Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 24/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3; art. 3; art. 5 ust. 1; art. 6; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 3,  ust. 4 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 122; art. 187 § 1; art. 188; art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2651
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.  Ordynacja podatkowa (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Ibrom,, Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca), Protokolant: Referent Małgorzata Rębacz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 r. sprawy ze skarg A. P. i K. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2022 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych I. oddala skargi, II. przyznaje radcy prawnemu K. J. ze środków Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie kwotę [...] zł , w tym [...] zł podatku VAT, z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 9 listopada 2022 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej też jako "organ odwoławczy", "organ II instancji", "organ") po rozpatrzeniu odwołania K. P. i A. P. (dalej też jako "skarżący") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika L. Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. (dalej też jako "organ I instancji") z dnia 10 czerwca 2022 r., w sprawie wymierzenia skarżącym kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

W dniu 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]" znajdującym się przy ul. [...] w P., funkcjonariusze L. Urzędu Celno-Skarbowego w B. P., Delegatura w L. przeprowadzili działania kontrolne, w wyniku których ujawniono trzy urządzenia do gier o nazwach: [...] (bez numeru), tablet [...] nr [...], tablet [...] nr [...]

Postanowieniem z dnia 10 marca 2022 r. organ I instancji wszczął w stosunku do K. P. i A. P., wspólników spółki cywilnej "[...]", postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu o nazwie "[...]", zlokalizowanego przy ul. [...] w P., w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa i usługowa.

Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2022 r. organ I instancji włączył do akt postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej dokumenty zgromadzone w prowadzonym postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, m.in. uwierzytelnione kopie protokołów przesłuchania świadków, protokołu oględzin zapisu obrazu z przebiegu gry na urządzeniach do gier z dnia 9 marca 2018 r., protokołu oględzin miejsca i rzeczy z dnia 8 marca 2018 r. umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 16 stycznia 2018 r., opinii biegłego z zakresu informatyki z dnia 10 kwietnia 2019 r.

Naczelnik L. Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. decyzją z dnia 10 czerwca 2022 r. wymierzył skarżącym karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu posiadania zależnego lokalu o nazwie "[...]", zlokalizowanego przy ul. [...] w P., w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa i usługowa.

Odwołania od powyższej decyzji wnieśli K. P. (dalej też jako "skarżąca") i A. P. (dalej też jako "skarżący")..

Po rozpatrzeniu odwołań, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 9 listopada 2022 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał na wstępie, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności z zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.), dalej też jako "u.g.h." i przywołał ustawowe definicje gier na automatach oraz wygranej rzeczowej w grach na automatach. Wyjaśnił, że w świetle ustawy w brzmieniu mającym w sprawie zastosowanie, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w tym przypadku wynosi [...] zł.

Odnosząc się do sprawy organ odwoławczy podniósł, że postępowanie w sprawie niniejszej zostało zainicjowane materiałem dowodowym zebranym w trakcie czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]" zlokalizowanym przy ul. [...] w P.. Na miejscu stwierdzono urządzenie do gier o nazwie [...] (bez numeru), które w chwili podjęcia czynności było podłączone do sieci elektrycznej, włączone, aktywne i gotowe do odbywania na nim gier, dwa tablety do gier oraz telefon komórkowy. W toku czynności dokonano również oględzin lokalu oraz urządzeń w nim umieszczonych. Przeprowadzono gry próbne na urządzeniu [...]. Gier na ujawnionych tabletach nie udało się przeprowadzić. Obsługująca lokal E. N. poinformowała, że aby grać na tabletach, muszą one być podłączone do sieci Internet.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że biegły nie uruchomił tabletów i nie wydał opinii co do tych urządzeń. W związku z powyższym, organ I instancji odstąpił od wymierzenia kary od tych urządzeń.

Organ II instancji zrelacjonował przebieg gry na urządzeniu do gier [...], zgodnie z protokołem oględzin i stwierdził, że gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na przebieg gry, bębny z wizerunkami na ekranie obracają się w sposób losowy, a wygranymi punktami można grać tak jak punktami zakupionymi za gotówkę. Ustalono wysokość maksymalnej stawki oraz przedział stawek. Ponadto urządzenie wypłacało pieniądze w zamian za uzyskane punkty.

Organ odwoławczy następnie odniósł się do opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, kryminalistyki i elektroniki przy Sądzie Okręgowym w L. z dnia 10 kwietnia 2019 r., sporządzonej w postępowaniu RKS [...], której przedmiotem było badanie urządzenia [...], z której wynikało gry rozegrane na wymienionym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach określonych w ustawie o grach hazardowych.

Organ ustali również, że zabezpieczony automat do gier nie był zarejestrowany przez właściwego Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., poprzez bezzasadne nałożenie na skarżących kary pieniężnej jako na posiadaczy zależnych lokalu. Wyjaśnił, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto faktycznie nią włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Odnosząc się do sprawy organ wskazał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w lokalu "[...]" w P. prowadzona była przez skarżących działalność handlowo-usługowa. Przesłuchany 18 kwietnia 2018 r. w charakterze świadka A. P. zeznał, że jest najemcą tego lokalu na podstawie umowy najmu, zawartej z właścicielką budynku L. J.. Prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gastronomii - [...], kuchnia włoska. Organ II instancji stwierdził, że okoliczność, że w wyżej wymienionym lokalu prowadzona była działalność gastronomiczna (pizzeria), potwierdzają czynności procesowe oraz dane z bazy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, gdzie przeważającym rodzajem prowadzonej działalności gospodarczej była działalność gastronomiczna: Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne - kod [...]

Organ odwoławczy uznał, że zgromadzone w postępowaniu dowody jednoznacznie wskazują, że skarżący, wspólnicy spółki cywilnej "[...]", są posiadaczami zależnymi ww. lokalu, na podstawie zawartej z L. J. umowy najmu lokalu, w którym to lokalu prowadzona była działalność gastronomiczna.

