Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 458/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6239 Inne o symbolu podstawowym 623
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c), art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 106 § 5
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art, 80, art. 77 § 1 i 3, art. 84 § 1, art. 7, art. 75 § 1 oraz 81a § 1, art. 189f
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 i 2, art. 27 ust. 2, art. 36j ust. 3, art. 16 ust. 1 i 1a i art. 17 ust. 1 oraz art. 36b
journal: Dz.U. 2016 poz 1570
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych - tekst jedn.
article: § 6 i § 7
journal: Dz.U. 2011 nr 23 poz 122
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie próbek wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu
article: art. 278 § 1, art. 228 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1822
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del.WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2374/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 października 2018 r. nr DWB.7100.16.2018.DSZ w przedmiocie kary pieniężnej za umieszczenie nieprawidłowego oznakowania na wyrobie budowlanym oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA" lub "Sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 22 października 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 2374/18, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 259; dalej zwanej "p.p.s.a."), oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej zwaną "skarżącą" lub "spółką") na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej zwanego "GINB" lub "Organem II instancji") z 8 października 2018 r., nr DWB.7100.16.2018.DSZ w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Wskazaną decyzją, GINB, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, ze zm., dalej zwanej "k.p.a."), utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej zwanego "MWINB" lub "Organem I instancji") z 16 marca 2018 r., nr 428/218, o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 33 000 zł za umieszczenie oznakowania CE – na wprowadzonym do obrotu wyrobie budowlanym – płytach styropianowych [...] dalej zwane również "wyrobem", który nie posiada właściwości określonych w deklaracji właściwości użytkowych. Zgodnie z art. 36b ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1570; dalej zwanej "u.w.b.") producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji, podlega karze pieniężnej w wysokości do 100.000 zł.

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym. W dniach 10 – 25 maja 2017 r. osoby upoważnione przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego przeprowadziły kontrolę wyrobów budowlanych u sprzedawcy – A2. Sp. z o.o. z siedzibą w P.. W protokole kontroli z 10 maja 2017 r. – po analizie Deklaracji właściwości użytkowych nr P60- 040n/16.01 z 15 kwietnia 2016 r. – stwierdzono, że w pkt. 1 niejednoznacznie został określony niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu, co stanowi naruszenie przepisu art. 6 ust. 2 litera a) rozporządzenia nr 305/2011.

Postanowieniem MWINB z 24 maja 2017 r. oraz następnie postanowieniem MWINB z 14 lipca 2017 r., zabezpieczono wyrób przed dalszym przekazywaniem, a także przekazano próbki do badań do akredytowanego laboratorium w celu zbadania deklarowanych przez producenta wybranych właściwości użytkowych wyrobu.

Zgodnie z oceną wyników badań, dokonanych przez akredytowane laboratorium, przedmiotowy wyrób budowlany nie spełniał deklarowanych przez producenta właściwości użytkowych w zakresie: opór cieplny i współczynnik przewodzenia ciepła. Powyższe sprawozdanie przekazano też kontrolowanemu sprzedawcy.

W związku ze stwierdzonymi w kontroli nieprawidłowościami oraz uzyskanymi wynikami badań próbki wyrobu budowlanego, MWINB wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wprowadzonego do obrotu wyrobu budowlanego.

Ze względu na stwierdzone niezgodności formalne oraz niespełnienie deklarowanych właściwości użytkowych przez wyrób budowlany: [...] MWINB (na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 2 u.w.b.) wydał 15 listopada 2017 r. decyzje: nr 1787/2017 – zakazującą dalszego udostępniania wyrobu przez sprzedawcę i nr 1788/2017 – nakazującą producentowi wycofanie wyrobu z obrotu. Spółka nie odwołała się od ww. rozstrzygnięć. Decyzje stały się ostateczne i prawomocne.

Następnie, 8 stycznia 2018 r., MWINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę A. Jako podstawę zawiadomienia organ powołał art. 36b u.w.b.

W odpowiedzi na pismo MWINB wzywające spółkę do określenia w jakiej ilości, pochodzący z partii produkcyjnej oznaczonej datą 16 marca 2017 r., ww. wyrób został wprowadzony do obrotu, skarżąca poinformowała, że zostało wyprodukowane 60 paczek wyrobu i sprzedano 20 opakowań.

Na tej podstawie MWINB wydał wskazaną na wstępie decyzję z 16 marca 2018 r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 33 000 zł utrzymaną następnie – zaskarżoną do WSA – decyzją GINB z 8 października 2018 r.

Na ww. decyzję GINB spółka wniosła skargę do WSA w Warszawie, zaskarżając tę decyzję w całości.

WSA oddalając skargę wskazał, że prawidłowo zostało stwierdzone, że przedmiotowy wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, albowiem nie posiada on właściwości, która spełniałaby zadeklarowane przez producenta – współczynnik przewodzenia ciepła i opór cieplny.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył przy tym, że skarżąca nie kwestionowała prawidłowości przeprowadzonych badań w toku postępowania w sprawie wprowadzonego do obrotu wyrobu budowlanego, niespełniającego wymagań ustawy o wyrobach budowlanych, zakończonego decyzjami z 15 listopada 2017 r. nr 1787/2017 oraz nr 1788/2017, ani też w toku postępowania administracyjnego w sprawie kary pieniężnej za umieszczenie oznakowania CE na wprowadzonym do obrotu wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych.

