Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 374/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2024-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Asesor sądowy WSA Anna Komorowska-Kaczkowska Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 r. sprawy ze skargi S. Spółki komandytowej w P. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 29 stycznia 2024 r., nr 3/2024 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn."[...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej S. Spółki komandytowej w P. kwotę 3.589,00 zł (słownie złotych: trzy tysiące pięćset osiemdziesiąt dziewięć 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez spółkę S. spółka komandytowa w P. (dalej jako: Strona, Skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) nr 3/2024 z 29 stycznia 2024 r., w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie 87.141,63 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 15 listopada 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]".

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

ZWO, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego, 15 listopada 2017 r. zawarł z Beneficjentem: S.1 (obecnie S. Sp. komandytowa) umowę nr [...] o dofinansowanie w/w projektu. Umowa ta była aneksowana w dniach: 15 listopada 2017 r., 4 czerwca 2020 r. i 31 lipca 2020 r.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie z 27 września 2017 r., stanowiącym załącznik do Umowy o dofinansowanie, przedmiotem projektu jest adaptacja pomieszczeń na halę produkcyjną oraz zakup niezbędnych maszyn i urządzeń w celu wprowadzenia do produkcji innowacyjnych, biodegradowalnych pigmentów do makijażu permanentnego oraz dyszy do podawania pigmentów, która umożliwia wykonanie zabiegu pigmentacji w czasie krótszym o 50 % w stosunku do obecnie sprzedawanych na rynku dysz.

Zgodnie z § 2 Umowy o dofinansowanie, całkowita wartość projektu wynosiła 1.501.776,22 zł i obejmowała: 1) wydatki kwalifikowalne w kwocie 1.220.956,28 zł, 2) dofinansowanie w kwocie 609.257,17 zł, co stanowi nie więcej niż 49,9 % wydatków kwalifikowalnych projektu stanowiących płatność ze środków europejskich, 3) wkład własny w kwocie 611.699,11 zł, co stanowi co najmniej 50,1 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

W ramach projektu zaplanowano realizację 3 zadań, tj.: 1) Prace budowlane - adaptacja istniejącego pomieszczenia drukarni na halę produkcyjną do produkcji pigmentów oraz dysz; 2) Zakup maszyn i urządzeń do uruchomienia linii do produkcji pigmentów oraz dysz o wartości (po zmianach): wydatki ogółem: 1.248.814,42 zł, w tym: wydatki kwalifikowalne: 1.015.296,28 zł, dofinansowanie: 506.632,83 zł, 3) Prace budowlane - koszty infrastruktury energetycznej (wykonanie instalacji centralnego ogrzewania).

Instytucja Audytowa przeprowadziła audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WO 2014-2020. Audytem zostały objęte dokumenty finansowe Strony ujęte we wniosku o płatność nr [...] za okres od 24 listopada 2018 r. do 30 stycznia 2019 r. (wniosek o refundację, wniosek sprawozdawczy, wniosek końcowy).

Audytorzy stwierdzili, że ujęte w powyższym wniosku o płatność wydatki dotyczące zakupu: 1) etykieciarki z datownikiem oraz oprzyrządowaniem, 2) lasera [...], 3) frezarki z pochłaniaczem, 4) automatycznego mieszadła do objętości 1000 ml, 5) nalewaków ręcznych, 6) wagi precyzyjnej, 7) łaźni wodnej, 8) formy wtryskowej dyszy, 9) homogenizatora ultradźwiękowego, 10) autoklawu - nie kwalifikują się do rozliczenia z przekazanych środków publicznych, jak też zostały dokonane z naruszeniem warunków i procedur wynikających z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020 (zwanych dalej: Wytycznymi), co skutkowało nałożeniem korekt finansowych.

W związku z powyższym Instytucja Pośrednicząca (Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki w Opolu), w piśmie z 19 lutego 2021 r., wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości 87.141,63 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków. Strona nie zwróciła wymienionych środków, zatem Instytucja Pośrednicząca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne (pismo z 6 kwietnia 2021 r.), po zakończeniu którego Dyrektor OCRG w Opolu decyzją nr [...] z 16 września 2021 r. określił przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania w kwocie 87.141,63 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało następnie uchylone decyzją ZWO nr [...] z 28 marca 2022 r., a sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Dyrektor ORCG w Opolu przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, a następnie 20 września 2022 r. wydał decyzję nr 6/2022 określającą Stronie przypadające do zwrotu środki dofinansowania w kwocie 87.141,63 zł. W uzasadnieniu przedstawił poczynione ustalenia faktyczne (których prawidłowości strona nie podważa w skardze, nie zgadzając się wyłącznie z oceną organów o niekwalifikowalności kwestionowanych wydatków), podtrzymując stanowisko Instytucji Audytowej co do stwierdzonych w sprawie naruszeń. Organ I instancji stwierdził następujące nieprawidłowości w działaniach Beneficjenta:

1) zakup etykieciarki z datownikiem oraz oprzyrządowaniem:

- zakupiono dodatkowy system rozlewający do pakowania pigmentów w opakowania wielorazowego użytku, co nie jest związane z realizowanym projektem, nie zostało to uwzględnione w budżecie projektu, a Beneficjent zaliczył go do wydatków kwalifikowalnych i nie poinformował IP o dokonanych zmianach. Zakup dodatkowego systemu rozlewającego nie spełnia warunków kwalifikowalności określonych w Wytycznych podrozdział 6.5.2, ppkt 5), 9),

- niewystarczający opis przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do złożenia dwóch różnych nieporównywalnych ofert o znacznych rozbieżnościach cenowych zaproponowanych urządzeń, brak wskazania sposobu przydzielania punktacji w ramach kryterium "parametry techniczne", brak określenia parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty zamówienia.

2) zakup lasera [...]:

- poniesiony wydatek nie jest związany z celem projektu oraz RPO WO 2014-2020 i nie jest niezbędny do realizacji projektu,

- projekt miał dotyczyć wdrożenia innowacji produktowej, a nie przeprowadzenia badań nad innowacyjnym rozwiązaniem nowych produktów,

- zakupione urządzenie jest wykorzystywane również w innym celu niż cel wskazany we wniosku o dofinansowanie.

Wydatek ten nie spełnia warunków kwalifikowalności określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (...), podrozdział 6.2, pkt 3).

3) zakup frezarki z pochłaniaczem.

- w ramach przedmiotowego zamówienia Beneficjent pozyskał jedno dodatkowe urządzenie: mini centrum obróbcze [...], które nie zostało ujęte w zapytaniu ofertowym, jak również nie zostało ujęte w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę,

- zakup tokarko-frezarki [...] nie jest związany z realizowanym projektem.

Wydatek ten nie spełnia warunków kwalifikowalności określonych w Wytycznych podrozdział 6.2, pkt 3).

4) zakupu automatycznego mieszadła do objętości 1000 ml:

Wydatki poniesione na zakup przedmiotowego urządzenia nie zostały poniesione w sposób przejrzysty, efektywny i racjonalny, gdyż żaden z wykazanych we WROSYSTEM wykonawców nie mógł dostarczyć przedmiotowego urządzenia. Ponadto nie można porównać zakupionego z urządzeniami przyjętymi przez Beneficjenta do oszacowania budżetu projektu, gdyż Beneficjent brał pod uwagę inne urządzenia.

Wydatek ten nie spełnia warunków kwalifikowalności określonych w Wytycznych podrozdział 6.2, pkt 3).

5) zakup nalewaków ręcznych (8 szt.):

-zamawiający nie wskazał sposobu przydzielania punktacji w ramach kryterium parametry techniczne,

- jedyny wykonawca Z. złożył dwie oferty, a zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu złożenie więcej niż jednej oferty podlegało odrzuceniu,

- zakupione nalewaki ręczne służące do ręcznego rozlewania produktów w małych seriach, nie są niezbędne do realizacji projektu oraz nie służą celom założonym w projekcie tj. produkcji pigmentu lecz służą do świadczenia usług kosmetycznych w gabinecie Beneficjenta. Nalewaki miały znajdować się w miejscu realizacji projektu tj. w miejscu prowadzenia produkcji pigmentów, a nie w gabinecie kosmetycznym firmy.

