Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 342/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 1 pkt 18
journal: Dz.U. 1997 nr 111 poz 726
law: Ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw.
article: art. 1 pkt 14
journal: Dz.U. 2004 nr 93 poz 888
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane
article: art. 1 pkt 37
journal: Dz.U. 2020 poz 471
law: Ustawa z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw
article: art. 51 w związku z art. 36a
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 24 października 2022 r., nr 195/2022 w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez J. J. (dalej jako: skarżący, strona) decyzją nr 195/2022 (znak WOA.7721.10.2.2022.SAS) z dnia 24 października 2022 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej również w skrócie: OWINB), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2000), dalej: "K.p.a.", oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), dalej jako: "Prawo budowlane", po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji nr 33/2022 z dnia 12 kwietnia 2022 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] (dalej również: organ powiatowy lub w skrócie: PINB) nakładającej na stronę obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych podczas budowy pawilonu usługowo-handlowego usytuowanego w miejscowości N. na działce nr a (dawny numer działki b) w terminie do dnia 30 września 2022 r. - decyzję PINB uchylił w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego w niej obowiązku i wyznaczył nowy termin wykonania rozstrzygnięcia - do 31 marca 2023 r., a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wyżej wymienione rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. J. K. zawiadomił PINB o braku odbioru technicznego sklepu "[...]" znajdującego się w N. przy ul. [...] oraz o stanie technicznym budynku, który może potencjalnie stwarzać zagrożenie dla klientów oraz osób tam pracujących, gdyż naruszona została konstrukcja dachu. Pismem z dnia 15 czerwca 2018 r. organ powiatowy zawiadomił aktualnego właściciela obiektu o planowanej na dzień 5 lipca 2018 r. kontroli, która ostatecznie została przesunięta na dzień 18 września 2018 r. W jej trakcie stwierdzono, że w miejscowości N. na działce nr a usytuowany jest budynek - pawilon usługowo-handlowy sieci "[...]", którego budowa zakończyła się, a obiekt jest użytkowany i prowadzona jest w nim działalność handlowa. Właściciel przedłożył organowi dokumentację: książkę obiektu, protokoły z okresowych kontroli. PINB ustalił, że na wybudowanie tego budynku została wydana 14 lipca 1997 r. decyzja przez Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] o pozwoleniu na budowę nr [...]. Rozstrzygnięciem tym zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę R. J. i Z. J. dla inwestycji obejmującej budowę pawilonu usługowo - handlowego. Obecny w trakcie kontroli J. J. oświadczył, że został właścicielem obiektu w dniu 19 czerwca 2012 r. zgodnie z aktem notarialnym Rep [...], a poprzedni właściciele nie przekazali mu pozwolenia na budowę.

Starosta [...] (dalej również jako Starosta) nie posiada w zasobach archiwalnych pozwolenia na użytkowanie dotyczącego budowy pawilonu handlowo-usługowego w miejscowości N. przy ul. [...].

W wyniku poczynionych ustaleń, organ I instancji pismem z dnia 18 października 2018 r., zawiadomił J. J. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie pawilonu usługowo-handlowego, wybudowanego na podstawie powołanej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] z dnia 14 lipca 1997 r. o pozwoleniu na budowę. Równocześnie wystąpił organ o stosowną dokumentację do Starosty, którą otrzymał przy pismie z dnia 26 października 2018 r., w tym informację, że w rejestrach spraw Urzędu Rejonowego i Starostwa Powiatowego w [...] od początku 1997 roku do końca 2002 roku nie znajduje się sprawa dotycząca zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonania robót budowlanych dotyczących budowy wyżej wymienionego pawilonu usługowo-handlowego.

Na dzień 4 grudnia 2018 r. PINB wyznaczył ponowne oględziny, w trakcie których ustalono, że obiekt wybudowany jest niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, a to w szczególności:

– "zmienione są wymiary zewnętrzne budynku - powierzchnia zabudowy, długość, szerokość oraz kubatura obiektu jest mniejsza w stosunku do powierzchni zabudowy w zatwierdzonym projekcie budowlanym";

– "zmieniona została konstrukcja i kształt dachu - został wykonany dwuspadowy niesymetryczny a zaprojektowany w zatwierdzonym projekcie budowlanym był jako czterospadowy przez co zmianie uległa kubatura obiektu - zmiana stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego";

– "wewnątrz obiektu nie zostały wykonane schody na strych i zmieniona została konstrukcja stropu - w zatwierdzonym projekcie był zaprojektowany jako żelbetonowy, a został wykonany w lekkiej konstrukcji drewnianej";

– "w zatwierdzonym projekcie budowlanym zostało zaprojektowane częściowe podpiwniczenie obiektu wraz ze schodami na zewnątrz budynku - nie zostało to wykonane";

– "w elewacji południowej został zmieniony układ okien i drzwi oraz został zmieniony kształt schodów zewnętrznych";

– "w elewacji północnej nie zostały wykonane zaprojektowane otwory okienne i drzwiowe".

W ocenie PINB obiekt wybudowany na działce nr a nie odzwierciedla obiektu, który był zaprojektowany w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z dnia 14 lipca 1997 r., w szczególności został wybudowany inny obiekt niż zaprojektowany, a wszelkie zmiany potwierdza sporządzona w dniu oględzin dokumentacja fotograficzna. Obecny w trakcie oględzin właściciel budynku oświadczył, że cyt.: "nie budował tego obiektu, stał się jego właścicielem w dniu 12 czerwca 2012 r. zgodnie z aktem notarialnym. Pozwolenie na budowę uzyskał poprzedni właściciel nieruchomości, który wybudował ten budynek. Zgodnie z posiadanymi dokumentami funkcję kierownika budowy pełnił S. J., budynek został wbudowany w 1997 r., a poprzedni właściciel nie przekazał mi żadnych dokumentów innych niż te okazane podczas oględzin". Skarżący nie przedłożył w dniu oględzin ani nie posiadał zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, opieczętowanego dziennika budowy, pozwolenia na użytkowanie obiektu, jak również decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę.

Wobec poczynionych ustaleń faktycznych, PINB zawiadomił również o wszczęciu postępowania Z. J. i R. J., w charakterze stron postępowania. W dniu 9 stycznia 2019 r. przesłuchano Z. J., który wskazał, że był współinwestorem prowadzonej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 14 lipca 1997 r. budowy pawilonu handlowo-usługowego w N. na działce nr a wraz z bratem R. J. W toku przesłuchania wskazał, że kierownikiem budowy był S. J. (kolejny brat), który zajmował się dokumentacją budowy, zakończonej w 1997 r. Od tego czasu nie były prowadzone w budynku roboty budowlane, w 1998 roku budynek został odebrany przez Straż Pożarną i Sanepid. Z. J. nie pamiętał czy zostało dokonane zawiadomienie o zakończeniu budowy lub uzyskane pozwolenie na użytkowanie. Jego zdaniem zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu były naniesione i dokonane, a dokumenty na pewno znajdują się u S. J., który obecnie przebywa za granicą. Zaznaczył również, że na poszczególnych etapach budowy były dokonywane kontrole w sprawie zgodności budowy z projektem i nie było zastrzeżeń. Podniósł, że od 2008 r. był jedynym właścicielem tego budynku i działki, gdyż notarialnie nabył nieruchomość od brata R. J., którą nastąpnie przekazał synowi – J. J.

W toku przesłuchania R. J., zeznał on, że wszelkimi dokumentami dotyczącymi tej budowy zajmował się Z. J., a ze względu na upływ czasu nie pamięta czy był dziennik budowy, czy było dokonane zawiadomienie o zakończeniu budowy czy była wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Prawdopodobnie kierownikiem budowy był brat S. J., przebywający w Holandii. Nie pamiętał kiedy zakończono budowę oraz kiedy przystąpiono do użytkowania obiektu handlowego - pawilonu.

W wyniku przeprowadzonych przesłuchań, PINB wezwał J. J., R. J. i Z. J., jako strony postępowania, do przedłożenia w terminie do dnia 20 marca 2019 r. wszelkich dostępnych i posiadanych dokumentów i dowodów, w tym kopii aktów notarialnych, dziennika budowy, decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie, a także danych umożliwiających kontakt z S. J. W dniu 27 czerwca 2019 r. organ I instancji wystąpił do Starosty [...] w celu ustalenia czy organ ten wydał na podstawie art. 40 Prawa budowlanego decyzję przenoszącą decyzję z dnia 14 lipca 1997 r. na rzecz nowego właściciela. W odpowiedzi organ administracji architektoniczno-budowlanej wskazał, że w rejestrach Urzędu Rejonowego i Starostwa Powiatowego w [...] nie wykazano sprawy dotyczącej przeniesienia decyzji o pozwoleniu na budowę na rzecz J. J.

