępowania konkursowego kwestii lokalizacji urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk).

W części opisowej "Wyniku weryfikacji oferenta" przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. stwierdzono, że w sali gimnastycznej znajduje się aparat do diatermii krótkofalowej, następnie w załączniku nr 1 stanowiącym integralną część weryfikacji w rubryce "Warunki dotyczące pomieszczeń – wymagalne (diatermie krótkofalowe i mikrofalowe (o ile są realizowane) powinny być instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach), odpowiednio zabezpieczonych przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie, komisja weryfikacyjna nie "odhaczyła" spełnienia powyższego warunku w kolumnie "TAK", natomiast odnotowała "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej". W tym zakresie z oferentem, który wygrał konkurs nie przeprowadzono żadnego postępowania wyjaśniającego. Z kolei organ NFZ pominął przedmiotową kwestię całkowitym milczeniem, pomimo, że strona skarżąca w odwołaniu, jak również we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazywała na ustalenia kontroli w tym zakresie w kontekście niespełnienia przez ofertę konkurencyjną wymaganych warunków określonych w przepisach prawa. WSA stwierdził, że jak trafnie zakodowano już w orzecznictwie sądów administracyjnych, dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe i transparentne wyjaśnienie wszystkich okoliczność towarzyszących wyborowi tej, a nie innej oferty. Wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię musi być dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria (tak m.in. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10).

Skoro zatem organ uznał, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia zasad, o których mowa w art. 134 ustawy, a więc zasady równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, to takie stanowisko organu, w ocenie Sądu było błędne. Wydając sporne decyzje organ NFZ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia niektórych zarzutów strony skarżącej, a wręcz niektóre zarzuty pomijając całkowitym milczeniem. W konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania obu oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego - naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Powyższe wady postępowania konkursowego, zaakceptowane w rozstrzygnięciach mogły mieć istotny wpływ nie tylko na ustalenia rankingowe i pozycję negocjacyjną obu oferentów, ale przede wszystkim na rozstrzygnięcie samego konkursu. W ocenie Sądu nie można bowiem wykluczyć, że strona skarżąca miałyby szanse na zawarcie umowy, których to szans, na skutek nieprawidłowego działania komisji konkursowej, została pozbawiona, co bezsprzecznie stanowi o wystąpieniu uszczerbku w jej interesie prawnym.

W efekcie ponownego przeprowadzenia postępowania odwoławczego, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...] oddalił odwołanie E. C., A. R., A. Ż. - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej A sc. w W w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: Fizjoterapia ambulatoryjna.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ uznał - odnosząc się do kwestii przyznania punktacji za zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty, tj. do zarzutu odwołujących, że podmiot wybrany do zawarcia umowy udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, za co otrzymał 4,000 pkt, podczas gdy nie posiadał on gabinetu lekarskiego - że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Odwołujące błędnie powołały się w tym przypadku na naruszenie Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2012 poz. 739); ponieważ warunki konkursu ofert nie wymagały zapewnienia określonej formy konsultacji, pozostawiając w tym zakresie oferentom pełną dowolność.

Organ wyjaśnił, że Oddział Funduszu zamieścił w dniu 3 lipca 2017 r. na stronie internetowej http://www.nfz-krakow.pl komunikat, w którym zawarto najistotniejsze informacje dotyczące prawidłowego przygotowania ofert, jak również wskazano na sposób w jaki komisja konkursowa będzie dokonywała oceny udzielonych odpowiedzi na pytania ankietowe. Komunikat zawierał wskazanie co do pytania: zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej i brzmiał: "Kryterium nie wskazuje na konieczność uwzględnienia specjalisty w dziedzinie rehabilitacji w ramach osób personelu z określeniem szczegółowego harmonogramu. Na oferencie spoczywa obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Przepisy ww. rozporządzenia pozostawiły oferentowi prawo wyboru rodzaju stosunku prawnego, na podstawie którego zabezpieczy konsultacje. "

Obie oferty, złożone w niniejszym postępowaniu, nie zawierały w wykazie personelu lekarza ze specjalizacją w rehabilitacji medycznej, stąd też komisja dokonała weryfikacji prawidłowości udzielonych odpowiedzi.

Spełnianie powyższego warunku u oferenta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] potwierdzono w dniu weryfikacji oferenta w miejscu udzielania świadczeń (8 sierpnia 2017 r.), co uwidoczniono w protokole "Przedstawiono dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe fizjoterapeutów oraz lekarza A. D., która oświadczyła gotowość realizacji konsultacji specjalisty rehabilitacji medycznej."

Oferent E. C., H. M., A. R., E. S., A. Ż. NZOZ A z uwagi na fakt, że nie był poddany weryfikacji w miejscu udzielania świadczeń (z uwagi na umowy w latach poprzednich) został wezwany do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 1 września 2017 r.

Biorąc powyższe pod uwagę organ wskazał, że komisja dokonała potwierdzenia prawidłowości udzielonej odpowiedzi przez obydwu oferentów na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, a oferenci nie zostali zróżnicowani w zakresie oceny zapewnienia konsultacji lekarza, gdyż w celu uznania prawidłowości udzielonych odpowiedzi zweryfikowano te same dokumenty, tj. oświadczenie lekarza o gotowości realizacji konsultacji. Jednocześnie Dyrektor podkreślił, że pytanie w ankiecie nie wskazywało na konieczność zapewnienia gabinetu lekarskiego, o czym również nie informowano w przywołanym powyżej komunikacie skierowanym do oferentów/świadczeniodawców. Wskazał on również, że odwołujący w piśmie z dnia 1 września 2017 r., został wezwany do przesłania oświadczenia lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, bez konieczności potwierdzenia posiadania gabinetu lekarskiego.

Organ wyjaśnił, że konsultacja lekarska, nie jest w tym przypadku dodatkowo finansowana - ambulatoryjną poradę lekarską w pełnym zakresie pacjent otrzymuje w danej poradni (zakres lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna), w ramach której lekarz kieruje tego pacjenta właśnie na zabiegi fizjoterapeutyczne, będące przedmiotem zaskarżonego postępowania (zakres fizjoterapia ambulatoryjna). Konsultacje medyczne udzielane zatem w ramach zakresu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, są raczej wyjątkiem niż zasadą (konsultacja lekarska po wystawionym zleceniu na zabiegi fizjoterapeutyczna ma miejsce jedynie w sytuacji, w której wykonujący zabiegi ma wątpliwości czy to co do treści zlecenia, jego zakresu, czy też np. aktualnego stanu pacjenta, stąd też przepisy cytowanego wyżej rozporządzenia umożliwiły oferentowi prawo wyboru formy zabezpieczenia konsultacji lekarskich). Odwołującym powinno być znane, że warunki dodatkowo oceniane zgodnie z Rozporządzeniem kryterialnym nie kreują nowych produktów rozliczeniowych. Zgodnie z opinią Departamentu Analiz i Strategii Ministerstwa Zdrowia z dnia 13 czerwca 2017 r. (znak: IK 895348. U/17) oferent ubiegający się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej samodzielnie podejmuje decyzję w zakresie spełniania warunków dodatkowo ocenianych i to na oferencie ciąży obowiązek spełnienia takich warunków. W tym postępowaniu (zakres fizjoterapia ambulatoryjna) świadczeniodawca może zatem (a nie musi) zapewnić konsultację medyczną (jest to wymóg dodatkowo oceniany), przy czym istnieje dowolność co do formy zapewnienia tychże konsultacji (nie ma wymogu, tak jak bezzasadnie próbują zarzucać odwołujące, posiadania odrębnego gabinetu lekarskiego dla udzielania konsultacji lekarskich). Natomiast odwołującym przyznano dodatkowe 2,000 pkt za realizację na podstawie umowy zakresu lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjne, co było przedmiotem odrębnego konkursu ofert.

