Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 146/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.89 ust. 1 pkt 2,, ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 października 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 360/19 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 11 lutego 2019 r. nr 3201-IOA.4246.246.2018.5.AN w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 24 października 2019 r., sygn. akt II SA/Sz 360/19, oddalił skargę P. B. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (dalej: organ II instancji) z dnia 11 lutego 2019 r. nr 3201-IOA.4246.246.2018.5.AN w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach w kwocie 84.000 zł.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celnego - Skarbowego w Szczecinie (dalej: organ I instancji) z dnia 8 listopada 2018 r. nr 428000-COP- 3.4246.77.2017.20.MK, na podstawie której wymierzono skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na 7 automatach: dwóch bez nazwy i numeru, Black Horse nr 333BH, Black HORSE bez numeru, Hot Spot Admiral bez numeru, Apollo Soft nr AO2TR0001688, Hot Spot Admiral bez numerów, poza kasynem gry, w wysokości 84.000 zł, w lokalu "L.", ul. K. w S..

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w trakcie kontroli lokalu w dniu 9 września 2016 r. stwierdzono siedem sztuk ww. automatów do gier hazardowych, włączonych do sieci i na każdym były wyświetlone gry. W wyniku oględzin automatów ustalono, że w ich wnętrzu znajdowała się gotówka - łącznie 3.566 zł (poza gotówką, którą funkcjonariusze zakredytowali automaty w celu przeprowadzenia eksperymentu). Dodatkowo w trakcie przeszukania lokalu ujawniono kasetkę z gotówką w kwocie 1.715 zł przeznaczoną na wypłaty wygranych. Powyższe okoliczności dały podstawy do twierdzenia, że w dniu 9 września 2016 r. w ww. lokalu urządzane były gry na automatach, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz. 471, ze zm.; zwana dalej: u.g.h). Gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniały określone w art. 2 ust. 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu, wyniki gier prowadzonych na ww. automatach były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Zdaniem organu z akt sprawy wynikało, że właściciel skontrolowanego lokalu – S. S. - w dniu 1 maja 2014 r. zawarł ze skarżącym umowę najmu 30% z 89 m2 powierzchni ww. lokalu. Z tytułu tej umowy skarżący został zobowiązany do zapłaty czynszu w kwocie 700 zł netto. Dodatkowo zgodnie z § 4 ww. umowy, ponosił koszty związane z eksploatacją lokalu (media): c.o. i zużycie wody, zużycie energii elektrycznej i wywóz nieczystości, koszty zarządu. Z końcem sierpnia 2016 r. umowa ze skarżącym została rozwiązana i w dniu 01.09.2016 r. S.S. zawarł umowę najmu z S.P.. W ocenie organu odwoławczego, podejmowane przez skarżącego czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat, w czasie, w którym w lokalu ujawnione zostały przedmiotowe automaty, dały podstawy do twierdzenia, że rzeczywistym najemcą lokalu w dniu 9 września 2016 r. zgodnie z umową najmu z dnia 1 maja 2014 r. pozostawał skarżący. Odnośnie do właściciela, który zgłosił się do czterech automatów zatrzymanych w dniu 9 września 2016 r. w lokalu, organ wskazał, że był nim K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. K. M.. W związku z podejrzeniem urządzania gier na automatach poza kasynem gry ww. materiały zostały przekazane do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Organ wezwał osobę obsługującą automaty w dniu 9 września 2016 r. w lokalu L. do wskazania pracodawcy i ewentualnego nadesłania dokumentów potwierdzających świadczenie pracy. Organ wezwał także ENEA S.A. do udzielenia informacji na temat osoby, która zawarła umowę na dostawę energii elektrycznej do lokalu, w którym ujawnione zostały ww. automaty. W odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 6 października 2016 r. Enea S.A. poinformowała, że odbiorcą energii elektrycznej jest skarżący.

Po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, postanowieniem z dnia 8 listopada 2016r. organ I instancji włączył do akt sprawy ww. dokumenty sporządzone w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu 9 września 2016 r., pozyskaną w postępowaniu karnym skarbowym umowę najmu ww. lokalu z dnia 1 maja 2014 r. oraz umowę najmu z dnia 1 września 2016 r.

