Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1452/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: aRT. 12-154
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U. 2022 poz 2561
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Makuch Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Asesor WSA Ewelina Dziuban (spr.) Protokolant Specjalista Agata Zaręba-Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 10 lipca 2023 r. nr 22/REH/2023/06 w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert oddala skargę.


UZASADNIENIE

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej organ) decyzją z 10 lipca 2023 r., nr 22/REH/2023/06, znak sprawy NFZ06-WO I.4117.19.2023, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2561 ze zm.) oraz art. 104 k.p.a. oddalił odwołanie N. w K., od rozstrzygnięcia postępowania nr 06-23-000614/REH/05/1/01 prowadzonego w trybie konkursu ofert w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Organ ogłaszając na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2561 ze zm. - dalej w skrócie "ustawa") postępowanie nr 06-23-000614/REH/05/1/01, prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie ww. świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2028 roku, na obszarze: (1261011) Kraków, (1261049) Kraków-Podgórze, podał wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 92 292,48 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2023 roku oraz maksymalną liczbę umów: (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) 2.

W postępowaniu tym oferty złożyli trzej oferenci, tj. N. w K., P. Sp. z o. o. w K. oraz E. Sp. z o. o. w K1.

Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 28 kwietnia 2023 roku (stosownie do art. 151 ustawy). Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie (stosownie do art. 151 ust. 2 ustawy).

Do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wyżej wskazanym zakresie zostali wybrani 2 oferenci: P. Sp. z o. o. w K. oraz E. Sp. z o. o. w K.1

N. w K., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Odwołujący się został wezwany do uzupełnienia braku formalnego w postaci pełnomocnictwa, który to brak został uzupełniony w zakreślonym przez organ terminie.

W odwołaniu tym podniesiono zarzut naruszenia:

- przepisu art. 150 ustawy poprzez jego zastosowanie do konkursu ofert kod postępowania 06-23-000382/REH/05/1/01, a następnie unieważnienia ww. postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do konieczności zainicjowania przedmiotowego postępowania - bez wskazania podstawy i przesłanek zastosowania tego przepisu;

- przepisu art. 93 ust.1 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r., poz. 991) poprzez brak wykazania okoliczności związanych z dyskwalifikacją punktów dodatkowych przy ocenie ofert), złożonej przez stronę odwołującą się;

- przepisu art. 93 ust. 1 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej poprzez dowolność interpretacji pojęcia "1 etat" i niezastosowanie przy rozpoznawaniu oferty oferenta przepisu art. 93 ust. 3 tejże ustawy.

Zarzuty zostały rozwinięte w uzasadnieniu odwołania.

Dokonując oceny zasadności zarzutów postawionych przez odwołującego, organ dokonał oceny prawidłowości przebiegu postępowania nr 06-23-000614/REH/05/1/01 i ustalił, co następuje.

W ogłoszeniu postępowania o ww. numerze zostały wskazane niżej wymienione akty prawne, które zawierały m.in. wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zwanego dalej "Prezesem NFZ", w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a także stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego tj.:

1.Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2561 ze zm.),

2. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 633 ze zm.),

3.Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1858),

4.Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej świadczeniodawcy niebędącego podmiotem wykonującym działalność leczniczą, udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2011 r.. Nr 293, poz. 1728),

5. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U. z 2019 r., poz. 866),

6. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 787 ze zm.),

7. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.),

8. Zarządzenie nr 195/2020/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką,

9. Zarządzenie nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm.,

10. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 265 ze zm.).

Organ wskazał, że wszyscy oferenci już w chwili ogłoszenia postępowania zapoznali się z określonymi przepisami będącymi podstawą do dokonania wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty.

W dniu 10 marca 2023 roku komisja konkursowa dokonała stwierdzenia prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert o ww. numerze, stwierdzając tym samym, że przedmiotowe ogłoszenie postępowania spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy.

Wszyscy członkowie komisji konkursowej podpisali oświadczenia o nieistnieniu przesłanek do ich wyłączenia z prac komisji z punktu widzenia wymagań określonych w art. 139 ust 5 ustawy.

Komisja konkursowa powołana zarządzeniem Dyrektora Oddziału, prowadząca przedmiotowe postępowanie podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu stwierdzenie zgodności oferty ze stanem faktycznym i prawnym, w kontekście zdolności do wykonywania oferowanej liczby świadczeń oraz wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych.

W części jawnej komisja konkursowa dokonała oceny formalno - prawnej złożonych ofert. W trakcie oceny formalnej komisja konkursowa nie stwierdziła wystąpienie braków formalnych w żadnej ofercie.

W dalszej części prowadzonego postępowania komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację miejsc udzielania świadczeń u wszystkich oferentów (...).

Następnie komisja zaprosiła do negocjacji dwóch z trzech oferentów (art. 142 ust. 7 ustawy - Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent).

W dniu 17 maja 2023 roku odwołujący się wniósł protest na czynność komisji polegającą na zmianie odpowiedzi ankietowej w zakresie technika masażysty.

