Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 799/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 184,  204 pkt 1 i art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 stycznia 2020 r. sygn. akt II SA/Sz 593/19 w sprawie ze skargi Z.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z.M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 5 400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 28 stycznia 2019 r. nr [...] Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie, działając na podstawie art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm. - ugh) wymierzył Z.M. karę pieniężną w wysokości 100.000 jako posiadaczowi samoistnemu lokalu zlokalizowanego w K., w którym w dniu 13 października 2017 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier SKILL TEST numer [...].

Jak wskazano, 13 października 2017 r. funkcjonariusze Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie przeprowadzili czynności procesowe w [...] zlokalizowanym w K., które doprowadziły do ujawnienia włączonego do eksploatacji i udostępnionego publicznie automatu do gier. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu gier na przedmiotowym automacie w trybie rzeczywistym, w wyniku którego stwierdzili, że jest to automat do gier losowych.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania Z.M., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie decyzją z 23 kwietnia 2019 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

III.

Wyrokiem z 22 stycznia 2020 r. sygn. akt II SA/Sz 593/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę Z.M. na ww. decyzję DIAS.

Za kluczową Sąd pierwszej instancji uznał kwestię przypisania skarżącemu odpowiedzialności na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh oraz uznania automatu za hazardowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Wskazał także na podnoszone przez skarżącego zagadnienie niewyczerpania środków dowodowych, poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier i elektroniki na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na ww. automacie oraz opinii technicznej, znajdującej się w aktach i opinii specjalisty, który sporządził ww. opinię techniczną na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier.

WSA przedstawił także przepisy prawa mające istotne znaczenie w sprawie, które odnoszą się do zasad urządzania gier hazardowych, tj. art. 2 ust. 3, 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, ust. 4 pkt 3 ugh.

W lokalu skarżącego, w których prowadzona była działalność handlowa (posiadacz samoistny) ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Ten stan stwierdzono w czasie kontroli z 13 października 2017 r. (eksperyment), kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili gotowy do eksploatacji automat, co zostało udokumentowane protokołem oględzin rzeczy wraz z odtworzeniem możliwości gry na automacie, protokołem przeszukania, protokołem przesłuchania świadka oraz umowy najmu lokalu zawartej pomiędzy skarżącym a spółką umieszczającą automat.

W toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu bezspornie ustalono cechy ww. automatu, losowy charakter urządzanych gier oraz fakt, że automat umożliwiał uzyskiwanie i wypłacanie wygranych pieniężnych. Dodatkowo przedmiotowy automat do gier były eksploatowane w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 ugh.

Oceniając postępowanie organów WSA uznał, że zostało ono przeprowadzone w sposób prawidłowy, a organy dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy.

Podkreślił, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji, a od 1 kwietnia 2017 r. odpowiedzialność posiadacza lokalu za znajdujące się w nim niezarejestrowane automaty do gier. Skarżący nie może dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się na ww. umowę najmu oraz na zamieszczone w niej klauzule dotyczące zgodności z prawem przedmiotu działalności wykonywanej przez najemcę. Skarżący prowadząc własną działalność gospodarczą, jako przedsiębiorca, powinien wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoliłby mu na prowadzenie jej zgodnie z prawem. Nie powinien dopuścić do sytuacji, w której w jego lokalu inny podmiot wstawił niezarejestrowany automat do gier hazardowych.

Odnośnie do hazardowego charakteru automatu WSA zauważył, że zgodnie z ustaleniami oferował on gry w rozumieniu ugh. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gry uruchamia się przyciskiem START-STOP. Po jego naciśnięciu bębny zaczynają się obracać. Jeżeli w ciągu pięciu sekund nie naciśnie się ponownie przycisku START-STOP pojawia się informacja "nie zdążyłeś, ponów próbę". Gdy w czasie pięciu sekund grający naciśnie przycisk STOP bębny zatrzymują się, ale grający nie ma wpływu na układ zatrzymujących się bębnów, bo obrót ich jest zbyt szybki. Ustalenie, że wyniki gier prowadzonych na przedmiotowych automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale wynikają z przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, pozwolił funkcjonariuszom na stwierdzenie, że gry rozgrywane na skontrolowanych automatach mają charakter losowy.

Wnioski strony dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie WSA zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do jego niekompletności (polegającej na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i specjalisty), nie mógł zostać uwzględniony.