W dniu 22 listopada 2016 r. organ powołał z urzędu biegłego sądowego W. L. w celu wydania opinii z badania automatu Apollo Soft nr AO2TR0001688, który był zablokowany w dniu 9 września 2016 r. Opinia z dnia 5 grudnia 2016 r. została przekazana organowi w dniu 6 grudnia 2016 r.

Ponadto organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy ze sprawy karnej skarbowej sygn. akt RKS 794/16/JP oraz dokumenty ze sprawy administracyjnej (dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach ujawnionych w wyniku czynności procesowych z dnia 27 października 2016 r.), szczegółowo opisane w decyzji organu.

W ocenie organu, z materiału dowodowego sprawy wynika, że na dzień ujawnienia automatów skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu L. w Szczecinie. Podejmowane przez skarżącego czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat w czasie, w którym w lokalu ujawnione zostały przedmiotowe automaty, dały podstawy do twierdzenia, że rzeczywistym najemcą lokalu w dniu 9 września 2016 r. zgodnie z umową najmu z dnia 1 maja 2014 r. pozostawał skarżący. O pozornym charakterze umowy najmu lokalu z dnia 1 września 2016 r. z S. P. świadczyły informacje pozyskane przez organ I instancji z urzędu skarbowego w piśmie z dnia 10 maja 2018r., z którego wynikało, że w okresie wrzesień - październik 2016 r. z tytułu wynajmu lokalu objętego umową z dnia 1 września 2016 r. właściciel lokalu nie wystawiał faktur, gdyż zgodnie z aneksem z dnia 30 września 2016 r. w okresie pierwszych trzech miesięcy od dnia zawarcia umowy najemca czyli S.P. został zwolniony z ponoszenia opłat, a w zamian został zobowiązany odnowić przedmiotowy lokal we własnym zakresie. Ponadto z dniem 30 listopada 2016r. umowa najmu z dnia 1 września 2016 r. została rozwiązana na mocy porozumienia stron.

Wobec tego, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na stwierdzenie, że skarżący w wynajmowanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej lokalu podejmował szereg zorganizowanych czynności, wskazujących na jego zaangażowanie w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ był uprawniony do nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę do WSA w Szczecinie, w której domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji.

WSA w Szczecinie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę, stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, m.in. w postaci oględzin i eksperymentu oraz protokołu kontroli i opinii biegłego potwierdził losowy oraz komercyjny charakter gier urządzanych na spornych automatach ujawnionych podczas kontroli w należącym do skarżącego lokalu, w którym urządzał on gry hazardowe.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący domagał się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (zwanej dalej: o.p.) poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, zaś wszelkie twierdzenia Sądu w tym zakresie są pozbawione podstawy dowodowej,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 197 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającą wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, co potwierdza pozostały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zatem nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zarządzeniem z dnia 10 lutego 2023 r. sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpatrywanym przypadku skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, że zarzuty skargi kasacyjnej są powieleniem zarzutów skargi wniesionej do Sądu pierwszej instancji, do których Wojewódzki Sąd Administracyjny odniósł się w sposób wyczerpujący, uznając słusznie, że nie są one zasadne. Podobną ocenę w odniesieniu do zarzutów kasacyjnych wyraża Naczelny Sąd Administracyjny.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty procesowe, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120).

Zgodnie z art. 120 o.p. organy podatkowe działają na podstawie prawa. Z art. 121 § 1 i 2 o.p. wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, które zobowiązane są udzielać w tym postępowaniu niezbędnych informacji i wyjaśnień. Z kolei art. 187 § 1 o.p. przewiduje, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi gwarancję realizacji naczelnej zasady postępowania podatkowego - zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 o.p. i zarazem wyznacza granicę obowiązków organu podatkowego w tym postępowaniu. Jego realizacji służy m. in. art. 180 § 1 o.p. i stanowiący jego uzupełnienie art. 181 o.p., z których wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zebrane według powyższych reguł dowody organ podatkowy ocenia w kontekście całokształtu zebranego materiału dowodowego, pod kątem ustalenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 o.p.), a zgodnie z art. 190 o.p. o przeprowadzeniu dowodu organ ma obowiązek zawiadomić stronę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia tych przepisów Ordynacji podatkowej.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje, że były to gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i urządzano je poza kasynem.