Odnosząc się do podniesionych przez skarżącą w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 191 Ordynacji podatkowej oraz art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., opierających się na pozorności umowy zawarcia spółki oraz tym, że to A. P. miał faktyczne władztwo nad lokalem, organ II instancji podkreślił, że wspólnicy są odpowiedzialni solidarnie za zobowiązania spółki. Pod pojęciem zobowiązań spółki należy rozumieć zobowiązania wynikające z działalności spółki cywilnej, nie zaś zobowiązania poszczególnych wspólników. Organ odniósł się do aneksu Nr [...] z dnia 31 października 2014 r. do umowy spółki cywilnej zawartej 21 lipca 2003 r. w L., z którego wynikało, że strony zgodnie oświadczyły, że zawierają miedzy sobą spółkę cywilną w celu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie handlu i dystrybucji. Przedmiot działalności spółki może zostać rozszerzony w oparciu o jednolitą uchwałę wspólników a przedmiot działalności spółki określony jest przez PDK [...] - Restauracje i inne placówki gastronomiczne. Wskazał, że w odwołaniu skarżąca wyjaśniła, że na prośbę syna A. P. podpisała umowę spółki "[...]". Organ stwierdził, że nie ma znaczenia procentowy udział wspólników czy też prowadzenie spraw spółki wyłącznie przez A. P., w sytuacji gdyż to spółka a nie A. P. (na własny rachunek) prowadziła restaurację w której ujawniono nielegalny automat do gier hazardowych. Zwrócił również uwagę, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu potwierdzającego, że A. P. podejmował decyzje wbrew woli drugiego wspólnika spółki cywilnej. W ocenie organu odwoławczego pomimo że to A. P. podejmował rzeczywiste decyzje w sprawach spółki, nie zwalnia z odpowiedzialności K. P., gdyż jak sama wskazała w odwołaniu, z własnej woli nie uczestniczyła w jej funkcjonowaniu.

Organ odwoławczy stwierdził, że nie budzi wątpliwości, że automat [...] umożliwiał prowadzenie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśnił, że warunkiem uruchomienia automatów jest ich zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Po naciśnięciu stosownego przycisku obracające się na monitorze automatów wizerunki obrazów zatrzymywały się samoczynnie, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Wyniki uzyskane w każdej z gier są losowe i niezależne od umiejętności gracza, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają wizerunki obrazów skutkujące wygraną. Powyższe wskazuje, że wynik gry ma charakter losowy niezależny od zręczności grającego.

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy za bezzasadny uznał również zarzut skarżących naruszenia przepisów postępowania poprzez przyjęcie, że automat [...] oferował gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 i ust. 5 u.g.h., podczas gdy gry na nim dostępne nie mają charakteru losowego ani żadnego losowego elementu, a wynik gry w konkursie wiedzy, rozgrywanym na urządzeniu, zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu.

Odnosząc się do zarzutu niezapewnienia skarżącej czynnego udziału w sprawie we wszystkich stadiach postępowania, poprzez kierowanie części korespondencji w sprawie do syndyka masy upadłości, a części do skarżącej, organ wskazał, że K. P. pismem z dnia 28 marca 2022 r. poinformowała organ I instancji o tym, że postanowieniem Sądu Rejonowego [...] w L. z siedzibą w Ś. IX Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 26 maja 2021 r. sygn. akt IX GU [...] ogłoszono jej upadłość. Organ podkreślił, że skarżąca wskazała syndyka masy upadłości do udziału w sprawie. Wyjaśnił, że na skutek ogłoszenia upadłości, podmiot w upadłości traci legitymację formalną do występowania w toku postępowania. Wówczas do postępowania zamiast upadłego wstępuje syndyk, który działa w imieniu własnym, ale na rachunek upadłego. W rozpoznawanej sprawie, wobec ogłoszenia upadłości skarżącej, korespondencję kierowano do syndyka. W dniu 27 maja 2022 r. do organu I instancji wpłynęło pismo syndyka masy upadłości, informujące o zakończeniu postępowania upadłościowego K. P.. W związku z powyższym, kolejna korespondencja była kierowana już do strony, wspólnika spółki cywilnej K. P., gdyż syndyk stracił legitymację do prowadzenia spraw w imieniu upadłej.

Odnosząc się do przedłożonych przez strony dokumentów w postaci: opinii technicznej urządzenia [...]-[...] wykonanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] z dnia 25 września 2017 r. (nr [...]), dokumentu z dnia 23 października 2017 r. (nr [...]) potwierdzającego zgodności urządzeń [...]-[...] o numerach wskazanych w załączonych protokołach z opinią [...] z dnia 25 września 2017 r. (nr [...]), protokołu Kontroli W. Urzędu Celno-Skarbowego urządzenia o nazwie [...]-[...] z dnia 27 kwietnia 2017 r. (nr [...]) oraz z dnia 7 listopada 2017 r. (nr [...]), organ odwoławczy stwierdził, że dokumenty te dotyczą innych automatów do gier o nazwie [...]-[...], nie zaś automatu ujawnionego w dniu 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]" w P. i w konsekwencji nie mają znaczenia na gruncie rozpoznawanej sprawy.

W ocenie organu II instancji, Naczelnik L. Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. zebrał wyczerpujący materiał dowodowy w sprawie pozwalający na ocenę czy przedmiotowy automat podlegał pod przepisy ustawy o grach hazardowych. W aktach sprawy znajduje się protokół z czynności kontrolnych wykonanych w lokalu "[...]" przez funkcjonariuszy celno- skarbowych w dniu 8 marca 2018 r. oraz opinia z dnia 10 kwietnia 2019 r. (nr [...]), wykonana przez biegłego sądowego P. H. w ramach postępowania o sygn. akt RKS [...] Organ odwoławczy podkreślił, że opinię wykonał biegły sądowy, a więc osoba, która posiada wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania automatów do gier. W związku z powyższym nie zachodzi potrzeba weryfikacji jego wiedzy w powyższym zakresie.

Podsumowując organ II instancji stwierdził, że w toku postępowania kontrolnego podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego. Zgromadzony materiał dowodowy został wnikliwie przeanalizowany. Ustalono że skarżący, wspólnicy spółki cywilnej "[...]" w dniu 8 marca 2018 r. byli posiadaczami zależnymi lokalu "[...]", zlokalizowanego przy ul. [...] w P.. W lokalu znajdowało się urządzenie do gier o nazwie [...], które spełniało definicje automatów do gier hazardowych, gdyż gry na nim miały charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg gry, a wygranymi punktami można grać tak, jak punktami zakupionymi za gotówkę, można było uzyskać wygraną pieniężną w postaci gotówki. Zabezpieczony w dniu 8 marca 2018 r. automat do gier nie był zarejestrowany przez właściwego Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego. W lokalu przy ul. [...] w P. prowadzona była działalność gastronomiczna w formie [...] o nazwie "[...]".