W dniu 19 maja 2023 roku komisja konkursowa oddaliła protest strony odwołującej się na czynność komisji polegającą na zmianie odpowiedzi ankietowej w zakresie technika masażysty. W uzasadnieniu wskazała m.in., że: "(...) pytanie 1.2.1.4. jest pytaniem rankingującym, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U.2016.1372 ze zm.)" oraz "Komisja Konkursowa stoi na stanowisku, iż Oferent aby otrzymać dodatkowe punkty za spełnienie tego warunku, winien był uzupełnić (na etapie przygotowywania oferty) haromonogram oferty o dodatkową osobę na stanowisku - technik masażysta, w pozostałym wymaganym czasie koniecznym do ustalenia 1-go etatu, aby uzyskać dodatkowe punkty."

Ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 roku w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 290 ze zm.).

Komisja konkursowa przy pomocy systemu informatycznego dokonała oceny ofert w oparciu o przedstawione w nich dane. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, przeprowadzonych weryfikacjach oferenta, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym komisja konkursowa wybrała (na zasadzie art. 142 ust. 5 w zw. z art. 148 ust. 1) w rozstrzygnięciu 2 oferty: P. Sp. z o.o. oraz E. Sp. z o. o., które znalazły się w rankingu końcowym, celem zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym rodzaju i zakresie.

Wszystkie czynności weryfikacyjne oferty zostały opisane szczegółowo poprzez sporządzenie przez komisję konkursową protokołów oceny oferty pod względem spełnienia warunków formalno -prawnych.

Następnie organ podkreślił, że po przeprowadzonych negocjacjach komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy przy wsparciu systemu informatycznego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu konkursowym.

W rankingu tym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Należy podkreślić, iż protokół końcowy z negocjacji określa ostateczne stanowiska stron, ale dopiero uzgodnienie końcowych stanowisk ze wszystkimi oferentami, zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, stanowi podstawę do sporządzenia rankingu końcowego, którego to wyniki wprost przekładają się na ilość wybranych oferentów i stanowią podstawę do zawarcia umów. Komisja konkursowa w każdym postępowaniu konkursowym dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym, jednakże wybór liczby oferentów z którymi ma zostać zawarta umowa uzależniony jest od kwoty postępowania wskazanej w ogłoszeniu.

Ranking końcowy i tabela z liczbami punktów przyznanych poszczególnym oferentom została umieszczona na s. 8-13 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Z rankingu końcowego wynika, że P. sp. z o.o. zdobyło – 57, 264 pkt, E. sp. z o.o. – 54 pkt, a strona odwołująca się 48, 5 pkt.

W podsumowaniu punktacji za pytania ankietowe P. sp. z o.o. zdobyło – 54 pkt, E. sp. z o.o. – 49 pkt, a strona odwołująca się 43,5 punktu.

Zatem wyboru oferentów dokonano w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym.

Organ wyjaśnił przy tym, że wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający pracę komisji konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Ogłoszenie o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania ukazało się w dniu 19 maja 2023 roku. Tylko 2 z 3 ofert biorących udział w postępowaniu znalazły się w rozstrzygnięciu konkursu i tylko 2 zostały wybrane do zawarcia umowy tj. P. Sp. z o. o. oraz E. Sp. z o. o.

Następnie wskazano, że poza odwołaniem, strona odwołującą w kolejnym piśmie (które wpłynęło do organu dnia 28 czerwca 2023 r.) wskazała, m.in., że oferent ten nie składa zarzutów do weryfikacji ofert konkurencyjnych natomiast podtrzymuje odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w całości. Odwołująca się strona wskazała, iż "(...) organ rozstrzygający postępowanie konkursowe nie zastosował odpowiednich przepisów ustawy oraz założeń ofertowych, w wyniku czego doszło do pokrzywdzenia potencjalnego pracownika - osoby z niepełnosprawnością" oraz zarzuciła, że "(...) organ nie wskazał i nie wyjaśnił okoliczności związanych z dyskwalifikacją punktów dodatkowych przy ocenie oferty złożonej przez N. Spółka z o. o.

Organ zaakcentował w tym miejscu, że do skutecznego wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia nie wystarcza samo istnienie interesu prawnego, lecz jest także konieczne wystąpienie uszczerbku w tym interesie na skutek nieprawidłowości przebiegu postepowania. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania będzie więc występował wtedy, gdy naruszenie przez podmiot prowadzący to postępowanie określonych zasad postępowania spowodowało, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy.

Organ wyjaśnił, że dokonał skrupulatnej analizy wszystkich punktów przyznanych za poszczególne odpowiedzi ankietowe, mających wpływ na ocenę i wybór oferty, co potwierdza prezentowany wyższej ranking końcowy z podziałem na poszczególne części oceny ofert. Dokonał oceny ofert mając na względzie równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że interes prawny odwołującego się został naruszony ponieważ jego oferta jak również konkurencyjne oferty zostały ocenione zgodnie z danymi, zasobami personalnymi i sprzętowymi wykazanymi przez samego odwołującego. W niniejszej decyzji jednoznacznie wykazano, że cała oferta została oceniona zgodnie ze stanem faktycznym i w oparciu o obowiązujące w zakresie świadczeń przepisy. Wg takich samych zasad, kryteriów oraz punktacji zostały ocenione oferty stron wybranych do zawarcia umowy, co zostało szczegółowo przenalizowane przez organ i zaprezentowane w tabelach zawartych w niniejszej decyzji.

