Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1009/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 141 § 4;
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36;
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 24 ust. 1 i ust. 5;
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 40 ust. 1, art. 40 pkt 7 i pkt 7a;
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Joanna Salachna Sędzia del. WSA Marek Leszczyński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 lutego 2022 r. sygn. akt III SA/Łd 821/21 w sprawie ze skargi Gminy Cz. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 czerwca 2021 r. nr 6/RP/2021 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Cz. na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 23 lutego 2022 r., sygn. akt III SA/Łd 821/21, oddalił skargę Gminy Cz. (dalej: skarżąca, Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd, organ) z dnia 29 czerwca 2021 r., nr 6/RP/2021, w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 i 2 oraz art. 176 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329; dalej: p.p.s.a.) – wywiodła Gmina, zaskarżając wyrok w całości, a na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na:

a) nierozpoznaniu wszystkich zarzutów powołanych w skardze oraz brak odniesienia w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku do zarzutu skarżącego dotyczącego oznaczenia wadliwej podstawy odstąpienia przez organ od naliczenia korekty finansowej w mniejszej wysokości, tj. 5% i przyjęcia jako podstawę braku możliwości dokonania takiej czynności Decyzję C (2019) 3452 Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. (Taryfikator KE), a także uznanie za wiążące w tej kwestii stanowisko wyrażone w piśmie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 9 stycznia 2020 r., podczas gdy:

a. zapisy wyżej wskazanej Decyzji Komisji Europejskiej na czas przeprowadzenia kontroli, tj. w dniach 13-15 maja 2020 r. nie były przeniesione do brzmienia polskiego rozporządzenia,

b. rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w chwili przeprowadzenia kontroli zwieńczonej wydaniem informacji pokontrolnej, obowiązywało w brzmieniu dopuszczającym obniżenie wartości naliczonej korekty do poziomu 5%,

c. rozporządzenie Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, nie znajduje zastosowania do ustalenia wartości korekt finansowych oraz pomniejszeń dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia zmieniającego, co w konsekwencji, wobec braku rozpoznania przez Sąd I instancji wskazanego zarzutu, doprowadziło do braku uchylenia decyzji nakazującej zwrot dofinansowania ewentualnie zmiany wysokości naliczonej korekty, pomimo wydania jej w oparciu o inne przepisy niż obowiązujące w chwili wydania informacji pokontrolnych i stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości,

b) wadliwym ustaleniu przez Sąd I instancji stanowiska organu w zakresie wskazanego w uzasadnieniu braku możliwości obniżenia nałożonej korekty do poziomu 5% uznając, że stanowisko to wynika z oceny wagi i charakteru nieprawidłowości co sprzeczne jest z stanowiskiem organu zawartym w zaskarżonej decyzji, z którego wynika, że organ brak podstawy w zastosowaniu obniżonej stawki korekty upatruje w regulacji przejętej przez Komisję Europejską Decyzji C (2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. oraz stanowisku Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej wyrażonym w piśmie z dnia 9 stycznia 2020 r. co w konsekwencji doprowadziło do przypisania organowi stanowiska przez niego niezajętego, modyfikacji treści wydanej decyzji nakazującej zwrot kwoty dofinansowania przy jednoczesnym utrzymaniu jej w mocy w dotychczasowym brzmieniu,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie ogólne) oraz art. 24 ust. 1 oraz 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa), poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że brak umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów przy jednoczesnym braku wykazania w logiczny sposób wpływu braków informacyjnych ogłoszenia na krąg potencjalnych oferentów, a tym samym ustaleniu przez Sąd I instancji, że wykładnia poczyniona przez organ była prawidłowo, podczas gdy wskazane zaniechanie skarżącego nie stanowi nieprawidłowości z uwagi na okoliczności, że:

a. nie miało ani nie mogło mieć szkodliwego wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem,