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy uznał, że zostały spełnione przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych do nałożenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł.

Powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej A. P. i K. P. zaskarżyli w skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie.

A. P. zarzucił naruszenie

I. przepisów postępowania, tj:

a) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 ze zm.), dalej też jako "o.p.", poprzez odstąpienie od oceny ewentualnej odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono automaty do gier, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i wymierzenia kary administracyjnej posiadaczowi zależnemu lokalu w sytuacji, gdy na skutek zawartej umowy co do dalszego podnajmu części lokalu skarżący nie miał żadnego wpływu na wstawienie do lokalu automatu do gier i w tym zakresie utracił on władztwo nad wynajętą częścią lokalu;

b) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., poprzez przyjęcie, że gry na automacie do gier [...] (bez numeru) znajdującym się w lokalu "[...]" w P. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3 ustawy), w sytuacji gdy organ nie ustalił prawidłowo cech przedmiotowego automatu, a przygotowana przez biegłego opinia (która nie została wydana na potrzeby tego postępowania) została sporządzona w sposób nieprawidłowy, gdyż badanie automatu przez biegłego zostało przeprowadzone nierzetelnie - automat w trakcie badań nie został uruchomiony, a ocenę wydano w oparciu o film nagrany przez funkcjonariuszy delegatury L. UCS w B. P., a zatem przeprowadzone badanie ma charakter odtwórczy;

c) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., poprzez przyjęcie, że gry na automacie do gier [...] (bez numeru) znajdującym się w lokalu "[...]" w P. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3 ustawy), w sytuacji gdy organ nie nadał odpowiedniego znaczenia okoliczności, że funkcjonariusze delegatury L. UCS w B. P. dokonując gry kontrolnej rzeczywiście wzięli udział w konkursie wiedzy prawidłowo odpowiadając na pytanie z banku pytań, przy czym organ zaniechał ustalenia czy w przypadku dokonania błędnej odpowiedzi punkty z pola "pytania w banku" zostałyby przelane do pola "kredyty";

d) art 188 i art 197 § 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy gry na automacie do gier [...] (bez numeru) znajdującym się w lokalu "[...]" w P. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3 ustawy), poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia tego faktu, pomimo żądania skarżącego co do przeprowadzenia tego dowodu i oparcia decyzji na niewprowadzonej oficjalnie do postępowania administracyjnego opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karnego;

e) art 188 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącego dowodów, w sytuacji gdy były to dowody mające wykazać okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc fakt czy gry na automacie do gier [...] (bez numeru) znajdującym się w lokalu "[...]" w P. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3 ustawy), co skutkowało niezebraniem całego materiału dowodowego w sprawie;

II. przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 336 Kodeksu cywilnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu "[...]" położonego w P. przy ul. [...], w którym znajdował się automat do gier [...] (bez numeru), podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treści umowy zawartej w dniu 16 stycznia 2018 r. przez A. P. z F. S.R.O. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, wynikało, że skarżący był posiadaczem zależnym jedynie części barowej (gastronomicznej) rzeczonego lokalu, a w tej części nie znajdował się automat do gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wynikające z błędnej oceny stanu faktycznego polegającej na uznaniu, że w lokalu znajdował się "niezarejestrowany automat do gier", podczas gdy zgodnie z opinią techniczną urządzenia [...] wykonaną przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] nr [...] z dnia 25 września 2017 r. oraz potwierdzeniem o numerze [...] z dnia 23 października 2017 r. o zgodności urządzeń [...] o numerach wskazanych w załączonych protokołach z opinią [...] nr [...] z dnia 25 września 2017 r. i protokołami z kontroli W. Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 27 kwietnia 2017 r. oraz 7 listopada 2017 r. (nr sprawy [...]) wyraźnie wynika, że gry dostępne na automacie [...] nie mają charakteru losowego, ani żadnego losowego elementu, a wynik gry zależy jedynie od wiedzy oraz zręczności uczestnika konkursu, natomiast prezentowana wizualizacja w sposób znany z gier hazardowych nie odbiera grom oferowanym na urządzeniu [...] (bez numeru) przymiotu gry, której wynik zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu oraz nie wypełniają one zapisów zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

K. P. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p., poprzez odstąpienie od ustalenia istotnych okoliczności stanu faktycznego, a konkretnie, kto był posiadaczem zależnym lokalu "[...]" oraz kto rzeczywiście władał tym lokalem oraz kto faktycznie wykonywał działalność gastronomiczną w tymże lokalu w czasie stwierdzenia w nim automatu do gier hazardowych, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. i skutkowało wymierzeniem kary administracyjnej względem skarżącej jako posiadaczowi zależnemu lokalu w sytuacji, gdy w przypadku wielości posiadaczy zależnych każe administracyjnej podlega jedynie ten posiadacz zależny, który faktycznie włada lokalem i rzeczywiście prowadzi w nim działalność gastronomiczną;

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p., poprzez odstąpienie od ustalenia istotnych okoliczności stanu faktycznego, a konkretnie, faktu czy A. P. i K. P. rzeczywiście łączyła skuteczna umowa spółki cywilnej w sytuacji gdy sam organ stwierdził, że to A. P. rzeczywiście samodzielnie prowadził [...] "[...]", a skarżąca od początku podnosiła fakt pozorności tej czynności, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i skutkowało wymierzeniem administracyjnej kary pieniężnej względem K. P. jako wspólnikowi spółki cywilnej, podczas gdy K. P. i A. P. z uwagi na poczynione między sobą ustalenia nie zawarli skutecznie umowy spółki cywilnej, ponadto organ bezpodstawnie nie przeprowadził dowodu z przesłuchania stron na okoliczność pozorności umowy spółki cywilnej oraz faktu braku posiadania lokalu przez skarżącą;

II. przepisów prawa materialnego, mianowicie:

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię dokonaną przez organy obu instancji w sposób, który miał zasadniczy wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że sam fakt posiadania zależnego wysnuty na podstawie tego, że wedle organu skarżąca była wspólnikiem spółki cywilnej, uzasadnia obciążenie skarżącą dolegliwą karą administracyjną mimo, że lokal w całości należał do wyłącznej dyspozycji A. P., a co za tym idzie nie było podstaw aby na skarżąca nakładać karę administracyjną;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię dokonaną przez organy obu instancji w sposób, który miał zasadniczy wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że karę administracyjną należy nałożyć na każdą osobą mającą prawo do lokalu, podczas gdy zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie przyjęto pogląd, że celem ustawodawcy było nałożenie sankcji na posiadacza zależnego lokalu w którym znajduje się automat, czyli przepis ten znajduje zastosowanie do posiadacza który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z lokalu lub jego części, a co za tym idzie nie było podstaw aby nałożyć na skarżącą karę pieniężną;