Podkreślono, że oferenci udzielali odpowiedzi na te same pytania ankietowe. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów, jak wykazano powyżej, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty odwołującego się, odbywała się w oparciu o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste.

Organ zaznaczył, że wszyscy uczestnicy postępowania mieli możliwość zapoznania się ze szczegółowymi materiałami informacyjnymi dotyczącymi postępowania konkursowego przed złożeniem ofert, w tym w sprawie określenia kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców nie uległy zmianie w toku postępowania oraz były stosowane w sposób jednakowy wobec wszystkich świadczeniodawców. Organ poinformował, że zgodnie z § 5 w zw. z § 9 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ każdy oferent obowiązany jest do przygotowania i złożenia oferty spełniającej warunki zawierania umów, zgodnie z przepisami niniejszego zarządzenia oraz obowiązany jest spełniać wymagania określone m.in. w ogłoszeniu o postępowaniu. Wszystkie strony niniejszego postępowania odwoławczego, w ramach złożonych ofert dołączyły oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ ze zm. Odwołujący nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania, co potwierdza, że miał pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi kieruje się komisja konkursowa. Organ podkreślił, że na etapie prowadzonego postępowania konkursowego nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń odnośnie jego przebiegu i stosowanych kryteriów oceny ofert.

Ustosunkowując się do zawartego w odwołaniu zarzutu "Niedochowania prawidłowej procedury regulującej tryb wyłonienia oferty poprzez brak poinformowania Oferenta o czasie i miejscu otwarcia ofert", organ wyjaśnił, iż § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy określa enumeratywnie wyliczone elementy, które muszą się znaleźć w ogłoszeniu o postępowaniu w trybie konkursu ofert. Niewątpliwie informacja o miejscu i terminie otwarcia ofert jest tą informacją obligatoryjną (§ 3 ust. 2 pkt 9). Żaden przepis prawa nie nakłada na komisję obowiązku informowania oferentów o terminie i miejscu otwarcia ofert w sposób inny niż wyżej wskazany. Jednocześnie przepisy § 10 ust. 2-4 wskazują, iż Komisja konkursowa dokonuje oceny prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu. Jednocześnie w sytuacji stwierdzenia przez tę komisję nieprawidłowości ogłoszenia o postępowaniu komisja ta uzasadnia swoje stanowisko w protokole i wnioskuje do Prezesa Funduszu albo do dyrektora oddziału o unieważnienie postępowania zgodnie z art. 150 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Na gruncie niniejszej sprawy, o czym już wspomniano wcześniej, ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert nastąpiło w dniu 22 lutego 2023 roku. W ogłoszeniu tym znalazły się wszystkie wymagane prawem elementy. Wskazano w nim m.in., że "Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Małopolskiego OW NFZ (...) dnia 10.03.2023 roku o godz. 10.00.". Jednocześnie w dniu wskazanym jako dzień otwarcia ofert komisja konkursowa dokonała stwierdzenia prawidłowości ogłoszonego postępowania, tym samym organ potwierdza, że przedmiotowe ogłoszenie spełniało wymogi określone w ww. rozporządzeniu i wskazuje, że zarzut odwołującego się jest chybiony.

Odnosząc się z kolei do zarzutu "Naruszenia przepisu art. 93. 1. ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r., póz. 991) poprzez brak wykazania okoliczności związanych z dyskwalifikacją punktów dodatkowych przy ocenie oferty złożonej przez N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" jak również "Naruszenia przepisu art. 93.1. Ustawa z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r., póz. 991) poprzez dowolność interpretacji pojęcia "1 etat" i niezastosowanie przy rozpoznawaniu oferty Oferenta przepisu art. 93.3 tejże ustawy.", organ wyjaśnił, co następuje:

W ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu strona skarżąca w cz. IV Formularza ofertowego wskazała jako technika masażystę – S. G., w wymiarze zatrudnienia 30 h/tyg.

Pismem z dnia 15 marca 2023 roku Komisja Konkursowa wezwała oferenta do wyjaśnień m.in. w zakresie pytania ankietowego dotyczącego technika masażysty. W odpowiedzi - pismem z dnia 16 marca 2023 Oferent oświadczył: "Podtrzymujemy naszą odpowiedź "TAK" oraz potwierdzamy zapewnienie możliwości realizacji świadczeń - masażu przez technika masażystę. Pan S. G. pracuje 30 godzin tygodniowo ze względu na pierwszą grupę inwalidztwa jako osoba niewidoma. Dla w/w grupy inwalidztwa 1 etat pracy wynosi 30 godzin pracy na tydzień".

Następnie dnia 21 marca 2023 roku komisja konkursowa poinformowała oferenta N. Sp. z o.o., że jej decyzją odpowiedź na pytanie ankietowe 1.2.1.4 Technik masażysta -równoważnik co najmniej 1 etatu, została zmieniona na: "NIE".

Prawidłowość stanowiska komisji potwierdziło Ministerstwo Zdrowia w piśmie z dnia 8 maja 2023 roku [...], w którym stwierdzono, że " (...) jeżeli oferent zgłosił do oferty osobę niewidomą (technika masażystę) dla którego 1 etat przeliczeniowy wynosi 30 godzin to w opinii Ministerstwa Zdrowia oferent nie spełnia wymogu określonego w przedmiotowym pytaniu ankietowym. Oferent powinien spełnić warunek etat w łącznej liczbie 37,55 godzin tygodniowo i wykazać innego technika masażystę dodatkowo na 7,55 h."