b. brak było chociażby hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej,

c. nie miało ono wpływu na ilość ofert złożonych w toku postępowania, nie stanowiło przesłanki zniechęcającej oferentów do złożenia oferty, rezygnacji udziału z postępowania i ich nieprzystąpienia do przetargu,

d. nie przyczyniło się do utrudnienia uczciwej konkurencji, naruszenia zasady przejrzystości czy równego traktowania,

b) art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej wobec uznania przez Sąd I instancji poprawnego zastosowania przez organ wyżej przytoczonej regulacji, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, wydatki związane z realizacją programu zostały dokonane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, a tym samym brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej,

c) § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzanej kontroli w zw. z wierszem 11 załącznika do wyżej wskazanego rozporządzenia (taryfikator), poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania obniżonej wartości korekty do poziomu 5% przy jednoznacznym braku uwzględnienia okoliczności uzasadniających jej zastosowanie, podczas gdy istniała podstawa do przyjęcia jako właściwej wysokości korekty na poziomie 5%, a sam charakter naruszenia uzasadniał zastosowanie obniżonej stawki procentowej korekty.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez uchylenie zaskarżonej skargą decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 czerwca 2021 r. w całości oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego. Gmina zrzekła się także rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca kasacyjnie Gmina przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie Gmina, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie zawnioskowała o przeprowadzenie rozprawy.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do - niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a - oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (por. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże).

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień.

Ze względu na zakres i konstrukcję podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów i sposób w jaki je uzasadniono, wstępnie przypomnieć należy, że skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Dlatego wprowadzony został obowiązek sporządzania skargi kasacyjnej przez osoby mające odpowiednie przygotowanie zawodowe. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny mocą art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie może również modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Z art. 176 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna poza tym, że ma czynić zadość wymaganiom przypisanym dla każdego pisma procesowego, powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie takiej podstawy oraz określenie tych przepisów prawa, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, umotywowanie niewłaściwego zastosowania przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Poczynienie powyższych uwag natury ogólnej było konieczne, ponieważ w rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna została skonstruowana w sposób nieuwzględniający wszystkich wskazanych wyżej wymogów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadne są zarzuty z pkt I. lit. a) podpunkty a., b. i c. petitum skargi kasacyjnej. W zarzutach tych Gmina zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a.

Zauważenia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba ze organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Naruszenia tego przepisu (w powiązaniu z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a.) Gmina upatruje w nierozpoznaniu przez Sąd I instancji wszystkich zarzutów powołanych w skardze oraz w braku odniesienia się do zarzutu dotyczącego oznaczenia wadliwej podstawy odstąpienia przez organ od naliczenia korekty finansowej. Powyższy zarzut dotyczy zatem w istocie nieprawidłowej oceny przez Sąd I instancji treści dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy. Tak skonstruowany zarzut nie mógł być uwzględniony.

Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd w procesie kontroli sądowoadministracyjnej bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania przed tym organem oraz przed sądem (uwzględniając treść art. 106 § 3 p.p.s.a.). Wskazany wyżej przepis mógłby zostać naruszony, gdyby sąd wyszedł poza ten materiał i dopuścił na przykład dowód z przesłuchania świadków. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza bowiem jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2013 r., II GSK 2374/11, LEX nr 1296049). Należy przy tym odróżnić poddanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem np. odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1749/11). W ramach zarzutu art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować dokonanej przez sąd oceny dokumentów, o ile dokumenty te znajdują się w materiale zgromadzonym w aktach sprawy. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak również ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 1350/11, oraz wyrok NSA z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1609/10). Do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi zatem wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach, nie znajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika więc nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy (por. wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 763/12). Sąd I instancji analizując i oceniając znajdujące się w aktach sprawy dokumenty nie mógł zatem naruszyć art. 133 § 1 p.p.s.a. Prawidłowość tej oceny nie może być skutecznie kwestionowana w drodze zarzutu naruszenia tego przepisu.