WSA nie dopatrzył się naruszenia w zaskarżonej decyzji przepisów prawa materialnego jak też wskazanych w skardze przepisów procesowych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 k.p.a., w szczególności zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne – stosownie do wymogów art. 107 § 3 k.p.a. Stan faktyczny sprawy opisany w decyzji nie wymaga dodatkowych ustaleń, jest wyczerpujący, natomiast uzasadnienie prawne wyjaśnia podstawy prawne decyzji.

II.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła spółka i zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia WSA w całości, rozpoznanie przez NSA skargi Spółki z 8 listopada 2018 r. i uchylenie zaskarżonej decyzji GINB w całości, a w każdym wypadku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej zarzucono na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie art 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 oraz art. 80 k.p.a., w związku z art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 27 ust. 2 u.w.b., co łączy się z naruszeniem § 6 i § 7 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa w sprawie próbek wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym z 23 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2332, dalej zwanego "Rozporządzeniem w sprawie próbek") w zw. z zapisami Polskiej Normy PN 12667/2002 poprzez wadliwe przyjęcie przez Organ I instancji, a następnie brak konwalidacji tej wady przez Organ II instancji, a następnie również przez Sąd pierwszej instancji, iż Sprawozdanie z Badań nr 104/17/156/M-l z 30 sierpnia 2017 r. sporządzone przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego Oddział w Katowicach Laboratorium Materiałów Budowlanych "IZOLACJA", w którym to stwierdzono występowanie w badanej próbce wyrobu budowlanego odstępstwa od deklarowanych przez producenta wyrobu parametrów, zostało sporządzone w sposób rzetelny oraz profesjonalny i jako takie może stanowić dowód w sprawie, a tym samym być podstawą do nałożenia na producenta kary pieniężnej. Informacje zamieszczone na stronie 3 Raportu z Badań prowadzić powinny tymczasem do wniosku, że zarówno Raport, jak i poprzedzające go badanie, obarczone są wadą istotną (rażącą i oczywistą), wykluczającą uznanie go za rzetelny dokument, a tym samym dyskwalifikującym go jako dowód w postępowaniu kontrolnym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. Sąd pierwszej instancji nie skorygował w wyroku z 22 października 2019 r. uchybień zaskarżonej decyzji, a ujawnionych wątpliwości nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej, co stanowi naruszenie wskazanych norm dotyczących ustalania w postępowaniu okoliczności administracyjnych, gdyż fundamentalne ustalenia nie mogą być oparte o wadliwe i nierzetelne dowody, budzące liczne zastrzeżenia i obarczone ewidentnymi błędami,

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji w ustnych motywach uzasadnienia wyroku, iż weryfikacja możliwości wycięcia bloku o wymiarach 600x600x98 mm z płyty o wymiarach 1000x500x100 mm, wymaga wiadomości specjalnych, podczas gdy niemożliwość wycięcia bryły o wysokości 600 mm z bloku o wysokości 500 mm jest całkowicie oczywista i wynika z podstawowych zasad matematyki, fizyki i wskazań doświadczenia życiowego,

3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., wskutek którego Sąd pierwszej instancji, w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, nie zastosował środka określonego w ustawie w postaci uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na niedopuszczenie przez Organ II instancji z urzędu dowodu w postaci opinii biegłego na okoliczność zbadania rzetelności i prawdziwości ustaleń dokonanych podczas badań przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego Oddział w Katowicach oraz możliwości wycięcia bloku o wymiarach 600x600x98 mm z kostki o wymiarach 1000x500x100 m, skoro wg. Sądu pierwszej instancji zbadanie tej kwestii wymagało wiadomości specjalnych,

a nadto, z tzw. ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd drugiej instancji uznał zarzuty zawarte pkt. 1 i 2 powyżej za bezzasadne, skarżąca podnosi również zarzut:

4. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 u.w.b., poprzez uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że ekspertyza sporządzona przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego Oddział w Katowicach jest rzetelna, pomimo jednoczesnego wskazania przez skarżącą rażących błędów świadczących o nierzetelności tych badań, a tym samym dokonanie przez Sąd ustaleń faktycznych, które wymagają wiadomości specjalnych. W sytuacji w której Sąd pierwszej instancji uznał, że ewentualne zastrzeżenia do omawianej Ekspertyzy powinny być dokonane w oparciu o opinię biegłego (co Sąd zakomunikował w ustnych motywach rozstrzygnięcia), to wówczas Sąd ten powinien był decyzję uchylić i polecić Organowi II instancji dowód taki z urzędu przeprowadzić.

Nadto, zaskarżonemu wyrokowi zarzucam również dalsze naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

5. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 81a § 1 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie w postaci uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo że zebrany przez Organ I instancji i zaakceptowany w całości przez Organ II instancji, materiał dowodowy okazał się być niewystarczającym i budzącym uzasadnione wątpliwości. Po uzupełnieniu materiału dowodowego wątpliwości te (już wyjaśnione) mogły natomiast przechylić szalę rozstrzygnięcia zawartego w decyzji na korzyść skarżącego (gdyby natomiast wątpliwości usunąć się nie dało, zabronione byłoby rozstrzyganie ich na niekorzyść strony). Sąd pierwszej instancji bezrefleksyjnie przyjął uzasadnienie decyzji oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego, a tym samym naruszyły powyższe artykuły poprzez:

a) niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do właściwego wyjaśnienia sprawy, a także niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wszechstronny materiału dowodowego, świadczącego o postawie skarżącej w toku postępowania administracyjnego, w szczególności współpracy z Organem I instancji umożliwiającej sprawne i rzetelne rozpoznanie sprawy,

b) zupełne pominięcie przez Sąd pierwszej instancji twierdzeń i dowodów (w postaci faktury VAT oraz WZ wystawiona przez A2. sp. z o.o. na rzecz skarżącej, faktury VAT oraz WZ wystawioną przez M. sp. z o.o. na rzecz skarżącej, dokumentu Przychodów Wewnętrznych z 16 marca 2017 r.), skarżącej dotyczących ilości wyprodukowanego i wprowadzonego do obrotu wyrobu budowlanego i nierozstrzygnięcie powyższych wątpliwości na korzyść strony skarżącej (zwłaszcza poprzez nieuwzględnienie niepewności co do ilości wprowadzonego do obrotu wyrobu),

c) dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, polegającej na pominięciu przez Sąd pierwszej instancji, iż Organ II Instancji uwzględnił jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść skarżącego (a tym samym skutkujących zaostrzeniem kary), przy jednoczesnym nieuwzględnieniu tej części zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w szczególności znikomej wadliwości wprowadzonego do obrotu wyrobu budowlanego oraz jego skrajnie znikomej ilości), która uprawniała do złagodzenia wymierzonej w stosunku do skarżącej kary,

d) dokonanie nieuprawnionej oceny działań skarżącej pod kątem zaostrzonych standardów jedynie z uwagi na fakt prowadzenia w stosunku do przedsiębiorcy postępowań kontrolnych, podczas gdy jak wynika z samej decyzji z 8 października 2018 r.; "od listopada 2017 r. Organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nieprzestrzegania przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie takich samych produktów".

Tym samym Sad pierwszej instancji nie tylko zaakceptował naruszenie art. 81a § 1 k.p.a. popełnione przez Organ I i II instancji, ale sam również dopuścił się takiego samego uchybienia (mającego zasadnicze znaczenie dla wyniku sprawy) rozstrzygając niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego na niekorzyść strony.

6. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 228 § 2 k.p.c. poprzez niezastosowanie art. 228 § 2 k.p.c., a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż fakt prowadzenia wobec skarżącej innych postępowań kontrolnych stanowi okoliczność zaostrzającą wymiar kary, podczas gdy GINB w decyzji z 8 października 2018 r. wskazał, iż "od listopada 2017 r. Organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nieprzestrzegania przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie takich samych produktów", a tym samym fakt, iż skarżąca nigdy nie została obciążoną karami pieniężnymi w związku z prowadzoną przez siebie działalnością stanowi fakt notoryjny i był znany Sądowi pierwszej instancji z urzędu.

a w konsekwencji:

7. naruszenie art. 36j ust. 3 u.w.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaostrzenie wymierzonej skarżącej kary pieniężnej z uwagi na rzekome naruszenie w przeszłości przez skarżącą ustawy o wyrobach budowlanych, podczas gdy żadne z wcześniejszych postępowań kontrolnych prowadzonych wobec skarżącej nie zakończyło się wymierzeniem kary administracyjnej w związku z naruszeniem przepisów o wyrobach budowlanych,

W konsekwencji powyższego, Sąd pierwszej instancji w ślad za organami administracyjnymi dopuścił się obrazy przepisów postępowania wskutek czego błędnie przyjął, iż:

– zakres naruszeń przepisów ustawy, których dopuścił się producent jest umiarkowany, podczas gdy (mając w szczególności na względzie niewielki zakres odstępstw faktycznych – ok. 9% normy od deklarowanych właściwości produktu, jak również znikomą ilość wprowadzonego do obrotu wyrobu budowlanego) w oparciu o całokształt materiału dowodowego należy przyjąć, iż waga naruszenia prawa była znikoma, co winno automatycznie skutkować znacznym obniżeniem nałożonej na producenta kary pieniężnej,

– producent, nie wyraził chęci wycofania z obrotu przedmiotowego wyrobu, znajdującego się u kontrolowanego sprzedawcy i rzekomo nie przyczynił się do sprawnego oraz szybkiego zakończenia postępowania, podczas gdy producent jeszcze przed wydaniem decyzji Organu II instancji wycofał z obrotu produkt [...], a tym samym wykluczył ryzyko pozostawienia go w obrocie,

– producent wyprodukował i wprowadził do obrotu 60 paczek płyt styropianowych [...] o właściwościach niezgodnych z zadeklarowanymi, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uprawnia do wniosku, iż do obrotu wprowadzono jedynie minimalną ilość zakwestionowanego produktu, tj. 20 paczek wyrobu. W ocenie skarżącej wprowadzone do obrotu 20 paczek wyrobów mogły ponadto być wolne od wad lub ewentualnie wada mogła dotyczyć tylko części z nich.