Decyzją nr [...] z dnia 23 grudnia 2019 r., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 104 K.p.a., PINB nałożył na Z. J. i R. J. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych podczas budowy pawilonu usługowo-handlowego usytuowanego w miejscowości N. na działce nr a w terminie do dnia 30 kwietnia 2020 r. Organ uzasadniając to rozstrzygnięcie wskazał, że pomimo tego, że obecnym właścicielem budynku pawilonu usługowo-handlowego jest J. J., to obowiązek nałożony w sentencji niniejszej decyzji został na Z. J. i R. J. jako inwestorów prowadzących inwestycję na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 14 lipca 1997 roku nr [...]. Podkreślił PINB, że w trakcie budowy obiektu nie uzyskali decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Zaznaczył również, że stwierdzone podczas oględzin nieprawidłowości stanowią istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i były one dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Dalej przytoczył organ treść tego przepisu i wskazał, że dokonane w trakcie budowy pawilonu odstępstwa zawarte są w ust. 5 pkt 2 tego przepisu. Zauważył również organ, że zastosowania nie ma w tym przypadku art. 36a ust. 5a Prawa budowlanego.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się R. J., w odwołaniu do OWINB zarzucił organowi I instancji, że uznał go za jednego z inwestorów, podczas gdy zbył on nieruchomość w dniu 17 marca 2009 r. na rzecz pozostałych współwłaścicieli, tj. Z. J. (jednocześnie drugiego inwestora) i A. J., co potwierdza Księga Wieczysta nr [...].

Decyzją nr [...] z dnia 27 lutego 2020 r., nr [...], OWINB uchylił decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu stwierdził organ odwoławczy, że PINB winien doprecyzować przedmiot postępowania administracyjnego. W ocenie organu II instancji z dokumentacji zebranej przez organ powiatowy, w tym z protokołu z przeprowadzonych oględzin oraz z dokumentacji przekazanej przez Starostę [...], dotyczącej uzyskanego przez inwestorów R. J. i Z. J. pozwolenia na budowę wynika, że dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę pawilonu usługowo-handlowego. W świetle powyższego, PINB, zgodnie z ustawową kolejnością określania podmiotów zobowiązanych do usuwania skutków samowoli budowlanych, adresatem kolejnych rozstrzygnięć winien uczynić obecnego właściciela nieruchomości – J. J. OWINB podniósł, że organ I instancji nie dokonał wystarczającej opisowej analizy w zakresie zastosowania tego przepisu, a mimo to nałożył na adresatów decyzji obowiązek na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, tj. sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego-handlowego. Podkreślił organ II instancji, że PINB wezwał strony postępowania do przekazania wszelkich dostępnych i posiadanych dokumentów i dowodów, w tym kopii aktów notarialnych, dziennika budowy, decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie, a także danych umożliwiających kontakt ze S. J. W związku z niewywiązaniem się z wezwania, organ powiatowy nie miał możliwości przesłuchania S. J., w charakterze świadka. W ocenie organu odwoławczego ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji winien rozważyć, czy przesłuchanie kierownika budowy w tej sprawie jest konieczne, a jeśli nie - uzasadnić dlaczego zeznania kierownika budowy są zbędne a także ustalić, czy kierownik budowy posiadał stosowne uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika budowy przedmiotowego obiektu. Po ustaleniu stanu faktycznego uznał OWINB, że organ powiatowy winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności. Dalej podkreślił organ II instancji, że PINB winien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji wystąpił o udostępnienie danych jednostkowych z rejestru mieszkańców oraz rejestru PESEL – S. J. Równocześnie ponownie wezwał, na podstawie art. 77 K.p.a. strony postępowania do przedłożenia wszelkich dostępnych i posiadanych danych teleadresowych umożliwiających kontakt z kierownikiem budowy. W odpowiedzi z dnia 16 marca 2020 r. R. J. poinformował, że nie jest w posiadaniu jakichkolwiek wymaganych danych.

W toku dalszego postępowania nadzorczego drogą elektroniczną, w piśmie z dnia 2 kwietnia 2020 r., S. J. przekazał organowi skan posiadanych uprawnień budowlanych (upr. bud. o nr ew. [...] technik budowlany o specjalności budownictwo ogólne uprawniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności arch. konstr.-budowlanej, uprawniające do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych) i numer do kontaktu. Następnie organ I instancji bezskutecznie dwukrotnie wezwał S. J. do osobistego stawiennictwa w charakterze świadka, stosownie do art. 50 § 1 K.p.a.

W pisemnym wystąpieniu S. J. stwierdził, że w sprawie nie posiada żadnych dokumentów oraz nie pamięta żadnych szczegółów dotyczących budowy pawilonu usługowo-handlowego. Podkreślił, że na stałe mieszka za granicą, a w kraju bywa sporadycznie.

Decyzją nr 88/2020 z dnia 30 października 2020 r., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, PINB nałożył na J. J. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych podczas budowy wyżej wymienionego pawilonu usługowo-handlowego w terminie do dnia 29 stycznia 2021 r., podkreślając, że przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W uzasadnieniu wskazał organ, że podczas budowy obiektu usytuowanego w miejscowości N. na działce nr a funkcje kierownika budowy pełnił S. J., który posiadał uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy przedmiotowego pawilonu usługowo-handlowego, jednakże ze względu na pisemne wyjaśnienia zgodnie z którymi nie posiada on żadnych dokumentów, oraz nie pamięta żadnych szczegółów dotyczących pawilonu usługowo-handlowego w miejscowości N. PINB odstąpił od przesłuchania kierownika w charakterze świadka. Kontynuując wyjaśnił organ, że w rozpatrywanej sprawie roboty budowlane polegające na budowie pawilonu usługowo-handlowego zostały zakończone, wobec czego został pominięty etap wstrzymania i została wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego o nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Następnie podkreślił PINB, że podczas przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustalono, iż roboty budowlane zostały przeprowadzone w sposób istotnie odstępujący od zatwierdzonego decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] z dnia 14 lipca 1997 r. projektu budowlanego. W ocenie organu powiatowego nie ma możliwości nakładania obowiązków na faktycznych inwestorów, tj. Z. J. i R. J., którzy utracili tytuł prawny do obiektu pozwalający im na wykonanie nakazu. Stwierdził organ, że zgodnie z ustawową kolejnością określania podmiotów zobowiązanych do usuwania skutków samowoli budowlanych, osobą zobowiązaną do wykonania obowiązku nałożonego w niniejszej decyzji jest obecny właściciel nieruchomości – J. J.

W odwołaniu J. J. domagał się uchylenia decyzji PINB.

Decyzją nr 350/2020 z dnia 16 grudnia 2020 r., OWINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Przyczyną zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. przez organ odwoławczy było niedostosowanie się przez organ I instancji do zaleceń wskazanych w poprzednim rozstrzygnięciu w sprawie. Organ II instancji zarzucił, że PINB nie dokonał wystarczającej opisowej analizy w zakresie zastosowania przepisów art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego odnoszących się do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Dodatkowo wskazał na nierzetelne zastosowanie organu powiatowego do wskazówek zawartych w poprzednim rozstrzygnięciu wydanym w trybie art. 138 § 2 K.p.a., pod kątem przyjęcia właściwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Zdaniem OWINB dopiero po ustaleniu dokładnego stanu faktycznego, organ powiatowy, w odniesieniu do dokumentacji projektowej zatwierdzonej decyzją o pozwoleniu na budowę, winien był dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności.

Ponownie prowadząc postępowanie PINB wyznaczył na dzień 11 maja 2021 r. oględziny, w trakcie których stwierdzono, że budowę wykonano na podstawie decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] z dnia 14 lipca 1997 r. Decyzją tą został zatwierdzony projekt budowlany i udzielono pozwolenie na budowę R. J. i Z. J. dla inwestycji obejmującej budowę pawilonu usługowo-handlowego. W dniu oględzin ponownie dokonano sprawdzenia zgodności wybudowania obiektu budowlanego z zatwierdzoną decyzją i projektem budowlanym. Potwierdzono ustalenia zawarte w protokole z oględzin przeprowadzonych w dniu 4 grudnia 2018 r. i stwierdzono, że obiekt wybudowany jest niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym w zakresie:

1. "zmiany wymiarów zewnętrznych budynku - zmianie uległ rzut budynku, powierzchnia zabudowy jest mniejsza w stosunku do powierzchni zabudowy w zatwierdzonym projekcie; aktualne wymiary zostały naniesione w dniu 4 grudnia 2019 r. w załączniku do protokołu z oględzin i zostały podczas oględzin potwierdzone";

2. "zmieniona jest konstrukcja i kształt dachu - całkowicie inna niż w zatwierdzonym projekcie budowlanym - zmiana ta spowodowała zmianę kubatury obiektu - zmiana istotna";

3. "zmianie uległa konstrukcja stropu nad parterem; zaprojektowano strop żelbetowy a wykonano z lekkiej konstrukcji drewnianej oraz wykonano schody na strych - brak rysunków zamiennych dotyczących zmiany - projektant nie zakwalifikował zmiany jako istotnej lub nieistotnej";

4. "nie zostało wykonane częściowe podpiwniczenie budynku wraz ze schodami na zewnątrz - zmiana kubatury budynku";

5. "w elewacji południowej został zmieniony układ okien i drzwi oraz został zmieniony kształt schodów zewnętrznych - brak rysunków zamiennych dotyczących zmian - projektant nie zakwalifikował zmiany jako istotnej lub nieistotnej";

6. "w elewacji północnej nie zostały wykonane zaprojektowane otwory okienne i drzwiowe - brak rysunków zamiennych dot. zmian - projektant nie dokonał kwalifikacji odstępstw".

