Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1902/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 68 ust. 1, art. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2, art. 95 ust.1, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36 art. 2 ust. 2
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym
article: 105 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2377/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 września 2020 r. nr PORZII.61.139.2018.EM.3 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 13 września 2018 r., nr FASZ.8523.4.2018; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. w G. kwotę 810 (osiemset dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 marca 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2377/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329, dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. z o.o. z siedzibą w G. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 września 2020 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2018 r. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Szczecinie otrzymał informację o eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach mieszkalnych w miejscowościach: W. i K. Inspektor farmaceutyczny wykonał 14 zdjęć potwierdzających umieszczenie wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach mieszkalnych położonych w W. przy ul. W. oraz przy ul. B. i w K. przy ul. R. oraz [...]. Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą wielkoformatowe banery reklamowe na budynkach, zawierające nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajdują się ww. apteki.

W dniu [...] czerwca 2018 r. organ zawiadomił o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie G. położonych w W. przy ul. K. oraz w K. przy ul. R., polegającej na eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach. W tym samym dniu pracownik Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie wykonał 14 zdjęć potwierdzających umieszczenie ww. wielkoformatowych banerów reklamowych.

W toku trwania postępowania stwierdzono usunięcie banerów reklamowych z budynków.

Decyzją z 13 września 2018 r. organ I instancji umorzył postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944), dalej: ".p.f.", wobec zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie G. w W. przy ul. K. oraz w K. przy ul. R., polegającej na eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach wobec zaprzestania tej działalności w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ww. ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. p.f., w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny rozpoznając odwołanie uznał za zasadne uchylenie przedmiotowej decyzji w części i orzeczenie w tym zakresie co do istoty oraz utrzymanie decyzji w pozostałym zakresie w mocy. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 p.f., zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wyjaśnił, że przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy produktu leczniczego. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią poprzez wskazanie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ uzasadniając swoje stanowisko w niniejszej sprawie wskazał na orzecznictwo, które zawiera próby doprecyzowania tego pojęcia.

Uznał za bezsporne i udowodnione, że to strona prezentowała 4 wielkoformatowe banery reklamowe, umieszczone na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, położonych w W. przy ul. W. i przy ul. B. oraz w K. przy ul. R. oraz [...], w okresie od kwietnia 2018 r. (data zawiadomienia o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych) do sierpnia 2018 r. (stwierdzenie usunięcie banerów reklamowych z budynków przez organ I instancji), zawierające:

- charakterystyczny symbol [...], strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym obok niej napisem "[...] m", o treści "apteka [...]";

-strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym pod nią napisem "w kierunku [...]", o treści "apteka [...]";

- napis "apteka [...]", charakterystyczny symbol [...], strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonymi pod nią napisami "[...] m" oraz "[...]";

- charakterystyczny symbol [...], strzałkę wskazującą kierunek.

W ocenie organu odwoławczego, odwołując się do orzecznictwa - przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f. spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnianiu celu omawianej regulacji.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 2 września 2020 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., wyrokiem z 3 marca 2021 r. oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uznały, że skarżąca dokonywała reklamy dwóch aptek poprzez prezentowanie ich na 4 wielkoformatowe banerach reklamowych, umieszczonych na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, położonych w W. przy ul. W. i przy ul. B. oraz w K. przy ul. R. oraz [...], w okresie od kwietnia 2018 r. (data zawiadomienia o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych) do sierpnia 2018 r. (stwierdzenie usunięcie banerów reklamowych z budynków przez organ I instancji).

W ocenie Sądu I instancji, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 p.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, to - jak wyżej stwierdzono - informacja o lokalizacji aptek wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach, czyli na dużej powierzchni nośnikach wizualnych, z nazwą, ze strzałką wskazującą kierunek oraz orientacyjnej odległości apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki. Innymi słowy, umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (apteki), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia do nich klientów w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji budynków, jest jednoznaczny i czytelny.

Zdaniem WSA, oznacza to, że argumentacja skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 p.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast wyłącznie do "informacji" o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Oznacza to wyłączenie od zakazu wyłącznie danych dotyczących lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, podawanych w formie informacji. Tylko wówczas nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. O ile dane te - także poprzez wizualną formę ekspozycji - nie mają tylko formy informacji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności.

W niniejszej sprawie zatem sporne nośniki informacji wizualnej umieszczone na ścianach budynków w formie wykazanej na fotografiach - są reklamą dwóch aptek należących do skarżącej. Wniosek ten jest uprawniony z tego względu, że nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do wymienionych na banerach aptek.

Zdaniem Sądu I instancji, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi, którym jest skarżąca i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego reklama została skierowana.