Odnosząc się do kwestii lokalizacji urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości diatermia w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk) organ wyjaśnił, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., póz. 1980 ze zm.), komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację u oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa.

Weryfikacja oferenta w miejscu udzielania świadczeń miała na celu potwierdzenie prawdziwości danych zawartych w ofercie, poprzez sprawdzenie zasobów wykazanych w formularzu ofertowym (zgodność nr seryjnych), jak również odpowiedzi ankietowych dla których wskazano odpowiedzi twierdzące.

Wskazanie przez oferenta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.2.3.1 - Urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości – w miejscu udzielania świadczeń, zostało pozytywnie zweryfikowane przez zespół weryfikujący. Posiadanie aparatu — diatermia, opisano w protokole z weryfikacji oferenta zgodnie z jego okazaniem przez oferenta - "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej". Brak "odhaczenia" spełnienia powyższego warunku w kolumnie "TAK", w załączniku do protokołu przez zespół weryfikujący oferenta w miejscu udzielania świadczeń nie stanowi o niespełnianiu przez oferenta warunków wymaganych. Jednocześnie Dyrektor wskazał, że zespół weryfikujący opisuje stan faktyczny przedstawiony przez oferenta w dniu weryfikacji w odniesieniu do złożonej oferty, bez podejmowania decyzji, co do spełniania lub niespełniania warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych. Tak więc stan faktyczny co do posiadania sprzętu wykazanego w formularzu ofertowym został odnotowany "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej".

Organ podkreślił, że takie umiejscowienie aparatu w żaden sposób nie koliduje z przepisami Rozporządzenia. Instalacja diatermii krótkofalowej w odrębnym pomieszczeniu, jakim jest sala gimnastycznej zapewnia realizację zabiegu z poszanowaniem intymności. Jednocześnie przy zachowaniu rozdzielności czasowej zabiegów nie powoduje wystąpienia ewentualnych negatywnych skutków promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie, z uwagi na pozostawanie w sali gimnastycznej tylko i wyłącznie pacjenta, któremu w danym momencie jest aplikowany zabieg.

Powyżej opisana sytuacja wykorzystania jednego pomieszczenia/gabinetu przy zachowaniu rozdzielności czasowej zabiegów jest powszechną praktyką stosowaną przez świadczeniodawców realizujących umowy w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Wynika to z różnorodności zabiegów fizjoterapeutycznych zlecanych do realizacji, co pozwala świadczeniodawcom na taką organizację i ustalenie planu zabiegów, by nie kolidowały ze sobą.

Dodatkowo Oddział Funduszu ww. komunikacie z dnia 3 lipca 2017 r. na stronie internetowej wskazał w odniesieniu do pytania: sala gimnastyczna - odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń w brzmieniu: "Przepis warunkuje posiadanie sali gimnastycznej poza wymaganą salą kinezyterapii, bez wskazania na wyposażenie tej Sali. Sala gimnastyczna nie stanowi wymaganego pomieszczenia zgodnie z Rozporządzeniem - w odróżnieniu od sali kinezyterapii. Jednocześnie przepisy wskazują tylko i wyłącznie na umiejscowienie sali gimnastycznej (w miejscu udzielania świadczeń), bez wskazania na jej wyposażenie, czy dostępności czasowej, stąd Komisja przyjęła taki sposób organizacji udzielania świadczeń z zachowaniem rozdzielności czasowej.".

Ponadto Dyrektor OW NFZ w całości podtrzymał ustalenia faktyczne oraz dotychczasową argumentacją dot. pozostałych zarzutów podnoszonych przez odwołujących i podkreślił, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylając decyzje podzielił tę argumentację.

Końcowo organ podniósł, że przeprowadzone przez komisję konkursową postępowanie było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a na skutek niedokonania wyboru oferty składającego odwołanie, nie doszło do naruszenia jego interesu prawnego. Ocena oferty w rankingu została wyliczona przy wsparciu systemu informatycznego na podstawie informacji zawartych w ofertach, w oparciu o kryteria oceny ofert zawarte ww. rozporządzeniu.

Dyrektor podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, w toku całego postępowania były jawne i nie podlegały zmianom. Ponadto, ogłoszenie o postępowaniu zawierało kompletne informacje w przedmiocie podstaw prawnych, w oparciu o które jest prowadzone. Odwołujące potwierdziły, że zapoznały się warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłosiły do nich żadnych zastrzeżeń. Tym samym, posiadały one pełną wiedzę na temat obowiązujących regulacji i prawnych związanych z postępowaniem, do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Oferta odwołujących spełniała wymagane warunki i zostały zaproszone do negocjacji. Natomiast po negocjacjach, które stanowią część niejawną postępowania, w sporządzonym rankingu końcowym ich oferta uzyskała zbyt małą ilość punktów, w szczególności w kryterium jakość. Oferta ta uplasowała się w rankingu końcowym na 2 pozycji, a do zawarcia umowy zgodnie z ogłoszeniem ww. postępowania wybrano 1 oferenta posiadającego potencjał wykonawczy, który pozwolił na wyczerpanie wartości ogłoszonego postępowania.

Postępowanie wywołane złożonym odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu wykazało, że rozstrzygnięcie konkursu ofert jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami. Ocena ofert w rankingu została wyliczona przez system informatyczny na podstawie informacji zawartych w ofertach, w oparciu o kryteria oceny ofert zawarte w Rozporządzeniu kryterialnym oraz Rozporządzeniu. Wszystkie czynności weryfikacyjne złożonych ofert zostały opisane szczegółowo poprzez sporządzenie przez Komisję konkursową protokołów oceny ofert, są udokumentowane w aktach kontroli i nie budzą one wątpliwości, co również w uzasadnieniu decyzji z dnia 27 grudnia 2017 r. zostało szczegółowo wykazane.

W związku z powyższym, organ po ponownej szczegółowej analizie podtrzymał dotychczasowe stanowisko, że w trakcie weryfikacji oferty podmiotu wybranego do zawarcia umowy nie stwierdzono nieprawidłowości, które powinny skutkować odrzuceniem oferty, a podmiot wybrany do zawarcia umowy spełnił warunki wymagane określone w Rozporządzeniu.

Mając na względzie powyższe, zarzuty "nieodrzucenia oferty z powodu nieprawdziwych informacji" lub "niespełnienia warunków wymaganych" Dyrektor uznał za bezzasadne, co skutkuje oddaleniem odwołania.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu organ przytoczył w pierwszej kolejności dotychczasowy stan faktyczny sprawy oraz wskazał podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia. Dyrektor wyjaśnił również, że dokonując oceny zasadności zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w kontekście zaleceń zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 14 czerwca 2018 r, przeprowadził on ponowną ocenę prawidłowości przebiegu całego postępowania oraz ponowił szczegółową analizę przeprowadzonej przez komisie konkursową oceny ofert z uwzględnieniem ocen przyznanych poszczególnym oferentom biorącym udział w postępowaniu.