Podczas oględzin J. J. przedłożył posiadaną dokumentację, tj.:

1. "decyzję nr [...] z 14 lipca 1997r. - pozwolenie na budowę obiektu budowlanego";

2. "metrykę projektu opracowaną przez mgr inż. J. G. stanowiącą załącznik nr 2 do w/w decyzji nr [...] z 14 lipca 1997r.";

3. "kopię dziennika budowy z wpisami dokonanymi przez pana S. J., który wg. oświadczenia J. J. był kierownikiem budowy i nadzorował wszystkie roboty budowlane przy budowie pawilonu. Kopia dziennika jest nieopieczętowana przez Urząd Rejonowy w [...], nie posiada numeru oraz daty wydania - dziennik budowy nie został zarejestrowany przez właściwy organ";

4. "metrykę projektu budowlanego stanowiącą załącznik nr 3 do w/w decyzji nr [...] z dnia 14-07-1997r.";

5. "metrykę projektu budowlanego stanowiącą załącznik nr 1 do w/w decyzji nr [...] z dnia 14 lipca 1997r. Wykonane w kolorze kserokopie tych dokumentów stanowią załączniki do protokołu z oględzin dokonanych w dniu 11-05-2021 r. i znajdują się w aktach sprawy".

Właściciel podkreślił, że jedyne dokumenty, jakie posiada oraz, że "nie budował tego obiektu, stał się jego właścicielem w dniu 12 czerwca 2012 r. zgodnie z aktem notarialnym. Pozwolenie na budowę uzyskał poprzedni właściciel nieruchomości, który wybudował ten budynek. Zgodnie z posiadanymi dokumentami funkcję kierownika budowy pełnił S. J. Budynek został wybudowany w 1997 r., a poprzedni właściciel nie przekazał żadnych dokumentów innych niż te okazane podczas oględzin".

Ponadto PINB stwierdził, że obecny właściciel nie posiada zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, opieczętowanego dziennika budowy, pozwolenia na użytkowanie obiektu, jak również decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę.

Decyzją nr 25/2021 z dnia 23 czerwca 2020 r. (prawidłowa data wydania: 23 czerwca 2021 r.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ustawy nałożył na J. J. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu architektoniczno - budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych podczas budowy spornego pawilonu usługowo-handlowego w terminie do dnia 30 listopada 2021 r.; wskazując, że przepisy dotyczące projektu architektoniczno - budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ opisał przebieg przeprowadzonego postępowania oraz dokonane zmiany w budynku w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Podkreślił PINB, że w wyniku przeprowadzonego postępowania i zebranego w jego trakcie materiału dowodowego stwierdzono, że kwestionowany obiekt "w żadnym stopniu nie odzwierciedla obiektu, który był zaprojektowany w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją, nr [...] z dnia 14 lipca 1997 r.

Od wyżej wymienionego rozstrzygnięcia żadna ze stron nie wniosła odwołania.

Pismem z dnia 28 października 2021 r. J. J. wniósł do organu powiatowego o wydłużenie terminu sporządzenia i przedstawienia projektu architektoniczno - budowlanego zamiennego o 3 miesiące, czyli do 28 lutego 2022 r.

W dniu 4 stycznia 2022 r. do organu I instancji wpłynął wniosek pełnomocnika J. J. z dnia 23 grudnia 2021 r., w którym wystąpił o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności wyżej wymienionej decyzji oraz o wstrzymanie wykonania kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Po rozpatrzeniu wniosku w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji PINB nr [...] z dnia 23 czerwca 2021 r., postanowieniem nr [...] z dnia 28 stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 159 § 1 w związku z art. 156 K.p.a., odmówił wstrzymania wykonania powołanej decyzji. W uzasadnieniu OWINB wskazał, że pełnomocnik skarżącego nie uzasadnił swojego wniosku, opierając się wyłącznie na zarzutach podniesionych do kwestionowanego rozstrzygnięcia, stąd organ odmówił jego wstrzymania.

Decyzją nr 48/2022 z dnia 1 marca 2022 r., nr WOA.771.1.3.2022.SAS, OWINB stwierdził nieważność decyzji nr 25/2021 z dnia 23 czerwca 2021 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu przytoczył organ treść art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471), dalej również jako: "ustawa zmieniająca", która weszła w życie 19 września 2020 r., a następnie wskazał, że wobec niej zastosowanie w niniejszej sprawie powinny mieć przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 r. (t. j.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1333). Dokonując analizy OWINB podkreślił, że organ powiatowy "zamiast nakazać w badanej decyzji m.in. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, nakazał obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego". Wskazał, że ujawnione naruszenie jest niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie, ale nie z powodu przywołania niewłaściwego brzmienia ustawy, a z powodu nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia wyłącznie samego projektu architektoniczno- budowlanego zamiennego, który jak wynika z art. 34 ust. 3 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego nie obejmuje swoim zakresem również i projektu zagospodarowania działki lub terenu. Wskutek podjętego rozstrzygnięcia niemożliwe byłoby uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu w przypadku wydania przez organ I instancji decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego. Zgodnie bowiem z procedurą właściwą dla pozwolenia na użytkowanie organ nadzoru budowlanego ma obowiązek sprawdzenia zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu. OWINB podkreślił, że stwierdzona wada wywołuje negatywne skutki społeczno-gospodarcze oraz niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia zasady praworządności. Zauważył również, że nałożenie na stronę obowiązku przedłożenia wyłącznie projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego niewątpliwie rodzi również dla strony skutki ekonomiczne. Odnosząc się do zarzutu niewydania postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji w trybie art. 50 Prawa budowlanego, stwierdził OWINB, że organ prowadząc postępowanie nie mógł wydać takiego postanowienia ze względu na stwierdzenie zakończenia robót budowlanych, na co wskazywał również pełnomocnik J. J. Zdaniem organu rozstrzygającego wniosek o stwierdzenie nieważności, gdy roboty zostały wykonane i nie są prowadzone, powinien mieć zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, a w przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 51 nie poprzedza postanowienie wstrzymujące roboty budowlane. Na rozstrzygnięcie OWINB nie miał wpływu zarzut nieuchylenia decyzji z 1997 r., przypominał organ ten, że z art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę, dopiero w przypadku wydania przez organ nadzoru budowlanego ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Kolejno odnosząc się do kwestii istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w toku realizacji budowy zakończonej (faktycznie) w połowie listopada 1997 roku, której zdaniem pełnomocnika skarżącego nie można zakwalifikować jako wykonanej z naruszeniem przepisu art. 36a Prawa budowlanego (z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego) z uwagi na jej zakończenie przed wejściem w życie wskazanego wyżej przepisu, OWINB wskazał, że "co prawda zgodnie z wyżej przywołanym art. 25 ustawy o zmianie (...) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym, to jednak w myśl art. 28 ww. ustawy zmieniającej do spraw, o których mowa w art. 25-27 stosuje się: przepisy art. 36a ust. 5 (dotyczące istotnego odstąpienia) i art. 40 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą oraz przepisy art. 36a ust. 5b ustawy zmienianej w art. 1. Nie stosuje się tylko przepisów art. 36a ust. 5a ustawy zmienianej w art. 1". W ocenie organu na mocy tych przepisów przejściowych organ nadzoru budowlanego w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej zobowiązane są stosować art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od 19 września 2020 r. Wyżej wymienione rozstrzygnięcie nie zostało zaskarżone do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie, a tym samym stało się ostateczne.

W związku z wyeliminowaniem z obiegu prawnego decyzji z dnia 23 czerwca 2021 r. PINB musiał ponownie przeprowadzić wszczęte z urzędu postępowanie. Decyzją nr 33/2022 z dnia 12 kwietnia 2022 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nałożył na J. J. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych do dnia 30 września 2022 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powiatowy podał, że budowa obiektu jest zakończona i prowadzona jest w nim działalność handlowa. Organ I instancji przypomniał, że na wybudowanie tego budynku została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, którą to zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę pawilonu usługowo-handlowego. Kontynuując podkreślił organ, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów, w tym przeprowadzonych oględzin stwierdzono, że obiekt wybudowany jest niezgodnie z projektem budowlanym w następującym zakresie:

1. "Zmienione są wymiary zewnętrzne budynku:

- długość w projekcie wynosi 19,52m a w rzeczywistości jest 16,65m,

- szerokość w projekcie wynosi 10,00m a w rzeczywistości jest 7,50m na długości 13,00m i 9,75m na długości 3,65m,

- wysokość do szczytu w projekcie wynosi 6,99m a w rzeczywistości jest 5,15m".