Złożone w postępowaniu przed organem odwoławczym wnioski dowodowe skarżącego zostały formalnie rozstrzygnięte postanowieniem z 2 kwietnia 2019 r., którym odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów wskazując, że okoliczności co do charakteru gier na zatrzymanych automatach, na podstawie zgromadzonego wcześniej materiału dowodowego zostały wyjaśnione. Organ wskazał, że Instytut [...] nie posiada uprawnienia do oceny, czy dane urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu przepisów ugh. Tym samym ww. opinia techniczna, jak i wniosek o przeprowadzenie opinii specjalisty, który ją wydał, nie miał znaczenia dla rozpoznania sprawy.

Nie ma zdaniem WSA podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy, a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. Przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Sąd pierwszej instancji uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 KPK.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ugh, prawidłowo organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. protokół eksperymentu procesowego. Właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ugh. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 ugh, stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa (ugh) stanowi inaczej.

Protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 211 KPK, co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie. Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3.10.2006 r. IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego.

Skarżący w czasie trwania niniejszego postępowania, ani w skardze nie podważał prawidłowości przebiegu ww. eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 ugh

Ukaranie posiadacza samoistnego lokalu, wymaga ponadto przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stanowisko to zostało potwierdzone na gruncie postępowań w przedmiocie urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15). Orzecznictwo, w tym zakresie pozostaje aktualne na gruncie spraw prowadzonych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Końcowo WSA wskazał, że jego zdaniem nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami skarżącego, odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Odnośnie do opinii technicznej wydanej przez wskazany wyżej Instytut, Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że nie dotyczyła ona badania przedmiotowego automatu o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach, czyli nie automatu, który został zatrzymany w toku kontroli. Stąd zasadnie organy również uznały, że przedłożona opinia nie wpływa na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Z.M. zaskarżając go w całości i zarzucając:

1. rażące naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189d i 189f k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji organu administracji, mimo że postępowanie na etapie administracyjnym było obarczone wadami wynikającymi z braku rozważenia przez organ pierwszej i drugiej instancji dyrektyw wymiaru kary i możliwości odstąpienia od jej wymierzenia, mimo istnienia takiego obowiązku;

2. naruszenie przepisów procedury tj. art. 188 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 197 o.p, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niewłaściwe ocenienie przez sąd I instancji odmówienia przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność ustalenia charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż gry na przedmiotowych automatach są grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów I i II instancji oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu środka odwoławczego podkreślono, że zachowanie strony skarżącej w niniejszej sprawie polegało wyłącznie na wynajęciu powierzchni w lokalu podmiotowi zajmującemu się urządzaniem gier na automatach.

Zarzut dotyczący wadliwości zaskarżonego wyroku, a pośrednio decyzji organów, odnosi się do błędnej interpretacji prawa materialnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy oraz naruszenia procedury przy rozpoznawaniu sprawy. Konsekwencją niewłaściwego zastosowania prawa materialnego oraz procedury przez sąd administracyjny I instancji stało się wobec tego wydanie orzeczenia, które ostać się nie może.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie przy rozpoznawaniu sprawy zarówno przez organy administracji celno-skarbowej, jak i później przez sąd administracyjny konieczne było odniesienie się do reguł dotyczących wymierzania kar uregulowanych w dziale IVa k.p.a.

WSA działając w granicach skargi wniesionej od całości rozstrzygnięcia administracyjnego w kierunku na korzyść strony zobowiązany był do rozważenia nie tylko zarzutów sprecyzowanych w skardze, ale także do rozważenia, czy w sprawie nie zachodzą inne okoliczności, które powinny skutkować uwzględnieniem środka odwoławczego. Do takich przesłanek należała m.in. konieczność rozważenia niezastosowania przez administracji organy celno-skarbowej obu instancji przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego zawierającego przepisy stosowane przy wymierzaniu kar pieniężnych.

Odnosząc się zaś do kwestii charakteru gier urządzanych na spornym automacie skarżący kasacyjnie wskazał, że wbrew regułom określonym w Ordynacji podatkowej organy administracyjne oparły postępowanie jedynie na wątpliwych czynnościach dowodowych funkcjonariuszy celnych pomijając przy tym wszelkie wnioski dowodowe powołane przez skarżącego.

