Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 122, art. 181, art. 187 § 1, art. 190
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 359/19 w sprawie ze skargi P.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 11 lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 4 września 2019 r., sygn. akt II SA/Sz 359/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P.B. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (dalej: organ II instancji) z dnia 11 lutego 2019 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach w kwocie 72.000 zł.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 30 września 2016 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w A. przeprowadzili czynności procesowe w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego, w lokalu "L." przy ul. K. w A. Ujawniono w ww. lokalu sześć włączonych do eksploatacji automatów do gier. Z kontroli sporządzono notatkę urzędową z dnia 30 września 2016 r., protokół z przebiegu doświadczenia z dnia 30 września 2016 r., protokół przeszukania z dnia 30 września 2016 r., protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 4 października 2016 r., protokół przesłuchania świadka w osobie funkcjonariusza celnego, protokół oględzin rzeczy z 3 października 2016 r. (wnętrza automatów), protokół oględzin rzeczy z dnia 3 października 2016 r. (oględziny zewnętrzne). Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z 9 listopada 2016 r. Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w A. (dalej: organ I instancji) włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone w toku czynności procesowych z dnia 30 września 2016 r., kopie dwóch umów najmu ww. lokalu z dnia 1 maja 2014 r. i 8 maja 2014 r. oraz kopie opinii z badania automatów pozwalających rozgrywać gry analogiczne do rozgrywanych na automatach zatrzymanych w dniu 30 września 2016 r.

W dniu 28 listopada 2016 r. S.S. przesłał skan umowy najmu z dnia 1 września 2016 r. zawartej z S.P., której przedmiotem był najem 30% powierzchni przedmiotowego lokalu.

Pismem z 22 czerwca 2017 r. organ I instancji zwrócił się do zarządcy o wskazanie osoby, która na dzień 9 września 2016 r., 30 września 2016 r. i 27 października 2016 r. zawarła umowę na wywóz nieczystości i dostawę energii do lokalu. W odpowiedzi pismem z 29 czerwca 2017 r. zarządca poinformował, że wnoszącym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi w zabudowie wielorodzinnej jest Wspólnota Mieszkaniowa [...], a umowę na dostawę energii elektrycznej do lokalu zawierał jego użytkownik.

Pismem z 10 sierpnia 2017 r. organ I instancji zwrócił się do Oddziału Celnego [...] o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania S.P. w charakterze świadka. Postanowieniem z dnia 23 lutego 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. RKS(...). Materiał ten obejmował pismo z 14 grudnia 2016 r. oraz dokumenty z akt sprawy administracyjnej nr [...] dotyczące wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach zatrzymanych w przedmiotowym lokalu w dniu 27 października 2016 r.:

– pisma E. S.A. z dnia 18 lipca 2017 r.,

– wezwania z dnia 6 listopada 2017 r. skierowanego do B. Sp. z o.o. i otrzymanej odpowiedzi z dnia 11 września 2017 r. z umową sprzedaży energii elektrycznej nr (...) 7 z dnia 22 marca 2014 r. oraz załącznikami nr 1, nr 3, A, nr 4 i regulaminem sprzedaży energii elektrycznej,

– wezwania z dnia 4 października 2017 r. skierowanego do S.S. i otrzymanej odpowiedzi z dnia 17 października 2017 r.,

– pism C. Sp. z o.o. z dnia 17 stycznia 2018 r. i z 9 stycznia 2018 r. wraz z umową świadczenia usług monitoringu nr (...) z dnia 22 kwietnia 2013 r. oraz aneksem z dnia 5 września 2013 r.

Postanowieniem z 25 czerwca 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy kolejne dokumenty z akt administracyjnych sprawy nr [...]: pismo z dnia 17 kwietnia 2018 r. do Dyrektora ZK wraz z zawiadomieniem strony o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka z dnia 21.03.2018 r., protokół przesłuchania świadka S.P. z dnia 18 kwietnia 2018 r. z załącznikiem, pismo z dnia 28 marca 2018 r. do organu I instancji oraz otrzymaną odpowiedź z dnia 10 maja 2018 r., wezwanie z dnia 22 maja 2018 r. oraz otrzymaną odpowiedź z dnia 1 czerwca 2018 r. z umową najmu z dnia 30 lipca 2018 r. z rzutem lokalu, protokołem zdawczo-odbiorczym, aneksem nr 199 do umowy (...) z dnia 22 grudnia 2010 r., umową nr (...) z dnia 18 lutego 2014 r.