Zaznaczając przy tym, że zarówno długość, szerokość i wysokość jest mniejsza w stosunku do wymiarów w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co stanowi zdaniem PINB istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b).

"W zatwierdzonym projekcie budowlanym zostało zaprojektowane częściowe podpiwniczenie obiektu wraz ze schodami na zewnątrz budynku - nie zostało to wykonane, wobec czego zmieniono liczbę kondygnacji - zmiana stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. c)";

"Zmieniona została konstrukcja i kształt dachu - został wykonany dwuspadowy niesymetryczny a zaprojektowany w zatwierdzonym projekcie budowlanym był jako czterospadowy przez co zmianie uległa wysokość obiektu - zmiana stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b)".

Stwierdzone przez organ I instancji zmiany doprowadziły do do przekonania, że stanowią one istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno - budowlanego i zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego dokonanie tych zmian było jedynie dopuszczalne po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno - budowlanej. Przypomniał PINB, że w trakcie przeprowadzonego postępowania ustalono, że inwestorzy, którzy otrzymali decyzję o pozwoleniu na budowę w 1997 r., nie wystąpili z wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę a obecny właściciel obiektu, J. J. oświadczył, że takiego dokumentu nie posiada. Kontynuując uzasadnienie rozstrzygnięcia wskazał również organ, że:

1. "Wewnątrz obiektu nie zostały wykonane schody na strych i zmieniona została konstrukcja stropu - w zatwierdzonym projekcie był zaprojektowany jako żelbetowy a został wykonany w lekkiej konstrukcji drewnianej";

2. "W elewacji południowej został zmieniony układ okien i drzwi oraz został zmieniony kształt schodów zewnętrznych";

3. "W elewacji północnej nie zostały wykonane zaprojektowane otwory okienne i drzwiowe".

W konkluzjach powielił organ powiatowy, że poczynione przez niego ustalenia faktyczne oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalają przyjąć, że "obiekt budowlany - pawilon usługowo - handlowy usytuowany w miejscowości N. na działce nr a w żadnym stopniu nie odzwierciedla obiektu który był zaprojektowany w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją, nr [...] z dnia 14.07.1997r.".

Pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r. pełnomocnik skarżącego wniósł do organu I instancji, stosownie do art. 111 K.p.a., o uzupełnienie decyzji nr 33/2022 o znaku WION-4002-11/18 z dnia 12 kwietnia 2022 r., co do rozstrzygnięcia poprzez przywołanie przepisu art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego uprawniającego organ nadzoru budowlanego do pominięcia procedury wstrzymania robót budowlanych w przypadku stwierdzenia ich zakończenia oraz dostosowanie nakazów decyzji do brzmienia przywołanego w podstawie prawnej tekstu jednolitego ustawy Prawo budowlane t.j.: Dz. U z 2020 r. poz. 1333.

Postanowieniem nr [...] z dnia 27 maja 2022 r., działając na podstawie art. 111 § 1b i § 2 oraz art. 123 K.p.a., organ powiatowy odmówił uzupełnienia wyżej wymionej decyzji, które to rozstrzygnięcie zostało doręczone pełnomocnikowi w dniu 7 czerwca 2022 r.

Z decyzją PINB z dnia 12 kwietnia 2022 r. nie zgodził się skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika. W odwołaniu wywiedzionym do OWINB zaskarżył również postanowienie organu powiatowego nr [...] z 27 maja 2022 r., którym organ odmówił uzupełnienia decyzji co do rozstrzygnięcia, a także postanowienie nr [...] z dnia 31 maja 2022 r. wydane w przedmiocie przekazania ponaglenia. Jego zdaniem postanowienie to z całą pewnością nie zostało wydane w toku prowadzonego postępowania, w tym nie zostało w nim zawarte pouczenie o prawie do zaskarżenia. W motywach odwołania od decyzji podkreślił, że wydana została na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, którego tekst jednolity ogłoszony w Dzienniku Urzędowym 2020 r. poz. 1333 "zawiera w wielu przypadkach podwójną treść poszczególnych przepisów. Jest to związane z wprowadzonymi zmianami ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw". W ocenie autora odwołania w przedmiotowym przypadku art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego posiada dwie wersje i w jego przekonaniu jednoznaczne określenie wersji przepisu jest niezbędne.

Wskazaną na wstępie uzasadnienia decyzją z dnia 24 października 2022 r., OWINB działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., w związku z art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego w nim obowiązku i wyznaczył nowy termin przedłożenia projektu, tj. do 31 marca 2023 r., w pozostałym zakresie utrzymał w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia wskazał organ odwoławczy, że bezsporna w sprawie jest okoliczność, że pawilon usługowo-handlowy, usytuowany w miejscowości N. na działce nr a (dawny numer działki b), wybudowany został w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. Podkreślił przy tym, że kwestię tą dostatecznie potwierdzają zebrane w sprawie dowody. Powtórzył ustalenia faktyczne wskazane przez organ powiatowy w rozstrzygnięciu z dnia 12 kwietnia 2022 r. Dalej wskazał organ II instancji, że z akt wynika również, że w 1998 r. obiekt był już wykorzystywany jako pawilon handlowy. Zauważył przy tym, że funkcja tego obiektu jest zgodna z tą wskazaną w pozwoleniu na budowę z 14 lipca 1997 r.

Zauważył, że już kilkakrotnie wypowiadał się w sprawie, akcentując, że w swoim rozstrzygnięciu nr 48/2022 z dnia 1 marca 2022 r. odniósł się do większości kwestii wskazanych w wywiedzionym odwołaniu od decyzji z dnia 12 kwietnia 2022 r. Podkreślił, że wskazał jakie przepisy winne mieć zastosowanie w sprawie w przypadku ustalenia dokonania istotnego odstąpienia, wyjaśnił niewydanie przez organ powiatowy postanowienia wstrzymującego roboty budowlane, opartego o przepis art. 50 Prawa budowlanego, zaznaczając, iż organ prowadząc postępowanie nie mógł wydać takiego postanowienia ze względu na stwierdzenie zakończenia robót budowlanych. Organ odwoławczy powtórzył, że w przypadku wykonania i nieprowadzenia robót w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, zgodnie z którym (w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 13 lutego 2020 r.) "przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1".

W dalszych motywach organ II instancji zauważył, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] o pozwoleniu na budowę. Tym samym zdaniem OWINB organ I instancji zasadnie zastosował tryb postępowania przewidziany w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Następnie przytoczył treść powołanego przepisu w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 13 lutego 2020 r. i wskazał, że odnosi się do sytuacji, gdy roboty budowlane realizowane na podstawie pozwolenia na budowę zostały wykonane z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Dokonując jego subsumpcji skonstatował organ, że ma on zastosowanie zarówno do robót budowlanych będących w toku, jak i do robót zakończonych, co poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym. Podkreślił również OWINB, że taka interpretacja powołanej regulacji uzasadnia również okoliczność, że naruszenie dokonane przez inwestora polegające na "istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę", zostało przez ustawodawcę wskazane bezpośrednio w treści art. 51 Prawa budowlanego "jako odrębna przesłanka uzasadniająca nałożenie na inwestora określonych nakazów (art. 51 ust. 1 pkt 3), niezależnie od tego, czy dotyczy to sytuacji, gdy roboty budowlane były prowadzone i zostały wstrzymane postanowieniem, czy zostały zakończone (art. 51 ust. 4). Przesłankę określoną w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jej następstwo wskazane w art. 51 ust. 4 tej ustawy należy więc traktować jako wyodrębnioną regulację". W ocenie OWINB trafność tej wykładni, w myśl której art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego stosuje się wprost zarówno do robót dopiero wykonywanych oraz zakończonych, potwierdza dodatkowo treść odesłania zawartego w art. 51 ust. 7 tego przepisu. Przewidziano w nim możliwość odpowiedniego stosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 do robót budowlanych "wykonanych". Uznał organ odwoławczy, że zakres odesłania z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego do powołanych w nim przepisów: art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 oznacza, że regulacje te, w odróżnieniu od art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 4 tej ustawy, mają zastosowanie wprost wyłącznie do robót budowlanych nadal "wykonywanych".