- art. 366 Kodeksu cywilnego, poprzez jego błędną wykładnię dokonaną przez organy obu instancji w sposób, który miał zasadniczy wpływ na wynik sprawy skutkujące uznaniem, że skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu "[...]" w P. przez fakt iż była ona posiadaczem zależnym lokalu jako wspólnik spółki cywilnej bez odniesienia się do tego czy faktyczne wykonywała władztwo nad rzeczonym lokalem (corpus), oraz czy skarżąca rzeczywiście chciała władać lokalem jako najemca (animus), co doprowadziło do bezpodstawnego uznania skarżącą za posiadacza zależnego lokalu "[...]" i skutkowało nałożeniem na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych,

- art. 65 § 2 w zw. z art 860 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez bezpodstawne uznanie, że A. P. i K. P. łączyła skutecznie zawarta umowa spółki cywilnej i na tej podstawie nałożenie na K. P. administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych jako wspólnika spółki cywilnej w sytuacji gdy, umowa ta była w rzeczywistości czynnością prawną pozorną i nie skutkowała zawarciem skutecznej umowy spółki cywilnej pomiędzy stronami, z uwagi na fakt, że A. P. i K. P. nigdy nie byli zainteresowani dążeniem do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, a ponadto spółka powinna ulec formalnemu rozwiązaniu z końcem 2017 r. na skutek wypowiedzenia udziału przez K. P..

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że nigdy nie zajmowała się prowadzeniem działalności gospodarczej w lokalu "[...]". Fakt, że zawarto umowę podnajmu części lokalu świadczy o tym, że to A. P. rzeczywiście dysponował rzeczonym lokalem i samodzielnie bez jakichkolwiek uzgodnień podejmował decyzje odnośnie prowadzenia [...] "[...]". Również pracownicy [...] jako właściciela lokalu oraz swojego szefa w toku postępowań karnych jednoznacznie wskazywali A. P.. Powyższe potwierdza stanowisko skarżącej, że umowa spółki cywilnej miała w rzeczywistości charakter pozorny. To A. P. w rzeczywistości prowadził działalność gospodarczą samodzielnie i na własny rachunek. Skarżąca wskazała również, że wniosła powództwo o ustalenie nieważności umowy spółki cywilnej, sprawa toczy się przed Sądem Rejonowym [...] w L. z siedzibą w Ś., VIII Wydziałem Gospodarczym pod sygn. akt VIII GC [...].

Nadto na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej "p.p.s.a." skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu wypowiedzenia udziału w spółce cywilnej, zaznaczając, iż aktualnie dokumentu tego nie może odszukać, jednakże jeżeli ten dokument odnajdzie, to dołączy do sprawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skarg, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu 5 kwietna 2023 r. wpłynęło pismo procesowe pełnomocnika skarżącej z wnioskiem o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentu - wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia 15 lutego 2023r. wydanego w sprawie II K [...], gdzie wskazano, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, że gra przeprowadzona na automacie, która została nagrana przez pracowników Urzędu Celno – Skarbowego w toku przeprowadzonych oględzin miała charakter losowy.

Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2023 r. sąd, na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a., postanowił połączyć sprawę sygn. akt III SA/Lu 24/23 ze skargi A. P. ze sprawą sygn. akt III SA/Lu 25/23 ze skargi K. P. do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100.000,00 zł od każdego automatu.

Zgodnie z kolei z art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry i urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa (art. 5 ust. 1 u.g.h.).

Zgodnie zaś z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W okolicznościach niniejszej sprawy spór dotyczył tego, czy organ zasadnie nałożył na skarżących jako wspólników spółki cywilnej, na zasadzie solidarnej odpowiedzialności, karę pieniężną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h., jako posiadaczy zależnych lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzony był określony w tym przepisie rodzaj działalności.

Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych wyznaczył i determinował przedmiot postępowania (przedmiot sprawy), a w konsekwencji również zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń oraz dowodów. To bowiem normy prawa materialnego, wyznaczają zakres koniecznych do ustalenia prawnie relewantnych faktów celem załatwienia sprawy.

Zakresem przedmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z ust. 4 pkt 3 u.g.h. jest objęcie sankcją administracyjną działań podmiotów wskazanych w tym przepisie, polegających na ulokowaniu niezarejestrowanych automatów do gier w lokalach, w których prowadzona jest jednocześnie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Jak wskazuje się w doktrynie dla nałożenia sankcji nie mają znaczenia kwestie własnościowe dotyczące automatów do gier i urządzeń. Nie ma więc znaczenia, czy urządzenie jest własnością posiadacza lokalu, jest przedmiotem dzierżawy czy też prawa do niego przysługują podmiotowi trzeciemu. Dla nałożenia kary wystarczające jest bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu.

Po drugie nałożenie sankcji możliwe jest niezależnie od faktycznego stanu automatu do gier, w szczególności jego stanu technicznego.

Po trzecie, dla zastosowania sankcji konieczne jest, by w danym lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, prowadzony był wymieniony w ustawie typ działalności (gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Nie ma przy tym znaczenia, czy działalność prowadzona jest bezpośrednio przez posiadacza zależnego lokalu, czy też przez podmiot trzeci. Działalność taka musi być wykonywana w sposób faktyczny (zob. R. Stanisław (red.), Wierzbowski Marek (red.), Ustawa o grach hazardowych. Komentarz WKP 2019 - komentarz do art. 89 R. Stanisław).

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie wszystkie przesłanki zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe zostały w sprawie spełnione.

Zgodzić się należy z organem i nie jest to kwestia sporna, że w związku z tym, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia ani posiadacza samoistnego ani posiadacza zależnego, należy w tym zakresie skorzystać z definicji określonej w Kodeksie cywilnym. W art. 336 tej ustawy wskazano zaś, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).