Powyższe uchybienia Sądu I instancji w konsekwencji doprowadziło do:

8. naruszenia prawa materialnego a to art. 36j ust. 3 w zw. z art. 36b u.w.b., polegającego na niedostrzeżeniu wadliwości stanowiska Organu I instancji w zakresie nałożenia na producenta – skarżącą kary pieniężnej. Nałożona przez Organ I instancji kara w sposób oczywisty i zasadniczy (rażący) nie odpowiada dyrektywom wymiaru kary administracyjnej oraz trafnej represji, jak również nie uwzględnia w sposób odpowiedni szeregu okoliczności wpływających na wysokość tejże kary. Powyższe uchybienia skutkowały orzeczeniem rzeczonej kary pieniężnej w rażąco zawyżonej wysokości,

9. naruszenia prawa materialnego a to art. 36j ust. 4 u.w.b. oraz art. 189f k.p.a. poprzez zaniechanie odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w sytuacji, w której producent wykazał, iż usunął stwierdzone nieprawidłowości poprzez wycofanie prawie całej partii wyrobu z obrotu, wskutek czego ziściły się materialne przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w zakresie dotyczącym wycofanej części. GINB zobowiązany był zatem zmienić zaskarżoną decyzję MWINB i odstąpić od nałożenia kary pieniężnej wobec wszystkich wyrobów, które zostały wycofane przez producenta po wydaniu decyzji przez Organ I instancji, a następnie dokonać ponownego miarkowania kary w odniesieniu do tych ledwie kilku sztuk wyrobów, które uprzednio zostały wprowadzone do obrotu (co miało miejsce przed wydaniem decyzji czy nawet postanowień zabezpieczających). Sąd pierwszej instancji nie skorygował w zaskarżonym wyroku ww. uchybień decyzji Organów I i II instancji, pomimo że miał taki obowiązek (i taki też jest cel sądowej kontroli decyzji administracyjnych).

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej zgłosił dodatkowy zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z naruszeniem art. 16 ust. 1 i 1a i art. 17 ust. 1 oraz art. 36b u.w.b., poprzez wadliwe niedostrzeżenie przez Sąd ich naruszenia przez organy administracji, a także poprzez niedostrzeżenie faktu działania w sprawie organu niewłaściwego względem producenta oraz poprzez niewłaściwe niedostrzeżenie braku przeprowadzenia przez organy administracji kontroli u producenta wyrobu budowlanego, co skutkowało naruszeniem wyżej powołanych norm i niewłaściwym nałożeniem kary.

Ponadto wskazał dodatkową podstawę kasacyjną tj. art. 26 ust. 1 u.w.b. – poprzez zlecenie badania przez niewłaściwy organ, uzupełniając w ten sposób zarzut pierwszy z petitum skargi kasacyjnej.

III.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznał sprawę na rozprawie (art. 15zzs⁴ ust. 2 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 2095), przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. i zmierzają po pierwsze do zakwestionowania ustalonego w sprawie stanu faktycznego – przede wszystkim odnośnie do rzetelności badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium na zlecenie organu, których wyniki były podstawą stwierdzenia odstępstwa od parametrów deklarowanych przez producenta wyrobu (zarzuty 1 – 4 petitum skargi kasacyjnej, łącznie uzasadnione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej); a w następnej kolejności odnośnie do liczby zakwestionowanych wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu oraz uprzednich naruszeń przez skarżącą przepisów o wyrobach budowlanych i jej postawy w zakresie chęci wycofania z obrotu przedmiotowego wyrobu, co miało doprowadzić do błędnego przyjęcia ustaleń mających wpływ na wysokość wymierzonej kary administracyjnej (łącznie uzasadnione zarzuty 5 – 7). Po drugie zarzuty skargi kasacyjnej zarzucały naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36j ust. 3 w zw. z art. 36b u.w.b. poprzez niedostrzeżenie, że nałożona przez organ kara w sposób oczywisty i rażący nie odpowiada dyrektywom wymiaru kary administracyjnej oraz trafnej represji, wbrew wytycznym wskazanym w art. 36j ust. 4 u.w.b. oraz art. 189f k.p.a. nie odstąpiono również od jej nałożenia (zarzuty 8 – 9 także łącznie uzasadnione przez kasatora).

Z uwagi na komplementarny charakter podniesionych zarzutów oraz uwzględniając, że sam kastor pogrupował je tematycznie NSA rozpozna je z uwzględnieniem tej zasady.

W pierwszej kolejności należy jednak zauważyć, że nie podlegały rozpoznaniu zarzuty dodatkowo zgłoszone na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym 20 kwietnia 2023 r., do protokołu rozprawy.

Skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem prawnym i może zostać rozpoznana tylko wówczas, gdy odpowiada wymogom formalnym przewidzianym w przepisach prawa. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma strony, oraz zawierać wniosek o jej rozpoznanie na rozprawie albo oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Skarga kasacyjna powinna zostać sporządzona przez profesjonalistę (art. 175 p.p.s.a.), a ustawowy termin do jej wniesienia wynosi 30 dni od dnia doręczenia stronie odpisu orzeczenia z uzasadnieniem (art. 178 § 1 p.p.s.a.). Powszechnie przyjmuje się, że zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a., terminem do wniesienia skargi kasacyjnej.

Dlatego, zgłoszone przez pełnomocnika skarżącego na rozprawie przez NSA, z uchybieniem ww. terminu nowe zarzuty i podstawy kasacyjne należało uznać za spóźnione i jako takie nieskuteczne, a tym samym niepodlegające ocenie. Odmienne stanowisko prowadziłoby do zaakceptowania nieznajdującego podstaw w ustawie przedłużenia terminu do wniesienia zarzutów skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z 23 marca 2021 r., sygn. akt II GSK 662/18; to oraz kolejne orzeczenia NSA dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Spawach na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Przystępując natomiast do oceny pierwszej grupy zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej, opartych na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy stwierdzić, że nie zasługują one na podzielenie.