Po zakończeniu postępowania, decyzją z 8 listopada 2018 r. organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji skarżący wniósł odwołanie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie decyzją z dnia 11 lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie wskazał, że rozstrzygnięcie organu I instancji zapadło po wejściu w dniu 1 kwietnia 2017 r. zmian w zakresie m.in. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm., zwanej dalej: "u.g.h."), wprowadzonych przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88, zwana dalej: "ustawą nowelizującą"). Organ wskazał, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h., wobec czego, uwzględniając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ porównał obie ustawy celem ustalenia, które sankcje - wynikające z ustawy dawnej czy nowej - są korzystniejsze dla strony. Organ wskazał, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest niższa w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a czyn nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji w sprawie zastosowano przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa, tj. w dniu 30 września 2016 r., a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dokonując analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, organ wskazał, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniają określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Właściciel skontrolowanego lokalu to S.S., który w dniu 1 maja 2014 r. zawarł ze skarżącym umowę najmu 30% z 89 m2 powierzchni ww. lokalu. Umowa została zawarta na cele działalności gospodarczej, bez określania jej rodzaju. Na podstawie umowy skarżący został zobowiązany płacić czynsz w kwocie 700 zł netto oraz ponosił koszty związane z eksploatacją lokalu (media): CO i zużycie wody, zużycie energii elektrycznej i wywóz nieczystości, koszty zarządu. Czynsz był przekazywany gotówkowo. Z końcem sierpnia 2016 r. umowa została rozwiązana. W dniu 1 września 2016 r. S.S. zawarł umowę najmu z S.P. na zasadach analogicznych do ww. umowy najmu. Podejmowane przez skarżącego czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat w czasie, w którym w lokalu zatrzymane zostały przedmiotowe automaty, organ odwoławczy uznał za podstawę do twierdzenia, że pozostawał on rzeczywistym najemcą lokalu w dniu 30 września 2016 r. Zdaniem organu odwoławczego działalność skarżącego w przedmiotowym lokalu nie ograniczała się do podnajmu lokalu, lecz realizowane były czynności związane z organizowaniem gier na automatach dostarczonych przez podnajemcę K.M. Działania skarżącego nie miały charakteru incydentalnego, ale były powtarzane, co świadczy o tym, że prowadził on proces komercyjnego organizowania gier na automatach w miejscu niebędącym kasynem gry.

Na powyższą decyzję P.B. wniósł skargę do WSA w Szczecinie. Sąd pierwszej instancji oddalił skargę uznając, że organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia, podjęły też wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd podzielił argumentacje organów, że dla zastosowania art. 89 u.g.h. wystarczające jest stwierdzenie, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, ponadto, że gra jest urządzana poza kasynem gry oraz że warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Sąd podzielił pogląd organów, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego). Według WSA nie zasługiwał też na aprobatę pogląd, że nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. spowoduje ukaranie skarżącego dwukrotnie za ten sam czyn. Powołując się na pogląd Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12), Sąd wskazał, że w przypadku wymierzenia kary administracyjnej za urządzanie gier poza kasynem gry i równoczesnego ukarania na podstawie przepisów ustawy karnej skarbowej nie dochodzi do naruszenia zasady ne bis in idem.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (zwanej dalej: o.p.) poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, zaś wszelkie twierdzenia Sądu w tym zakresie są pozbawione podstawy dowodowej,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 197 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającą wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, co potwierdza pozostały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zatem nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zarządzeniem z dnia 10 lutego 2023 r. sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpatrywanym przypadku skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, że zarzuty skargi kasacyjnej są powieleniem zarzutów skargi wniesionej do Sądu pierwszej instancji, do których Wojewódzki Sąd Administracyjny odniósł się w sposób wyczerpujący, uznając słusznie, że nie są one zasadne. Podobną ocenę w odniesieniu do zarzutów kasacyjnych wyraża Naczelny Sąd Administracyjny.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty procesowe, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120).