Odnosząc się do kwestii istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w toku realizacji budowy zakończonej (faktycznie) w połowie listopada 1997 roku OWINB, w zakresie nieobowiązywania w dacie wykonania obiektu art. 36a Prawa budowlanego, wskazał, że pomimo wejścia w życie tego przepisu dopiero w dniu 24 grudnia 1997 r., to od 1 stycznia 1995 r. istniał art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który przewidywał, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach. W konsekwencji uznał organ, że od samego początku obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organy nadzoru miały podstawę do ingerencji i stosowania tej ustawy w sytuacji, gdy roboty budowlane w sposób istotny odbiegały od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach. Organ wskazał na różnicę polegającą na tym, że tamte przepisy nie zawierały wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odbiegnięcie od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach a interpretacji tego zakresu dokonywały samodzielnie organy zajmujące się nadzorem budowlanym. Wskazał ponadto OWINB, że w tamtym okresie jakakolwiek chęć dokonania zmiany warunków pozwolenia na budowę wiązała się przy tym z koniecznością uzyskania nowego pozwolenia na budowę np. dotyczącego wskazanej przez inwestora wydzielonej części (por. art. 33 ust. 1 ówcześnie obowiązującego Prawa budowlanego). W przeciwnym razie inwestor nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, które wydawane było przez właściwy organ (art. 59 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 w zw. z art. 55 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) po protokolarnym stwierdzeniu na miejscu budowy zgodności wykonania obiektu z warunkami zabudowy i zagospodarowania terenu oraz warunkami pozwolenia na budowę. Obecnie organy nadzoru budowlanego wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Ponadto co prawda zgodnie z art. 25 ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lutego 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 471) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym, to jednak w myśl art. 28 tej ustawy zmieniającej do spraw, o których mowa w art. 25-27 stosuje się: przepisy art. 36a ust. 5 (dotyczące istotnego odstąpienia) i art. 40 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą oraz przepisy art. 36a ust. 5b ustawy zmienianej w art. 1. Podkreślił również OWINB, że nie stosuje się przepisów art. 36a ust. 5a ustawy zmienianej w art. 1. W konsekwencji tych regulacji, zdaniem organu II instancji, PINB w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej zobowiązany był stosować art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od 19 września 2020 r.

W dalszych motywach uzasadnienia, organ odwoławczy przypomniał, że inwestorzy obiektu nie posiadają pozwolenia na użytkowanie obiektu, a stosownie do art. 52 ust. 1 Prawa budowlanego, PINB prawidłowo określił jako adresata kwestionowanej decyzji J. J., tj. obecnego właściela pawilonu handlowego.

OWINB wskazał, że zgadza się z przyjętymi przez organ I instancji ustaleniami kwalifikującymi istotne zmiany w parametrach budynku, podkreślając, że:

"długość obiektu wynosi w projekcie budowlanym 19,52 m, a w rzeczywistości 16,65m (ok. 17 % mniej), wobec czego nastąpiło odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jakim m.in. jest jego długość w zakresie przekraczającym 2% (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego)";

"szerokość obiektu wynosi w projekcie budowlanym 10,0m, a w rzeczywistości - 7,50m na długości 13,00m i 9,75m na długości 3,65m (ok. 25,25% mniej), wobec czego nastąpiło odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jakim m.in. jest jego szerokość w zakresie przekraczającym 2% (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego)";

"w zatwierdzonym projekcie budowlanym został zaprojektowany dach czterospadowy, a w rzeczywistości został wykonany dwuspadowy niesymetryczny (zmieniona została konstrukcja i kształt dachu), przez co zmianie uległa wysokość obiektu; wysokość do szczytu obiektu wynosi w projekcie budowlanym 6,99m, a w rzeczywistości - 5,15m (ok. 26 % mniej), wobec czego nastąpiło odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jakim m.in. jest jego wysokość w zakresie przekraczającym 2% (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego)";

"w zatwierdzonym projekcie budowlanym zostało zaprojektowane częściowe podpiwniczenie obiektu wraz ze schodami na zewnątrz budynku, a w rzeczywistości kondygnacja ta nie została wykonana, wobec czego nastąpiło odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jakim m.in. jest liczba kondygnacji (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. c Prawa budowlanego)".

Wobec stwierdzonych zmian organ odwoławczy uznał, stosownie do art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego, że odstąpienie w wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, oraz liczby kondygnacji stanowiło tzw. istotne odstąpienie. Zaznaczył przy tym, że wymiary obiektu przekroczyły 2% bowiem w zakresie odpowiednio: wysokości wykonano obiekt o około 26% mniejszy, długości o około 17% mniejszy a szerokości około 25% mniejszy.

Następnie ponownie przytoczył treść art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 roku poz. 471), która weszła w życie 19 września 2020 r., do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1 (tj. ustawą z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, Dz. U. z 2019 roku poz. 1186 ze zm.) i wskazał, że mając na względzie treść powołanej regulacji, w sprawie mają przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2020 roku poz. 1333). Uznał zatem organ odwoławczy, że art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego na podstawie, którego winien był organ nałożyć nakaz brzmi: Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego iub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

OWINB podkreślił, że w takim właśnie brzmieniu organ I instancji zastosował nakaz w sprawie kwestionowanej inwestycji, akcentując, że niepodziela argumentacji przestawionej przez pełnomocnika skarżącego. Podkreślił przy tym, że PINB w sentencji decyzji podał prawidłowy tekst jednolity ustawy, a błędnie przytoczył zmiany, lecz nie miało to wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie.

Organ odwoławczy wskazał dalej, że dyspozycja art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zastosowana przez PINB, przewiduje dwojakie uprawnienie organu w wypadku istotnego odstąpienia od pozwolenia na budowę lub projektu budowlanego. Pierwszym jest nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia zamiennego projektu budowlanego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Drugim, stosowanym "w razie potrzeby", jest nałożenie obowiązku (oprócz projektu zamiennego) wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, również w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co poparł stosownym orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zdaniem organu powyższe ma na celu doprowadzenie poczynionych odstępstw w zakresie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego może mieć zatem miejsce wyłącznie wówczas, gdy sporządzenie projektu zamiennego (połączone ewentualnie z nakazaniem określonych robót lub czynności) doprowadzi wykonywane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Jeśli takiej możliwości nie ma, to organ zobowiązany jest zastosować dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zdaniem OWINB wykonane roboty można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem jednakże jedynie zgodnie z prowadzoną procedurą. Skoro organ powiatowy w zaskarżonej decyzji nie nałożył obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych oznacza to, że nie stwierdził takiej potrzeby dla doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Zauważył organ II instancji, że w zaistniałej sprawie odstąpienia polegające na zmianie charakterystycznych parametrów obiektu winne zostać uwzględnione w zamiennym projekcie budowlanym. W konsekwencji stwiedził OWINB, że wbrew żądaniu pełnomocnika skarżącego, nie ma podstaw do umorzenia postępowania.

Kontynuując ocenę rozstrzygnięcia wydanego przez PINB, wskazał organ odwoławczy, że zostało ono wydane prawidłowo, a podniesione przez stronę skarżącą zarzuty procesowe nie miały wpływu na wydane rozstrzygnięcie w sprawie, ponownie podkreślając, że w odwołaniu nie kwestionowano poczynionych przez organ I instancji ustaleń faktycznych w zakresie stwierdzonych odstępstw.

Odnosząc się do zaskarżonego łącznie z odwołaniem, postanowienia organu powiatowego nr [...] z dnia 27 maja 2022 r., zgodził się OWINB, że organ I instancji nie przekazał powyższego pozostałym stronom postępowania, co było błędem. Zgodził się również organ odwoławczy z nieprawidłowym ustaleniem stron postępowania przez PINB a to ówczesnych właścicieli obiektu objętego postępowaniem i nadanie im statusu stron postępowania.

Z rozstrzygnięciem OWINB nie zgodził się J. J. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zarzucił naruszenie:

– art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. "poprzez niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego",

– art. 80 K.p.a. "poprzez przekroczenie granic zasady swobodnej oceny dowodów",

– art. 107 K.p.a. "poprzez nie zawarcie w treści postanowienia daty jego wydania",

– art. 36a Prawa budowlanego "poprzez zastosowanie tegoż przepisu w odniesieniu do robót budowlanych zrealizowanych w czasie, gdy przepis ten nie obowiązywał",

– art. 48 Prawa budowlanego "poprzez uznanie, że wykonanie całkowicie innego obiektu niż zaprojektowanego nie stanowi samowolnej jego budowy".

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że w treści swojego rozstrzygnięcia OWINB w miejscu przeznaczonym na datę wydania organ wskazał, że jest to "data złożenia podpisu elektronicznego". Zauważył, że bez użycia specjalnego oprogramowania służącego do weryfikacji podpisu kwalifikowanego nie jest możliwe ustalenie daty złożenia podpisu elektronicznego. Podkreślił przy tym, że najprostsze darmowe narzędzie służące do odczytu plików "pdf" weryfikuje automatycznie poprawność złożonego podpisu. Narzędzie to nie dysponuje natomiast możliwością ustalenia daty złożenia tego podpisu. Z tych względów uznał, że doszło do naruszenia art. 107 § 1 pkt 2 K.p.a., bowiem wymaga on by decyzja zawierała datę podjętego rozstrzygnięcia.

Dalej zarzucił, że postępowanie legalizacyjne oparte o przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest nierozerwalnie związane z treścią przepisu art. 36a tej ustawy. Przepis ten stanowi, iż "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę". Skarżący ponownie podkreślił, że przepis ten został wprowadzony do obrotu prawnego ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 111 poz. 726), która weszła w życie 24 grudnia 1997 r. Taki stan prawny oznacza, iż wszystkie roboty budowlane wykonane przed wprowadzeniem przepisu art. 36a nie mogły być obciążone warunkiem ustalonym tym przepisem.