Następnie organ odniósł się szczegółowo do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskakując, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej jakoby wyjaśnienia zawarte w decyzji nr [...] pozostawały w całkowitej sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, z którego miałoby wynikać, iż twierdząca odpowiedź oferenta P. B. na pytanie ankietowe 1.2.3.1 - urządzenie wytwarzające impulsowe pole wysokiej częstotliwości nie została pozytywnie zweryfikowana przez komisją konkursową w ramach przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. wizytacji.

Organ wyjaśnił, iż komisja konkursowa działając na podstawie § 17 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., póz. 1980 ze zm.), przeprowadziła w dniu 8 sierpnia 2017 r. weryfikację miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie przez P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] w W w celu potwierdzenia prawidłowości danych zawartych w ofercie, polegającej na oględzinach pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego. Dlatego też wbrew cytowanemu przez skarżącą stanowisku Sądu, przeprowadzona w powyższym trybie weryfikacja ww. oferenta była w istocie postępowaniem, które jednoznacznie wyjaśniało przedmiotowa kwestię.

Weryfikacja oferenta w miejscu udzielania świadczeń miała na celu w szczególności potwierdzenie prawdziwości danych zawartych w ofercie, poprzez sprawdzenie zasobów wykazanych w formularzu ofertowym (zgodność nr seryjnych), jak również odpowiedzi ankietowych dla których wskazano odpowiedzi twierdzące. W decyzji z dnia 4 stycznia b.r. wyjaśniono, iż wskazanie przez oferenta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.2.3.1 - Urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu udzielania świadczeń, zostało pozytywnie zweryfikowane przez zespół wizytacyjny. Organ wskazał w decyzji, iż posiadanie aparatu - diatermia, opisano w protokole z weryfikacji oferenta: "w momencie weryfikacji w sali znajdował się aparat do diatermii krótkofalowej" (k. 246 akt sprawy). Organ stwierdził, iż niezaznaczenie przez zespół wizytacyjny krzyżykiem "odhaczenie" we właściwym polu załącznika do protokołu z wizytacji nie przesądza o niespełnianiu przez oferenta: P. B. warunków wymaganych, bowiem zespół weryfikujący opisał stan faktyczny przedstawiony przez oferenta w dniu weryfikacji przede wszystkim w protokole, sporządzonym zgodnie ze wzorem określonym załącznikiem nr 25 do Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jak również powyższe jednoznacznie potwierdził w ostatniej kolumnie załącznika do protokołu. Zaznaczona tabela opisana jako załącznik nr 1 ma charakter drugorzędny i pomocniczy, mający na celu usprawnienie przeprowadzenia weryfikacji w poszczególnych obszarach. Nie można się zatem zgodzić z poglądem, iż zawarte we wspomnianym protokole stwierdzenie "w momencie weryfikacji w sali znajdował się aparat do diatermii krótkofalowej", które w pełnym zakresie koresponduje z treścią adnotacji w załączniku "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej" nie potwierdzało prawdziwości udzielonej odpowiedzi ankietowej na pytanie 1.2.3.1 i nie dokumentowało faktu weryfikacji oferenta w tym zakresie. Zarzut skarżącego w tym zakresie jest zatem, zdaniem organu, oczywiście niezasadny.

Organ stwierdził, że wbrew zarzutom skarżącego w treści decyzji z dnia 4 stycznia 2019 r. odniesiono się do zaleceń wynikających z uzasadnienia wyroku WSA w Krakowie z dnia 14 czerwca 2018 r., wyjaśniając kwestię przyznania punktacji za zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty oraz odnośnie lokalizacji urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości - diatermia w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk). Wobec treści ustaleń dokonanych przez organ przy wydawaniu skarżonej decyzji, poprzedzonych analizą materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie oraz wskazania w treści decyzji podstawy faktycznej oraz powołania obowiązujących przepisów prawa, stanowiących podstawę dokonanej oceny, stanowisko skarżącej, jakoby organ tylko pozornie zastosował się do wskazań WSA, co w istocie powoduje, iż wydając decyzję nie wykonał zaleceń Sądu, a co za tym idzie naruszył art. 153 P.P.S.A., uznać należy za niezasadne.

Wobec powyższego zarzutu, Dyrektor podkreślił, że raz jeszcze przeprowadził wszechstronną analizę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i zważył, co następuje:

Organ wskazał, iż zlokalizowanie aparatu do diatermii krótkofalowej w sali gimnastycznej, zostało potwierdzone w toku wizytacji oferenta przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. i fakt ten nie powinien podlegać dyskusji.

Odnosząc się do twierdzeń skarżącego wskazujących na lokalizację urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym, organ podkreślił, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (zał. nr 1 dla zakresu świadczeń Fizjoterapia ambulatoryjna ust. 4 Warunki dotyczące pomieszczeń pkt 2.) "diatermie krótkofalowe i mikrofalowe powinny być instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach), odpowiednio zabezpieczonych przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie". Cytowany przepis nakłada na świadczeniodawcę wymóg zainstalowania urządzania diatermii w oddzielnym pomieszczeniu albo w wydzielonej boksem części pomieszczenia, w każdym przypadku zabezpieczonych przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie. Dlatego, też instalacja diatermii krótkofalowej w sali gimnastycznej, będącej oddzielnym, zamykanym pomieszczeniem (oddzielonym od reszty w sposób trwały) zapewnia realizację zabiegów z poszanowaniem intymności oraz odpowiednio zabezpieczenie przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie. Istotnym jest bowiem fakt, iż pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości jest emitowane tylko i wyłącznie w chwili pracy urządzenia (realizacji zabiegu), stąd wskazanie jakoby inne świadczenia przy zachowaniu rozdzielności czasowej nie mogły być realizowane z uwagi na szkodliwe promieniowanie nie znajduje uzasadnienia. Dodatkowo przypomnieć, iż zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Zał. Nr 5 do Rozporządzenia Tabela nr 1, Oceniany warunek 2.1. Urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu udzielania świadczeń) warunkuje posiadanie sali gimnastycznej poza wymaganą salą kinezyterapii, bez wskazania na wyposażenie tej sali. Jednocześnie wyżej powołany przepis wskazuje tylko i wyłącznie na umiejscowienie sali gimnastycznej (w miejscu udzielania świadczeń), bez wskazania na jej wyposażenie, czy dostępności czasowej. Wobec powyższego Komisja zaakceptowała taki sposób organizacji udzielania świadczeń w rozdzielności czasowej. Dlatego też nie było powodów aby komisja konkursowa działająca w granicach ww. przepisów, określających wymogi dla zlokalizowania aparatu diatermii krótkofalowej, prowadziła dodatkowe postępowanie wyjaśniające po przeprowadzeniu wizytacji oferenta P. B. "B" Klinika [...] i potwierdzeniu w jej trakcie spełniania przez niego ww. wymogów. W tym stanie zarzut skarżącego, iż diatermia powinna być umieszczona w odrębnym pomieszczeniu, w którym nawet w rozbiciu czasowym nie powinny być wykonywane inne świadczenia medyczne nie znajduje poparcia w obowiązujących przepisach prawa.