Istotną kwestią w sprawie pozostaje spór pomiędzy organami skarbowymi a skarżącym, co do charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowym automacie.

Organy i WSA oparły się wyłącznie na krótkim eksperymencie procesowym wykonanym przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej. Zdaniem skarżącego przeprowadzony eksperyment jest nierzetelny, przeprowadzony przez osoby nie posiadające wiadomości specjalnych, ani też nieprzeszkolonych pod kątem działania urządzeń typu SKILL TEST.

Funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie zapewne posiadają wiedzę w zakresie przeprowadzania kontroli w zakresie ustawy o grach hazardowych, jednak sam tylko eksperyment (nota bene wadliwie przeprowadzony) nie może stanowić jedynego dowodu w sprawie, a tak się faktycznie stało. Organ poczynił ustalenia czy określone gry na konkretnych automatach zawierają element losowości, a w szczególności czy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza i czy gracz ten ma wpływ na wynik takiej gry. Ustalenie niniejszych okoliczności wymaga jednak wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 197 Ordynacji podatkowej, wobec czego nie można ustaleń takich dokonywać bez stosownej opinii biegłego.

Nie da się ustalić, czy gra jest nieprzewidywalna lub czy gracz ma wpływ na wyniki jedynie na podstawie spostrzeżeń funkcjonariusza organu, który nakłada karę, a zatem jest zainteresowany w uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia. Samo spostrzeżenie, że dany gracz (w tym przypadku funkcjonariusz celny) nie przewidział wyniku gry lub nie wpłynął na wynik gry, w żaden sposób nie dowodzi, czy przewidzenie wyniku lub wpłynięcie na wynik gry było możliwe, a jeśli tak, to jakich umiejętności wymagało. Wnioski wyciągnięte przez rozgrywającego funkcjonariusza są irracjonalne, stoją nadto w sprzeczności z opinią techniczną automatu SKILL TEST znajdującą się w aktach sprawy.

Określenie charakteru gier wymaga zbadania oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu, a to z kolei jest możliwe tylko przy zbadaniu kodów źródłowych. Kodami takimi dysponowała jednostka badawcza z listy Ministra Finansów wykonująca opinię techniczną dotyczącą oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu, tj. Instytut [...]. Również biegli sądowi opiniujący w innych sprawach urządzenia typu Skill Test zwracają się do producenta tego sprzętu o podanie takich kodów, a producent oprogramowania to udostępnia. Opinie wydawane wówczas są obiektywne i rzetelne, a ich wnioski są zgodne z wnioskami wynikającymi z opinii Instytutu [...]. Argumenty te podważają obiektywność i rzetelność gry kontrolnej.

Przyjęcie, że każdy automat zajęty przez organy celne jest automatem hazardowym bez każdorazowego zbadania urządzenia oraz zainstalowanego oprogramowania przez biegłego sądowego należy uznać za niedopuszczalne albowiem informacje te nie mogły być znane organom administracji celnej notoryjnie.

Urządzenie, o które chodzi w sprawie posiadało stosowną opinię techniczną wystawioną przez Instytut [...]. Opinia ta stwierdza jednoznacznie, że automaty SKILL TEST nie są urządzeniami, do których stosuje się przepisy ugh, a zatem nie są one urządzeniami do gier losowych. Organy obu instancji, a następnie WSA zupełnie zignorowały dowody doręczone przez stronę skarżącą i wnioskowane do przeprowadzenia, opierając swoje ustalenia wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, bezkrytycznie uznając ów eksperyment za jedyny i wystarczający dowód w sprawie.

Złożona w sprawie opinia jest wprawdzie opinią prywatną, jednak wydaną przez utytułowaną jednostkę badającą, która w dacie wydawania opinii była na liście jednostek upoważnionych do dokonywania takich badań przez Ministra Finansów.

Urządzenia typu Skill Test są typowe i mają seryjnie wgrywane identyczne oprogramowanie, a licencja na nie wygasa automatycznie po upływie każdego miesiąca, chyba, że zostanie przez spółkę będącą producentem oprogramowania przedłużona. Z tych względów strona nie podzieliła opinii organów i WSA, że opinia Instytutu [...] dotyczyła urządzenia innego, niż to, o które chodzi w sprawie.