Wydatek ten nie spełnia warunków kwalifikowalności określonych w Wytycznych podrozdział 6.2, pkt 3).

6) zakup wagi laboratoryjnej:

- oferta wybrana jako najkorzystniejsza została złożona przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty zamówienia.

7) zakup nalewaków ręcznych do miarkowania pigmentów (2 szt.):

- zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wystarczający i precyzyjny oraz nie wskazał, jak będzie przydzielana punktacja w ramach kryterium parametry techniczne, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 10 % kwoty zamówienia.

8) zakup łaźni wodnej:

Zamawiający nie wskazał, jak będzie przydzielana punktacja w ramach kryterium "parametry techniczne" oraz nie wskazał pożądanej pojemności łaźni, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty zamówienia.

9) zakup form na kapturki:

- brak zakupionych form w miejscu realizacji projektu,

- nieuprawniona zmiana postanowień zawartej umowy, tj. zmiana terminu realizacji umowy o rok mimo, iż zamawiający nie brał pod uwagę żadnych okoliczności mogących wpłynąć na zmianę umowy, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty zamówienia.

10) zakup homogenizatora ultradźwiękowego do małych objętości:

- zamawiający dokonał wyboru oferty sprzecznej z przedmiotem zamówienia określonym w zapytaniu ofertowym oraz w opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu, co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty zamówienia.

11) zakup autoklawu:

- zamawiający nie wskazał parametrów technicznych urządzenia, które zamierzał kupić mimo, że były one jednym z kryteriów oceny ofert oraz nie wskazał sposobu przydzielania punktacji w ramach kryterium "parametry techniczne", co stanowi nieprawidłowość i skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 10 % kwoty zamówienia.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Strona wniosła odwołanie, kwestionując ocenę prawną organu I instancji.

Wskazaną na wstępie decyzją nr 3/2024 z 29 stycznia 2024 r. Zarząd Województwa Opolskiego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podkreślił, że zgodnie z § 20 Umowy o dofinansowanie Beneficjent był zobowiązany do dokonywania zamówień zgodnie z ustawą Pzp, zasadą konkurencyjności lub rozeznania rynku na warunkach określonych w Wytycznych. Przy czym w zakresie kwestionowanych zamówień Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Zwrócił również uwagę, że Beneficjent w ramach projektu zobowiązał się do zakupu urządzeń/sprzętu zgodnie z Zestawieniem zakupywanego sprzętu oraz wartości niematerialnych i prawnych stanowiącym załącznik nr 5 do wniosku o dofinansowanie (zwanym dalej: Załącznikiem nr 5), stanowiącym integralną cześć Umowy o dofinansowanie. Następnie organ szczegółowo odniósł się do poszczególnych, kwestionowanych zamówień publicznych. I tak:

1) nieprawidłowość w zakresie zakupu etykieciarki z datownikiem oraz oprzyrządowaniem_(zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 24 stycznia 2019 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 Beneficjent zaplanował zakup urządzenia Etykieciarka o parametrach: Przystawka półautomatyczna do owijania, drukarka do dat, zasilanie pneumatyczne 0,4 do 0,8 Mpa i elektryczne 230 V, wydajność średnio 10.000 etykiet na zmianę, masa etykieciarki mniejsza lub równa 40 kg. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 20.000 zł. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał: Etykieciarka minimum półautomatyczna wyposażona w rozlewarkę cieczy o konsystencji gliceryny, zakręcanie nakrętek, drukarkę do dat, etykietowanie na buteleczkach od 5 do 100 ml.

W wyniku analizy dokumentacji dotyczącej zamówienia, organ podzielił stanowisko, iż Strona opisała przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, gdyż w opisie pominięto wagę i wymiary etykieciarki oraz dokonała opisu w sposób bardzo ogólny, nie wskazując jakiego rodzaju ma być drukarka do dat, jaka ma być prędkość druku, rozdzielczość drukowania, metoda nadruku czy też długość i szerokość wydruku, co spowodowało, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły dwie nieporównywalne oferty. F. Sp. z o.o. złożyła ofertę na monoblok nalewająco-zakręcający półautomatyczny z etykieciarką automatyczną [...] monoblock+labeller z drukarką atramentową na kwotę 43.980 euro, tj. ok. 269.068,80 zł netto, natomiast druga złożona oferta firmy PPUH Z. dotyczyła etykieciarki do etykiet samoprzylepnych odwijanych z roli, wyposażona w rozlewarkę cieczy o konsystencji gliceryny na kwotę 68.500 zł netto.

Ponadto Zamawiający w treści ogłoszenia, jak i w treści zapytania ofertowego jako jedno z kryterium wyboru ofert wskazał: Parametry techniczne, funkcjonalność, jakość, przy czym w ramach kryterium "parametry techniczne" nie określił w jaki sposób będzie przyznawana punktacja, nie wskazał i nie określił żadnych parametrów technicznych. Dopiero w późniejszym terminie na wezwanie IP Zamawiający wskazał, że w swojej ocenie przy wyborze dostawcy etykieciarki wziął pod uwagę: wydajność w szt./h, termiczne drukowanie dat na gotowych etykietach, wyposażenie w pompę do rozlewania cieczy, zasilanie 230V, minimum półautomatyczność i wagę; mimo iż w zapytaniu ofertowym nie określił minimalnych wymagań w tym zakresie. W efekcie nie można określić, na jakiej podstawie i w jaki sposób Zamawiający przydzielał punkty poszczególnym ofertom pod kątem spełniania parametrów technicznych oferowanych urządzeń, ze względu na to, że Zamawiający nie określił w zapytaniu ofertowym żadnych parametrów technicznych etykieciarki. Ponadto w ofercie złożonej przez firmę Z. są rozbieżności dotyczące wydajności etykietowania i datowania.

Organ podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie może być dokonany w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Jednocześnie z ustaleń faktycznych wynikało, że Beneficjent dokonując zakupu etykieciarki w Załączniku nr 5 oraz w Umowie o dofinansowanie nie przewidział i nie planował zakupu etykieciarki z systemem rozlewającym do buteleczek o pojemności od 5 do 100 ml. Instytucja pośrednicząca nie została poinformowana o dokonanej przez Beneficjenta zmianie w zakresie parametrów technicznych zakupu oraz o zgodności zakupionego urządzenia z celem projektu. Beneficjent nie poinformował, iż w ramach zakupu etykieciarki zakupi system rozlewający do większych pojemności (Strona złożyła jedynie zgłoszenie o zmianie w zakresie przesunięcia oszczędności w wydatkach z Zadania nr 2 do Zadania nr 1, nie wskazując przy tym zmiany parametrów technicznych, iż etykieciarka zostanie zakupiona wraz z systemem rozlewającym). Zgodnie natomiast zgodnie z zapisami § 24 ust. 1 Umowy o dofinansowanie Beneficjent może dokonywać zmian w Projekcie, ale ma obowiązek zgłosić te zmiany w formie pisemnej, a w tym przypadku tego nie uczynił. Powoduje to, że zakupiona w ramach projektu etykieciarka wraz z systemem rozlewającym jest niezgodna z planowanym do zakupu urządzeniem. Ponadto, jak zaznaczył organ, zakup dodatkowego systemu rozlewającego do pakowania pigmentów w opakowania wielorazowego użytku nie jest związany z realizowanym projektem, gdyż zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, Biznes Planem oraz wyjaśnieniami składanymi przez Beneficjenta na etapie oceny merytorycznej, założeniem projektu jest innowacyjność polegająca na konfekcjonowaniu pigmentu do opakowań jednorazowych o pojemności 0,5 ml, a do rozlewania pigmentów miał służyć system rozlewająco-zamykający oraz nalewaki ręczne. Dodatkowo, odwołując się do ustaleń audytorów, organ podniósł, że oba urządzenia (etykieciarka i system rozlewający) nie są powiązane ze sobą technologicznie. Co więcej, z raportu kontroli IAS wynika m.in.: "zamawiający dokonał wyboru wykonawcy Z., który zaproponował ofertę wyższą od planowanej w budżecie wniosku o dofinansowanie o 48.500 zł (we wniosku zaplanowano zakup etykieciarki za kwotę 20.000 zł netto. Jak ustalono na podstawie danych zawartych w systemie WROSYSTEM, PPHU Z. dokonał zakupu z firmy P. 11.01.2019 r. na wartość 17.728 zł netto. Nie zidentyfikowano żadnych zakupów związanych z dodatkowym systemem rozlewającym. (...)."