W przedmiocie zarzutu odnośnie braku realizacji w skarżonej decyzji zaleceń Sądu w przedmiocie weryfikacji przez komisją konkursową prawdziwości odpowiedzi ankietowej, dotyczącej zapewnienia konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej organ stwierdził, że obydwie oferty złożone w postępowaniu nr [...], nie zawierały w wykazie personelu lekarza ze specjalizacją w rehabilitacji medycznej. Komisja konkursowa w odniesieniu do obu oferentów dokonała weryfikacji prawidłowości udzielonych odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.2.1.3., działając w obydwu przypadkach w trybie § 17 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy. Spełnienie powyższego warunku u oferenta P. B. "B: Klinika Fizjoterapii [...] potwierdzono w trakcie weryfikacji oferenta w miejscu udzielania świadczeń w dniu 8 sierpnia 2017 r., co uwidoczniono w protokole: "Przedstawiono dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe fizjoterapeutów oraz lekarza A. D., która oświadczyła gotowość realizacji konsultacji specjalisty rehabilitacji medycznej." (k. 245 akt sprawy). Natomiast oferent E. C., H. M., A. R., E. S., A. Ż. NZOZ A w W z uwagi na fakt, że nie był poddany weryfikacji w miejscu udzielania świadczeń został wezwany do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 1 września 2017 r.

Dyrektor podkreślił, że zgodnie z § 17 ust. 3 ww. rozporządzania: "Komisja konkursowa przeprowadza weryfikację, o której mowa w ust. 2, u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta". Dlatego, też w przypadku oferenta Oferenta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...], który nie był wcześniej świadczeniodawcą Funduszu konieczne było przeprowadzenie wizytacji, celem weryfikacji m.in. prawidłowości udzielnych odpowiedzi ankietowych. Ponieważ w przypadku oferty skarżącego, związanego wcześniej umową z NFZ, przeprowadzanie wizytacji a contrario nie było obligatoryjne to komisja konkursowa poprzestała wyłącznie na wezwaniu do wyjaśnień w trybie określonym w § 17 ust. 1 ww. rozporządzenia. Powyższe wskazuje zatem, iż nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych a przedmiotowa okoliczność w obu przypadkach została wyjaśniona przez komisję konkursową.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutu, iż Oferent P. B. udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie ankietowe nr 1.2.1.3. dotyczące zapewnienia konsultacje lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, pomimo tego, iż w swej strukturze nie posiada gabinetu lekarskiego, jak również nie wyjaśnił w jaki inny sposób miałyby być te konsultacje udzielane, Dyrektor stwierdził, że warunki konkursu ofert nie wymagały zapewnienia określonej formy konsultacji, dla świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie rehabilitacja ambulatoryjna pozostawiając w tym zakresie oferentom pełną dowolność. Aby uniknąć wątpliwości w przedmiotowej materii Oddział Wojewódzki NFZ zamieścił w dniu 3 lipca 2017 r. na stronie internetowej http://www.nfz-krakow.pl komunikat, w którym zawarto najistotniejsze informacje dotyczące prawidłowego przygotowania ofert i wskazano na sposób w jaki komisja konkursowa będzie dokonywała oceny udzielonych odpowiedzi na pytania ankietowe. Komunikat zawierał m.in. wskazanie co do pytania: "zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej. Odp. Kryterium nie wskazuje na konieczność uwzględnienie specjalisty w dziedzinie rehabilitacji w ramach osób personelu z określeniem szczegółowego harmonogramu. Na oferencie spoczywa obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Przepisy ww. rozporządzenia pozostawiły oferentowi prawo wyboru rodzaju stosunku prawnego, na podstawie którego zabezpieczy konsultacje."

Biorąc pod uwagę wymagania w tym zakresie, komisja konkursowa dokonała potwierdzenia prawidłowości udzielonej odpowiedzi przez obydwu oferentów na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, na podstawie przedłożonych oświadczeń lekarza o gotowości realizacji konsultacji. Jednocześnie wskazać należy, że pytanie w ankiecie nie wskazywało na konieczność zapewnienia gabinetu lekarskiego, co wynika ze specyfiki przedmiotowego świadczenia.

Odnosząc się do wytycznych Sądu organ wyjaśniał, że konsultacja lekarska, nie jest w tym przypadku dodatkowo finansowana - ambulatoryjną poradę lekarską w pełnym zakresie pacjent otrzymuje w danej poradni (zakres lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna), w ramach której lekarz kieruje tego pacjenta właśnie na zabiegi fizjoterapeutyczne, będące przedmiotem zaskarżonego postępowania (zakres fizjoterapia ambulatoryjna). Konsultacje medyczne udzielane zatem w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna będącego przedmiotem niniejszego postępowania, są raczej wyjątkiem niż zasadą (konsultacja lekarska po wystawionym zleceniu na zabiegi fizjoterapeutyczna ma miejsce jedynie w sytuacji, w której wykonujący zabiegi ma wątpliwości czy to co do treści zlecenia, jego zakresu, czy też np. aktualnego stanu pacjenta, stąd też przepisy cytowanego wyżej rozporządzenia umożliwiły oferentowi prawo wyboru formy zabezpieczenia konsultacji lekarskich). Organ wyjaśnił również, iż warunki dodatkowo oceniane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie kreują nowych produktów rozliczeniowych. Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, że komisja dokonała potwierdzenia prawidłowości udzielonej odpowiedzi przez obydwu oferentów na pytanie nr 1.2.1.3. Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, a oferenci nie zostali zróżnicowani w zakresie oceny zapewnienia konsultacji lekarza, gdyż w celu uznania prawidłowości udzielonych odpowiedzi zweryfikowano te same dokumenty, tj. oświadczenie lekarza o gotowości realizacji konsultacji. Wskazać również należy, że skarżący w piśmie z dnia 1 września 2017 r., został wezwany do przesłania oświadczenia lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, bez konieczności potwierdzenia posiadania gabinetu lekarskiego. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...], z uwagi na "nie spełnianie warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej", polegających na braku poręczy w toalecie dla pacjentów, braku ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe, oraz obecności urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk), organ wskazał w pierwszej kolejności, że przedmiotowa oferta spełniała warunki wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej zawarte w załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej.

W odniesieniu do wskazanych uchybień, stwierdzonych w toku wizytacji oferenta P. B. odnośnie braku poręczy w toalecie dla pacjentów, braku ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe, Dyrektor wskazał, że powyższe uchybienia zostały usunięte przez ww. oferenta po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie w § 17 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), w toku którego komisja konkursowa przyjęła wyjaśnienia ww. oferenta dotyczące wyposażenia miejsca udzielania świadczeń odnośnie poręczy w toalecie dla pacjentów, a także ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe, potwierdzone dokumentacją fotograficzną, (k.250-254). Dopuszczalność sanowania uchybień w tym trybie została aprobowana przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r.