Następnie podkreślił, że obiekt objęty postępowaniem powstał w całości przed wejściem w życie powyższej zmiany w ustawie Prawo budowlane i dlatego też, zdaniem skarżącego, nie można do jego realizacji zastosować przepisu, który wówczas nie wywierał skutków prawnych. Nie zgodził się w tym zakresie z wyjaśnieniami OWINB, że przed wprowdzeniem art. 36a Prawa budowlanego organy w sytuacji realizacji obiektu w sposób odbiegajacy od zatwierdzonego projektu budowlanego, stosowały art. 33 ust. 1 ówcześnie obowiązującego Prawa budowlanego. W ocenie skarżącego taka teza jednoznacznie dowodzi braku możliwości zastosowania procedury art. 51 Prawa budowlanego. Skoro bowiem organ stwierdził, iż przed wprowadzeniem art. 36a Prawa budowlanego każda zmiana wymagała uzyskania nowego pozwolenia na budowę, to w przedmiotowym przypadku, skoro został "wybudowany całkiem inny budynek niż ten, który był zaprojektowany" zrealizowanie tego obiektu musi być uznane za wykonane bez pozwolenia na budowę. Uznał autor skargi, że taka kwalifikacja wykonanych robót budowlanych potwierdza natomiast uprawnienia właściciela obiektu (zrealizowanego ponad 20 lat temu) do przeprowadzenia postępowania naprawczego w postaci uproszczonej legalizacji, o której mowa w art. 49f obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Dalej podniósł, że obiekt został wybudowany ćwierć wieku temu, pod rządami innych przepisów techniczno-budowlanych, a inne obowiązują obecnie. W ocenie skarżącego sporządzenie projektu budowlanego zamiennego, żądanego inkryminowanymi rozstrzygnięciami wymaga zastosowania wszystkich przepisów obecnie obowiązujących (w tym dotyczących ochrony cieplnej budynków, czy też zagadnień wytrzymałościowych). Oznacza to, że zastosowane przed 25 laty rozwiązania mogą nie odpowiadać dzisiejszym wymogom, a treść podjętego rozstrzygnięcia nakłada na właściciela dostosowanie wszystkich rozwiązań do obecnych przepisów. W ocenie skarżącego uproszczona legalizacja daje uprawnienie właścicielowi obiektu do sprawdzenia obiektu jedynie w zakresie nie występowania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i możliwości bezpiecznego użytkowania obiektu zgodnie z dotychczasowym sposobem użytkowania.

Prowadzenie postępowania administracyjnego w trybach naprawczych odnoszących się do obecnie obowiązujących przepisów, tj. art. 51 w związku z art. 36a Prawa budowlanego, w odniesieniu do obiektu wybudowanego ponad 20 lat temu całkowicie inaczej, aniżeli w zatwierdzonym projekcie budowlanym, pozbawia go uprawnień, które przysługują właścicielom obiektów wzniesionych całkowicie bez pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącego przepisy prawa winny być jednakowo stosowane w odniesieniu do wszystkich obywateli RP.

Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2022 r., OWINB działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm; obecnie: Dz.U. z 2023 r. poz. 259) dalej P.p.s.a., odmówił wstrzymania wykonania swojego rozstrzygnięcia nr 33/2022 z dnia 24 października 2022 r.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że zasadnicze powody, dla których wydano decyzję, zostały w niej przedstawione, podtrzymując przy tym argumentację podniesioną w jej treści. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, organ podkreślił, że są one niezasadne. W zakresie naruszenia art. 36a i art. 48 Prawa budowlanego zaznaczył, że w rozpoznawanej sprawie inwestor dokonał istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. W konsekwencji powyższego zastosowano przepisy art. 51 Prawa budowlanego. Jednocześnie OWINB wskazał, że dokładnie przeanalizował przepisy obowiązujące i stwierdził brak podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego. Podkreślił również organ odwoławczy, że niezależnie od postępowania będącego przedmiotem obecnie zaskarżonej decyzji, organ ten postanowieniem z dnia 20 października 2022 r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie PINB nr [...] z 27 maja 2022 r. o znaku [...] o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przeprowadzenia uproszczonego postępowania legalizacyjnego w oparciu o przepisy art. 49f Prawa budowlanego.

Urzędowo jest Sądowi wiadome, że wymienione postanowienie OWINB z dnia 20 października 2022 r. zostało uchylone wyrokiem WSA w Opolu z dnia 26 stycznia 2023 r., sygn. akt II SA/Op 343/22.

Wyrok ten nie jest prawomocny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje;

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, nie ma obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu.

Przeprowadzona przez Sąd, w tych granicach, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a – poprzedzającego rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji wykazała, że akty te nie zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa materialnego i prawa procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie na podstawie przepisów P.p.s.a. Wskazane przez organy przepisy Prawa budowlanego zostały prawidłowo powołane przez OWINB i przedstawione wyżej w stanie faktycznym dlatego nie ma potrzeby ich ponownego cytowania.

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, nie stwierdził naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Kwestionowane rozstrzygnięcie nakazujące sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych podczas budowy pawilonu usługowo-handlowego w miejscowości N., wydane zostało zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, z poszanowaniem zasad postępowania z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

W szczególności organy wyjaśniły istotne okoliczności faktyczne sprawy w stopniu pozwalającym na jej rozstrzygnięcie. Zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający. Poczynionym przez organy orzekające ustaleniom faktycznym nie można przypisać dowolności, gdyż mają oparcie w dowodach przeprowadzonych zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto organy orzekające dokonały prawidłowej subsumcji ustaleń faktycznych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., wskazując, jakie okoliczności faktyczne i prawne przemawiały za wydaniem kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 § 3 K.p.a., poprzez niezawarcie przez OWINB w sentencji decyzji daty jej podjęcia, wskazując jedynie, że stanowi ją "data podpisu rozstrzygnięcia", co uniemożliwia zweryfikowanie daty złożonego podpisu, wskazać należy, że stwierdzony brak nie stanowi naruszenia uzasadniającego uchylenie decyzji. Wyjaśnić należy, że na stronie http://gov.pl dostępna jest usługa weryfikująca datę podpisu odnośnie do pism elektronicznych, w formacie "PDF". Dlatego niezasadny jest zarzut, iż niemożliwe jest ustalenie daty złożenia takiego podpisu. Sąd zgadza się ze skarżącym, iż taka praktyka OWINB, w wypełnianiu dyspozycji art. 107 § 1 pkt 2 K.p.a. w zakresie zawarcia daty rozstrzygnięcia w jego treści, w której organ ten odsyła strony postępowania do treści podpisu elektronicznego, w celu poznania daty wydania rozstrzygnięcia, jest utrudnieniem dla strony, zwłaszcza osób fizycznych, niemniej nie stanowi naruszenia powołanego przepisu.

Ponadto spór w sprawie wymaga oceny czy do zakresu zmian w zrealizowanym obiekcie może mieć zastosowanie art. 36a Prawa budowlanego, który zaczął obowiązywać dopiero z dniem 24 grudnia 1997 r. Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dotyczącej naruszenia art. 36a Prawa budowlanego poprzez zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do robót budowlanych zrealizowanych w czasie, gdy przepis ten nie obowiązywał, wskazać należy co następuje.

Powołany artykuł, regulujący sytuację, gdy inwestor wykonując roboty budowlane dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę został wprowadzony do porządku prawnego na podstawie art. 1 pkt 18 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 111 poz. 726), z dniem 24 grudnia 1997 r. Poza sporem jest w zaistniałej sprawie, że obiekt został zrealizowany w istotny sposób odstępujący od zatwierdzonego przez Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] projektu budowlanego. Organy obu instancji szczegółowo opisały zakres różnic wynikających z udzielonego pozwolenia na budowę w konfrontacji z parametrami zrealizowanego budynku, których to okoliczności faktycznych skarżący nie kwestionował na etapie prowadzonego postępowania przed organami nadzoru budowlanego obu instancji. Zaznaczyć należy, że obecny właściciel obiektu nie podniósł zarzutów merytorycznych w odniesieniu do tych ustaleń, co do ustalonych różnic, również w treści skargi.