Dnia 9 maja 2023 roku, w odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 22 marca 2023 roku, komisja konkursowa ponownie poinformowała oferenta N. Sp. z o.o., iż odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.2.1.4 została zmieniona.

Następnie w dniu 17 maja 2023 roku wpłynął protest ww. oferenta. W proteście wskazano: "(...) Przedmiotowemu rozstrzygnięciu zarzucam: 1. Brak merytorycznego rozpoznania zarzutów stawianych przez Protestującego; 2. Odstąpienie/pominięcie wyjaśnienia przez Komisję, dlaczego stosuje różne przepisy do różnych oferentów w tym samym postępowaniu konkursowym; 3. Brak zastosowania odpowiednich przepisów ustawy oraz złożeń ofertowych w wyniku czego doszło do pokrzywdzenia potencjalnego pracownika - osobę z niepełnosprawnościami. 4. Brak wskazania i wyjaśnienia okoliczności związanych z dyskwalifikacją punktów dodatkowych przy ocenie oferty złożonej przez N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i ustalenie podstaw faktycznych, formalnych i prawnych tego nieuznania erga powodów przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 93. 1. ustawy o działalności leczniczej, niekorzystnej dla Oferenta a niezastosowanie art. 93.3. tejże ustawy; 5. Błędne utrzymanie w mocy zmiany odpowiedzi na pytanie 1.2.1.4. Technik masażysta - równoważnik co najmniej jednego etatu, na: "NIE". Wobec protestu i powyższych zarzutów wnoszę o zmianę rozstrzygnięcia dokonanego przez Komisję Konkursową ewentualnie o unieważnienie rozstrzygnięcia konkursu."

Dnia 19 maja 2023 roku komisja postanowiła protest oddalić podając jakie stanowisko zostało przez nią przyjęte.

W uzasadnieniu podano: "W ocenie Komisji Konkursowej, równoważnik co najmniej 1 etatu, odnosi się do wymiaru określonego w art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej: Czas pracy pracowników zatrudnionych w podmiocie leczniczym, z zastrzeżeniem art. 94 ust. 1, w przyjętym okresie rozliczeniowym, nie może przekraczać 7 godzin 35 minut na dobę i przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. Kierując się zasadą równego traktowania wszystkich oferentów, Komisja Konkursowa stoi na stanowisku, iż Oferent aby otrzymać dodatkowe punkty za spełnienie tego warunku, winien był uzupełnić (na etapie przygotowywania oferty) harmonogram oferty o dodatkową osobę na stanowisku - technik masażysta, w pozostałym wymaganym czasie koniecznym do ustalenia 1-go etatu, aby uzyskać dodatkowe punkty. Protestujący zarzucił komisji konkursowej, iż ta "stosuje różne przepisy do różnych oferentów w tym samym postępowaniu konkursowym". W ocenie komisji przyjęcie innej interpretacji tego warunku prowadziłoby do naruszenie zasady równego traktowania wszystkich oferentów. Jednocześnie Komisja Konkursowa pragnie zauważyć, iż po wezwaniu Komisji, w analogicznej sytuacji, w ramach rozstrzygniętego postępowania nr 06-23-000349/REH/05/1/01 Oferent sam poprosił o zmianę odpowiedzi w ofercie. Niniejsze potwierdza jednolitość postępowania Komisji Konkursowej w tej kwestii."

Organ potwierdził, że działania komisji konkursowej polegające na zmianie odpowiedzi ankietowej były prawidłowe. Przepisy art. 93 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (t.j.: Dz. U. z 2023 r., póz. 991 ze zm.) określają normy i wymiar czasu pracy w podmiotach leczniczych. Zgodnie bowiem z przepisem ust. 1 "Czas pracy pracowników zatrudnionych w podmiocie leczniczym, z zastrzeżeniem art. 94 ust 1, w przyjętym okresie rozliczeniowym, nie może przekraczać 7 godzin 35 minut na dobę, przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym." Jednocześnie przepis ust. 3 stanowi, że: "Czas pracy pracowników niewidomych zatrudnionych na stanowiskach wymagających kontaktu z pacjentami, w przyjętym okresie rozliczeniowym, nie może przekraczać 6 godzin na dobę i przeciętnie 30 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym." Organ zgadza się z twierdzeniem, że Oferent N. Sp. z o.o. zatrudniając osobę niewidomą, musiał przestrzegać przepisu art. 93 ust. 3, co niewątpliwie uczynił. Jednakże zgodnie z § 5 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.): Oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. Na gruncie niniejszej sprawy aby uzyskać punkty dodatkowe - pozycjonujące często ofertę na lepszej pozycji w rankingu -Oferent N. Sp. z o.o. powinien był wykazać oprócz niewidomego technika masażysty innego technika masażystę przy założeniu, że ich czas pracy łącznie wyniesie 7 godzin 35 minut na dobę przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień. By przyznano odwołującemu się dodatkowe punkty należało wykazać jeszcze innego technika masażystę na te brakujące 7 h i 55 minut co pozwoliłoby na uzyskanie przez niego 4,000 pkt. Tym samym nieuznanie przez Komisję konkursową poprawności odpowiedzi udzielonych przez ww. na pytanie ankietowe nr. 1.2.1.4. wynikało z prawidłowej oceny czasu pracy personelu wskazanego w ofercie. Postępując w ten sposób komisja w żaden sposób nie dyskryminowała

wykazanego masażysty.