W tej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iż oferta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, oraz że jej nieodrzucenie wskazuje na rażące naruszenie prawa przez komisję konkursową. Jak wyżej wspomniano stanowisko organu w tym zakresie podzielił WSA w Krakowie w ww. wyroku wskazując, iż uchybienia w tym zakresie były mniejszej wagi, a komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację oferenta, w trakcie której przyjęła wyjaśnienia oferenta – P. B., dotyczące wyposażenia miejsca udzielania świadczeń. Dlatego też wskazane przez skarżącego uchybienia, nie powinny skutkować odrzuceniem oferty.

Organ wskazał, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Zdaniem Dyrektora, ocena ofert, w tym oferty odwołujących się odbywała się poprzez określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste, kryteria nie uległy zmianie w toku postępowania oraz były stosowane w sposób jednakowy wobec wszystkich oferentów.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali oferty udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Dyrektor podkreślił, że sama strona skarżąca na etapie prowadzonego postępowania nie wnosiła w tej kwestii żadnych zastrzeżeń, w szczególności w formie umotywowanego protestu przewidzianego art. 153 ustawy.

Dyrektor wyjaśnił, że odniósł się do wszystkich elementów kwestionowanych przez stronę skarżącą. Zbadał wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia oraz dokonał oceny dowodów, z uwzględnieniem wszystkich twierdzeń i zarzutów strony, które we wniosku stanowią jedynie modyfikację zarzutów wcześniej postawionych w odwołaniu i nie zawierają nowych okoliczności natury merytorycznej stanowiących o naruszeniu jej interesu prawnego.

Organ podkreślił, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa w tym zakresie obowiązujących, w tym w szczególności zasady równego traktowania oferentów biorących udział w postępowaniu. Przepis art. 134 ust. 2 ustawy nakłada nadto na Fundusz obowiązek, by wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane były wszystkim świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Wszystko to służy nadrzędnemu celowi, którym jest postępowanie jawne, równe oraz transparentne, prowadzące do wyboru ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość, a także najlepszą dostępność, jak też przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, Dyrektor nie dopatrzył się naruszenia interesu prawnego strony skarżącej, nie stwierdził także w postępowaniu Komisji konkursowej naruszeń obowiązujących zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłyby - w sposób pośredni lub bezpośredni - skutkować innym rozstrzygnięciem postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, w szczególności zaś wyborem oferty strony skarżącej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie E. C., A. R., A. Ż. - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej A sc. w W zarzuciły naruszenie:

- art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, poprzez niewykonanie zaleceń zawartych w prawomocnym wyroku WSA w Krakowie z 14 czerwca 2018 r. (sygn. akt III SA/Kr 185/18),

- art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniała wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez nieodrzucenie zwycięskiej oferty pomimo stwierdzenia, iż nie spełnia ona wymaganych warunków. Dyspozycja zapisana w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest normą prawną bezwzględnie obowiązująca, co oznacza, iż nie daje ona Funduszowi uprawnienia do decydowania czy ofertę odrzucić czy też nie. W przypadku stwierdzenia przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, o których mowa art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, oferta musi być bezwzględnie odrzucona,

- art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie, z którym odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje, ponieważ oferent "B" podał w ofercie nieprawdziwe informacje, iż spełnia warunki określone w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdy faktycznie tych warunków nie spełniał, a okoliczność ta została potwierdzona w trakcie kontroli przeprowadzonej przez NFZ,

- art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którą Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i uwzględnienie w całości odwołania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na jej rzecz kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, że w przedmiocie lokalizacji urządzenia diatermia w sali gimnastycznej, w decyzji z dnia [...] 2019 r., NFZ przedstawił wyjaśnienia, z którymi nie sposób się zgodzić i które stoją w całkowitej sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Zgodzić się można z stanowiskiem organu, iż weryfikacja oferenta w miejscu udzielania świadczeń miała na celu potwierdzenie prawidłowości danych zawartych w ofercie, i w tym kontekście niewątpliwe jest, iż ta weryfikacja, wykazała, iż dane przedłożone w ofercie były nieprawidłowe. Stanowisko organu, iż odpowiedź oferenta P. B. na pytanie ankietowe 1.2.3.1 - urządzenie wytwarzające impulsowe pole wysokiej częstotliwości - w miejscu udzielania świadczeń zostało pozytywnie zweryfikowane przez zespół weryfikujący stoi w sprzeczności z cytowanym przez Sąd zapisem protokołu weryfikacji, z którego jasno wynika, iż komisja weryfikacyjna nie "odhaczyła" spełnienia powyższego warunku w kolumnie "TAK", natomiast odnotowała "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej". Całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko organu, iż "zespół weryfikujący opisuje stan faktyczny przedstawiony przez oferenta w dniu weryfikacji w odniesieniu do złożonej oferty, bez podejmowania decyzji, co do spełniania lub niespełniania warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych". Takie stanowisko pozbawia całkowicie sensu przeprowadzanej weryfikacji, w której protokole zespół weryfikacyjny ma stwierdzać czy oferent spełnia (zaznacza TAK) czy też nie spełnia (zaznacza NIE) warunki określone w ofercie. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonywania ponownej weryfikacji już dokonanej weryfikacji spełnienia warunków przez oferenta przeprowadzonej przez zespół. W decyzji nie wyjaśniono kto miałby być uprawniony do przeprowadzania takiej ponownej weryfikacji i w oparciu, o jakie kryteria taka super weryfikacja miałaby być przeprowadzana. Trudne do skomentowania jest stanowisko organu, z którego wynika, że brak "odhaczenia" spełnienia powyższego warunku w kolumnie "TAK" oznacza w istocie jednak potwierdzenie spełnienia tego warunku. Strona skarżąca podkreśliła, że nie jest jej wiadome, na jakiej podstawie można oprzeć opisaną tezę. Nie może budzić wątpliwości, iż gdyby kontrolujący chcieli uznać spełnienie warunku to w protokole zaznaczyliby odpowiedź "TAK", podobnie gdyby informacja, o tym, iż diatermia znajduje się w sali gimnastycznej nie miałaby żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku również ta informacja nie znalazłaby się w protokole kontroli.

Nie sposób również zgodzić się zdaniem strony skarżącej ze stanowiskiem NFZ, że instalacja diatermii krótkofalowej w odrębnym pomieszczeniu, jakim jest sala gimnastyczna zapewnia realizację zabiegu z poszanowaniem intymności pacjenta, a jednocześnie przy zachowaniu rozdzielności czasowej zabiegów nie powoduje wystąpienia ewentualnych negatywnych skutków promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie, z uwagi na pozostawanie w sali gimnastycznej tylko i wyłącznie pacjenta, któremu w danym momencie jest aplikowany zabieg.

Przedstawione powyżej stanowisko NFZ pomija jedną bardzo istotną okoliczność, wynikającą zarówno z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jak i materiałów konkursowych NFZ, iż obowiązek instalacji diatermii krótkofalowej w odrębnym pomieszczeniu nie wynika jedynie z konieczności zapewnienia poszanowania intymności pacjentów ale przede wszystkim z negatywnych skutków promieniowania elektromagnetycznego na pacjentów. W ocenie skarżącej, NFZ w żaden sposób nie wykazał, iż przebywanie pacjentów w sali w której udzielane są lub były udzielane świadczenia diatermii krótkofalowej nie ma negatywnego wpływu na zdrowie tych pacjentów. Należy zwrócić uwagę, iż informacja o rozdzielności czasowej pracy poradni diatermii krótkofalowej i sali gimnastycznej jest wyłącznym stanowiskiem NFZ, gdyż oferent takiej koncepcji pracy nie przedstawił, nie składał w tym przedmiocie również żadnych wyjaśnień.