Zdaniem skarżącego WSA dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3-5 ugh uznając, że przepisy te znajdują zastosowanie do gier na urządzeniach do gier SKILL TEST, o które chodzi w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów nakazuje stwierdzić, że gry na przedmiotowych urządzeniach nie są grami o charakterze losowym w rozumieniu ustawy.

Zgodnie z definicją ustawową oraz orzecznictwem istnienie "elementu losowości" jako kluczowej cechy charakteryzującej gry na automatach w grze przyjmuje się wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku, nie dało się go przewidzieć.

Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego urządzenia, gdzie w grze elementy zręczności, bądź umiejętności występują jako elementy podstawowe, wiodące, zaś losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry oceniana z perspektywy grającego nie występuje.

Gry zainstalowane w urządzeniach typu Skill Test z technicznego punktu widzenia nie zawierają elementu losowości ani też nie mają charakteru losowego, a zatem zastosowanie do nich przepisów art. 2 ust. 3 i 5 ugh było błędne. Wykładnia pojęć "charakter losowy" oraz "element losowości" wypracowana przez orzecznictwo wskazuje, że przepisy te stosuje się do takich gier, których przebieg i wynik są nieprzewidywalne dla gracza. Cechy te nie występują w urządzeniach typu Skill Test, a zatem właściwe zastosowanie powołanych przepisów do stanu faktycznego w zakresie sposobu działania gier na nich, opisanego w treści opinii Instytutu [...] powinno a contrario doprowadzić do wniosków, że prawidłowa subsumpcja stanu faktycznego pod treść powyższych norm prawnych powinna wykluczyć zastosowanie tych norm w rozpatrywanym przypadku.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują jednak przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

VII.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie nie zachodzi wskazywane w zarzucie nr 1 skargi kasacyjnej "rażące naruszenie przepisów postępowania", tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189d i 189f k.p.a. Strona postrzega to naruszenie jako polegające na nierozważeniu przez organy oraz WSA dyrektyw wymiaru kary oraz możliwości odstąpienia od jej wymierzenia pomimo, że jej zdaniem istniał taki obowiązek. Chodzi więc o całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie podczas orzekania przez organy i Sąd pierwszej instancji.

Zarzut ten jest niezasadny już z tej przyczyny, że zarówno w petitum skargi kasacyjnej, jak i w jej uzasadnieniu nie wskazano precyzyjnie jednostki redakcyjnej art. 189d k.p.a., który zawiera siedem punktów, ani też art. 189f k.p.a., zawierającego trzy rozwinięte paragrafy, odnoszące się do różnych podstaw odstąpienia od wymierzenia kary. Uzasadniając naruszenie przywołanych ogólnie przepisów Działu IVa skarga kasacyjna wskazuje jedynie przykładowo na art. 189d czy art. 189f k.p.a., nie wyjaśniając przy tym jaki istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy miałoby mieć naruszenie tych przepisów tj. dlaczego sytuacja faktyczna tej sprawy przemawiała za ich stosowaniem. W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Wielokrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano, że Sąd ten nie może domyślać się argumentacji strony, czy też rzeczywistych intencji skarżącego kasacyjnie, ani też uzupełniać wnioskowania lub wywodu prawnego. Obowiązek nałożony tym przepisem na stronę oznacza, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, gdyż zobowiązany jest uzasadnić w czym upatruje uchybienia wskazanej normie prawnej oraz precyzyjnie podać przepis, który naruszył WSA. W tym zatem kontekście analizowany zarzut jest nieprecyzyjny i jako taki niezasadny. Brak jest bowiem nie tylko wskazania jednostki redakcyjnej, ale również wyjaśnienia, dlaczego w sytuacji, gdyby ją zastosowano, wyrok WSA byłby odmienny.

Co istotne, zarzut ten nie jest również uzasadniony nawet gdyby przyjąć, że w skardze kasacyjnej powołano art. 189d pkt 1-7 k.p.a., bowiem przepis ten i tak nie mógłby znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.

Jakkolwiek przepisy Działu IVa k.p.a. (art. 189a-189k), mając charakter materialnoprawny i regulując zagadnienia zawiązane z nakładaniem administracyjnych kar pieniężnych oraz pełniąc funkcję ujednolicania zasad nakładania lub wymierzania tych kar, co do zasady znajdują zastosowanie również w sprawach kar pieniężnych wymierzanych na podstawie ustawy o grach hazardowych (por. wyroki NSA z 28 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 2433/17 oraz z 4 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 53/20), to jednak art. 189d pkt 1-7 k.p.a. nie ma zastosowania do wszystkich możliwych administracyjnych kar pieniężnych.