Jak wskazał skarżący, przesłuchany w dniu 18 kwietnia 2018 r., jest on od 2002 r. najemcą lokalu "[...]" w P. przy ul. [...], na podstawie umowy najmu zawartej z właścicielką budynku L. J.. Wskazał, że prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gastronomii, tzn. [...], kuchnia włoska (przedmiotowa umowa najmu pomimo zobowiązania skarżących przez organ do jej złożenia nie została przedłożona). Jak dalej ustalił organ, w dniu 31 października 2014 r. do umowy spółki cywilnej zawartej 21 lipca 2003 r. w L. został podpisany aneks nr [...], zgodnie z którym skarżąca przestąpiła do spółki. Udziały poszczególnych wspólników wyniosły A. P. – 99%, K. P. – 1%. Jak oświadczyły strony (§ 3 powyższego aneksu) zawierają miedzy sobą spółkę cywilną w celu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie handlu i dystrybucji. Przedmiot działalności spółki może zostać rozszerzony w oparciu o jednolitą uchwałę wspólników, a przedmiot działalności spółki określony jest przez PDK [...] – Restauracje i inne placówki gastronomiczne. W § 7 niniejszej umowy wskazano, że każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki i reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich uprawniony jest do prowadzenia jej spraw (pkt 1 i 4). W § 9 niniejszej umowy wskazano z kolei, że za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają solidarnie.

Następnie, zgodnie z umową najmu nr [...] z dnia 16 stycznia 2018 r. zawartą pomiędzy [...] "[...]" A. P.. K. P. - wynajmującym, a F. s.r.o. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w P. - najemcą, wynajmujący oddał w najem najemcy 4 m2 w lokalu przy ul. [...] w P.. Wysokość czynszu ustalono w kwocie [...]zł netto miesięcznie plus VAT. W imieniu wynajmującego umowę podpisał skarżący.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie sposób podzielić zarzutów skarżącej, że umowa spółki cywilnej była umowa pozorną, oraz że samodzielne poddajecie przez skarżącego części lokalu w styczniu 2018 r. było czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu.

Skarżąca wyjaśniła, że z uwagi na wystąpienie wspólnika na prośbę syna podpisała umowę spółki aby umożliwić dalsze funkcjonowanie działalności gospodarczej, ale osobą decyzyjną w spółce był skarżący. Nie wyjaśniła przy tym dlaczego prowadzenie tego rodzaju działalności we własnym imieniu i na własny rachunek przez samego skarżącego w zakresie jego własnej działalności gospodarczej było niemożliwe.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu zawartym w zaskarżonej decyzji, że na gruncie niniejszej sprawy nie ma znaczenia procentowy udział wspólników, czy też prowadzenie spraw spółki wyłącznie przez skarżącego, w sytuacji, gdy jak to wynika wprost z umowy spółki to spółka a nie A. P. (na własny rachunek) prowadziła restaurację w której ujawniono nielegalny automat do gier. Trafne jest także spostrzeżenie organu odwoławczego, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu potwierdzającego, iż A. P. bez jakiejkolwiek wiedzy i woli drugiego wspólnika podejmował decyzje związane z prowadzoną działalnością. Skarżąca przyznała, że z własnej woli nie uczestniczyła w funkcjonowaniu prowadzonego lokalu, co nie może jednak zwalniać jej z odpowiedzialności za stwierdzone naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność administracyjna jest odpowiedzialnością obiektywną niezależną od stopnia winy i przyczynienia się do powstałego naruszenia. Skarżąca podnosi, że w przypadku wielu posiadaczy zależnych karze podlega ten, który faktycznie tym lokalem dysponuje, albo gdy co najmniej godzi się na to, by w jego lokalu znajdowały niezarejestrowane automaty. Skarżąca nie może jednak pomijać, że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 864 Kodeksu cywilnego, powieloną w umowie spółki, wspólnicy są odpowiedzialni solidarnie za zobowiązania spółki. Pod pojęciem zobowiązań spółki należy rozumieć z kolei zobowiązania wynikające z działalności spółki cywilnej, nie zaś zobowiązania poszczególnych wspólników. Przepis art. 864 Kodeksu cywilnego ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jak wskazano skarżąca nie wykazała, że działalność jej syna była działalnością w imieniu własnym, a nie w imieniu spółki, wbrew postanowieniom umowy spółki cywilnej. Tym samym już z tego względu uznać należy, że skarżąca co najmniej godziła się na wstawienie do wynajmowanego lokalu automatu do gier.

Podnieść przy tym należy, że w świetle reguł postępowania administracyjnego, wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p, które w świetle regulacji art. 8 u.g.h. mają w sprawie odpowiednie zastosowanie, obowiązek organów co do gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada pod hipotezę a w konsekwencji i dyspozycję określonej normy prawa materialnego. Organy nie muszą poszukiwać w nieskończoność dowodów w sytuacji, gdy ich nie oferuje sama strona.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na podzielenie stanowiska skargi co do pozorności umowy spółki cywilnej. W tej kwestii wyjaśnić należy, że definicja pozorności, w świetle regulacji art. 83 Kodeksu cywilnego, składa się z trzech elementów: 1) oświadczenie musi być złożone drugiej stronie; 2) oświadczenie musi być złożone tylko dla pozoru; 3) adresat oświadczenia woli musi zgadzać się na dokonanie czynności prawnej jedynie dla pozoru. Wskazane elementy muszą wystąpić łącznie. Tym samym musi być to z góry zakładana świadoma sprzeczność między oświadczonymi a prawdziwymi zamiarami stron. Oświadczenie woli jest złożone dla pozoru, jeżeli jest symulowane, a niezgodność rzeczywistego zamiaru stron z treścią czynności prawnej musi odnosić się do jej skuteczności prawnej, woli powołania do życia określonego stosunku prawnego. Pozorność umowy występuje wówczas, gdy strony umowy składając oświadczenia woli nie zamierzają osiągnąć skutków, jakie prawo wiąże z jej wykonaniem (zob. Ciszewski Jerzy (red.), Nazaruk P. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany LEX/el. 2023 - komentarz do art. 83 - Nazaruk P.). Tymczasem zawarta między skarżącymi umowa spółki cywilnej wywarła skutek prawny, co potwierdza nie tylko funkcjonowanie lokalu – [...] "[...]" A. P., K. P. (skarżąca sama przyznała, że zwarcie umowy miało umożliwić dalsze funkcjonowanie działalności gospodarczej), ale i rejestracja skarżącej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Z dołączonej do skargi informacji z CEIDG wynika, że K. P. jako wspólnik "[...]" s.c. została wykreślona z rejestru w dniu 1 czerwca 2018 r. Ta ostatnia okoliczność nie jest też obojętna, w świetle stanowiska skargi o wypowiedzeniu przez skarżącą swojego udziału w spółce z dniem 31 grudnia 2017 r., przy czym do dnia rozpoznania sprawy dokument wypowiedzenia nie został przedłożony, co z oczywistych względów czyni wniosek strony o jego dopuszczenie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a za niezasadny.