Na marginesie sprawy, odnosząc się do wspomnianego przez odwołującego się postępowania nr 06-23-000382/REH/05/1/01, organ zasygnalizował, że przedmiotem odwołania jest rozstrzygnięcie postępowania nr 06-23-000614/REH/05/1/01, a nie nr 06-23-000382/REH/05/1/01. Ponadto postępowanie nr 06-23-000382/REH/05/1/01 zostało unieważnione, a zgodnie z art. 152 ust. 2 pkt 3 ustawy środki odwoławcze nie przysługują na unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Pomimo powyższego organ złożył wyczerpujące wyjaśnienia w tym zakresie w zaskarżonej decyzji (s. 20-21).

W końcowej części uzasadnienia wskazano, iż Komisja konkursowa postępowała zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności zgodnie z Ustawą, a także rozporządzeniami Ministra Zdrowia oraz zarządzeniami Prezesa NFZ. Komisja ta zobowiązana była do działania na podstawie prawa i w granicach prawa. Oferta odwołującego spełniała wymagane w postępowaniu warunki, jednak nie została wybrana z powodu otrzymania za niskiej oceny punktowej i wyczerpania się środków finansowych przewidzianych w tym postępowaniu konkursowym. Rozstrzygnięcie przedmiotowego konkursu jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami.

Powyższe, zdaniem organu, stanowi o tym, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ nie naruszył interesu prawnego w postępowaniu konkursowym odwołującego. Powyższa ocena skutkuje uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego i nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania.

W piśmie z 11 sierpnia 2023 r. N. Sp. z o.o. z siedzibą w K., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika adw. Ł. Z., złożyła skargę na decyzję decyzją z 10 lipca 2023 r., nr 22/REH/2023/06, znak sprawy NFZ06-WO I.4117.19.2023.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1.art. 150 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2561) poprzez jego zastosowanie do konkursu ofert kod postępowania 06-23-000382/REH/05/1/01, a następnie bezprzedmiotowe unieważnienie w/w postępowania co w konsekwencji doprowadziło do konieczności zainicjowania przedmiotowego postępowania - bez wskazania podstawy i przesłanek zastosowania tego przepisu;

2.art. 93. 1. Ustawa o działalności leczniczej poprzez brak wykazania we wcześniejszych etapach postępowania okoliczności związanych z dyskwalifikacją punktów dodatkowych przy ocenie oferty złożonej przez N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz poprzez niewskazanie, że oferent winien wykazać dodatkowego technika masażystę na czas pracy wynoszący 7 h 55 minut na tydzień, zatrudniając jednocześnie w pełnym wymiarze czasu pracy osobę pełnosprawną;

3.przepisu art. 93.1. ustawa o działalności leczniczej poprzez dowolność interpretacji pojęcia "1 etat" i niezastosowanie przy rozpoznawaniu oferty Oferenta przepisu art. 93.3 tejże ustawy i w konsekwencji zastosowania odmiennych kryteriów oceny zatrudnienia pracownika z niepełnosprawnością w stosunku do zatrudnienia do osoby zdrowej;

4. art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez bezpodstawne uznanie przez organ, ze nie istnieją podstawy do stwierdzenia, że interes prawny odwołującego się został na ruszony.

Z uwagi na powyższe strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchybienie zaskarżonej decyzji. Powyższe zarzuty (poza zarzutem nr 4) zostały rozwinięte w uzasadnieniu skargi.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnianiu zaskarżonej decyzji oraz wyczerpująco ustosunkował się do podniesionych w skardze zarzutów.

Następnie wezwano pełnomocnika strony skarżącej do usunięcia braków formalnych skargi (pełnomocnictwa i odpisu z KRS), które to braki zostały w terminie uzupełnione.

W piśmie z dnia 13 października 2023 r. odpowiedzi na skargę udzielił również reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika r. pr. A. S. – E. sp. z o.o. z siedzibą w K.1, wnosząc o jej oddalenie i podzielając stanowisko organu w tej sprawie.

W ocenie uczestnika, zarzut naruszania art. 150 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej nie powinien być w ogóle rozpatrywany albowiem strona była uprawniona do wniesienia skargi w momencie unieważnienia postępowania 09-23-00382/REH/05/1/01, a w nie w momencie rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Nadto z lektury akt oraz z treści skargi wynika, że nawet w sytuacji przyznania skarżącemu dodatkowych punktów otrzymałby on tych punktów 6, a różnica pomiędzy ofertą wybraną, a oferta skarżącego wynosiła 8 punktów. Tym samym nawet zmiana oceny oferty skarżącego nie doprowadziłaby do innego rozstrzygnięcia przez organ.