Podsumowując organ stwierdził, iż wydatek w wysokości 44.473,47 zł, związany z nabyciem systemu rozlewającego zakupionego wraz z etykieciarką, jest wydatkiem niekwalifikowalnym (44.473,47 zł x 49,9 % (% dofinansowania) = 22.192,26 zł do zwrotu). Zaakceptował również ustalenia dotyczące nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych na przedmiotowym zapytaniu ofertowym, w związku z niewystarczającym opisem przedmiotu zamówienia i brakiem określenia zasad przyznawania punktacji za kryterium "parametry techniczne", co stanowiło naruszenie Wytycznych, sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, ppkt 5) i 9). Określona - na podstawie Rozporządzenia o korektach (wersja od 22 maja 2018 r.), Załącznik: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych: pkt 12 – kwota zwrotu wyniosła 2.211,57 zł (wg wyliczenia 17.728 zł wydatki kwalifikowalne x 25 % = 4 432 zł x 49,9% (% dofinansowania).

2) nieprawidłowość dotycząca zakup lasera [...] (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 30 listopada 2018 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 Beneficjent zaplanował zakup Lasera [...] lub równoważny o parametrach: Sztuczne postarzanie pigmentu - symulacja zachowania w tkance, moc lasera [...] do 800 mJ, szerokość impulsu mniejsza od 20 ns, wielkość plamki 2,4 mm, dioda 808 nm - wielkość plamki 12 x 12 mm, długość impulsu do 400 m, moc 480 W. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 120.000 zł netto.

Organ podniósł, że audytorzy w Podsumowaniu ustaleń podważyli zasadność zakupu Lasera [...], wskazując dodatkowo na posiadanie już przez Beneficjenta 3 laserów. Wskazali również, iż docelowym przeznaczeniem zakupionego w ramach projektu lasera jest świadczenie usług kosmetycznych z zakresu usuwania tatuażu, a nie wykorzystywanie go na potrzeby projektowe do postarzania pigmentu w celu sprawdzenia jakości barwnika do produkcji pigmentów.

Natomiast ze składanych przez Stronę wyjaśnień wynikało, że urządzenie to miało służyć celom badawczym (wg Strony laser miał być wykorzystywany do sztucznego postarzania pigmentów w celu sprawdzania jakości dostarczonych barwników do produkcji pigmentów).

Odnosząc się do argumentów Strony organ zauważył, że w dokumentacji brak jest informacji na temat sposobu przeprowadzania prób sztucznego postarzania pigmentu, aby móc ocenić jakość dostarczanych barwników. Beneficjent w złożonym wyjaśnieniu poinformował o swoich metodach badawczych oraz o swojej działalności badawczej nad zachowaniem pigmentu w ludzkiej skórze, ale nie wyjaśnił procesu technologicznego w zakresie symulacji zachowania pigmentu w tkance ludzkiej za pomocą lasera [...]. W związku z tym trudno jest stwierdzić w jaki sposób Beneficjent miał przeprowadzać próby sztucznego postarzania pigmentu w celu sprawdzenia jakości dostarczanego barwnika.

Ponadto organ wskazał, że poddziałanie 2.1.3 przeznaczone jest na współfinansowanie projektów dotyczących wdrażania, czy też wprowadzania na rynek nowych, ulepszonych produktów, a nie jest przeznaczone na współfinansowanie badań prowadzących do powstania innowacyjnego produktu. Chodzi zatem o wdrożenie a nie badania prowadzące do wdrożenia.

Według organu, analiza dokumentacji projektowej Beneficjenta nie pozwala na uznanie zakupu Lasera [...] za wydatek niezbędny w projekcie. Z dokumentacji wynika, że Beneficjent posiada w swojej ofercie innowacyjny produkt jakim jest biodegradowalny pigment do makijażu permanentnego charakteryzujący się stabilnością koloru nie zmieniającą się wraz z upływem czasu, czystością klasy 1, nie rozlewający się w tkance, który uzyskał pozytywną opinię CTL oraz, że zostały opracowane karty charakterystyk farb pigmentowych. W dokumentacji znajduje się również Opinia o innowacyjności. Powyższe prowadzi do wniosku, że Beneficjent nie przedstawił wiarygodnego uzasadnienia celowości poniesionego wydatku, a z dokumentacji projektowej wynika, iż posiadał już nowy innowacyjny produkt z pozytywną opinią, przy czym współfinansowanie w ramach Poddziałania 2.1.3 nie dotyczy współfinansowania badań prowadzących do powstania innowacyjnego produktu.

Beneficjent naruszył zatem zapisy podrozdziału 6.2 Wytycznych: Ocena kwalifikowalności wydatku, pkt 3, albowiem poniesiony wydatek nie jest związany z celem projektu oraz nie jest niezbędny do realizacji projektu. W rezultacie organ stwierdził, że wydatek w wysokości 90.482,40 zł związany z nabyciem lasera [...] jest wydatkiem niekwalifikowalnym i określił kwotę środków do zwrotu w wysokości 45.150,72 zł (90 482,40 zł x 49,9 %).

Jednocześnie z ustaleń faktycznych wynikało, że Beneficjent w treści ogłoszenia, jak i w treści zapytania ofertowego nie wskazał, w jaki sposób będzie przyznawana punktacja (jedynie w formularzu ofertowym wskazał jako minimalne warunki techniczne trzy wymagania, tj. certyfikat CE medyczny, certyfikat FDA amerykański i zasilanie 230 V). Powoduje to, że ocenie ofert w ramach tego kryterium brak jest przejrzystości, gdyż nie można określić na jakiej podstawie i w jaki sposób Zamawiający przydzielał punkty poszczególnym ofertom. Poza tym, w pkt 10 zapytania ofertowego: sposób przygotowania oferty, ppkt 3 wskazano: Oferta musi być podpisana przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z KRS. Tymczasem z dokumentacji wynika, że Strona dokonała wyboru oferty niespełniające tego warunku.

Poprzez ww. działania Beneficjent naruszył zapisy 6.5.2, ppkt 9) Wytycznych, co stanowi nieprawidłowość. Ponadto nie dokonał weryfikacji wymogu postawionego przez siebie, co do sposobu przygotowania oferty.

Mając jednak na względzie, iż zakup lasera stanowił wydatek niekwalifikowalny w całości, organ odwoławczy, podobnie jak Instytucja Audytowa i organ I instancji, odstąpił od naliczania korekty finansowej w związku z nieprawidłowo przeprowadzonym zapytaniem ofertowym.

3) nieprawidłowość dotycząca zakupu frezarki z pochłaniaczem (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 28 lutego 2018 r.).

Zgodnie z Załącznikiem 5, Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Frezarka z pochłaniaczem o parametrach: Precyzyjne czyszczenie elementów linii produkcyjnej, pochłaniacz pyłu bezpośrednio ze strefy pracy, prędkość obrotowa regulowana od 2.000 do 30.000 tys. obr./min., siła turbiny ssącej płynnie regulowana, możliwość zmiany obrotów prawo/lewo. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 5.000,00 zł. Na etapie wnioskowania o dofinansowanie Beneficjent nie załączył żadnej oferty dotyczącej wyceny planowanego zakupu urządzania wskazanego w Załączniku nr 5.

W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał: Frezarka z pochłaniaczem. Precyzyjne czyszczenie elementów maszyn, pochłaniacz pyłu bezpośrednio ze strefy pracy. Prędkość obrotowa regulowana od 2.000 do 30.000 obrotów na minutę. SHa turbiny ssącej płynnie regulowana. Możliwość zmiany obrotów prawo/lewo.