W tych okolicznościach, zgodzić się należy z organem, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do przyjęcia pozorności umowy zawarcia spółki cywilnej przez K. P. oraz A. P..

Tej oceny nie zmienia również podniesiona w skardze okoliczność złożenia, po kilku latach od zawarcia umowy, powództwa o ustalenie nieważności umowy spółki cywilnej, i toczącego się w tym przedmiocie przed Sądem Rejonowym [...] w L. z siedzibą w Ś., VIII Wydziałem Gospodarczym postępowania pod sygn. akt VIII GC [...].

W tych okolicznościach też zarzut skargi co do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony na okoliczność pozorności umowy spółki cywilnej uznać należy za nietrafny. Dodać przy tym należy, że w świetle regulacji art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a tylko naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy może stanowić podstawę do uchylenia decyzji organu w całości albo w części, przy czym, to strona zobowiązana jest taką zależność wykazać. Ponadto przyjmuje się, że przesłuchanie strony jest rzadko wykorzystywanym środkiem dowodowym, gdyż podkreśla się kontrowersyjność tego dowodu. Z jednej bowiem strony strona (podatnik) jest dobrze zorientowana w stanie faktycznym sprawy i posiada pełne informacje w jej zakresie, ale z drugiej strony jest podmiotem bezpośrednio zainteresowanym wynikiem postępowania dowodowego i rozstrzygnięciem całej sprawy (zob. Etel Leonard (red.), Ordynacja podatkowa. Tom II. Procedury podatkowe. Art. 120-344. Komentarz aktualizowany LEX/el. 2023 – komentarz do art. 199 - Pietrasz P.).

Nie można też przyjąć, jak chce skarżąca, że podnajęcie części lokalu przez jednego ze wspólników wykracza poza zakres zwykłego zarządu. Przedmiot umowy z dnia 16 stycznia 2018 r. dotyczył jedynie 4 m2 powierzchni lokalu, który był w wyłącznym posiadaniu zależnym skarżących jako wspólników spółki cywilnej, co – w ocenie sądu - w żaden sposób nie wpływało na jakiekolwiek utrudniania w dalszym prowadzeniem działalności gospodarczej jaką była [...]. Przeciwnych okoliczności skarżąca zresztą nie wykazała.

W kontekście zawartej umowy z dnia 16 stycznia 2018 r. i zarzutów skarżącego, co do naruszenia przez organ art. 122 w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez odstąpienie od oceny ewentualnej odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu w którym ujawniono automaty do gier, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w sytuacji, gdy na skutek zawartej umowy co do dalszego podnajmu części lokalu skarżący nie miał żadnego wpływu na wstawienie do lokalu automatu do gier i utracił władztwo nad wynajętą częścią lokalu, a był posiadaczem zależnym jedynie części barowej (gastronomicznej) lokalu, wskazać należy, iż przedmiotowa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim podnajęcie innej firmie części lokalu (na której miał znajdować się automat do gier) nie zmienia sytuacji skarżących, którzy dalej pozostają posiadaczami zależnym lokalu. W świetle ugruntowanego stanowiska doktryny i judykatury nie budzi wątpliwości, że za "lokal" należy uznawać wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu. Odpowiedzialność administracyjna dotyczy posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń. Podnosi się również, że przedmiotem posiadania, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. powinien być cały lokal, a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni. Tym samym przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako wydzielone części powierzchni) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na innych posiadaczy zależnych lokalu (zob. np. wyrok w sprawie sygn. akt II SA/Go 864/21 i powołaną tam doktrynę oraz orzecznictwo, LEX nr 3281993).

Trudno też dać wiarę twierdzeniom skarżącego, że nie miał żadnego wpływu na wstawienie do lokalu automatu do gier, w sytuacji, gdy skarżący sam zeznał, że w styczniu 2018 r. przyjechał do lokalu "[...]" przy ul. [...] w P. Pan P., nie znał nazwiska, był łysy, grubszy, średniego wzrostu. Nie znał go wcześniej. Pan P. przyjeżdżał chyba z L.. Zapytał o możliwość wynajmu części lokalu, ponieważ chciał wstawić urządzenie do gier. Przedstawił kopie dokumentów, że urządzenie jest legalne, tj. ekspertyzy i protokół kontroli w innych firmach, w których znajdowały się te urządzenia. Skarżący zgodził się na wstawienie tego urządzenia do lokalu. Wypełnił w dniu 16 stycznia 2018r. w jego obecności umowę najmu części powierzchni pod to urządzenie i podpisał umowę jako wynajmujący (k.[...] akt adm.).

W tych okolicznościach trafna jest konstatacja organu, że zarówno skarżąca jak i skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej "[...]" byli posiadaczami zależnymi lokalu "[...]", zlokalizowanego przy ul. [...] w P..

Przesłanka podmiotowa do przypisania odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. została spełniona. Spełnione zostały także wszystkie przesłanki przedmiotowe. Nie było sporu w zakresie rodzaju prowadzonej w lokalu "[...]" działalności, która mieściła się w katalogu wskazanym w powołanym wyżej przepisie (gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Skarżący zeznał, że w tym lokalu prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gastronomii, tzn. [...], kuchnia włoska. Fakt, że w lokalu "[...]" zlokalizowanym przy ul. [...] w P. prowadzona była działalność gastronomiczna (pizzeria) potwierdziły czynności procesowe (zeznania przesłuchanych pracowników, oględziny) oraz dane z bazy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, gdzie, jak wykazał organ, przeważającym rodzajem prowadzonej działalności gospodarczej była działalność gastronomiczna: Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne - kod [...]

W przedmiotowym lokalu, wbrew stanowisku skarżących, znajdował się również niezarejestrowany przez właściwego Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego automat do gier.