Przede wszystkim nie mogły okazać się skuteczne zarzuty zmierzające do zakwestionowania stanu faktycznego przyjętego w sprawie przez organ, a wskazujące na naruszenie art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. (zarzuty 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej oraz analogicznie skonstruowany zarzut 6 z kolejnej grupy zarzutów, z tym, że w połączeniu z art. 228 § 2 k.p.c.).

Stosownie do treści art. 106 § 5 p.p.s.a. do postępowania dowodowego, o którym mowa w § 3, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Z kolei, zgodnie z art. 228 § 2 k.p.c. fakty znane sądowi urzędowo nie wymagają dowodu, jednakże sąd powinien na rozprawie zwrócić na nie uwagę stron. Natomiast stosownie do art. 278 § 1 k.p.c. – w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięci opinii. Należy podkreślić, że odpowiednie zastosowanie przepisów k.p.c. może jednak mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzi potrzeba przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, a także wówczas, gdy jest to dopuszczalne. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 106 § 5 p.p.s.a. może być skutecznie podnoszony w skardze kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wówczas, kiedy sąd administracyjny pierwszej instancji prowadził postępowanie dowodowe w zakresie wynikającym z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 30 września 2005 r., sygn. akt. FSK 2282/04). W niniejszej sprawie analiza akt sądowych nie wskazuje, aby Sąd pierwszej instancji przeprowadzał postępowanie dowodowe zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika natomiast, że WSA oparł się na ustaleniach dokonanych przez organy. W tej sytuacji Sąd nie mógł naruszyć art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z przepisami k.p.c. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się również, że przepis ten nie może stanowić podstawy do kwestionowania ustaleń dokonanych przez organy, a zaaprobowanych przez Sąd pierwszej instancji.

Chcąc zakwestionować dokonane w tej kwestii ustalenia i ocenę materiału dowodowego, należało wskazać na odpowiednie przepisy k.p.a. regulujące postępowanie administracyjne i powiązać te przepisy z mającymi zastosowanie w takim przypadku przepisami p.p.s.a. W ten sposób zostały skonstruowane zarzuty nr 1 i 4 z omawianej grupy zarzutów.

Zarzuty te jednak również nie doprowadziły do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, który trafnie zaakceptował ustalenia organów.

Odnosząc się do zarzutu niedostrzeżenia przez WSA naruszenia art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 27 ust. 2 u.w.b. oraz § 6 i 7 Rozporządzenia w sprawie próbek, uznać należy, że zarzut ten nie jest zasadny, a w części nieskuteczny. Naruszenie to miało polegać na oparciu się w sprawie na wynikach badań, tj. sprawozdaniu z badań nr 104/17/156/M-l z 30 sierpnia 2017 r. sporządzonym przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego Oddział w Katowicach Laboratorium Materiałów Budowlanych "IZOLACJA", w którym stwierdzono występowanie w badanej próbce wyrobu budowlanego odstępstwa od deklarowanych przez producenta wyrobu parametrów, a które według kasatora, niesłusznie uznano za sporządzone w sposób rzetelny i profesjonalny, tym samym wadliwie przyjęto, że może stanowić dowód w sprawie i być podstawą wymierzenia kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 u.w.b. właściwy organ może zlecić badanie pobranych próbek wyrobu budowlanego lub próbek kontrolnych akredytowanemu laboratorium, albo – w przypadku, gdy żadne laboratorium nie posiada akredytacji w zakresie kontrolowanego wyrobu budowlanego – laboratorium właściwej przedmiotowo jednostki oceny technicznej lub laboratorium właściwej przedmiotowo krajowej jednostki oceny technicznej. Badanie próbki kontrolnej przeprowadza się na wniosek kontrolowanego. Po przeprowadzeniu badań sporządza się sprawozdanie z badań, które dołącza się do protokołu kontroli. Artykuł 27 ust. 2 u.w.b. stanowi zaś, że wydając rozporządzenie, o którym mowa w ust. 1, należy uwzględnić, że sposób pobierania próbki nie może stanowić nadmiernego utrudnienia dla kontrolowanego, sposób zabezpieczenia próbki powinien zapewnić jej ochronę przed zniszczeniem lub uszkodzeniem, a koszty badań powinny odpowiadać rzeczywistym kosztom pobrania, badania, transportu i przechowywania próbki. Z kolei w § 6 Rozporządzenia w sprawie próbek wskazano, że badanie próbki przeprowadza się stosując procedury i metody badawcze wynikające ze specyfikacji technicznej zastosowanej przez producenta badanego wyrobu budowlanego przy jego wprowadzaniu do obrotu lub udostępnianiu na rynku krajowym, a § 7 tego Rozporządzenia dotyczy sporządzenia sprawozdania z badań, według wzoru określonego w załączniku – które sporządza się w trzech egzemplarzach i drugi przekazuje organowi, trzeci pozostawia w laboratorium.