W ocenie Sądu I instancji, intencją ustawodawcy było wyłącznie spod zakazu prowadzenia reklamy aptek takich treści, które z względu na zakres informacji oraz formę ich podania - są dla pacjenta neutralne, co oznacza, że nie wpływają na podejmowane przez niego decyzje dotyczące zakupu leków. Tymczasem informacja o nazwie i adresie apteki, odległości i kierunki w jakim się znajduje - została wizualnie przedstawiona w takiej wielkości, że stanowi sposób typowy dla działań reklamowych: ekspansywną, dominującą i agresywną metodę przekazania informacji, reklamując działalność skarżącej w ruchu ulicznym. Oznacza to, że nie mieści się w granicach, w których przeważa warstwa informacyjna nad innymi warstwami. Oceniając materiał fotograficzny zebrany przez organ wystarczy wyobrazić sobie, by wszystkie apteki w taki sam sposób informowały o swojej działalności, a przestrzeń publiczna byłaby zdominowana przez reklamy aptek. Dlatego, nie jest zbyt daleko idące twierdzenie organów, że celem tak prowadzonej kampanii informacyjnej jest w istocie zachęcenie pacjentów do skorzystania z oferty tej właśnie apteki uwidocznionej na nośniku. Ewidentnym celem tak przeprowadzonej kampanii wizualnej była reklama działalności apteki i zachęta dla pacjentów do skorzystania z jej usług. Na gruncie niniejszej sprawy, organy obu instancji słusznie uznały, że działanie skarżącej miało na celu wyróżnienie aptek i było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ich ofertą.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. W skardze kasacyjnej strona skarżąca zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez skarżącą informacji o lokalizacji aptek ogólnodostępnych o nazwie "G." zlokalizowanych w W. przy ul. K. oraz w K. przy ul. R. (dalej: "Apteki") stanowi zakazaną prawem reklamę Aptek w sytuacji, gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego;

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr 326, str. 47; dalej: "TFUE") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez skarżącą informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę apteki, w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego;

3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnią skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na:

a) uznaniu wbrew literalnemu brzmieniu ww. przepisu o lokalizacji apteki może być jej reklamą i że w niniejszej sprawie taką reklamę stanowi z uwagi na formę przekazu, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";

b) uznaniu za reklamę Aptek komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji Aptek, tj. informacji, których podawanie zostało dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f.;

c) uznaniu, że informacje zamieszczone na nośnikach, tj. strzałki wskazujące kierunek oraz informacja o odległościach do Aptek podanych w metrach, przekraczają zakres informacji wyłączonych spod zakazu reklamy aptek na podstawie art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f., podczas gdy elementy te stanowią dopuszczalną i wyłączoną spod zakazu reklamy aptek informację o ich lokalizacji:

co skutkowało uznaniem prowadzonych przez Spółkę działań informacyjnych, polegających na podaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji Aptek, za jej reklamę;

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 151 ppsa i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 7, 77 § 1, 80. 107 § 3 i 136 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z póżn. zm., dalej: "k.p.a."), poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nieuchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 k.p.a. polegającym na:

a) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji Aptek dominowała nad warstwą informacyjną, podczas gdy przekaz ten nie zawierał jakichkolwiek treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta);

b) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że intencją (celem) Spółki było zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów i skorzystania z usług Aptek, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana przez Spółkę na tablicach informacyjnych treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawierała żadnych elementów ocennych ani zachęty;

c) odwróceniu ciężaru dowodowego poprzez wymaganie od strony postępowania administracyjnego, ażeby ta udowodniła, iż swoimi działaniami nie naruszyła normy zawartej w art. 94 ust. 1a p.f., podczas gdy to organ jest zobligowany do wykazania okoliczności uzasadniających zaistnienie zarzucanego działania, które to błędy doprowadziły do utrzymania w mocy wadliwej decyzji WIF i GIF, nakładającej na Spółkę obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie [...] zł za prowadzenie rzekomej reklamy Aptek, polegającej na informowaniu o nazwie i lokalizacji Aptek, która to działalność została dopuszczona w art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f., jako niestanowiąca reklamy.

Na podstawie art. 267 TFUE strona skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sad Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?

Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 26 września 2022 r., na podstawie 15 zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.) sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, o czym zostali poinformowani strony postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania.

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy.

Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., polegającym na błędnym uznaniu, że dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową, uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki oraz uznaniu za reklamą apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki.

Zgodnie z art. 94a.1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust.1 u.p..f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą czterech wielkoformatowych banerów reklamowych na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, położonych w W. przy ul. W. i przy ul. B. oraz w K. przy ul. R. oraz [...], o treści "apteka [...]" ze strzałką wskazującej kierunek dojścia do apteki i napisami "[...] m", a na drugim budynku "w kierunku centrum" i symbolem [...] (w W.), oraz napisem "apteka [...]" ze strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonymi pod nią napisami "[...] m" oraz "R." i symbolem [...] (w K.), które w swej treści zawierały jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki. Informacja ta mieściła się w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.

Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez Skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Nie są jednak usprawiedliwione przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (punkt 4 petitum skargi kasacyjnej) w istocie wskazujące na odmienną ocenę dokonanych, przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust.1 p.f. W ten sposób nawiązują wprost do zgłoszonych przez skarżącą spółkę zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. Nie mniej jednak należy stwierdzić, że brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania. Tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym nie zasługiwał na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i nałożenia kary pieniężnej za naruszenie wspomnianego zakazu, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z: 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r., sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r., sygn. akt II GSK 744/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W niniejszej sprawie taka sytuacja zaistniała i dlatego zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. okazał się zasadny.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.