W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 o.p. i konkretyzującego tę zasadę art. 187 § 1 o.p., na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak o obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin, jak i przeprowadzonego eksperymentu. Na ich podstawie bezsprzecznie ustalono, że zasady gier prowadzonych na zatrzymanych automatach nie zależą od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, lecz mają charakter losowy. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie ma już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Do stwierdzenia tego faktu nie były potrzebne wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki. Z tych też względów nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 197 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu teorii gier i probabilistyki.

W myśl art. 180 § 1 o.p. w celu wykazania okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie budzi zatem również wątpliwości zgodność z prawem dopuszczenia materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej jako dowodu w rozpoznawanej sprawie. Art. 197 § 1 o.p. przewiduje, że w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 o.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 o.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 o.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy. W konsekwencji także w takim przypadku zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono - stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 o.p. - nie jest zasadny.

Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma również w tej sprawie prawidłowe odkodowanie określenia "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, że skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automatach.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por m.in wyrok NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Trafne jest też stanowisko Sądu pierwszej instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem stwierdzonych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA prawidłowo uznał za zgodne z prawem ustalenia faktyczne organów w zakresie stwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Na podstawie monitoringu oraz protokołu oględzin - uzyskanych w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - prawidłowo ustalono fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami. Podkreślenia przy tym wymaga, że tych ustaleń faktycznych skarga kasacyjna nie kwestionuje. Powyższe fakty, w zestawieniu z wysokością czynszu uiszczanego przez skarżącego oraz wysokością czynszu uzyskiwanego przez skarżącego, przy braku prowadzenia w lokalu działalności innej niż urządzanie gier, w pełni uzasadniały pogląd, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Zasadnie zatem przyjął Sąd pierwszej instancji, że w świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których także w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym.

W skardze kasacyjne nie zakwestionowano także skutecznie prawidłowości oceny statusu skarżącego jako urządzającego gry w kontekście przeprowadzonego przez organ dowodu z przesłuchania świadka S. P., który zeznał, że osobiście podpisał umowę najmu z właścicielem z dnia 1 września 2016 r., ale nie rozpoznał właściciela po okazaniu mu tablicy z wizerunkami czterech mężczyzn, nie miał wiedzy czy w budynku jest monitoring, a stroną umowy na wywóz śmieci i dostawę energii oraz monitoring był nadal skarżący.

Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA trafna była dokonana przez WSA ocena, że zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie z określoną w art. 191 o.p. swobodą w ocenie dowodów – organ poddał prawidłowej ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

Oceniając prawidłowość przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego należy nadto mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności faktyczne zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.

Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu oraz co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Mając powyższe na uwadze, należy uznać za chybione sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego należy na wstępie wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Wobec tego za nieusprawiedliwiony uznać należy zarzut podniesiony w punkcie 2a petitum skargi kasacyjnej.

W świetle ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.s.g. (punkt 2b petitum skargi kasacyjnej). Zasadnie w tej sprawie przyjęto, że gry na spornych automatach miały charakter komercyjny, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty. Tej okoliczności faktycznej skarżący skutecznie w tej sprawie nie zakwestionował.

W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje także zarzut sformułowany w punkcie 2c petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych stanowią odrębne reżimy odpowiedzialności. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest za zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi szeroko pojęta prewencja. Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 209 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, w wysokości miarkowanej przez Sąd zgodnie z dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę zmniejszony nakład pracy pełnomocnika organu w tej sprawie spowodowany tym, że skarżący wniósł do NSA kilka skarg kasacyjnych o analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Powtarzalność spraw spowodowała mniejszy nakład pracy pełnomocnika organu, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.