Na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. pełnomocnik strony skarżącej podniósł nowy zarzut odnośnie nieprawidłowości w zakresie sposobu dokonanej punktacji, z uwagi na to, że strona skarżąca nie została zaproszona do negocjacji, w których mogła dostać 5 pkt za cenę.

Pełnomocnik organu podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę dodając, że punktacja została prawidłowo określona. Odnośnie zarzutu braku zaproszenia strony skarżącej do podjęcia negocjacji, zaakcentowano, że kwestia ta została wyjaśniona na s. 6 uzasadnienia decyzji, a w uwarunkowaniach sprawy nie istnieje obowiązek złożenia takiego zaproszenia. Nadto, zdaniem pełnomocnika organu, obecnie nie sposób ocenić jaka cenę zaproponowałaby strona skarżąca i jak by to wpłynęło na finał konkursu.

Pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że gdyby punktacja była prawidłowa, to wynik byłby odmienny. Wskazał też, że istotą sprawy nie jest hipotetyczna ocena możliwych do uzyskania punktów w wyniku zaproszenia do negocjacji lecz to, że strona skarżąca do takich negocjacji nie została w ogóle zaproszona. W odpowiedzi na pytanie sądu pełnomocnik strony skarżącej wyjaśnił, że zgłoszenie dopiero na rozprawie zarzutu o braku zaproszenia do negocjacji było wynikiem stanowiska organu.

Sąd nie znalazł także podstaw do skorzystania z możliwości jaką daje przepis art. 133 § 2 p.p.s.a. i nie otworzył rozprawy na nawo. Okoliczności wskazane przez organ, a zawarte w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r., złożonym już po zamknięciu rozprawy, co miało miejsce 25 kwietnia 2024 r., nie dają podstaw do takiego działania sądu. Zgodnie z art. 133 § 3 p.p.s.a., rozprawa powinna być otwarta na nowo, jeżeli istotne okoliczności ujawniły się dopiero po jej zamknięciu. W literaturze przedmiotu zauważa się, że przepis ten nie określa wypadków, w których sąd może zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo. Wobec tego, że unormowanie zawarte w art. 133 § 2 i 3 p.p.s.a. dotyczy niewątpliwie sytuacji wyjątkowych, decyzja sądu w tym zakresie powinna wynikać z ważnych powodów. Przy czym chodzi o takie powody, które ujawniły się dopiero po zamknięciu rozprawy (por. Kabat A. [w:] Dauter B., Kabat A., Niezgódka-Medek M., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. II; komentarz do art. 133 p.p.s.a., zawarty w systemie LEXel 2021). Natomiast z treści pisma z dnia 29 kwietnia 2024 r. wynika, że organ w nawiązaniu do przebiegu rozprawy, w tym przede wszystkim podniesionego po raz pierwszy zarzutu strony skarżącej odnośnie nie zaproszenia strony skarżącej do negocjacji podjął polemikę z tym zarzutem. W ocenie Sądu, nie stanowiło ważnych powodów, o których mowa w art. 133 § 3 p.p.s.a. Przepis art. 133 § 3 p.p.s.a. dotyczy bowiem sytuacji, gdy na dzień wydania przez organ odwoławczy decyzji w sprawie nie został ujęty taki element stanu faktycznego, który następnie został ujawniony w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Unormowanie to dotyczy sytuacji wyjątkowych, a decyzja sądu powinna wynikać z ważnych powodów, które ujawniły się dopiero po zamknięciu rozprawy. Okoliczności takie w tej sprawie nie wystąpiły.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu była ww. decyzja Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 10 lipca 2023 r, którą oddalono odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności, na okres od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2028 roku, na obszarze: (1262011) Kraków, (1261049) Kraków- Podgórze.

Kontrolując wydaną w sprawie decyzję, jak również akta postępowania konkursowego, Sąd doszedł do przekonania, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji, ani na żadnym wcześniejszym etapie nie doszło do naruszenia przepisów, które winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2561 ze zm.), dalej w skrócie "u.ś.o.z.", jak również wydane na jej podstawie rozporządzenia oraz zarządzenia obowiązujące w momencie trwania konkursu ofert. Szczególne znaczenie ma tutaj rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 ze zm.). Określa ono bowiem sposób oceniania i punktowania złożonych ofert.

Stosownie do art. 132 ust. 1 u.ś.o.z. podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4 i art. 132c. Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale (art. 132 ust. 2 u.ś.o.z.).

Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Z kolei wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Jak wynika z art. 139 ust. 1 u.ś.o.z. zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie) albo rokowań.

W orzecznictwie sądów administracyjny przyjmuje się, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach Narodowego Funduszu Zdrowia, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 18 listopada 2009 r., II GSK 190/09). Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Podmiot prowadzący to postępowanie – Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną, posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 u.ś.o.z.). Nie jest zatem organem administracji publicznej w rozumieniu ustrojowym i nie przyznano mu generalnie kompetencji do stosowania środków prawnych, właściwych organom administracji publicznej. Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych określa w jakich przypadkach Prezes Funduszu wydaje decyzje administracyjne (art. 154 ust. 3-4 u.ś.o.z.). Niewątpliwie więc postępowanie prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym (por. postanowienie NSA z 15 listopada 2006 r., II GSK 186/06; wyrok NSA z 18 listopada 2009 r., II GSK 190/09).