Jak wynika z art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, w tym zakresie nie stosuje się przepisów Działu IVa k.p.a. Dla ustalenia, czy dział ten (lub poszczególne jego przepisy) ma zastosowanie w odniesieniu do wymiaru danej administracyjnej kary pieniężnej, konieczne jest zatem stwierdzenie, czy konkretne rozwiązanie prawne wymienione w art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. zostało całościowo uregulowane w przepisach odrębnych.

W tym zakresie należy podkreślić, że w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 ugh w istocie wskazano przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, określając jej wysokość sztywno, na 100.000 zł od każdego ujawnionego automatu, bez prawa do miarkowania, za czym przemawiałoby np. widełkowe określenie kary. Ustawodawca nie przewidział zatem jakiejkolwiek możliwości miarkowania tej kary, uzależniając jej wysokość wyłącznie od liczby automatów do gry. W rozpoznawanej sprawie w toku kontroli stwierdzono, że w lokalu skarżącego znajdował się jeden automat do gier, co nakazywało wymierzenie kary w kwocie 100.000 zł. Dyrektywy wymiaru kary administracyjnej określone w art. 189d pkt 1-7 k.p.a. (nawet gdyby przyjąć, że o to chodziło w spornym zarzucie) w zw. z art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. nie mogły znaleźć zatem zastosowania w niniejszej sprawie.

Podobnie rzecz wygląda w odniesieniu do art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., którego treść i znaczenie są najbliższe twierdzeniom skargi kasacyjnej, co do potrzeby odstąpienia od wymierzania kary. Zgodnie więc ze wskazanym przepisem, organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa (...).

To, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jak twierdzi organ (patrz odpowiedź na skargę kasacyjną) nie oznacza per se, że nie może znaleźć on zastosowania.

Niemniej jednak przepis ten nie ma w niniejszej sprawie zastosowania z racji braku wykazania przez stronę spełnienia przewidzianych w nim przesłanek. Strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, nie podejmując nawet próby sprecyzowania tego w uzasadnieniu środka odwoławczego, dlaczego uważa, że organy powinny były odstąpić od wymierzenia jej kary administracyjnej (zwłaszcza w czym tkwi znikomość jej działania). Tymczasem w przypadku kary z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 4 pkt 3 ugh, co do zasady nie można mówić o tym, że przewidziane naruszenie jest znikomej wagi (już sama wysokość kary temu zaprzecza). Na tle zarzutu nr 1 skargi kasacyjnej za niewystarczające należało zatem uznać twierdzenie, że organy nie zastosowały art. 189f k.p.a. (w domyśle § 1 pkt 1 tego przepisu).

VIII.

Chybione są także pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej (nr 2 i 3). Pomimo, że dotyczą one zagadnień procesowych (brak dowodu biegłego) jak i materialnych (brak cech hazardowych zatrzymanego automatu), w istocie jednak odnoszą się do kwestii charakteru automatu, jaki funkcjonariusze zabezpieczyli w lokalu skarżącego (raz ujmowane jest to z perspektywy procesowej - brak opinii potwierdzającej taki charakter, innym razem strona prezentuje zastrzeżenia w perspektywie materialnej - błędnej wykładni art. 2 ust. 3-5 ugh co do cech dostępnych na automacie gier). Istota tych twierdzeń ma zatem swoje źródło w zanegowaniu przez stronę przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu gier na przedmiotowym automacie w trybie rzeczywistym.

Należy podzielić pogląd i ocenę prawną wyrażoną w wyroku Sądu pierwszej instancji, akceptującym decyzje organów obu instancji. W kontekście przeprowadzonego eksperymentu oraz oceny charakteru oferowanych gier, sporne automaty należało bez wątpienia uznać za automaty do gier hazardowych, z wszelkimi tego konsekwencjami.

Zwrócić trzeba uwagę, że na tle art. 2 ust. 1 ugh w orzecznictwie prezentowany jest jasny pogląd prawny, że pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, związane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest więc rozumiana, jako niemożność przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania danej gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA z 17 maja 2018 r. sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14). Przyjmuje się przy tym, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych.

Przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 ugh należy zatem wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15).

Przedstawiony sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 ugh, z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnienia klientów korzystających z tego rodzaju "rozrywki", omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości, a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 ugh bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry.

Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, z zebranych dowodów wynika, że na automacie prowadzono gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu opłaty) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest w istocie losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza w rozumieniu tego pojęcia wynikającego z przywołanej wykładni przepisów ugh. Nie zmieniają tego twierdzenia strony i powoływana opinia dotycząca "legalnego" charakteru automatu, jaką sporządził Instytut [...]. Opinia ta jest całkowicie błędna.

Zauważyć wypada, że z powołanych dowodów wynika, że cechą automatu jest to, że układ każdego z bębnów jest skończony, tj. każdy z pięciu bębnów posiada 58 kolejnych symboli (przy czym są one różne w zależności od rozgrywanych gier). Symbole te są graczowi znane, podobnie jak układy wygrywające. Układy wygrywające przebiegają w 5 liniach (trzech poziomych i dwóch w postaci niedomkniętego podstawą trójkąta). To również gracz uruchamia i zatrzymuje bębny widząc odpowiedni układ, zaś szybkość jego reakcji jest tu znamienna, gdyż świadczy zdaniem strony w istocie o zręcznościowo-logicznym charakterze gry. Automat nie zawiera przy tym generatora liczb losowych przez co - jak stwierdza wskazana przez stronę opinia - nie jest losowy.

Naczelny Sąd Administracyjny odrzuca tego rodzaju wyjaśnienia jako całkowicie chybione w kontekście istoty losowości gier, o której była mowa powyżej.

Przede wszystkim należy wskazać, że gracz nie ma żadnego realnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym w żaden sposób nie może wpływać na pojawiające się układy, zważywszy na szybkość ich obrotu i mnogość układów do zapamiętania. Nie istnieje żaden element zręcznościowy w oferowanych grach, zwłaszcza wobec nagminnego wykorzystywania opcji START-STOP, powodowanego właśnie wpisanym w istotę gry znużeniem gracza w kontekście wielości układów.

Uwzględniając wzór na wariację z powtórzeniami, służący ustaleniu liczby możliwych do utworzenia różnych układów np. k-elementowych spośród n-elementowego zbioru danych, należy wskazać, że skoro w każdym z bębnów mamy po 58 symboli (n), zaś wygrywający układ składa się z 5 symboli (k) to uzyskujemy w ten sposób 656 356 768 możliwych układów (nᵏ = 58⁵ = 656 356 768).

Jest zatem oczywiste, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego wykształcenie, zdolności i umiejętności manualne oraz intelektualne, nie mają zatem żadnego realnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość kombinacji i zestawiając to z percepcją przeciętnego gracza oraz dostępnością bezrefleksyjnego użycia funkcji START-STOP. W tych okolicznościach, za trafne uznać należało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko organów, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach hazardowych w rozumieniu ugh.

To zaś, że w kodzie źródłowym gier zainstalowanych na spornym automacie z całą pewnością nie znajduje się generator liczb losowych, nie świadczy, że gry te nie zawierają elementu losowości.

Całkowicie błędne jest przekonanie, że jeżeli w grze nie występuje generator liczb losowych, to na pewno nie jest to już gra losowa w rozumieniu prawa. Strona całkowicie pomija istotę gier losowych oraz przede wszystkim dostępną opcję START-STOP używaną bezrefleksyjnie (aby grę uruchomić i zatrzymać) oraz iluzoryczność znanych układów wygrywających w perspektywie ilości możliwych układów. Ideą gier oferowanych przez automat jest więc, pod pozorem symulowania gier logicznych i zręcznościowych, urządzanie gier hazardowych.

Bez znaczenia pozostaje przy tym błędna teza WSA, że przedłożona przez stronę opinia Instytut [...] dotyczy innego urządzenia. Rację ma w tym przypadku strona skarżąca kasacyjnie, że nie ma znaczenia zewnętrzny wygląd automatu, czy jego numer. Istotne jest oprogramowanie jakie zostało na nim zainstalowane, a to jest zgodne z opinią Instytutu. Uchybienie w tym zakresie nie miało jednak jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy, z uwagi na hazardowy charakter rozgrywanych gier.

W powyższej sytuacji skarga kasacyjna jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).