W kontekście powyższego jako niezasadny należy także uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przy pomocy zarzutu naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać przyjętego przez sąd wojewódzki stanu faktycznego czy też prawidłowości wykładni przepisów prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt I OSK 2608/16 oraz wyrok NSA z dnia 8 marca 2023 r., sygn. akt I FSK 141/19 ). W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma również możliwości merytorycznego odniesienia się do ustaleń i ocen prawnych prezentowanych przez sąd I instancji. Rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. polega wyłącznie na zweryfikowaniu, czy uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie prawem wymagane elementy (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt III OSK 1948/21). Przepis ten jest bowiem tylko przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, a w konsekwencji do zarzucania błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 131/20).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie. Uchybienie to musi być przy tym na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt II GSK 1344/19). W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1485/11). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez ten Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego. Dodatkowo NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to aby z wywodów Sądu I instancji wynikało dlaczego w sprawie doszło albo nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2671/16).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżony wyrok czyni zaś zadość powyższym wymogom. Sąd I instancji odniósł się do zarzutu ze skargi dotyczącego naruszenia przez organ § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekty finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.; dalej: rozporządzenie z 2016 r.). Prawidłowo wskazał też, że zastosowanie ma rozporządzenie w wersji zmienionej przez rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615 – weszło w życie z dniem 6 kwietnia 2017 r.). Nigdzie też Sąd I instancji nie stwierdził, że zastosowanie w sprawie miało rozporządzenie z 2016 r. w wersji zmienionej rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2371). Przytaczając zaś treść obowiązującego rozporządzenia i Załącznika do niego, prawidłowo wskazano, że korekta mogła dotyczyć 25 %, 10 % lub 5 %. Także kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd I instancji stwierdził, że organ ten prawidłowo zastosował rozporządzenie z 2016 r. w wersji obowiązującej na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezasadny jest też zarzut z pkt I. b) petitum skargi kasacyjnej, podniesiony w ramach naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a., że wadliwie ustalono brak możliwości obniżenia nałożonej korekty do 5%. Sąd I instancji kontrolując zaskarżoną decyzję odniósł się do tej kwestii i wskazał, że organ w zaskarżonej decyzji wskazując na możliwość zastosowania nie tylko korekty w wysokości 10%, ale i w wysokości 5%, uzasadnił swoje stanowisko odnośnie zasadności zastosowania tej korekty w wysokości 10%. Natomiast Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie tylko podzielił stanowisko organu, że możliwe było obniżenie korekty również do 5%, jednakże w ocenie tego Sądu zasadne było zastosowanie w sprawie korekty w wysokości 10% a nie 5%. Uzasadnił to wagą i charakterem nieprawidłowości, tj. naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.

Jako niezasadne należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego podniesione w pkt II. lit. b) i lit. c) petitum skargi kasacyjnej. W zarzutach tych skarżąca kasacyjnie Gmina zarzuca naruszenie wskazanych tam przepisów poprzez błędne ich zastosowanie (lit. b) oraz poprzez jego niezastosowanie (lit. c). Takie skonstruowanie tych zarzutów wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która powinna albo nie powinna być w danej sprawie zastosowana. W tym przypadku niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez Sąd I instancji rozumiane jest jako sytuacja polegająca na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny. Ponieważ skarga kasacyjna pozbawiona jest skutecznego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., to ustalenia faktyczne leżące u podstaw kontrolowanego wyroku muszą pozostać niezmienne, a zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie może przyjąć innych okoliczności za podstawę faktyczną kontrolowanego wyroku. Mając powyższe na uwadze podkreślić należy, że nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania albo niezastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie skutecznie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej – dowiedzenia ich wadliwości (por. wyrok NSA z 21 października 2011 r., sygn. akt II FSK 775/10 i z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt I FSK 319/11). Jak trafnie ujął to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. II GSK 823/20, zarzut niewłaściwego prawa materialnego zakłada potrzebę wykazania i wyjaśnienia, jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na ustalony stan faktyczny sprawy albo dlaczego, ze względu na ten faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. W konsekwencji zarzut błędnego zastosowania przepisu prawa materialnego może być skuteczny tylko na podstawie konkretnego i ustalonego w sposób bezsporny stanu faktycznego sprawy, przy czym chodzi tu o stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku, a nie stan faktyczny, jaki w opinii skarżącej powinien być zastosowany.