Wskazać należy, że sam art. 36a Prawa budowlanego wszedł w życie z dniem 24 grudnia 1997 r., natomiast art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w postaci, która zawiera wskazówki co do tego, jakie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego należy uznać za istotne, obowiązuje od 31 maja 2004 r. (art. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, Dz. U. Nr 93 poz. 888 ze zm.). Wcześniej w ustawie Prawo budowlane nie było żadnej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu budowlanego. Jednocześnie przepisy przejściowe zawarte w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane nie obejmowały sytuacji faktycznej, że od zatwierdzonego projektu budowlanego odstąpiono przed jej wejściem w życie. Oznacza to, że definicję istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego zawartą w art. 36a ust. 5 Prawo budowlane można stosować jedynie do robót budowlanych, które zostały wykonane po 31 maja 2004 r. Natomiast odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, których dopuszczono się przed tym dniem muszą być oceniane bez pomocy tej definicji. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w stanie prawnym, w którym nie było ustawowej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, organy administracji "dysponowały znacznym marginesem swobodnego uznania" (por. też NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 3174/18, wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgromadzony materiał dowodowy w sprawie przez organ I instancji jest wyczerpujący, bowiem strona skarżąca wielokrotnie oświadczała do protokołu, że nie posiada innych dokumentów, niż przedłożonych organowi powiatowemu, a S. J. (kierownik budowy) jak i R. J. (jeden z inwestorów), oświadczyli, że nie pamiętają szczegółów inwestycji. Tym samym w zaistniałej sprawie koniecznym było oparcie rozstrzygnięcia o zebrane materiały, a w tym zakresie zarzut skarżącego naruszenia art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. "poprzez niewyczerpująco zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego" uznać należy za niezasadny, bowiem J. J. nie podjął się próby wskazania, jakie jeszcze dodatkowe materiały mogłyby być niezbędne do przeprowadzenia, w celu bardziej precyzyjnego dokonania ustaleń faktycznych w sprawie.

Analizując okoliczności sprawy, opierając się o treść dokumentów znajdujących się w aktach organu I instancji, ze szczególnym uwzględnieniem przeprowadzonych przesłuchań świadków, jak i przedłożonych przez skarżącego kopii dokumentów, należało uznać, że z uwagi na znaczy upływ czasu od chwili realizacji obiektu, niemożliwym było zgromadzenie jakiegokolwiek innego materiału dowodowego w sprawie. Przeprowadzone przesłuchania, wykonane oględziny oraz pozyskane od skarżącego, świadków i Starosty materiały dowodowe, są wyłącznymi, które można było zgromadzić w sprawie.

Na ich podstawie Sąd doszedł do przekonania, że informacja o zakończeniu robót budowlanych na kwestionowanym obiekcie budowlanym przed wejściem w życie nowelizacji wprowadzającej art. 36a Prawa budowlanego w dniu 24 grudnia 1997 r., wynika wyłącznie z oświadczeń składanych w trakcie postępowania administracyjnego przez stronę skarżącą oraz Z. J. Dokumenty przedłożone przez J. J. (k. 55 - akt organu I instancji), w tym dziennik budowy nr [...] pozbawiony pieczęci organu administracji architektoniczno-budowlanej, kończy się wpisem S. J. z dnia 15 listopada 1997 r., w który oświadczył on, że "inwestor zakończył roboty związane z przygotowaniem obiektu do użytkowania. Stwierdzam, że roboty zostały wykonane z obowiązującymi warunkami technicznymi oraz ze zmianami naniesionymi w projekcie".

W toku prowadzonego postępowania przez organy nadzoru budowlanego "projekt z naniesionymi zmianami" ani obecny właściciel, ani poprzedni inwestorzy nie przedstawili. Sąd zwraca również uwagę, że inwestorzy, jak i kierownik budowy, dość swobodnie podeszli do realizacji obowiązków wynikających z konieczności informowania organów w toku procesu budowlanego o etapach inwestycji w tym zgłoszenia jej rozpoczęcia i zakończenia. Okoliczność tą potwierdzają informacje pozyskane przez PINB od Starosty [...]. Dalej zwrócić należy uwagę, że w załączonych przez skarżącego dokumentach (k. 55 akt organu I instancji), dziennik budowy nr [...] (ponownie bez pieczęci organu administracji architektoniczno-budowlanej), S. J. złożył oświadczenie, że "budowa pawilonu handlowo-usługowego została wykonana zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi z następującymi zmiana w stosunku do rozwiązań projektu dokonano zmian zgodnie z naniesionymi w projekcie obiektu". Dalej kierownik budowy stwierdził, że budynek "nadaje się do użytkowania", podając datę oświadczenia na dzień 10 kwietnia 1998 r. W tym miejscu wskazać należy, że przytoczone oświadczenie, jest – jak i było w latach 1997- 1998 r. – warunkiem sine qua non możliwości zgłoszenia organowi właściwemu zakończenia robót budowlanych. Przypomnieć należy, że obowiązujący przed 24 grudnia 1997 r. jak i po tej dacie art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego wymuszał na inwestorze m. in. załączenie do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu: oryginału dziennika budowy (pkt 1), oświadczenia kierownika budowy: o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami (ust. 2 lit. a), o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu (ust. 2 lit. b), oraz oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania (ust. 3). W zaistniałej sprawie ponad wszelką wątpliwość, inwestorzy wykonali pawilon handlowo-usługowy, w istotny sposób odbiegający od projektu zatwierdzonego przez Kierownika Urzędu Rejonowego w [...]. Zakres zmian wykonanych w trakcie realizacji, nie został stosownie zgłoszony organom nadzorującym proces inwestycyjno-budowlany, a wobec znacznego upływu lat oraz dość swobodnego podejścia inwestorów do realizacji obowiązków związanych z dochowaniem wszelkich formalnych czynności, Sąd nie dał wiary zapewnieniom J. J. o zakończeniu robót budowlanych "przed 24 grudnia 1997 r.", bowiem tej okoliczności przeczy przedłożone przez niego oświadczenie kierownika budowy o zakończaniu robót 10 kwietnia 1998 r., w którym wskazał, że obiekt ten nadaje się do użytkowania. Zaznaczenia wymaga, że kierownik budowy nie złożył tego oświadczenia po dokonaniu ostatniego z wpisów do dziennika budowy nr [...], a dopiero w dniu 10 kwietnia 1998 r. w dzienniku budowy oznaczonym numerem [...] (też pozbawionym pieczęci organu). Przypomnienia wymaga, że jego oświadczenie podlega odpowiedzialności zawodowej. Dalej wskazać należy, że z przesłuchania Z. J. wynika, że budynek został "odebrany przez Straż Pożarną i Sanepid" dopiero w 1998 r. (k. 20 - akt organu I instancji), natomiast R. J. nie pamiętał ani kiedy zostały wykonane roboty budowlane, ani kiedy rozpoczęto użytkowanie pawilonu (k. 21 organu I instancji). Zaznaczenia wymaga fakt, że pawilon użytkowany jako sklep obwarowany jest regulacjami w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, jako miejsce pracy osób fizycznych, regulacji sanitarnych, jako miejsce sprzedaży żywności oraz przepisów przeciwpożarowych. Tym samym uznać należy, że skoro kierownik budowy nie złożył oświadczenia o możliwości użytkowania obiektu po zakończeniu prac budowlanych zgodnie z wpisem z dnia 15 listopada 1997 r. (dziennik budowy nr [...]), ale dopiero 10 kwietnia 1998 r., oznacza to, że obiekt nie mógł być użytkowany jako budynek handlowo-usługowy na jesieni 1997 r. Podkreślenia wymaga okoliczność, że skarżący nie kwestionował treści przedłożonego przez niego dokumentu, ani treści zeznań Z. J.

Niezależnie jednak od stwierdzonej powyżej okoliczności faktycznej, wynikającej z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I instancji, z którymi skarżący mógł się zapoznać w toku prowadzonych postępowań w trybie art. 10 K.p.a., Sąd zgadza się z argumentacją OWINB, że w zaistniałym stanie prawnym inwestorzy, a następnie ich następca prawny – J. J., nigdy nie zakończyli formalnie procesu inwestycji-budowlanego. Nie dokonali zgłoszenia zakończenia robót.

Zwrócić należy uwagę, że odnośnie do obowiązującego od dnia 24 grudnia 1997 r. art. 36a Prawa budowlanego art. 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 1997 r. Nr 09 poz. 23), wskazywał, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy. W zaistniałym stanie faktycznym, dokumenty przedstawione przez stronę dowodzą, że inwestycja nie została zakończona przed dniem wejścia w życie art. 36a Prawa budowlanego. Dalej podkreślenia wymaga, że kryteria dotyczące rozróżnienia czym jest "odstępstwo istotne" od "odstępstwa nieistotnego", zostało wprowadzone dopiero poprzez dodanie art. 36a ust. 5 Prawa budowlane zgodnie z art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlanego (Dz. U. z 2004 r. Nr 93 poz. 888). Przepisy przejściowe ostatniej z powołanej nowelizacji określały, że do spraw wszczętych a niezakończonych stosuje się przepisy niniejszej ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2-4.

Po drugie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 48 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 1997 r. do 23 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 8 poz. 25 ze zm.) właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Natomiast stosownie do art. 50 ust. 1 tej ustawy w przypadkach innych niż określone w art. 48 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia (pkt 1) lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach (pkt 3). Dalsza procedura obejmowała, stosownie do ust. 2 tego przepisu wydanie przez organ postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w którym zawierano przyczynę wstrzymania robót (pkt 1), wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń (pkt 2). Następnie organ, stosownie do art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, przed upływem terminu, o którym mowa w art. 50 ust. 4, wydawał decyzję albo nakazującą zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części (pkt 1) albo określającą czynności, jakie należy wykonać w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem i uzyskania pozwolenia na ich wznowienie oraz określającą termin wykonania tych czynności (pkt 2).