W zarzucie skargi kasacyjnej nie wyjaśniono dokładnie w jaki sposób mogły zostać naruszone te przepisy stanowiące – podstawę do zlecenia badań przez organ dla akredytowanego laboratorium, badania próbek i określające sporządzenie sprawozdania (art. 26 ust. 1 i 2 u.w.b., § 6 i § 7 Rozporządzenia w sprawie próbek) oraz wytyczne dla właściwego organu wydającego rozporządzenie w sprawie sposobu pobierania i zabezpieczenia próbek oraz uiszczania opłat za przeprowadzone badania (art. 27 ust. 2 u.w.b.). Z okoliczności sprawy nie wynika, aby badania zostały niewłaściwie zlecone lub niewłaściwemu laboratorium, albo nie sporządzono sprawozdania (prawidłowość merytoryczna sprawozdania nie jest regulowana ww. normami), nie była także kwestionowana zgodność wydanego przez właściwego do spraw budownictwa ministra rozporządzenia w sprawie próbek z wytycznymi ustawowymi. Podniesiono natomiast, że do badania próbki zastosowano procedury lub metody badawcze niewynikające ze specyfikacji technicznej zastosowanej przez producenta wyrobu, co miało być niezgodne z § 6 Rozporządzenia w sprawie próbek.

Przed odniesieniem się do tej ostatniej kwestii wskazać w tym miejscu należy, że powołany w omawianym zarzucie przepis art. 77 k.p.a. stanowi rozbudowaną jednostkę redakcyjną, składającą się z czterech paragrafów zawierających odrębne normy dotyczące różnych zagadnień dowodowych w postępowaniu administracyjnym. Autor skargi kasacyjnej nie uwzględnił tego oczywistego zróżnicowania, jak i konstrukcji całego przepisu, w tak sformułowanym zarzucie, jak i w dalszej części skargi kasacyjnej, tj. uzasadnieniu dotyczącym omawianego zarzutu. Powyższa wada uniemożliwia dokonanie oceny zarzutu przez NSA odnośnie do tak wskazanej podstawy.

Z kolei, zgodnie z art. 80 k.p.a. ocena, czy dana okoliczność została udowodniona, dokonywana ma być na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Istotną przesłanką prawidłowości swobodnej oceny dowodów jest to, aby organ administracji publicznej ocenił nie tylko każdy dowód z osobna, ale wszystkie dowody łącznie. W omawianym zarzucie procesowym autor skargi kasacyjnej nie wskazuje sposobu naruszenia ww. przepisu k.p.a., na etapie postępowania administracyjnego, kwestionuje natomiast dokonane przez akredytowaną jednostkę oceny, opierając je na gołosłownych twierdzeniach, że niemożliwe jest, aby z płyty styropianu o wymiarach 1000x500x100mm "wycięto" próbkę do badań o wymiarach 600x600x98, jednocześnie dla potwierdzenia swoich wątpliwości powołuje się na stanowisko Sądu pierwszej instancji, które ten Sąd miał wyrazić w ustnym uzasadnieniu wyroku. Należy w tym miejscu zauważyć, że przedmiotem dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli wyroku WSA jest ten wyrok wraz z utrwalonym pisemnie uzasadnieniem, właśnie to pisemne uzasadnienie doręczone stronom stanowi wyjaśnienie podstawy rozstrzygnięcia, do którego – o ile chce zwalczyć stanowisko Sądu pierwszej instancji i które jako utrwalone na piśmie może być skutecznie weryfikowane – powinien odnosić się autor skargi kasacyjnej. Nie może natomiast być skuteczne zwalczanie i polemizowanie ze stanowiskiem WSA, które w żaden sposób nie wynika z akt sprawy. Przypomnienia więc wymaga, że Sąd pierwszej instancji odnośnie do spornych wyników badań: - wskazał, że badania zakwestionowanych wyrobów zostały przeprowadzone przez akredytowane laboratorium; - powołał się konieczność zakrycia całego pola badawczego (pomiarowego) przez poddaną badaniu próbkę materiału przy przeprowadzaniu badań dot. właściwości cieplnych materiałów i wyrobów budowlanych; - podkreślił, że strona nie kwestionowała prawidłowości przeprowadzonych badań w toku postępowania w sprawie wprowadzenia do obrotu wyrobu budowlanego, niespełniającego wymagań ustawy o wyrobach budowlanych, zakończonego decyzjami z 15 listopada 2017 r., nr 1787/2017 oraz nr 1788/2017, ani też w toku postępowania administracyjnego w sprawie kary pieniężnej.

Autor skargi kasacyjnej nie podważał w żaden sposób pierwszego ani drugiego z argumentów, natomiast prezentował własne stanowisko odnośnie do wadliwości poddanej badaniom próbki wyrobu, co zasygnalizowano wyżej (w kontekście sprzeczności z procedurami i metodami badawczymi wynikającymi ze specyfikacji technicznej zastosowanej przez producenta wyrobu), powołując się gołosłownie na zapisy normy badawczej PN-EN 12667:2002, bez przedstawienia tej normy. Podkreślenia zatem wymaga, że zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2015 r. poz. 1483), norma jest podstawowym dokumentem normalizacyjnym, niebędącym aktem prawnym. Niezgodność przeprowadzonych badań przez akredytowane laboratorium z ww. normą badawczą nie była przedmiotem postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym, chybiony jest zatem zarzut błędnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem zastosowania przez organ art. 80 k.p.a. odnośnie do tej okoliczności.