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła w wyznaczonym terminie tylko jedna oferta, złożona firmę PPUH Z., która to oferta została uznana za spełniającą warunki zamówienia i uzyskała 100 pkt. Umowa została zawarta 18 stycznia 2018 r. na kwotę 6.000 zł netto. W ramach umowy została dostarczona frezarka [...] z końcówkami do frezowania oraz pochłaniacz pyłu wraz z urządzeniem [...] (mini urządzenie obróbcze [...] - tokarko-frezarka), co zostało potwierdzone przez IA podczas przeprowadzonych oględzin.

Analizując dokumenty związane z tym zamówieniem organ stwierdził, że urządzenie dostarczone przez firmę Z. nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej prędkości (w zapytaniu ofertowym Zamawiający wskazał limit minimalny prędkości 2.000 obrotów/minutę, a dostarczona frezarka [...] ma minimalne obroty na poziomie 5.000 obrotów/minutę). Zmiana ta nie była zgłoszona Instytucji Pośredniczącej (Beneficjent pismem z 10 stycznia 2019 r. przekazał do IP skorygowany Załącznik nr 5, w którym dokonał zmiany ceny urządzenia z 5.000 zł na 6.000 zł, natomiast parametry techniczne urządzenia nie uległy zmianie). Ponadto Beneficjent pismem z 16 stycznia 2019 r. przesłał poprawiony (uzupełniony) Formularz zmian wraz z wnioskiem o dofinansowanie, w którym ponownie wskazał przesunięcie wydatków pomiędzy kategoriami, nie wskazując przy tym zmiany parametrów technicznych (że frezarka z pochłaniaczem zostanie zakupiona wraz z mini centrum obróbczym). Wynika stąd, że Beneficjent, dokonując zakupu frezarki z pochłaniaczem w Załączniku nr 5 oraz w umowie nie przewidział i nie planował zakupu frezarki z pochłaniaczem z mini centrum obróbczym.

Dodatkowo, odwołując się do ustaleń audytorów, organ wskazał, że na podstawie dostępnych systemów (WROSYSTEM, JPK) ustalono, iż wartość wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego wydatku wynosi 582,11 zł, co stanowi faktyczną wartość zakupionych przez firmę Z. n/w urządzeń: 1) frezarka [...] za kwotę 511,38 zł netto (data zakupu: 30 stycznia 2018 r.) od firmy E., posiadającej w swojej ofercie m.in. narzędzie wielofunkcyjne [...], 2) pochłaniacz pyłu za kwotę 70,73 zł netto (data zakupu: 31 stycznia 2018 r.) od podmiotu M. Ż. Natomiast wartość zakupu we WROSYSTEM mini tokarko-frezarki [...] wynosi 4.505 zł netto z datą zakupu 5 luty 2018 r. przez firmę Z. od firmy H. Sp.k. Tym samym zebrany materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że wykonawca w sposób rażący zawyżył cenę urządzeń a Beneficjent nie dokonał rozpoznania rynku takich urządzeń i zapłacił cenę rażąco odbiegającą w górę od przeciętnych cen rynkowych.

Organ stwierdził zatem, że ujmując powyższy wydatek w rozliczeniu wniosku o płatność Beneficjent naruszył zapisy podrozdziału 6.2 pkt 3 Wytycznych, gdyż zakup przedmiotowej frezarki nie był związany z celem projektu oraz nie był niezbędny do realizacji projektu. Uznając sporny wydatek za niekwalifikowany w całości, organ zaakceptował wyliczenie dofinansowania do zwrotu w wysokości 2.703,53 zł (5 417,89 zł x 49,9 %)

4) nieprawidłowość dotycząca zakupu automatycznego mieszadła z pochłaniaczem (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 30 kwietnia 2018 r.).

Zgodnie z Załącznikiem 5, Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Automatyczne mieszadło do objętości 1000 ml o parametrach: Prędkość od 0 do 2500 obrotów, tryb pracy automatyczny, wielkość pojemników zamkniętych od 15 do 1000 ml. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 13.000 zł. Wartość ta została następnie przez Stronę skorygowana do kwoty 13.600 zł, natomiast parametry techniczne urządzenia nie uległy zmianie.

W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał: Automatyczne mieszadło do objętości 1000 ml. Do 100 programów mieszania. Programy mycia. Tryb pracy automatyczny. Prędkość od 0 do 2500 obrotów. Wielkość pojemników zamkniętych od 15 ml do 1000 ml.

Organ podkreślił, że podobnie jak w przypadku poprzednich zamówień, Beneficjent nie wskazał jakie parametry techniczne oferowanego urządzenia podlegają ocenie, które oczekiwane parametry będą oceniane wyżej/niżej/równoważnie i w jaki sposób będzie przyznawana punktacja.

W odpowiedzi na przedmiotowe zapytanie ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta firmy PPUH Z. na kwotę 13.600 zł netto. Umowa na dostawę tego urządzenia zawarta została 18 stycznia 2018 r. na kwotę 13.600 zł netto z terminem realizacji przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2018 r.

Natomiast audytorzy, na podstawie analizy danych z systemu WROSYSTEM ustalili, że w okresie od stycznia do kwietnia 2018 r. firma Z. nie dokonała zakupu urządzenia jakim jest mieszadło [...] oraz nie można ustalić dostawcy przedmiotowego urządzenia, gdyż żaden ze wskazanych w systemie kontrahentów nie zajmuje się produkcją, czy też dostawą tego typu urządzeń. Na tej podstawie audytorzy ustalili, że wykonawca Z. nie mógł dokonać zakupu automatycznego mieszadła [...] o cenie rynkowej podobnej do tej która została przedstawiona w ofercie oraz żaden z wykonawców wykazanych w systemie WROSYSTEM nie mógł dostarczyć przedmiotowego urządzenia. Wydatek poniesiony na zakup automatycznego mieszadła do objętości 1000 ml w ocenie IA, nie został poniesiony w sposób przejrzysty, efektywny oraz racjonalny. Do odwołania od decyzji I instancji Beneficjent załączył: fakturę chińskiego wykonawcy nr [...] z 30 stycznia 2018 r., wystawiona na firmę PPHU Z. na kwotę 1.680,00 $, wykaz należności celno-podatkowych do w/w faktury na kwotę 1 862,00 zł, dokument celny, w którym wskazano: Szybkie urządzenie mieszające do zawiesin model [...] (1 szt.) z wymiennymi mieszadłami [...], [...], [...](3 szt.) [...]. Strona wyjaśniła również, że właściciel firmy Z. potwierdził, że samo mieszadło zakupił w firmie B., LTD (...). Sam rozbudował sterowanie na automatyczne w mieszaniu, poprzez dołączenie sterownika wprowadzając dodatkowo funkcję automatycznego wstępnego mycia i automatycznego mycia zasadniczego, celem skrócenia czasów przygotowawczo zakończeniowych (mieszadło posiada 100 programów mieszania, mycia wstępnego i zasadniczego).

Mając na względzie powyższe ustalenia organ stwierdził, że w budżecie projektu pierwotnie zostało zaplanowane inne urządzenie. Strona bowiem w Załączniku nr 5 wskazała, iż planuje zakupić urządzenie o parametrach: Prędkość od 0 do 2500 obrotów, tryb pracy automatyczny, wielkość pojemników zamkniętych od 15 do 1000 ml, natomiast na etapie przeprowadzania procedury zakupu, dodatkowo w zapytaniu ofertowym wskazała, że mieszadło automatyczne ma posiadać: (...) Do 100 programów mieszania. Programy mycia. Tryb pracy automatyczny. Przy czym IP nie została poinformowana o zmianie w zakresie parametrów technicznych zakupionego urządzenia oraz o jego zgodności z celem projektu. Doszło zatem do naruszenia pkt 3 Sekcji 6.2 Wytycznych, co powoduje, że wydatek w wysokości 13.600 zł związany z nabyciem Automatycznego mieszadła jest wydatkiem niekwalifikowalnym w całości (13.600 zł x 49,9 % (% dofinansowania) = 6 786,40 zł do zwrotu). Z uwagi na powyższe organ odstąpił od naliczania korekty finansowej w związku z nieprawidłowo przeprowadzonym zapytaniem ofertowym.