Jako niezasadny należy także uznać zarzut podniesiony w pkt II. lit. a) petitum skargi kasacyjnej. W zarzucie tym skarżąca kasacyjnie Gmina zarzuca naruszenie kilku przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię. Chodzi o art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320; dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) oraz art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 818; dalej: ustawa o zasadach realizacji programów).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Natomiast z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ust. zaś 5 tego przepisu stanowi, że wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie naruszenie tych przepisów polega na błędnej ich wykładni, polegającej na przyjęciu, że brak umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tych przepisów przy jednoczesnym braku wykazania w logiczny sposób wpływu braków informacyjnych ogłoszenia na krąg potencjalnych oferentów.

W tej kwestii zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej: P.z.p.), ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia; pkt 7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

W stanie faktycznym sprawy poza sporem jest, że przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2018 r. nie zawierało wymogów przewidzianych w art. 40 pkt 7 i pkt 7a P.z.p. Zasadnie zatem, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ oraz Sąd I instancji przyjęli, że w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17). Chodzi przy tym nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale i o hipotetyczną oraz potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18). Natomiast bez znaczenia jest to, czy szkoda ta powstała na skutek świadomego i celowego działania beneficjenta, czy też w sposób niezamierzony i wynika z niewłaściwej realizacji projektu lub wadliwego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przyczyny powstania oraz rozmiar nieprawidłowości mogą mieć jedynie wpływ na wysokość zastosowanej korekty. Zauważenia jednak wymaga, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście cytowanego artykułu rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że wskutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna) – por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 174/19.

W sprawie niniejszej, jak przyjął organ i Sąd I instancji, szkoda ma charakter potencjalny, gdyż nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego i precyzyjnego odesłania do SIWZ mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Należy przyznać rację organowi i Sądowi I instancji, że nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby zapisy dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wśród złożonych ofert mogłaby się znaleźć także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącą Gminę.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można podzielić zarzutu skarżącej kasacyjnie Gminy, że brak wskazania podstaw wykluczenia nie mógł się przyczynić do złożenia większej ilości ofert w postępowaniu. Nie można też się z nią zgodzić, że każdy z potencjalnych oferentów miał możliwość zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania. Pełny bowiem dostęp do dokumentów zamówienia pod adresem: [...] dla potencjalnych wykonawców z innych państw UE niż Polska był utrudniony. Powyższe naruszenie mogło więc wprowadzić chaos i dezinformację u potencjalnych wykonawców, zwłaszcza będących podmiotami z innych państw Unii Europejskiej. Słusznie więc Sąd I instancji uznał, że nieprawidłowość ta mogła spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ma rację Sąd I instancji, że kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu, poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Zgodzić się zatem wypada z organem i Sądem I instancji, że nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby zapisy dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Nie ulega wątpliwości, wbrew twierdzeniom skarżącej Gminy, że takie działanie mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez obciążenia budżetu UE nieuzasadnionych wydatkiem - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych wykonawców, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu. Wbrew zatem twierdzeniom Gminy, w przedmiotowej sprawie zostało wykazane, że powyższa sytuacja miała szkodliwy wpływ na budżet UE, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zaistniała dezinformacja mogła przyczynić się do rezygnacji z udziału w postępowaniu potencjalnych oferentów, co także narusza zasadę jawności postępowania i zasadę konkurencyjności. Potencjalni polscy wykonawcy mogli bowiem w łatwiejszy sposób uzyskać dostęp do pełnej informacji, natomiast potencjalni wykonawcy spoza Polski, taki dostęp mieli utrudniony.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265).