Nie mógł doprowadzić do zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej skutku również zarzut wskazany jako 4 w petitum skargi kasacyjnej, jak wyżej wskazano wadliwe jest konstruowanie zarzutu w oparciu o stanowisko sądu, które nie wynika z pisemnego uzasadnienia wyroku. Powoływanie się przez kasatora na domniemane poglądy WSA – odnośnie do konieczności powołania biegłego – niemające odzwierciedlenia w aktach sprawy i wywodzenie na tej podstawie dalszych konsekwencji musiało zostać ocenione jako kompletnie chybione.

Wobec braku skuteczności pierwszej grupy zarzutów należy podkreślić, że stan faktyczny odnośnie do przypisanego skarżącej naruszenia – umieszczenia oznakowania CE na wprowadzonym do obrotu wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych, określonych w deklaracji właściwości użytkowych – nie został skutecznie zakwestionowany.

Odnosząc się do drugiej grupy zarzutów – zmierzających do podważenia przyjętego zakresu naruszenia oraz innych okoliczności mogących wpłynąć na wymiar kary (zarzuty 5 – 6) – również i te zarzuty nie są zasadne. Przypominając to, co już wyżej wyjaśniono odnośnie do prawidłowości formułowania zarzutów zmierzających do zakwestionowania ustaleń faktycznych przyjętych w sprawie w oparciu o postępowanie dowodowe przeprowadzone na etapie postępowania administracyjnego, w oparciu o naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z przepisami k.p.c., potwierdzić trzeba, że także zarzut 6 petitum skargi kasacyjnej nie był skuteczny.

Z kolei zarzut nr 5, w którym co prawda wymieniono przepisy k.p.a. zawierające reguły odnoszące się do postępowania dowodowego przed organem (art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 80 k.p.a.), ale nawet bez przytoczenia ich treści i bez dokładnego określenia w jaki sposób te poszczególne normy zostały uchybione, nie spełnia warunków stawianych skardze kasacyjnej jako środkowi prawnemu, który musi być sporządzony przez profesjonalistę. Zbiorcze powołanie wielu przepisów i zarzucanych uchybień bez podciągnięcia poszczególnych, wytykanych mankamentów pod konkretne normy nie pozwala odnieść się sądowi kasacyjnemu do tak skonstruowanego zarzutu.

Chybiony również okazał się zarzut naruszenia art. 81a § 1 k.p.a., który dotyczy reguły postępowania w przypadku niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego. Stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie takie wątpliwości nie występowały, gdyż okoliczności istotne zostały ustalone w sposób niewątpliwy i nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą.

W konsekwencji niepodważenia przyjętego stanu faktycznego w sprawie nie mógł okazać się zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 36j ust. 3 u.w.b. W przepisie tym wskazano wyraźnie przesłanki wymiaru kary administracyjnej zauważając, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, właściwy organ uwzględnia w szczególności stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Użyty w art. 36j ust. 3 u.w.b. zwrot "w szczególności" wskazuje jednak, że podany w nim katalog przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej ma charakter otwarty, jedynie przykładowy.

Wymierzając skarżącej karę organy uwzględniły, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji, że – wyrób nie spełniał deklarowanych przez producenta dwóch z czterech właściwości użytkowych w zakresie opór cieplny – współczynnik przewodzenia ciepła, która to charakterystyka jest kluczowa dla wyrobów stosowanych do izolacji termicznej w budownictwie, gdyż ma ona bezpośredni wpływ na spełnienie przez obiekt (w którym zostanie zastosowany styropian) w zakresie wymagań podstawowych, tj. oszczędności energii i izolacyjności cieplnej, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, przy czym stopień tego odstępstwa ustalono na powyżej 9 %, (stopień naruszenia przepisów ustawy – umiarkowany); - została wyprodukowana partia w liczbie 60 paczek płyt styropianowych, wykazujących ww. niezgodność z deklarowanymi przez producenta właściwościami użytkowymi i ta partia została wprowadzona do obrotu; - wyroby producenta były wielokrotnie kontrolowane, a także badane przez organy nadzoru budowlanego, w toku większości kontroli stwierdzano nieprawidłowości, a część badań stwierdzała, że wyroby nie spełniają deklarowanych właściwości; - po wszczęciu postępowania administracyjnego producent nie przyczynił się do jego szybkiego zakończenia, gdyż po uzyskaniu informacji o negatywnych wynikach badań (przesłanych przy piśmie z 17 sierpnia 2017 r.) nie wyraził chęci wycofania produktu z obrotu.

Skarżąca kwestionuje uwzględnienie tych okoliczności w kontekście dyrektyw wymiaru kary, w ten sposób, że albo w dalszym ciągu prezentuje własną wersję stanu faktycznego, w miejsce przyjętego w sprawie (np. odnośnie do liczby wyrobów wprowadzonych do obrotu) albo argumentom organu i Sądu pierwszej instancji przeciwstawia własne. Oba te zabiegi nie były skuteczne. W pierwszym przypadku, należy przywołać utrwalone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko, że nie jest dopuszczalne argumentowanie na poparcie zarzutów skargi kasacyjnej mających za przedmiot naruszenie prawa materialnego, poprzez kwestionowanie stanu faktycznego sprawy i polemizowanie nie w oparciu o przyjęty stan faktyczny lecz w oparciu o stan faktyczny, jaki uznaje za prawidłowy kastor. W wyroku z 13 października 2004 r. NSA wskazał: "Niewłaściwa ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego polegająca na nieuznaniu bądź uznaniu, istnienia bądź nie określonego stanu faktycznego, nie może stanowić naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie i jako taka nie stanowi podstawy skargi kasacyjnej" (por. wyrok NSA, sygn. akt FSK 548/04). Odnośnie zaś do polemiki z uwzględnionymi przy wymierzaniu kary okolicznościami – zakresem dokonanych naruszeń, uprzedniego stwierdzania w toku wcześniejszych kontroli podobnych naruszeń i chęci wycofania z obrotu przedmiotowego wyrobu, to argumenty te nie wpływają na możliwość podważenia niewadliwego stanowiska wyrażonego w sprawie.