5) nieprawidłowość dotycząca zakupu nalewaków ręcznych 8 szt. (zapytanie ofertowe [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 24 stycznia 2019 r.).

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 Beneficjent zaplanował zakup nalewaków ręcznych do miarkowania pigmentów o parametrach: nalewanie od 0,2 do 10 ml, dokładność pracy +/-1%, z butelkami od 1.000 ml do 2.000 ml w ilości 10 szt. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na łączną kwotę 8 000 zł netto (800,00 zł netto /1 szt.)

W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał: Nalewaki ręczne do miarkowania - 8 szt.

W związku z powyższym organ podtrzymał stanowisko, że w sprawie doszło do nieprawidłowości w zakresie niewystarczającego, niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał jaki chce zakupić nalewak ręczny (np. nie podał wymiaru nalewaka, wagi, czy ma posiadać miarkę na zewnątrz, z jakiego materiału ma być wykonany, czy ma posiadać korek czy nie). Ponadto z dokumentacji dotyczącej tego zamówienia wynikało, że Zamawiający nie wskazał w ramach kryterium "parametry techniczne" w jaki sposób będzie przyznawana punktacja, nie wskazał i nie określił żadnych parametrów technicznych. Jednocześnie w zapytaniu ofertowym Zamawiający w pkt 10: Sposób przygotowania oferty, wskazał, iż: (...) Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. Złożenie przez Wykonawcę więcej niż jednej oferty lub oferty zawierającej rozwiązania wariantowe (alternatywne) spowoduje jej odrzucenie. (...). Tymczasem poczynione ustalenia faktyczne wskazują, że Beneficjent dokonując wyboru oferty nie przestrzegał tego warunku i zawarł umowę z wykonawcą, który złożył dwie oferty, co uderza w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia z 17 grudnia 2018 r. wynika bowiem, iż została złożona jedna oferta przez PPUH Z. na kwotę 300 zł netto, natomiast z dokumentacji dotyczącej przeprowadzonego zamówienia zamieszczonej w systemie SL wynika, iż firma PPUH Z. złożyła ofertę na kwotę 1.520 zł netto.

Niezależnie od powyższego organ podtrzymał wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej stanowisko kwestionujące celowość poniesienia przedmiotowego wydatku. Podniósł, że w trakcie przeprowadzonych podczas audytu oględzin Beneficjent nie okazał audytorom nalewaków ręcznych w ilości 8 szt. Zgodnie z wyjaśnieniami Beneficjenta z 11 września 2020 r. przedmiotowe nalewaki znajdowały się w G. w W., która jest częścią firmy S. Ustalenia te zdaniem organu prowadzą do wniosku, że zakupione nalewaki nie są wydatkiem niezbędnym do zrealizowania projektu, skoro były wykorzystywane na potrzeby gabinetu kosmetycznego w W. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez Stronę, zamiast w miejscu realizacji projektu. Doszło zatem do naruszenia pkt 3 Sekcji 6.2 Wytycznych, co powoduje, że wydatek w wysokości 300 zł związany z nabyciem Nalewajków ręcznych 8 szt. jest wydatkiem niekwalifikowalnym w całości (300 zł x 49,9 % = 147,90 zł do zwrotu). Z uwagi na powyższe organ odstąpił od naliczania korekty finansowej w związku z nieprawidłowo przeprowadzonym zapytaniem ofertowym.

6) nieprawidłowość dotycząca zakupu nalewaków ręcznych 2 szt. (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 10 maja 2018 r.).

W stosunku do tego zamówienia organ stwierdził analogiczne nieprawidłowości w zakresie naruszenia procedury wyłonienia wykonawcy, jak w przypadku opisanego wyżej zamówienia dotyczącego nalewaków ręcznych 8 szt. (niewystarczający opis przedmiotu zamówienia, brak określenia sposobu przyznawania punktacji za kryterium parametry techniczne). W konsekwencji przyjął, że zasadne było nałożenie korekty finansowej w wysokości 10 %, skutkiem czego kwota zwrotu dofinansowania wyniosła 74,85 zł (1.500 zł x 10 % x 49 %).

7) nieprawidłowość dotycząca zakupu wagi precyzyjnej (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 7 lutego 2018 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5, Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Waga precyzyjna o parametrach: Dokładność ważenia do 0,001 g. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 2.700 zł. Na etapie wnioskowania o dofinansowanie Beneficjent nie załączył żadnej oferty dotyczącej wyceny tego urządzania.

W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent w punkcie: przedmiot zamówienia wskazał: Waga laboratoryjna precyzyjna z dokładnością ważenia do 0,001 g.

Z powyższego wynika, że Beneficjent nie wskazał cech urządzenia, które chce zakupić. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie wskazał przykładowo: z jakiego materiału ma być podstawa wagi, czy szalki do ważenia, w jakich jednostkach wagowych ma być pomiar, nie wskazał jakie funkcje ma posiadać, czy ma być wyposażona w osłonę przeciwwydmuchową, a jeżeli tak, to z jakiego materiału ma być wykonana, nie wskazał zakresu ważenia od - do, nie podał wagi i wymiarów urządzenia. Podobnie też, jak w przypadku poprzednich zamówień, Zamawiający nie wskazał w ramach kryterium "parametry techniczne", w jaki sposób będzie przyznawana punktacja. Ponadto, pomimo zastrzeżenia w pkt 10 zapytania ofertowego warunku o treści: "oferta musi być podpisana przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z KRS. Podpis powinien zostać sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację (pieczątka imienna lub czytelnie).", Beneficjent dokonał wyboru oferty, która tego wymogu formalnego nie spełniała. Wskutek powyższych uchybień naruszone zostały zasady określone w pkt 5, 9 i 11 b sekcja 6.5.2 Wytycznych. Stanowi to nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wys. 25 % oraz 10% wydatków kwalifikowanych zgodnie z Rozporządzeniem o korektach wersja od 6 kwietnia 2017 r., Załącznik - Stawki procentowe, tj. pkt 12, pkt 13, pkt 21 i pkt 24. Przy czym, stosownie do § 9 ust. 1 Rozporządzenia o korektach, zastosowano jedną korektę finansową w wysokości 25 % - co powoduje obowiązek zwrotu dofinansowania w wysokości 247,01 zł (1.980 zł x 25 % x 49,9 %).

8) nieprawidłowość dotycząca zakupu łaźni wodnej (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 30 maja 2018 r.):

Zgodnie z Załącznikiem 5, Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Łaźnia wodna o parametrach: Dokładność pracy +/- 1°C, czas pracy ciągły. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 1.000 zł. Beneficjent nie załączył żadnej oferty dotyczącej wyceny w/w urządzania.

W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał: Łaźnia wodna. Dokładność pracy +/- 100 C. Czas pracy ciągły. Oczekiwana temperatura podgrzewania 60 - 700 C. Natomiast w zapytaniu ofertowym Beneficjent w punkcie przedmiot zamówienia wskazał: Łaźnia wodna. Dokładność pracy +/- 10 C. Czas pracy ciągły. Oczekiwana temperatura podgrzewania 60 - 700 C.

W wyniku ponownej analizy dokumentacji dotyczącej tego zamówienia ZWO podtrzymał w pełni stanowisko IA oraz organu I instancji o nieprawidłowościach w zakresie nieprecyzyjnego i niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia, jak również niewskazania zasad przyznawania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, co spowodowało naruszenie ppkt 5 i 9 sekcji 6.5.2 Wytycznych. Organ potwierdził zatem zasadność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 %, w związku z § 9 ust. 1 Rozporządzenia o korektach, zobowiązując Stronę do zwrotu dofinansowania w wysokości 152,20 zł (1.220 zł x 25 % x 49,9 %).