Tym samym rację ma OWINB, że nawet przed 24 grudnia 1997 r. ówczesne organy nadzorujące poprawność prowadzonego postępowania budowlanego miały instrumenty prawne do kontroli realizacji inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, a w przypadku wykonywania obiektu w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach odrębnych, mogły wymusić na inwestorze doprowadzenie zrealizowanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i uzyskania pozwolenia na ich wznowienie.

Hipotetyczna okoliczność wejścia w życie art. 36a Prawa budowlanego po wykonaniu obiektu, nie powodowała zatem, że przed wejściem w życie powołanej regulacji inwestorzy mogli realizować inwestycję w istotny sposób odstępujący od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dacie rozpoczęcia robót budowlanych, tj. 20 lipca 1997 r. obowiązywał bowiem powołany powyżej art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do hipotezy postawionej przez stronę skarżącą jakoby przyjęcie przez organy obu instancji, że "wybudowany został całkiem inny budynek niż ten, który był zaprojektowany" winien skutkować przyjęciem przez nie, że budynek został zrealizowany bez pozwolenia na budowę, jest bezzasadne. Zaistniała sytuacja nie miała miejsca, bowiem kwestionowany pawilon został wykonany w oparciu o uzyskane pozwolenie na budowę z dnia 14 lipca 1997 r., inwestycja została zrealizowana na tej samej nieruchomości, a inwestorami były osoby wskazane w powołanej decyzji. Jednocześnie podkreślania wymaga, że wyżej powołane dokumenty przedstawione przez skarżącego, przeczą jego hipotezie wskazanej w treści skargi. Zgodnie bowiem z treścią oświadczeń kierownika budowy S. J. wykonano obiekt zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, ale z wprowadzonymi zmianami.

Z uwagi na powyższe zarzut postawiony w skardze dotyczący naruszenia art. 48 Prawa budowlanego "poprzez uznanie, że wykonanie całkowicie innego obiektu niż zaprojektowany nie stanowi samowolnej jego budowy", należało uznać za niezasadny.

W konsekwencji odnosząc się do zarzutu stosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez organy nadzoru, w odniesieniu do "istotnych zmian" z art. 36a Prawa budowlanego, której to regulacji nie było w dacie wykonania inwestycji, jest on bezzasadny, co wyjaśniono powyżej. Nadto zgodzić się należy również z argumentacją przedstawioną przez OWINB w kwestionowanej decyzji, akcentującą, że w zaistniałym stanie faktycznym inwestorzy uzyskali pozwolenie na budowę w 1997 r., następnie w oparciu o nie wybudowali pawilon i rozpoczęli jego użytkowanie. Niemniej od daty zakończenia inwestycji ani poprzedni właściciele, ani obecny nie dokonali prawnego jej zakończenia, nie uzyskali pozwolenia na użytkowanie obiektu. Zgodnie z treścią decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] z dnia 14 lipca 1997 r. inwestorzy byli obowiązani zawiadomić organ ten o zakończeniu budowy w terminie co najmniej 14 dni przed zamierzonym przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego. Wskazany warunek wynikał z treści obowiązującego w dacie wydania zgody budowlanej art. 57 Prawa budowlanego (w brzmieniu na dzień 14 lipca 1997 r.). Proces budowlany rozpoczęty w oparciu o wyżej wymienioną decyzję nie został formalnie zakończony.

Kontynuując wskazać należy, że rację ma OWINB argumentując, że organy nadzoru budowlanego wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego na dzień wydania przez nie rozstrzygnięcia. W kwestionowanym orzeczeniu administracyjnym organu II instancji z dnia 24 października 2022 r., bardzo szczegółowo organ odwoławczy wyjaśnił, że co prawda zgodnie z art. 25 ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lutego 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym, to jednak w myśl art. 28 tej ustawy zmieniającej do spraw, o których mowa w art. 25-27 stosuje się: przepisy art. 36a ust. 5 (dotyczące istotnego odstąpienia) i art. 40 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą oraz przepisy art. 36a ust. 5b ustawy zmienianej w art. 1. Nie stosuje się tylko przepisów art. 36a ust. 5a ustawy zmienianej w art. 1. Na mocy wyżej przytoczonych przepisów organ nadzoru budowlanego w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej zobowiązane są stosować art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 września 2020 r.

Odnosząc się do kwestii możliwości zastosownia w sprawie art. 49f Prawa budowlanego tzw. uproszczonego postępowania legalizacyjnego, wskazać należy co następuje. Zgodnie z art. 49f ust. 1 Prawa budowlanego, wprowadzonego do porządku prawnego przez ustawę z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) w przypadku stwierdzenia budowy obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt 1) albo bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia (pkt 2) jeżeli od zakończenia budowy upłynęło co najmniej 20 lat, organ nadzoru budowlanego wszczyna uproszczone postępowanie legalizacyjne. Z uwagi na treść powołanego przepisu, według twierdzeń organu, nie mógł on być w zaistniałej sprawie zastosowany, bowiem obiekt powstał w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę.

Odnosząc się do argumentacji związanej z postawieniem skarżącego w mniej korzystnej sytuacji prawnej niż innych inwestorów, którzy zrealizowali obiekt bez jakiegokolwiek pozwolenia, co zdaniem autora skargi świadczy o nierównym traktowaniu, wyjaśnić należy, że regulacja art. 49f Prawa budowlanego jest precyzyjna i nie ulega wątpliwości, że jej zastosowanie może odnosić się wyłącznie do inwestycji zrealizowanych bez pozwolenia na budowę. Wykładnia rozszerzająca zastosowanie tego przepisu do stanów faktycznych budowy na podstawie uzyskanego i ostatecznego pozwolenia na budowę nie jest możliwa. Przez odstępstwa, nawet istotne od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, inwestycja nie staje się samowolą budowlaną w ścisłym tego słowa znaczeniu i w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego. W zaistniałej sprawie nie może zostać pominięte, że inwestycja będąca przedmiotem postępowania przed organami nadzoru budowlanego nie dotyczy budynku o charakterze prywatnym, jakim np. jest zabudowa jednorodzinna, gdzie skutki wadliwie przeprowadzonych robót budowlanych może ponieść wyłącznie właściciel nieruchomości. Oceniany obiekt stanowi pawilon handlowo-usługowy, który jest miejscem pracy i pobytu nieograniczonej liczby osób, w celach handlowych. W konsekwencji powyższego podlega bardziej rygorystycznym uwarunkowaniom odnośnie przepisów w zakresie przepisów przeciwpożarowych i sanitarnych. Budynek ten musi zatem spełniać szereg warunków i odpowiadać przepisom innym niż Prawo budowlane, a podlegającym kontroli np. inspekcji sanitarnej czy inspekcji pracy. Inwestorzy realizując obiekt w istotny sposób odbiegający od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, godzili się na jego realizację sprzecznie z obowiązującym regulacjami w dacie uzyskania pozwolenia na budowę, jak i w trakcie robót budowlanych.

Procedura z art. 49f dotycząca uproszczonego postępowania legalizacyjnego jest powtórzeniem – co do przyczyn samowoli – art. 48 Prawa budowlanego. Jej uproszczenie polega na tym, że do dokumentów legalizacyjnych nie należą zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy – w przypadku braku planu miejscowego. Przepis art. 32 ustawy o zmianie Prawa budowlanego z dnia 13 lutego 2020 r. zastrzegł, że nie można wszcząć uproszczonego postępowania legalizacyjnego z art. 49f Prawa budowlanego w stosunku do obiektów, do których do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy wydano decyzję o nakazie rozbiórki. Przy tym art. 25 ustawy nowelizującej postanowił, że do spraw uregulowanych ustawą Prawo budowlane wszczętych a niezakończonych stosuje się przepisy dotychczasowe. Dodano też art. 53a Prawa budowlanego odnośnie do wszczęcia postępowania z urzędu albo na wniosek.

Z analizy akt sprawy i przepisów ustawy zmienianej wynika, że obie procedury są odrębną sprawą administracyjną. Nie można przesłanek dotyczących art. 49f Prawa budowlanego badać w ramach sprawy z art. 48 i art. 51 Prawa budowlanego. Trzeba też jednak wyraźnie podkreślić, że w niniejszej sprawie Sąd orzekający nie może wypowiadać się stanowczo odnośnie tego, czy procedura z art. 49f w okolicznościach faktycznych sprawy (mimo, że wspólnych dla spraw objętych kontrolą legalności w postępowaniach II SA/Op 343/22 i II SA/Op 342/22) może być zastosowana. Jak już podkreślono oba tryby z art. 51 ust. 1 pkt 3 i 49f są odrębne i samodzielne, choć oczywiście jeden wyłącza zastosowanie drugiego.

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd postanowił jak w sentencji.