Wbrew stanowisku skarg ocena dowodów zebranych w sprawie, prowadzi do stwierdzenia, że w odniesieniu do ujawnionego automatu, spełnione zostały ustawowe przesłanki gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Rozważania co do tej kwestii należy zacząć od tego, że pełnomocnik skarżącej zawnioskował o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci wyroku wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia 15 lutego 2023 r. wydanego w sprawie karno - skarbowej, z którego to postępowania pozyskano również materiał dowodowy do sprawy niniejszej. Wskazanym wyrokiem o sygn. akt II K [...], skarżący został uniewinniony od zarzucanego mu czynu, tj. prowadzenia bez wymaganej koncesji na prowadzenia kasyna i poza kasynem, w lokalu "[...]" gier hazardowych na urządzeniu do gier hazardowych o nazwie [...], w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. w ten sposób, ze umożliwił wstawienie do wymienionego lokalu przedmiotowego urządzania.

Pełnomocnik skarżącej akcentował, że w uzasadnieniu powyższego wyroku wskazano, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, iż gra przeprowadzona na automacie, która została nagrana przez pracowników Urzędu Celno – Skarbowego w toku przeprowadzonych oględzin miała charakter losowy. Ta okoliczność, zdaniem strony skarżącej, ma znaczenie dla wyniku tej sprawy, gdyż dowód z opinii biegłego, który posłużył do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy opierał się na błędnym i niezweryfikowanym domniemaniu, że gra miała charakter losowy.

Sąd dopuścił dowód z tego dokumentu, w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. i dokonał jego oceny uznając, że pozostaje on bez wpływu na wynik sprawy niniejszej.

Po pierwsze, w świetle regulacji art. 11 p.p.s.a. tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Przez pojęcie ustalenia prawomocnego wyroku, w ujęciu komentowanego przepisu, należy rozumieć ustalenia wynikające z sentencji wyroku karnego dotyczące osoby sprawcy, strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa oraz miejsca i czasu jego popełnienia. Sąd administracyjny nie jest związany ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku karnego, a zatem jest uprawniony do oceny – tak jak innych dowodów w sprawie – ustaleń zawartych w uzasadnieniu wymienionego wyroku (tak Dauter Bogusław, Kabat Andrzej, Niezgódka-Medek Małgorzata, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. II LEX/el. 2021 - komentarz do art. 11 - Kabat Andrzej).

Po drugie odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w odniesieniu do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Jednakże odpowiedzialność karno - skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. Pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, a druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. To zaś prowadzi do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny prawnej. Sytuacja zaś, gdy ta ocena prawna miałaby się nie pokrywać z oceną prawną przeprowadzoną przez uprawniony organ w postępowaniu karnym, czy też karno -skarbowym a nawet istotnie się od niej różnić sama w sobie nie uzasadnia uznania, wadliwości decyzji administracyjnej o nałożeniu kary pieniężnej. Ograniczając w art. 11 p.p.s.a. związanie sądów administracyjnych - a co za tym idzie, także organów administracji publicznej - jedynie do sentencji wyroku karnego skazującego, ustawodawca uczynił to nie bez powodu, albowiem w ten właśnie sposób pozostawił konieczny oraz niezbędny orzecznictwu organów administracji margines swobody w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego (zob. np. wyrok w sprawie sygn. I FSK 49/16, LEX nr 2427685).

Mając na uwadze powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, poparte stosownym stanowiskiem judykatury, zarówno co do tego, że wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h., jak i co do tego, że ten element losowości, w zakresie ujawnionego w sprawie automatu do gier występuje. Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob. np. powołane przez organ wyroki w sprawach II GSK 1852/13, Lex nr 1572655, II GSK 1713/13, LEX nr 1637101, II GSK 4233/17, LEX nr 2513811).

Jak wynika z akt sprawy w trakcie czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]" zlokalizowanym przy ul. [...] w P. stwierdzono urządzenie do gier o nazwie [...] bez numeru, które w chwili podjęcia czynności było podłączone do sieci elektrycznej, włączone, aktywne i gotowe do odbywania na nim gier, dwa tablety do gier oraz telefon komórkowy.

W toku czynności dokonano również oględzin lokalu oraz urządzeń w nim umieszczonych oraz przeprowadzono gry próbne na urządzeniu o nazwie [...].

Funkcjonariusze celno-skarbowi podsumowując gry kontrolne na urządzeniu znajdującym się w tym lokalu stwierdzili, że gry mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na przebieg gry, bębny z wizerunkami na ekranie obracają się w sposób losowy, a wygranymi punktami można grać tak, jak punktami zakupionymi za gotówkę. Ustalono wysokość maksymalnej stawki oraz przedział stawek. Ponadto urządzenie wypłacało pieniądze w zamian za uzyskane punkty (protokół oględzin zapisu obrazu z przebiegu gry – k.[...] akt. adm.).

Sąd podziela stanowisko organu, że skoro gry kontrolne zostały przeprowadzone w ramach czynności służbowych, na podstawie przepisów ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie kontroli celno-skarbowej wykonywanej w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U.

z 2017 r., poz. 438), w ramach eksperymentu procesowego to stanowią dowód zgodny z prawem (zob. m.in. art. 64 ust. 1 pkt 14 powołanej ustawy). Zgodzić się również należy z organem, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na każdym kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan tego automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nich gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez jednoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie wykorzystywany.

Dlatego, zdaniem składu orzekającego, brak podstaw do podważenia wniosków organów wyprowadzonych z opinii biegłego P. H., tylko z tego powodu, że opinia została sporządzona z wykorzystaniem przeprowadzonego eksperymentu procesowego.

Biegły P. H. - biegły sądowy z zakresu informatyki, kryminalistyki i elektroniki przy Sądzie Okręgowym w L. w swojej opinii nr [...] z dnia 10 kwietnia 2019 r. włączonej do akt sprawy niniejszej (k. [...] akt adm.), której przedmiotem było badanie urządzenia o nazwie [...] b/n jednoznacznie stwierdził, że badane urządzenie posiada cechy charakterystyczne dla automatu do gier hazardowych: dwa monitory, panel z przyciskami sterującymi, akceptor banknotów, akceptor monet oraz kieszeń wyrzutu monet. Urządzenie ma zainstalowane następujące gry losowe: [...], [...], [...], [...] [...], [...], [...], [...]. Warunkiem rozpoczęcia gry na badanym urządzeniu jest zakredytowanie go przez osobę grającą wybraną kwotą pieniężną. Po wrzuceniu przez grającego kwoty do urządzenia, jest ona przeliczana na punkty przeznaczone na prowadzenie gier losowych. Punkty są wyświetlane w polu KREDYT. Przelicznik w badanym urządzeniu jest następujący: 1 pkt = [...] PLN, np. za wrzucone [...] PLN gracz otrzymuje 10 pkt. do wykorzystania w grach losowych. Podczas gry kontrolnej funkcjonariusza stwierdzono następujące stawki dla gry [...] 0,50; 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 9; 10 pkt., 10 pkt. to maksymalna stawka za jedną grę.