Zgodnie z art. 120 o.p. organy podatkowe działają na podstawie prawa. Z art. 121 § 1 i 2 o.p. wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, które zobowiązane są udzielać w tym postępowaniu niezbędnych informacji i wyjaśnień. Z kolei art. 187 § 1 o.p. przewiduje, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi gwarancję realizacji naczelnej zasady postępowania podatkowego - zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 o.p. i zarazem wyznacza granicę obowiązków organu podatkowego w tym postępowaniu. Jego realizacji służy m. in. art. 180 § 1 o.p. i stanowiący jego uzupełnienie art. 181 o.p., z których wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zebrane według powyższych reguł dowody organ podatkowy ocenia w kontekście całokształtu zebranego materiału dowodowego, pod kątem ustalenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 o.p.), a zgodnie z art. 190 o.p. o przeprowadzeniu dowodu organ ma obowiązek zawiadomić stronę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia tych przepisów Ordynacji podatkowej.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje, że były to gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i urządzano je poza kasynem.

W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 o.p. i konkretyzującego tę zasadę art. 187 § 1 o.p., na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak o obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin, jak i przeprowadzonego eksperymentu. Na ich podstawie bezsprzecznie ustalono, że zasady gier prowadzonych na zatrzymanych automatach nie zależą od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, lecz mają charakter losowy. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie ma już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Do stwierdzenia tego faktu nie były potrzebne wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki. Z tych też względów nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 197 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu teorii gier i probabilistyki.

W myśl art. 180 § 1 o.p. w celu wykazania okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie budzi zatem również wątpliwości zgodność z prawem dopuszczenia materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej jako dowodu w rozpoznawanej sprawie. Art. 197 § 1 o.p. przewiduje, że w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 o.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 o.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 o.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy. W konsekwencji także w takim przypadku zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono - stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 o.p. - nie jest zasadny.

Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma również w tej sprawie prawidłowe odkodowanie określenia "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, że skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automatach.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por m.in wyrok NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Trafne jest też stanowisko Sądu pierwszej instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem stwierdzonych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA prawidłowo uznał za zgodne z prawem ustalenia faktyczne organów w zakresie stwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Na podstawie monitoringu oraz protokołu oględzin - uzyskanych w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - prawidłowo ustalono fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami. Podkreślenia przy tym wymaga, że tych ustaleń faktycznych skarga kasacyjna nie kwestionuje. Powyższe fakty, w zestawieniu z wysokością czynszu uiszczanego przez skarżącego oraz wysokością czynszu uzyskiwanego przez skarżącego, przy braku prowadzenia w lokalu działalności innej niż urządzanie gier, w pełni uzasadniały pogląd, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Zasadnie zatem przyjął Sąd pierwszej instancji, że w świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których także w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym.

W skardze kasacyjne nie zakwestionowano także skutecznie prawidłowości oceny statusu skarżącego jako urządzającego gry w kontekście przeprowadzonego przez organ dowodu z przesłuchania świadka S.P., który zeznał, że osobiście podpisał umowę najmu z właścicielem z dnia 1 września 2016 r., ale nie rozpoznał właściciela po okazaniu mu tablicy z wizerunkami czterech mężczyzn, nie miał wiedzy czy w budynku jest monitoring, a stroną umowy na wywóz śmieci i dostawę energii oraz monitoring był nadal skarżący.

Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA trafna była dokonana przez WSA ocena, że zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie z określoną w art. 191 o.p. swobodą w ocenie dowodów – organ poddał prawidłowej ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

Oceniając prawidłowość przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego należy nadto mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności faktyczne zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.

Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu oraz co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Mając powyższe na uwadze, należy uznać za chybione sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego należy na wstępie wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Wobec tego za nieusprawiedliwiony uznać należy zarzut podniesiony w punkcie 2a petitum skargi kasacyjnej.

W świetle ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.s.g. (punkt 2b petitum skargi kasacyjnej). Zasadnie w tej sprawie przyjęto, że gry na spornych automatach miały charakter komercyjny, gdyż możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty. Tej okoliczności faktycznej skarżący skutecznie w tej sprawie nie zakwestionował.

W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje także zarzut sformułowany w punkcie 2c petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych stanowią odrębne reżimy odpowiedzialności. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest za zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi szeroko pojęta prewencja. Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 209 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, w wysokości miarkowanej przez Sąd zgodnie z dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę zmniejszony nakład pracy pełnomocnika organu w tej sprawie spowodowany tym, że skarżący wniósł do NSA kilka skarg kasacyjnych o analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Powtarzalność spraw spowodowała mniejszy nakład pracy pełnomocnika organu, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.