Strona skarżąca podkreśliła, że NFZ słusznie wskazuje, iż pomieszczenie, w którym zostaje umieszczona diatermia krótkofalowa powinno być oddzielone od innych pomieszczeń, zdaje się przy tym jednak zapominać, iż w przedmiotowej sprawie pomieszczenie to było oddzielone od innych, z wyjątkiem sali gimnastycznej, z którą tworzyło jedne pomieszczenie.

Skarżąca zgodziła się z kontrolującymi, iż praktyka wykorzystywania jednego pomieszczenia/gabinetu przy zachowaniu rozdzielności czasowej zabiegów jest powszechną praktyką stosowaną przez świadczeniodawców realizujących umowy i to nie tylko w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, nie może jednak taka praktyka dotyczyć pomieszczeń, co do których w warunkach konkursu wyraźnie zastrzeżono, iż mają one stanowić odrębne pomieszczenia. Taka sytuacja jest możliwa co do pomieszczeń dla których w warunkach konkursu nie zastrzeżono, iż mają one stanowić odrębne pomieszczenie.

Niezależnie od faktu, że zdaniem strony skarżącej nie sposób się zgodzić, iż w świetle obowiązującego prawa diatermia powinna być umieszczona w odrębnym pomieszczeniu, w którym nawet w rozbiciu czasowym nie powinny być wykonywane inne świadczenia medyczne, to należy zwrócić uwagę, iż "B" w toku postępowania nie informował komisji, iż zamierza pomieszczenie sali gimnastycznej, w którym znajdowała się diatermia wykorzystywać zamiennie. W aktach postępowania nie ma takich wyjaśnień. "B" nie informował również komisji, że istnieje możliwość przenoszenia diatermii do innego pomieszczenia na czas udzielania świadczeń w sali gimnastycznej, która zgodnie z warunkami konkursu powinna stanowić odrębne pomieszczenie i za którą "B" również otrzymało dodatkowe punkty. Brak jest informacji czy "B" dysponował pomieszczeniem, do którego diatermia mogłaby być przenoszona.

W tym kontekście skarżąca wskazała stanowisko Sądu przedstawione w uzasadnieniu wyroku, iż "w tym zakresie z oferentem który wygrał konkurs nie przeprowadzono żadnego postępowania wyjaśniającego" i podkreśliła, że w niniejszej decyzji również nie przedstawiono dowodów, iż przedmiotowa kwestia została wyjaśniona z oferentem. Powyższe nie może budzić żadnych wątpliwości, iż w tym zakresie organ nie wykonał zaleceń Sądu.

Ponadto strona skarżąca wskazała, że rozstrzygnięcie konkursu zostało dokonane z rażącym naruszeniem przepisów prawa, gdyż oferta "B" Klinika Fizjoterapii [...], powinna ulec odrzuceniu (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). W trakcie przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. weryfikacji wykazano, iż pomieszczenia, w których oferent zamierza udzielać świadczeń zdrowotnych nie spełniają wymagań określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (zwane dalej "rozporządzeniem koszykowym"), jak również rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie wymagań sanitarnych"). W toku postępowania konkursowego komisja przeprowadziła kontrolę "B" jako nowego oferenta. Przeprowadzając kontrolę komisja dokonała w szczególności sprawdzenia: wyposażenia w sprzęt niezbędny do przeprowadzenia procesu diagnostycznoterapeutycznego w danym zakresie, pomieszczeń niezbędnych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej z oceną warunków sanitarno-higienicznych, spełnienia wymogów w zakresie zapewnienia dostępu miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Kontrola wykazała m. in.: 1/ brak poręczy w toalecie dla pacjentów, 2/ brak ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe, a także 3/ obecność urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk).

Obecność urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk), stanowi naruszenie wymagań określonych w zapisach "rozporządzenia w sprawie wymagań sanitarnych". Zgodnie z załącznikiem nr 6 do "rozporządzenia w sprawie wymagań sanitarnych", szczegółowe wymagania, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia zakładu rehabilitacji leczniczej (pkt 4) - diatermie krótkofalowe i mikrofalowe oraz urządzenia do laseroterapii są instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach) zgodnie z Polskimi Normami. Nie może budzić żadnych wątpliwości, że wszystkie świadczenia medyczne powinny być udzielane w warunkach gwarantujących pacjentowi poszanowanie jego intymności, w przypadku pomieszczeń, w których wykorzystywane są urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości obowiązek ich umieszczania w oddzielnych pomieszczeniach związany jest z ochroną pacjentów i personelu medycznego przed promieniowaniem. Nie można wykluczyć, że w trakcie awarii urządzenia może ono emitować szkodliwe promieniowanie również w okresach nie udzielania świadczeń zdrowotnych co mogłoby narazić zdrowie pacjentów korzystających wtedy z świadczeń medycznych na sali gimnastycznej.

Nie może budzić żadnej wątpliwości, zdaniem skarżącej, że stwierdzając wskazane powyżej uchybienia komisja musiała odrzucić ofertę, przepisy nie dawały jej bowiem uprawnienia do swobodnej oceny, które uchybienia muszą, a które nie muszą stanowić podstawy odrzucenia oferty. Komisja stwierdzając uchybienia wykazane w trakcie kontroli w dniu 8 sierpnia 2017 r. powinna bezwzględnie odrzucić ofertę, w oparciu o art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy jako niespełniającą wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Strona skarżąca wskazała również, że "B" udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie ankietowej 1.2.1.3. zapewnia konsultacje lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, za co otrzymał 4, 000 pkt pomimo tego, że w swej strukturze nie posiada gabinetu lekarskiego. Nie wyjaśnił również, w jaki inny sposób miałyby być te konsultacje udzielane. Brak gabinetu lekarskiego - konsultacje lekarskie - niezależnie od uchybień ujawnionych w trakcie kontroli, skarżąca wskazała, iż oferent "B" wykazał w ofercie - konsultacje lekarskie. Nie posiada jednak w swej strukturze gabinetu lekarskiego, co uniemożliwia przeprowadzenie konsultacji lekarskich. Stanowi to naruszenie zapisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą zgodnie, z którym świadczenia lekarskie powinny być udzielane jedynie w pomieszczeniach spełniający wymagania określone przepisami prawa. Zgodnie z § 14 ust. 3 "rozporządzenia w sprawie wymagań sanitarnych" - dopuszcza się lokalizowanie pomieszczenia, w którym jest wykonywana praktyka zawodowa w lokalu mieszkalnym, pod warunkiem zapewnienia wyodrębnienia tego pomieszczenia od pomieszczeń innych użytkowników lokalu.