Ustawodawca stworzył bardzo sformalizowany tryb przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, często różniący się i odmienny od unormowań zawartych w Kodeksie cywilnym, a zwłaszcza dotyczący przepisów Tytułu IV Działu II Zawarcie umowy (art. 66 i nast. k.c.). Przykładem mogą być przepisy dotyczące samego złożenia oferty, które jest mocno sformalizowane. Jak stanowi § 4 ust. 1 rozporządzenia z 14 października 2020 r., oferty składa się w postaci papierowej albo na nośniku elektronicznym, w zamkniętych kopertach lub paczkach w miejscu i terminie określonym w ogłoszeniu o postępowaniu. Oznaczenie przesyłki wyraźnie wskazuje na zamieszczoną wewnątrz ofertę oraz wskazuje kod postępowania. W przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty (art. 149 ust. 3 u.ś.o.z.). Przyczyny odrzucenia oferty zostały określone w art. 149 ust. 1 u.ś.o.z.

Ustawodawca w art. 155 ust. 1 u.ś.o.z. wyraźnie postanowił, że do umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie tylko w sprawach nieuregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert. Konkurs ofert jest szczególnego rodzaju odmianą przetargu, który składa się z dwóch części – jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 u.ś.o.z.). Jak stanowi art. 142 ust. 2 u.ś.o.z. w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Przetarg jest jednym z najbardziej rozpowszechnionych trybów zawarcia umowy i stanowi procedurę zawierania umów modyfikującą system ich zawierania poprzez ofertę i jej przyjęcie. W ramach części niejawnej konkursu ofert komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami. Stosownie do art. 142 ust. 5 u.ś.o.z. w części niejawnej konkursu ofert komisja może: 1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; 2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Określone w art. 148 ust. 1 u.ś.o.z. kryteria wyboru ofert, według których dokonane winno być porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, to jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość, cena. Przy porównaniu ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej uwzględnia się także, czy świadczeniodawca przekazał Agencji w terminie dane, o których mowa w art. 31lc ust. 2 (art. 148 ust. 2 u.ś.o.z.). Szczegółowe kryteria wyboru ofert, w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej zostały określone w wydanym na podstawie art. 148 ust. 3 u.ś.o.z. rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 1372 ze zm.).

Ustawodawca wyraźnie zatem postanowił w art. 142 ust. 5 u.ś.o.z., że komisja w części niejawnej konkursu ofert może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1. Może też nie dokonać nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Na komisji nie ciąży zatem obowiązek wyboru wszystkich ofert, jakie zostały złożone Jest ona natomiast uprawniona do wyboru oferty lub ofert najkorzystniejszych pod względem kryteriów wymienionych w art. 148 ust. 1 u.ś.o.z.

Z kolei w myśl art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 147 ust. 7 u.ś.o.z.) - tak jak w kontrolowanej sprawie. Z art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. wynika więc uprawnienie komisji do przeprowadzenia w części niejawnej konkursu ofert z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Przy czym przepis art. 142 ust. 7 u.ś.o.z. nakłada komisję obowiązek przeprowadzenia negocjacji z co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, a nie ze wszystkimi oferentami. Co więcej, komisja nie ma obowiązku prowadzenia negocjacji cenowych z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielenie świadczeń, gdyż pozostaje to w gestii samej komisji.

Rozstrzygnięcie kończące konkurs ofert, jeżeli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 u.ś.o.z., co do zasady kończy to postępowanie. Jeżeli jednak, tak jak w niniejszej sprawie, którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne zainicjowane odwołaniem nie stanowi jednak kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, a organ prowadzący postępowanie nie przejmuje w nim uprawnień komisji konkursowej (por. wyroki NSA z 18 lutego 2015 r., II GSK 55/14; z 3 października 2018 r., II GSK 2947/16). W postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązują dwie podstawowe zasady, będące jednocześnie wytycznymi kierunkowymi przy ocenie zastosowania i przy interpretacji przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Są to: zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz obowiązek organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.). Zadaniem Prezesa NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego (art. 154 u.ś.o.z.), jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, w tym z zachowaniem wymienionych zasad równego traktowania świadczeniodawców oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także o zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (por. wyrok NSA z 15 listopada 2018 r., II GSK 1288/18).

Należy zauważyć, że na podstawie art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powoływanej wyżej ustawy. W ust. 2 ustawodawca zastrzegł, że powyższe środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy czy unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęto, że przepis art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. kreuje nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych, jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Z kolei obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 u.ś.o.z. jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r., II GSK 474/10, LEX nr 1081532, wyrok NSA z 5.04.2022 r., II GSK 259/22, LEX nr 3354563).

W przedmiotowej sprawie należy zgodzić się z organem administracji, że oferty zostały przez komisję konkursową ocenione prawidłowo.

Z ogłoszenia o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wyraźnie wynikało, że maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności (...) które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania to 2. Z ogłoszenia tego nie wynika, aby wyłączona została możliwość złożenia różnych ofert przez tego samego oferenta, które dotyczyłyby udzielania świadczeń w różnych lokalizacjach na tym obszarze.