9) nieprawidłowość dotycząca zakupu formy wtryskowej dyszy (zamówienie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 8 października 2018 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 Beneficjent zaplanował zakup formy wtryskowej dyszy o parametrach: forma dwukrotna, tworzywo wtryskowe [...], elementy formujące z materiału 1.2343, hartowanie od 48 do 52 Hz. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 34.000 zł netto. Na potwierdzenie ujętej w Załączniku nr 5 wyceny, Beneficjent załączył ofertę cenową firmy W. sp. z o.o. na kwotę 34.000 zł netto oraz ofertę firmy C. Sp. z o.o. na kwotę 68.000 zł netto.

Beneficjent 14 stycznia 2019 r. przesłał pismo do IP w którym poinformował o zakończeniu prowadzonych postępowań ofertowych i dokonaniu wyboru wykonawców wraz z prośbą o zaakceptowanie przesunięcia oszczędności w wydatkach z Zadania nr 2 do Zadania nr 1, załączając skorygowany wniosek o dofinansowanie. Formularz zmian oraz Załącznik nr 5 w którym dokonał zmiany kosztu formy wtryskowej dyszy z kwoty 34.000 zł na kwotę 52.000 zł, natomiast parametry techniczne urządzenia nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych zapisów.

Ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji wyboru ofert na nabycie tego urządzenia wynika, że Beneficjent nie wskazał w ramach kryterium "parametry techniczne" w jaki sposób będzie przyznawana punktacja. Jedynie w pkt 3 formularza ofertowego wskazał jako minimalne warunki techniczne trzy wymagania, tj. Forma przystosowana do wtryskiwania tworzywa [...], Dokładność wtrysku względem dokumentacji + -1 %.

Ponadto Beneficjent w treści zapytania ofertowego w punkcie: Termin i miejsce wykonania zamówienia wskazał, iż: (...) przedmiot zamówienia zostanie wykonany do dnia 01.10.2017 r. z dostawą pod wskazany adres, dodatkowo w punkcie 14: Zmiana umowy wskazał, iż nie przewiduje możliwości zmiany umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w punkcie 10: Sposób przygotowania oferty, ppkt 3 wskazano: oferta musi być podpisana przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z KRS, jednakże z materiału dowodowego wynika, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji tego wymogu, a jako najkorzystniejszą wybrał prawidłowo sporządzoną ofertę złożoną przez firmę M.2 s.c. z najniższą ceną w wysokości 52.000 zł.

W toku prowadzonej kontroli Beneficjent nie przedstawił IA form wtryskowych, a jedynie wyjaśnił audytorom, że: (...) Forma na kapturki oraz dokumentacja techniczna znajduje się aktualnie w firmie M.2 s. c., gdzie dokonano rozruchu (pierwsze wtryski) i gdzie wykonywane są dysze. Do dokumentacji zostało załączone oświadczenie z 13 maja 2020 r. złożone przez firmę M.2 S.C. o treści: Oświadczamy że forma na kapturki firmy S. znajduje się w siedzibie naszej firmy i jest własnością firmy S., my na tej formie wykonujemy dysze (kapturki) do urządzeń firmy S. Do oświadczenia załączono zdjęcia formy.

Dodatkowo stwierdzono, że Beneficjent 30 września 2017 r. zawarł z wykonawcą Aneks do umowy z 26.07.2017 r., w którym przesunięto termin realizacji zamówienia o rok (z 31.10.2017 r. na 31.10.2018 r.), pomimo że w treści zapytania ofertowego zawarł informację, iż: (...) nie przewiduje możliwości zmiany umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie organu odwoławczego przedmiotowa zmiana terminu wykonania zamówienia jest istotna, albowiem Zamawiający wiedział już na etapie składania ofert, że pierwotnie wyznaczony termin na wykonanie zamówienia jest terminem bardzo wymagającym dla wykonawców. Ponadto takie ustalenie terminu w zapytaniu ofertowym, bez publikacji informacji o jego wydłużeniu, miało niewątpliwie wpływ na krąg podmiotów odpowiadających na zapytanie poprzez złożenie oferty, co według organu narusza fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców, w związku z istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia. Zasada równego traktowania polega na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców takich samych wymagań, a także konieczność identycznego traktowania wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Wskazano także na nieprawidłowości w zakresie nieprecyzyjnego i niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia, jak również niewskazania zasad przyznawania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, co spowodowało naruszenie zapisów podrozdziału 6.2 pkt 3g oraz 6.5 pkt 2 Wytycznych, co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wys. 25 % wydatków kwalifikowalnych zgodnie z Rozporządzeniem o korektach wersja od 06 kwietnia 2017 r., Załącznik - Stawki procentowe, pkt 24: Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%, a w realiach niniejszej sprawy podstawą naliczenia korekty jest wskaźnik 25 % (pkt 23 Rozporządzenia o korektach wersja od 22 maja 2018 r.)

W związku z powyższym kwota do zwrotu wynosi 6.487 zł (wg. wyliczenia: 52.000 zł x 25 % = 13 000 zł x 49,9 %).

10) nieprawidłowość dotycząca zakupu homogenizatora ultradźwiękowego (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 3 stycznia 2019 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 Beneficjent zaplanował zakup Homogenizatora do małych objętości o parametrach: Homogenizacja od 15 do 2.000 ml, kontrola temperatury homogenizacji, praca na statywie, zasilanie 230 V. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 16.000 zł netto. Na potwierdzenie ujętej w załączniku nr 5 wyceny, Beneficjent załączył dwie oferty o wymaganych parametrach technicznych, tj. ofertę firmy L. z 4 listopada 2016 r. na kwotę 4.000 euro netto oraz ofertę A. z 27 października 2016 r. na kwotę 33.745,00 zł netto.

W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał Homogenizator ultradźwiękowy do małych objętości, homogenizacja od 15 do 2000 ml, kontrola temperatury homogenizacji, praca na statywie, zasilanie 230V.

Po dokonaniu analizy dokumentacji dotyczącej zamówienia, organ II instancji stwierdził, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia jedynie wskazał, iż homogenizator ma być ultradźwiękowy do małych objętości, homogenizacja od 15 do 2000 ml, kontrola temperatury, praca na statywie oraz zasilanie 230 V, natomiast nie wskazał m.in. wagi i wymiarów urządzenia, mocy czy też długości kabla zasilającego i rodzaju wyświetlacza, przy czym są to jedynie niektóre istotne elementy, które należało wziąć pod uwagę dokonując opisu przedmiotu zamówienia, a których Zamawiający nie zamieścił.

Jest to o tyle istotne, że w treści ogłoszenia, jaki i w treści zapytania ofertowego w punkcie: Ocena ofert podano, iż oferty będą oceniane dwuetapowo, tj. w pierwszym etapie weryfikowana będzie ocena pod kątem formalnym (kompletność, zgodność z wymaganiami technicznymi oraz poprawność złożenia), natomiast w drugim etapie: (...) oferty poprawne formalnie będą podlegały ocenie punktowej, pod kątem zakresu spełnienia 3 kryteriów oceniających tj. parametry techniczne, funkcjonalność, jakość, które będą oceniane w skali od 1 do 5. Zamawiający nie wskazał jednakże w ramach kryterium "parametry techniczne" w jaki sposób będzie przyznawana punktacja wskazując w formularzu ofertowym jedynie minimalne warunki techniczne urządzenia.

Według organu w odniesieniu do oceny kryterium "parametry techniczne" brak jest przejrzystości, gdyż nie można określić, na jakiej podstawie i w jaki sposób Zamawiający przydzielał punkty poszczególnym ofertom pod kątem spełniania parametrów technicznych oferowanych urządzeń.

Dodatkowo, na podstawie dokumentacji dotyczącej przeprowadzonego zapytania ofertowego nie można ustalić, iż oferta N., LTD. została złożona przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, albowiem w dokumentacji zapytania ofertowego brak było dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku.