Trafnie organ wziął pod uwagę wcześniejsze stwierdzone przypadki naruszenia przepisów ustawy dotyczące wprowadzania do obrotu wadliwych materiałów budowalnych (str. 8 – 9 zaskarżonej decyzji). Wbrew twierdzeniom kasatora, z art. 36b ust. 3 u.w.b nie wynika, że naruszenie ma dotyczyć "takich samych" materiałów i "zakazu tego samego rodzaju", lecz, że organ uwzględnia "uprzednie naruszenie przepisów ustawy", co jest pojęciem o wiele szerszym, które nie ogranicza się do naruszeń popełnionych odnośnie do identycznych produktów i w analogiczny sposób. Słusznie również potraktowano jako nieświadczące o dobrej współpracy z organem i chęci przyczynienia się do szybkiego i sprawnego zakończenia postępowania – wycofanie wadliwych produktów z obrotu – dopiero po kilku miesiącach (w marcu 2018 r.), podczas, gdy informację o negatywnych wynikach badań producent uzyskał już w sierpniu 2017 r. a decyzja MWINB z 15 listopada 2017 r. nakazująca wycofanie wyrobu z obrotu została prawidłowo doręczona pełnomocnikowi strony 21 listopada 2017 r. Wreszcie, trafnie oceniono stopień naruszenia przepisów ustawy zarówno co do rozmiarów naruszenia w zakresie wadliwości produktu (słusznie wzięto pod uwagę nie tylko odstępstwo od deklarowanych parametrów, ale i to, że odstępstwo dotyczyło kluczowych z punktu widzenia rodzaju badanego materiału tj. materiału ociepleniowego parametrów takich jak współczynnik przewodzenia ciepła i opór cieplny), ale i zakresu wprowadzonych produktów do obrotu – tj. całej partii wyprodukowanej 16 marca 2017 r. (przede wszystkim, jak wcześniej zaznaczono, ustalenie liczby wadliwych wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu jest kwestią ustaleń faktycznych, a nie stosowania prawa materialnego, na marginesie natomiast można dodać, że producent sam oświadczył, że w momencie cięcia bloków, z których pakuje się gotowy wyrób tego samego typu, płyty styropianu traktowane są jak jeden zbiór i nie można prześledzić, z którego bloku wycięto konkretne płyty styropianu).

W rezultacie zarzut wadliwego zastosowania art. 36j ust. 3 u.w.b. w sposób nieuwzględniający dyrektyw wymiaru kary oraz nieodpowiadający wymogom trafnej represji nie został uwzględniony.

Wreszcie bezpodstawny jest ostatni zarzut skargi kasacyjnej, gdyż brak było w sprawie podstaw do przyjęcia, że zaszły przesłanki do odstąpienia od wymierzenia kary, o których mowa w art. 36j ust. 4 u.w.b., a art. 189f k.p.a. nie miał w sprawie w ogóle zastosowania.

Również i ten zarzut nie został właściwie sformułowany, autor skargi kasacyjnej przede wszystkim nie wskazuje, czy chodzi o błędną wykładnię czy niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów. Biorąc jednak pod uwagę omówiony w petitum zarzutu sposób naruszenia oraz uzasadnienie skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że zarzut dotyczy błędnego zastosowania (niezastosowania) tych przepisów.

Zgodnie z art. 36j ust. 4 u.w.b. właściwy organ odstępuje od nałożenia kary pieniężnej, jeżeli producent, importer lub sprzedawca podlegający karze przedstawił dowody potwierdzające wykonanie postanowień, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 i 31 ust. 1 pkt 1.

Nie można zgodzić się z kastorem, że wystarczającą przesłanką odstąpienia od wymierzenia kary powinno być uwzględnienie, że producent wykazał, iż wycofał zakwestionowane wyroby z obrotu, jeszcze przed wydaniem decyzji przez Organ II instancji. Trafnie bowiem wskazywano w sprawie, że ze względu na trwały charakter niezgodności wyrobu z deklarowanymi właściwościami użytkowymi nie było możliwe i nie wydano postanowienia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy, dotyczącego wykonania określonych działań naprawczych (a nie wycofania produktu z obrotu), tym samym nie spełniła się wskazywana przez skarżącą podstawa odstąpienia od wymierzenia kary.

Nie miał natomiast zastosowania w sprawie art. 189f k.p.a. ze względu na to, że zachodzi negatywna przesłanka zastosowania przepisów działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego do kar nakładanych na podstawie art. 36j ust. 1 i 2 u.w.b., o której mowa w art. 189a ust. 2 pkt 2 k.p.a., odnośnie do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Kwestie związane z odstąpieniem od nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 36j ust. 1 i 2 u.w.b. zostały uregulowane normą szczególną zawartą w art. 36j ust. 4 u.w.b.

Z tych wszystkich względów, uznając że skarga kasacyjna nie podważyła zgodności z prawem kontrolowanego wyroku, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.