Strona skarżąca podkreśliła, że niewybranie jej oferty we wskazanym powyżej postępowaniu konkursowym uniemożliwiło zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie objętym ww. postępowaniem, co w sposób oczywisty naruszyło jej interes prawny. Rozstrzygnięcie konkursu zostało dokonane z rażącym naruszeniem przepisów prawa, gdyż oferta "B" Klinika Fizjoterapii [...], powinna ulec odrzuceniu (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy - odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dyspozycja zapisana w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest normą prawną bezwzględnie obowiązująca, co oznacza, iż nie daje ona Funduszowi uprawnienia do decydowania czy ofertę odrzucić czy też nie. W przypadku stwierdzenia przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, o których mowa art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, oferta musi być bezwzględnie odrzucona. Fundusz może wzywać oferenta do uzupełnienia ofert jedynie, w sytuacjach określonych w ust. 3 cytowanego przepisu, tj. w przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne Powyższy przepis w żaden sposób nie uprawniał NFZ do wzywania i zobowiązywania oferenta "B" do dostosowywania warunków udzielania świadczeń do przepisów obowiązującego prawa oraz szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Tymczasem, w trakcie przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. kontroli NFZ wykazano, iż pomieszczenia, w których oferent zamierza udzielać świadczeń zdrowotnych nie spełniają wymagań określonych w przepisach: - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (zwane dalej "rozporządzeniem koszykowym"), jak również: - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie wymagań sanitarnych").

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo wskazał, odnosząc się do zarzutu niezastosowania się do oceny prawnej i wytycznych wynikających z wyroku WSA z dnia 14 czerwca 2018 r., iż w obu decyzjach wydanych po uprawomocnieniu się ww. wyroku wyjaśnił podnoszone przez odwołującego się kwestie. WSA w Krakowie wskazał, że organ nie odniósł się wyraźnie w swych decyzjach do przyczyn nieuwzględnienia zarzutów odwołujących, w związku z czym naruszył przepisy postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80, a także 107 § kpa. Sąd zatem uchylił decyzje na tej podstawie, iż organ nie wyjaśnił w wystarczającym stopniu wszystkich okoliczności. Sąd nie sformułował przy tym merytorycznej, prawnej oceny, czego zresztą uczynić nie mógł, wskazując na braki w ustaleniach faktycznych przyjętych przez organ. Skarżące stawiając zarzut niezastosowania się przez organ do wytycznych, kwestionują de facto dokonaną ocenę spełnienia warunku przez oferenta, a nie brak odniesienia się organu do postawionych zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 3 § 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art. 145 § 1 P.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu, tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 P.p.s.a. sąd nie są związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze powyższe przepisy, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r. Sąd wskazał na mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisy ustawy o świadczeniach oraz przepisy wykonawcze. Wskazał przede wszystkim na podstawową zasadę wynikającą z art. 134 ustawy o świadczeniach nakazującą równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i zgodnie z przytoczonymi wyżej wskazówkami polecił ponowne rozpoznanie sprawy.

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 153 P.p.s.a. stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. Poczynione bowiem w skardze rozważania w tym zakresie stanowią argumentację, która prezentuje odmienną ocenę prawną poczynionych ustaleń i są w istocie polemiką nie z prawidłowymi ustaleniami faktycznymi Sądu I instancji, które obecnie nie budzą już wątpliwości ale z wykładnią prawa, a w związku z tym z oceną prawną ustalonych i przedstawionych faktów.

Zdaniem Sądu, po ponownym rozpoznaniu sprawy, organ prawidłowo odczytując wyrok WSA z dnia 14 czerwca 2018 r. zastosował się do jego poleceń i skupił się na zbadaniu dwóch niewyjaśnionych dostatecznie kwestii, tj. przyznania punktów za zapewnienie konsultacji lekarskich oraz zlokalizowania urządzenia diatermii krótkofalowej. Co do pozostałych zarzutów (brak poręczy w toalecie dla pacjentów, brak ścianek dzielących poszczególne miejsca zabiegowe) mających, zdaniem skarżących, skutkować odrzuceniem skargi, organ prawidłowo przyjął, że Sąd po to wyraził swoją ocenę w omawianym zakresie w wyroku z 14 czerwca 2018 r, by przy ponownym rozpoznawaniu sprawy zakres tej oceny nie był już przedmiotem rozpoznania. Naruszenie bowiem zasady związania oceną prawną stanowi kwalifikowaną wadę skutkującą stwierdzeniem nieważności decyzji w nowym postępowaniu.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, jak już wyżej wspomniano, że ustalenia faktyczne dokonane przez organ ponownie rozpoznający sprawę, obszernie przytoczone w części historycznej uzasadnienia, są wyczerpujące. Mają one potwierdzenie w materiale dowodowym, zgromadzonym w aktach przedmiotowej sprawy. Zostały one przedstawione w uzasadnieniach decyzji obydwóch instancji, stąd Sąd nie znalazł podstaw do ich kwestionowania, czy zarzucenia naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 kpa.

Sąd podzielił także ocenę prawną organu co do braku naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach przy przyznaniu punktów za zapewnienie konsultacji lekarskiej ponieważ w postępowaniu konkursowym zapewniono obu świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej równe traktowanie w tym zakresie. Oferent P. B. już do złożonej oferty przedłożył oświadczenie lekarza o zapewnieniu udzielania konsultacji lekarskich (k. 238 akt adm.) – nie było więc potrzeby wzywania go do składania takiego oświadczenia, jak w przypadku drugiego oferenta. Ponadto obydwa takie oświadczenia zostały zweryfikowane, z tym że u oferenta P. B. uczyniono to podczas obowiązkowej weryfikacji w miejscu udzielenia świadczeń. Organ prawidłowo i wyczerpująco wyjaśnił także, że przyznanie punktów za zapewnienie udzielania konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej nie zostało w warunkach konkursowych uzależnione od tego, aby w swej strukturze oferent posiadał gabinet lekarski.

Spór pomiędzy skarżącą spółką a organem, jak stwierdził WSA w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sprowadzał się do tego, czy oferent, który wygrał konkurs, takie konsultacje w rzeczywistości jest w stanie zapewnić zgodnie z udzieloną odpowiedzią. Z analizy dokumentacji konkursowej znajdującej się w aktach wynika natomiast, że załączone do oferty oświadczenie lekarza specjalisty o zapewnieniu konsultacji w dziedzinie rehabilitacji medycznej pozytywnie zweryfikowano na miejscu, co uwidoczniono w protokole "Przedstawiono dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe fizjoterapeutów oraz lekarza A. D., która oświadczyła gotowość realizacji konsultacji specjalisty rehabilitacji medycznej."

Odnośnie drugiej zaleconej do wyjaśnienia przez Sąd kwestii - lokalizacji urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk) bezsporne było i jest, że:

- w części opisowej "Wyniku weryfikacji oferenta" przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. stwierdzono, że w sali gimnastycznej znajduje się aparat do diatermii krótkofalowej, następnie w załączniku nr 1 stanowiącym integralną część weryfikacji w rubryce "Warunki dotyczące pomieszczeń – wymagalne (diatermie krótkofalowe i mikrofalowe (o ile są realizowane) powinny być instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach), odpowiednio zabezpieczonych przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie, komisja weryfikacyjna nie "odhaczyła" spełnienia powyższego warunku w kolumnie "TAK", natomiast odnotowała "w chwili weryfikacji diatermia znajdowała się w sali gimnastycznej".