Nadto, co wynika z dokumentacji, oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełniała wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie parametrów technicznych. Zamawiający wskazał w zapytaniu ofertowym, iż zamierza zakupić homogenizator ultradźwiękowy do małych objętości, homogenizacja od 15 do 2.000 ml, kontrola temperatury homogenizacji, praca na statywie, zasilanie 230 V. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe firma N. LTD zaproponowała urządzenie [...] o parametrach: częstotliwość ultradźwiękowa (KHz) 20-25, maksymalna moc wyjściową 650 W, homogenizacja 0,2 do 500 ml, kontrola temperatury homogenizacji, zasilanie 230 V.

Wybrana oferta nie była zgodna z przedmiotem zamówienia określonym w zapytaniu ofertowym i opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu, a zaproponowane przez wykonawcę urządzenie, jest zupełnie innym urządzeniem, niż pierwotnie zamierzał Zamawiający zakupić, przy czym równocześnie stwierdzono, że odrzucono ofertę firmy L. s.c. spełniającą wymagania Zamawiającego.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ II instancji stwierdził, iż Beneficjent poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący oraz poprzez niewskazanie, w jaki sposób będzie przyznawana punktacja w ramach kryterium "parametry techniczne", a także poprzez wybór oferty niezgodnej z treścią oferty naruszył zapisy podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów sekcji 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, pkt 5) i 9) oraz pkt 11b) Wytycznych - co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wys. 25 % oraz 10 % kwoty wydatków kwalifikowalnych zgodnie z Rozporządzenia o korektach wersja od 22 maja 2018 r., Załącznik - Stawki procentowe, pkt 12: Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, stawka procentowa: 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %, pkt 24: Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, stawka procentowa: 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %, oraz pkt 21: Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji, stawka procentowa: 10 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5 %. Ponieważ jednak w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu oraz zgodnie z ust. 2: (...) "stosuje się jedno korektę finansowa lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

W związku z powyższym, kwota do zwrotu wynosi 825,96 zł (wg. wyliczenia: 6.620,94 zł x 25% = 1 655,24 zł x 49,9 %).

11) nieprawidłowość dotycząca zakupu autoklawu (zapytanie ofertowe nr [...], pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 24 stycznia 2019 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5, Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Autoklaw o parametrach: Klasa B, pojemność min. 3 I, CE medyczne. Wartość planowanego zakupu została oszacowana na kwotę 5.200 zł. Następnie Beneficjent załączył skorygowany wniosek o dofinansowanie, Formularz zmian oraz Załącznik nr 5 w którym dokonał zmiany kosztu autoklawu z kwoty 5.200 zł na kwotę 3.215 zł, przy czym parametry techniczne urządzenia nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych zapisów dotyczących dostawy autoklawu klasy B z CE medycznym.

Po dokonaniu analizy dokumentacji dotyczącej zamówienia, organ II instancji stwierdził, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia wskazał tylko chęć zakupu autoklawu klasy B ze znakiem CE medycznym, natomiast nie wskazał cech urządzenia, które chce zakupić (nie podał np. wymiarów zewnętrznych urządzenia, wymiarów komory, materiału z którego komora ma być wykonana, pojemności, wagi urządzenia, ilości programów, które urządzenie powinno posiadać, czasu pracy, maksymalnej temperatury pracy, czy też maksymalnego ciśnienia).

Również w tym zamówieniu zastrzeżono, że oferty będą oceniane dwuetapowo (ocena formalna i w kolejnym etapie ocena merytoryczna, pod kątem zakresu spełnienia 3 kryteriów oceniających, wśród których wymieniono m.in. kryterium: parametry techniczne, funkcjonalność, jakość – podlegały ocenie w skali od 1 do 5).

W wyznaczonym terminie oferty złożyły 4 firmy, które zaproponowały urządzenia o następującym parametrze dotyczącym objętości/pojemności komory, tj.: 1) PPUH Z.: autoklaw o objętości komory procesowej 2,7 I, za cenę 3.215 zł; 2) M. Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności użytkowej komory 21 I., za cenę 17.037,04 zł: 3) M.1 Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności użytkowej komory 18 I, za cenę 15.400 zł; 4) S.2 Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności komory 18 I, za cenę 17.300 zł.

Po dokonaniu analizy złożonych ofert organ odwoławczy zauważył, że różnica parametrów technicznych oferowanych urządzeń z uwagi na opisanie przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, miała zdecydowany wpływ na zaproponowaną cenę, a tym samym na wybór najkorzystniejszej oferty. Ponieważ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły nieporównywalne oferty, których w żaden sposób nie da się porównać ze sobą ze względu na to, że pojemność urządzenia w złożonych ofertach kształtuje się od 2,7 I do 21 I, waga urządzenia od 15 kg do 58 kg, zaś wymiary zewnętrzne urządzenia i wymiary komory są zupełnie różne, w związku z czym, ceny złożonych ofert kształtują się od 3.215 zł, aż do 17.300 zł (z czego trzy niewybrane oferty zostały złożone na podobne pojemności i w zbliżonych cenach). W rezultacie, brak jednoznacznego określenia schematu przyznawania punktów i dokonywania oceny ofert świadczy o uznaniowym charakterze nadawanej punktacji i oceny. Złożone oferty dotyczą nieporównywalnych urządzeń (różnice parametrów), co zdecydowanie miało wpływ na zaproponowaną cenę, w wyniku czego doszło do złożenia nieporównywalnych ofert.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono zatem, że Beneficjent poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, a dodatkowo również poprzez niewskazanie, w jaki sposób będzie przyznawana punktacja w ramach kryterium "parametry techniczne" naruszył zapisy podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, pkt 5) i 9) Wytycznych - co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wys. 10 % wydatków kwalifikowalnych zgodnie z Rozporządzeniem o korektach wersja od 22 maja 2018 r., Załącznik - Stawki procentowe, pkt 21: Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji, tj. 10 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5 %, pkt 12: Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, tj. 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 % .

W związku z powyższym kwota do zwrotu wynosi 160,43 zł (wg. wyliczenia: 3.215 zł x 10 % = 321,50 zł x 49,9 %).

Podsumowując poczynione ustalenia faktyczne organ stwierdził, że doszło do naruszenia procedur w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, albowiem Beneficjent:

1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący - dotyczy zapytań ofertowych nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],

2) nie wskazał w ramach kryterium "parametry techniczne" w jaki sposób będzie przyznawana punktacja - dotyczy zapytań ofertowych nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] z dnia 12.06.2017 r., [...], [...],

3) nie odrzucił dwóch ofert złożonych przez jednego wykonawcę w ramach tego samego zapytania ofertowego, tylko dokonał wyboru oferty i doprowadził do zawarcia umowy - dotyczy zapytania ofertowego nr [...],

4) wybrał jako najkorzystniejszą, wadliwie sporządzoną ofertę złożoną przez osobę, której upoważnienie do reprezentowania wykonawcy nie zostało wykazane ani w trakcie procedury oceny ofert, ani na etapie późniejszym (postępowanie kontrolne)- dotyczy zapytania ofertowego nr [...],

5) nie odrzucił wadliwie sporządzonych ofert, tylko dokonał oceny i wyboru - dotyczy zapytań ofertowych nr: [...] z 12.06.2017 r., [...], [...],

6) nie powiadomił potencjalnych wykonawców o zmianie terminu wykonania zamówienia, mimo, iż wykonawcy zwracali uwagę na to, iż termin wykonania zamówienia jest zbyt krotki, przez co ograniczył krąg potencjalnych wykonawców nr [...] z 12.06.2017 r.,

7) dokonał wyboru oferty sprzecznej z przedmiotem zamówienia określonym w zapytaniu ofertowym - dotyczy zapytań ofertowych nr: [...], [...], [...], [...] z dnia 12.06.2017 r., [...].