Zasadniczy spór w tej sprawie ogniskował się wokół odpowiedzi na pytanie czy w tej sprawie strona skarżąca spełniła warunek z pkt 1.3. Kryterium – Jakość, Kategoria – Personel- Warunek 1.3. Technik masażysta – równoważnik co najmniej 1 etatu (stosownie do załącznika nr 5 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (tj. Dz. U. z 2016, poz. 1372) za który można było uzyskać 4 punkty.

Sąd uznał, że w sytuacji, gdy komisja nie doprecyzowała, że równoważnik 1 etatu = 37 g godzin i 55 godzin tygodniowo (7 godzin 35 minut na dobę), to dla osoby niepełnosprawnej, którą wskazała w ofercie strona skarżąca, przyjmuje się, że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy o lecznictwie - czas pracy pracowników niewidomych zatrudnionych na stanowiskach wymagających kontaktu z pacjentami, w przyjętym okresie rozliczeniowym - nie może przekraczać 6 godzin na dobę i przeciętnie 30 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Jednakże skuteczność tego zarzutu w realiach analizowanej sprawy nie mogła odnieść zamierzonego dla strony skarżącej rezultatu. Nawet gdyby bowiem przyznano stronie skarżącej 4 punkty za spełnienie powyższego warunku z załącznika nr 5 ww. rozporządzenia (Technik masażysta – równoważnik co najmniej 1 etatu), to uzyskana punktacja za kryteria "niecenowe" wynosiłaby 47, 5 pkt (tj. 43, 5 + 4 pkt) plasując stronę skarżącą w dalszym ciągu na ostatnim, trzecim miejscu, po E. Sp. z o.o. (49 punktów) i P. Sp. z o.o. (54 punkty).

Za zupełnie bezzasadny uznać należy podniesiony dopiero na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. zarzut dotyczący niezaproszenia strony skarżącej do negocjacji.

Zgodnie z art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Z art. 142 ust. 7 u.ś.o.z. wynika, że Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Z analizy tych przepisów wynika, że w przypadku gdy w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, komisja konkursowa jest obowiązana przeprowadzić negocjacje z przynajmniej dwoma, nie ma natomiast obowiązku prowadzenia negocjacji ze wszystkimi oferentami. Kwalifikacja do zaproszenia na negocjacje prawidłowo odbyła się w oparciu o liczbę punktów uzyskanych przez ofertę danego świadczeniodawcy.

Celem przypomnienia – jak wynika rankingu części ankietowej (kryteria niecenowe) strona skarżąca otrzymała 43, 5 pkt, zatem nawet przy dodaniu jej 4 punków za spełnienie powyższego kryterium uzyskałaby trzeci wynik tj. 47, 5 pkt, podczas gdy pozostałe podmioty uzyskały odpowiednio 49 i 54 punktów i zostały zaproszone do negocjacji.

Do negocjacji, o czym stanowi § 15 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 14.10.2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2020 r., poz. 1858), kwalifikuje się oferentów, licząc kolejne od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych. Z przepisów tych, jak i przywołanego już powyżej art. 142 ust. 7 u.ś.o.z., nie wynika w żadnym razie, że negocjacje muszą być przeprowadzane ze wszystkimi oferentami. Skoro w realiach rozpatrywanego przypadku negocjacje przeprowadzono z 2 oferentami, którzy uzyskali kolejno najwyższą łączną ocenę na podstawie kryteriów niecenowych, a których wybór niemal całkowicie wyczerpywał kwotę środków przeznaczonych na zakontraktowanie, jak i wyczerpywał przewidzianą do zawarcia liczbę umów, czynienie organowi zarzutu, że nie została do nich dopuszczona - jest niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu skargi, w którym zarzucono naruszenie art. 150 ustawy, poprzez bezprzedmiotowe unieważnienie postepowania nr 06-23-000382/REH/05/1/01 wskazać należy, że zgodnie z art. 133 p.p.s.a. przedmiotem kontroli sądu jest wyłącznie decyzja w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia w tej sprawie w przedmiocie konkursu ofert. Sąd nie kontroluje natomiast w tej sprawie całego postępowania konkursowego co do istoty. Ponadto stosownie do art. 152 ust.2 pkt 3 ustawy, na unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej - nie przysługują środki odwoławcze. Organ udzielił wyczerpującej odpowiedzi na powyższy zarzut w zaskarżonej decyzji i sąd w całości podziela stanowisko organu.

Za pozbawiony zasadności uznać również należy zarzut naruszenia art. 80 k.p.a., bliżej nie sprecyzowany w uzasadnieniu skargi.

Podsumowując, Sąd nie stwierdził uchybień w postępowaniu, które dawałyby podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami tej ustawy, powołanymi rozporządzeniami oraz z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu.

Z uwagi na powyższe, WSA w Krakowie uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określał zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Jak już zostało wyżej zasygnalizowane, zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. W ogłoszeniu o konkursie wskazano akty prawne określające wymogi jakie mają spełniać oferty świadczeniodawców. Organ administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący dokonał oceny zarówno samego postępowania, jak i rozstrzygnięcia podjętego przez komisję prowadzącą konkurs ofert oraz przedstawił w uzasadnieniu decyzji przyczyny nieuwzględnienia odwołania skarżącego.

Podsumowując, sąd nie dopatrzył się w działaniu organu naruszenia przepisów postępowania, jak również naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.