- w tym zakresie z oferentem, który wygrał konkurs nie przeprowadzono żadnego postępowania wyjaśniającego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez ofertę konkurencyjną wymaganych warunków określonych w przepisach prawa co do lokalizacji ww. urządzenia, organ stwierdził, że takie umiejscowienie aparatu w żaden sposób nie koliduje z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) ponieważ instalacja diatermii krótkofalowej w odrębnym pomieszczeniu, jakim jest sala gimnastycznej zapewnia realizację zabiegu z poszanowaniem intymności i jednocześnie przy zachowaniu rozdzielności czasowej zabiegów nie powoduje wystąpienia ewentualnych negatywnych skutków promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie, z uwagi na pozostawanie w sali gimnastycznej tylko i wyłącznie pacjenta, któremu w danym momencie jest aplikowany zabieg. Ponadto sala gimnastyczna nie stanowi wymaganego pomieszczenia zgodnie z ww. rozporządzeniem - w odróżnieniu od sali kinezyterapii, jednocześnie przepisy wskazują tylko i wyłącznie na umiejscowienie sali gimnastycznej (w miejscu udzielania świadczeń), bez wskazania na jej wyposażenie, czy dostępności czasowej. Ponieważ Komisja przyjęła taki sposób organizacji udzielania świadczeń z zachowaniem rozdzielności czasowej, to nie żądała wyjaśnień od oferenta.

Zdaniem Sądu, dokonując akceptacji wyżej przedstawionej organizacji udzielania świadczeń, a przede wszystkim przydzielając punkty i za oddzielną salę gimnastyczną i za urządzenie diatermii krótkofalowej, które zgodnie z wymogami zał. nr 1 dla zakresu świadczeń Fizjoterapia ambulatoryjna ust. 4 Warunki dotyczące pomieszczeń pkt 2) rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz.U.2018.465) musi znajdować się w oddzielnym pomieszczeniu, organ, a wcześniej komisja konkursowa, naruszyły przepisy art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz wymogi ww. rozporządzenia. Zgodnie z tym ostatnim - diatermie krótkofalowe i mikrofalowe powinny być instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach), odpowiednio zabezpieczonych przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie. Z kolei zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U.2016.1372) w załączniku Nr 5 do Rozporządzenia Tabela nr 1, 2. sala gimnastyczna musi stanowić odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń, podobnie jak np. wymieniona w poz. 2.6 przebieralnia dla świadczeniobiorców stanowiąca odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń. Przyznanie trzech punktów nie jest uzależnione od wyposażenia sali gimnastycznej, ale wymaga dla niej "odrębnego pomieszczenia".

Zadaniem komisji konkursowej przeprowadzającej weryfikację u oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, było zatem nie tylko potwierdzenie posiadania urządzenia diatermii (zgodność nr seryjnych) ale potwierdzenie, że znajduje się ono, zgodnie z wymogami prawa, w oddzielnym pomieszczeniu (boksie), odpowiednio zabezpieczonym przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na otoczenie.

Skoro przepisy prawa wymagają dla niektórych pomieszczeń (sala gimnastyczna, sala kinezyterapii, gabinet masażu, przebieralnia), czy urządzeń (diatermie krótkofalowe i mikrofalowe) odrębności, czy oddzielności, to nie chodzi o "rozdzielność czasową" ale oddzielność miejsca (pomieszczenia).

Dlatego ocena wskazanej przez oferenta P. B. "B" Klinika Fizjoterapii [...] odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.2.3.1 - Urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości – w miejscu udzielania świadczeń, zostało błędnie pozytywnie zweryfikowane. Posiadanie aparatu diatermii w sali gimnastycznej nie stanowi o spełnianiu przez oferenta warunków wymaganych rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej.

Oferent winien otrzymać albo 3 pkt za oddzielne pomieszczenie przeznaczone na salę gimnastyczną albo 3 pkt za urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości – w miejscu udzielania świadczeń, znajdujące się w oddzielnym pomieszczeniu. Nieprawidłowe było zatem przyznanie 6 pkt za jedno pomieszczenie przeznaczone do dwojakiego wykorzystywania "w rozdzielności czasowej". Gdyby przyjąć, że sposób "rozdzielności czasowej" jest prawidłowy, to oznaczałoby, że każde pomieszczenie, co do którego przepisy prawa wymagają "oddzielności", "odrębności" mogą być wykorzystane w różny sposób, byle w "rozdzielności czasowej". Takiej wykładni ww. przepisów Sąd nie akceptuje, przyznając rację stronie skarżącej, że diatermia krótkofalowa powinna być umieszczona w odrębnym pomieszczeniu, w którym nawet w rozbiciu czasowym nie powinny być wykonywane inne świadczenia medyczne.

Obecność urządzenia wytwarzającego pole wysokiej częstotliwości w miejscu niedozwolonym (bliskość innych stanowisk), stanowiło także naruszenie wymagań określonych w zapisach załącznika nr 6 (pkt 4) do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą, szczegółowe wymagania, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia zakładu rehabilitacji leczniczej (Dz.U.2012.739), zgodnie z którymi diatermie krótkofalowe i mikrofalowe oraz urządzenia do laseroterapii są instalowane w oddzielnych pomieszczeniach (boksach) zgodnie z Polskimi Normami.

Skoro zatem, jak wynika z dokumentacji konkursowej, obie oferty uzyskały taką samą łączną ilość punktów, czyli 57,762 i w związku z tym do zawarcia umowy wybrano ofertę, która uzyskała więcej punktów za jakość, tj. ofertę P. B., to przyznanie tej ostatniej ofercie podwójnej ilości punków, tzn. i za oddzielną salę gimnastyczną i za oddzielne pomieszczenie dla urządzenia diatermii krótkofalowej, które stanowiła ta sama sala gimnastyczna, stanowiło naruszenie ww. przepisów prawa materialnego i zasady równego traktowania stron, które miało istotny wpływ na wynik konkursu. Naruszenia te spowodowały tym samym uszczerbek w interesie prawnym skarżących, mając wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie usług. Tak jak już stwierdził WSA w wyroku z 14 czerwca 2018 r., nie można bowiem wykluczyć, że skarżące miałyby szanse na zawarcie umowy, których to szans, na skutek nieprawidłowego działania komisji konkursowej, zostały pozbawione, co bezsprzecznie stanowi o wystąpieniu uszczerbku w ich interesie prawnym. Niewybranie ich oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym uniemożliwiło zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie objętym ww. postępowaniem, co w sposób oczywisty naruszyło ich interes prawny.

Podsumowując, organ zebrał i rozważył cały materiał dowodowy, odniósł się do argumentów odwołującej się strony i wykonał zalecenia Sądu zawarte w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r. gdyż nie pozostawił poza swoimi rozważaniami argumentów podnoszonych przez stronę skarżącą, ale dokonał nieprawidłowej wykładni ww. przepisów prawa, co miało bezpośredni wpływ na wynik konkursu.

Sąd nie podzielił zatem dokonanej przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oceny, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa oraz z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wobec powyższego orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a P.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.