MAKSYMALNA WYGRANA: 400 pkt. Kolejnym krokiem który musi wykonać gracz jest oraz zatwierdzenie zapoznania się z "Regulaminem". Po wybraniu jednej z dostępnych gier (MAGIC FRUITS) gracz ustala wysokość stawki za grę w polu STAWKA, a następnie przyciskiem PYTANIE rozpoczyna obracanie walców z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie. Ustawienie walców w momencie zatrzymania jest losowe, a zręczność grającego nie ma na to wpływu. W przypadku gdy symbole na walcach (po zatrzymaniu) utworzą odpowiadającą wzorcowi określonemu w planie gry kombinację w danych liniach, gracz otrzymuje wygraną w postaci punktów, które są przypisywane do pola WARTOŚĆ PYTANIA, a następnie przelewane do pola KREDYT. Urządzenie pozwala na rozgrywanie gry wygranymi punktami w taki sam sposób, jak punktami zakredytowanymi w postaci PLN. W urządzeniu nie ma widocznego licznika czasu gry, tzn. gry są prowadzone do momentu wykorzystania wszystkich punktów uzyskanych poprzez zakredytowanie urządzenia wybraną kwotą pieniędzy lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Urządzenie, na którym przeprowadzana jest gra kontrolna jest urządzeniem elektronicznym z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Wyniki uzyskane w każdej z gier są losowe i niezależne od umiejętności (zręczności) gracza, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Urządzenie pozwala na wypłatę wygranej pieniężnej, czego potwierdzeniem jest wypłata przez urządzenie wygranej podczas gry kontrolnej prowadzonej przez funkcjonariusza UCS, w postaci dwóch monet o nominale [...] PLN, po naciśnięciu przycisku ZAKOŃCZ GRĘ ,WYPŁAĆ.

Wnioski końcowe zawarte w opinii biegłego są jednoznaczne, a mianowicie, że badane urządzenie [...] bez numeru może być wykorzystywane do celów komercyjnych. Warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniu jest zakredytowanie go przez

osobę grającą wybraną kwotą pieniężną. Po wrzuceniu przez grającego kwoty do urządzenia jest ona przeliczana na punkty, przeznaczone na rozegranie dostępnych gier losowych. Badane urządzenie [...] bez numeru spełnia kryteria ustawy o grach hazardowych.

Jeszcze raz podnieść należy, że nałożony na organy obowiązek zebrania z urzędu wszystkich dowodów i wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej - nie ma charakteru absolutnego, a ciężar dowodu spoczywa także na stronie. Jeżeli zatem istnieją jakiekolwiek dowody mające wpływ na inne niż w decyzji rozstrzygnięcie w sprawie, skarżący powinni je przedłożyć, gdyż strona w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych.

Takich dowodów nie stanowią przedkładane przez skarżącego dowody w postaci między innymi opinii technicznej urządzenia [...]-[...] wykonanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu z dnia 25 września 2017 r., dokumentu z dnia 23 października 2017 r. potwierdzający zgodności urządzeń [...] o numerach wskazanych w załączonych protokołach z opinią [...] nr [...] z dnia 25 września 2017 r., protokołu Kontroli W. Urzędu Celno-Skarbowego urządzenia o nazwie [...] z dnia 27 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 7 listopada 2017 r. Dowody te nie mogą podważać ustaleń organu i ich oceny z oczywistych względów, gdyż dotyczą innych automatów do gier o nazwie [...], nie zaś przedmiotowego automatu ujawnionego 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]" przy ul. [...] w P.. Organ nie kwestionując wiarygodności przedmiotowych dowodów trafnie uznał, nie mają one znaczenia na gruncie niniejszej sprawy. Nie sposób też nie zgodzić się z organem, że niniejsze postępowanie dotyczy konkretnego automatu ujawnionego 8 marca 2018 r. w lokalu "[...]", nie zaś innych automatów które w rzeczywistości mogły posiadać inne oprogramowanie oraz cechy dzięki którym funkcjonariusze wskazywanego W. Urzędu Celno-Skarbowego stwierdzili, że na opisanych tam urządzeniach nie organizuje się gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie sądu, w świetle niebudzących wątpliwości wniosków biegłego, za niezasadne uznać należy zarzuty skarżącego, co do naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania zasadniczo poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia czy gry na przedmiotowymi automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Także zarzut skargi co do "oparcia decyzji na niewprowadzonej oficjalnie do postępowania administracyjnego opinii biegłego P. H. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego" jest nietrafny. Z regulacji art. 181 o.p. wprost wynika, że dowodami mogą być między innymi opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przedmiotowa opinia biegłego została włączona do akt postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2022 r.

Podsumowując, w ocenie sądu, wbrew zarzutom skarg postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone bez naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego, w tym art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. oraz art. 188 i art. 197 § 1 w związku z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, ani przepisów prawa materialnego, zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W ocenie sądu, materiał dowodowy został zgromadzony i oceniony z zachowaniem reguł określonych w art. 191 o.p. tj. w sposób wszechstronny i kompletny, a zakres postępowania dowodowego jest prawidłowy. W sprawie przeprowadzone zostały wszelkie niezbędne i konieczne dowody dla ustalenia istotnych okoliczności faktycznych. Kierując się zasadą swobodnej oceny dowodów, starannie oceniono wyniki postępowania dowodowego według własnego przekonania, stosownie do zasad logicznego rozumowania i na podstawie wszechstronnego rozważenia całokształtu zebranego materiału dowodowego sprawy. Ocena poparta została wskazaniem zasadniczych motywów, którymi się przy tym organ kierował. W niniejszej sprawie traktowane we wzajemnym powiązaniu dowody, układają się w logiczną całość, z której wynika przyjęty stan faktyczny.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu dla pełnomocnika skarżącego, orzeczono na podstawie § 21 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2019 r., poz. 68 ze zm.) w związku z art. 250 § 2 p.p.s.a., uwzględniając nakład pracy pełnomocnika w stosunku do wysokości przewidzianego wynagrodzenia.