Ponadto Beneficjent dokonując zakupu urządzeń w ramach projektu naruszył zapisy Umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych gdyż:

a) dokonał zakupu urządzeń niezgodnie z Załącznikiem nr 5 - w formularzu zmian wykazywano przesunięcia kosztów pomiędzy zadaniami, ale nie wskazano zmiany parametrów technicznych zakupionych urządzeń oraz ich zgodności z celem projektu, tj. Beneficjent nie przewidział i nie planował zakupu etykieciarki z systemem rozlewającym, zakupu frezarki z pochłaniaczem z mini centrum obróbczym, a mieszadło automatyczne zostało zakupione o innych parametrach niż wskazane w budżecie projektu. IP nie została poinformowana o zmianie w zakresie parametrów technicznych zakupów oraz o zgodności zakupionych urządzeń z celem projektu,

b) wydatek poniesiony na nalewaki ręczne 8 szt. nie jest związany z celem projektu oraz nie jest niezbędny do realizacji projektu, gdyż zakupione nalewaki nie znajdowały się w miejscu realizacji projektu,

c) zakup Lasera [...] nie jest wydatkiem niezbędnym w projekcie ze względu na to, iż współfinansowanie w ramach poddziałania 2.1.3 przeznaczone jest na współfinansowanie projektów dotyczących wdrażania czy też wprowadzania na rynek nowych, ulepszonych produktów, a nie jest przeznaczone na współfinansowanie badań prowadzących do powstania innowacyjnego produktu, a takie badania nad zachowaniem pigmentu w ludzkiej skórze Beneficjent właśnie prowadzi.

Konsekwencją powyższego było powstanie rzeczywistej szkody polegającej na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję Skarżąca, działając poprzez ustanowionego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości, wskazała na naruszenie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące EFRR. EFS, FS, EFRROWW oraz EFMiR - poprzez niewykazanie zaistnienia nieprawidłowości indywidualnej w skarżonej decyzji, wskutek czego miało to wpływ na treść orzeczenia, polegający na tym, że nałożone zostały korekty finansowe zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia było bezzasadne.

Spółka nie wnosząc zastrzeżeń co do samego stanu faktycznego opisanego w decyzji i uznając jego prawidłowość, kwestionowała w skardze dokonaną przez organy obu instancji jego ocenę w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem obowiązku zwrotu poszczególnych kwot ujętych w zaskarżonej decyzji.

W dalszej części skargi odniesiono się do każdego z zakwestionowanych przez organ wydatków, analogicznie jak w odwołaniu, wskazując na celowość samego zakupu oraz spełnienie wymogów dotyczących ich nabycia w drodze ogłoszonych zamówień.

W zakresie aspektu związanego z niewyczerpującym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówień nie zgodzono się z argumentacją organu, podnosząc po pierwsze, że całość orzecznictwa przytoczonego w treści decyzji dotyczy przepisów ustawy PZP, której Spółka nie stosowała, a po wtóre - to nie organ decyduje jaki opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający, gdyż to beneficjent posiada uprawnienie do takiego opisania przedmiotu zamówienia, aby dokonać zakupu zgodnie z jego wewnętrzną potrzebą. Zdaniem Spółki, dokonane przez nią opisy poszczególnych przedmiotów zamówienia spełniają wymogi dotyczące:

a) obowiązku beneficjenta opisania przedmiotu zamówienia - co zostało dokonane;

b) wskazania adresatowi, czyli zainteresowanemu wykonawcy, że jest to opis wyczerpujący, czyli co do którego inne cechy są dla beneficjenta bez znaczenia - zostały złożone oferty co oznacza, że wykonawcy odczytali oświadczenie beneficjenta.

Nie doszło tym samym do naruszenia uprawnienia beneficjenta do takiego opisania przedmiotu zamówienia, który wyraża jego potrzeby, albowiem beneficjent dokonał publicznego opisu przedmiotu zamówienia, tak jak uznał to za stosowne.

Podkreślono zatem, że to nie organ decyduje, jak powinien wyglądać opis przedmiotu zamówienia, a tym samym stwierdzenie, że w niniejszej sprawie doszło do złożenia nieporównywalnych ofert jest gołosłowne i pozbawione logiki. Zostały złożone oferty, które miały wypełnić cechy zakomunikowane w opisie przedmiotu zamówienia natomiast pozostałe elementy przedmiotu, jako nie mające znaczenia dla beneficjenta, mogły lecz wcale nie musiały być zastosowane - była to wolna wola wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wnosząc o jej oddalenie podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Dodatkowo na rozprawie prokurent Spółki, odniósł się do kwestii celowości zakupu poszczególnych urządzeń, zwracając szczególną uwagę na zasadność zakupu lasera oraz jego przydatność dla dokonywania kontroli jakości wytwarzanych pigmentów, przedkładając ksera dokumentów mających świadczyć o wynikach osiągniętych w toku kontroli jakości poszczególnych pigmentów w zakresie trwałości ich barw.

Z kolei pełnomocnik organu podniósł, że finansowany w ramach dotacji projekt miał służyć wdrażaniu innowacyjnego produktu. Natomiast wiele z nabytych produktów nie służyło temu celowi, lecz badaniu nad nowymi produktami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1-2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z tego powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Zatem, skoro sądowa kontrola zaskarżonej decyzji obejmuje, oprócz prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jej zgodność z przepisami prawa materialnego, to w tej sytuacji, jedynie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne umożliwiają prawidłową subsumcję stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935) [dalej: ppsa], uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana - w części dotyczącej uznania zakupu Lasera [...] za wydatek niekwalifikowany - z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Według organów obu instancji zakup Lasera [...] nie jest wydatkiem niezbędnym w projekcie ze względu na to, iż współfinansowanie w ramach poddziałania 2.1.3 przeznaczone jest na współfinansowanie projektów dotyczących wdrażania czy też wprowadzania na rynek nowych, ulepszonych produktów, a nie jest przeznaczone na współfinansowanie badań prowadzących do powstania innowacyjnego produktu, a takie badania nad zachowaniem pigmentu w ludzkiej skórze mają być prowadzenie przez skarżacą.

Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma z 29 września 2020 r., nawiązującego do pisma IA o sygn. [...] z 19.08.2020 r., przekazującego Podsumowanie ustaleń z przeprowadzonego przez Instytucję Audytową audytu operacji w zakresie projektu nr [...] pn. "[...]" oraz pisma IA z 11.09.2020 r. sygn. [...] - przekazując w załączeniu wyjaśnienia Beneficjenta podano między innymi, że podczas oceny formalnej pracownik oceniający projekt umieścił uwagę - prosimy o dokładne precyzyjne wyjaśnienie konieczności zakupu ww. urządzenia - "Laser [...]" (o bardzo wysokim koszcie 120.000 PLN) - w kontekście planowanego rozpoczęcia produkcji pigmentów, w związku z tym, iż w wyniku przeglądu stron internetowych poświęconych ww. urządzeniom stwierdzono, iż są one przeznaczone do przeprowadzania zabiegów kosmetycznych, a nie do produkcji pigmentów (czy dysz do ich podawania). Jeżeli ww. koszt został przeszacowany, bądź został mylnie zakwalifikowany jako urządzenie do produkcji pigmentów, to należy usunąć go z kosztów kwalifikowanych projektu, zmianę stosując na poziomie całej dokumentacji projektowej.

Na powyższą uwagę Strona wniosła wyjaśnienia, iż Laser [...] nie jest przeznaczony do produkcji pigmentów ani dysz ale urządzenia te mogą być wykorzystywane do sztucznego postarzania pigmentu. Platforma (laser) ta potrzebna jest do sprawdzenia jakości dostarczonych barwników do produkcji pigmentów do makijażu permanentnego. Firma deklaruje trwałość pigmentów w tkance od 2 do 4 lat. W celu dochowania tego warunku firma musi weryfikować jakość dostarczonych barwników pod kątem tracenia koloru (wybarwiania się). Dostarczone partie barwników (próbki pobrane z dostawy) będą sztucznie postarzane przez urządzenia zaliczane do platformy (laser). Urządzenia te oddziaływać będą różnymi długościami fali elektromagnetycznej o bardzo dużej mocy w krótkim czasie (w krótkich impulsach) na próbki barwników. W wyniku absorpcji tego promieniowania symulować będzie można w bardzo krótkim czasie to, co zachodzi w naturze na przestrzeni lat. To napromieniowanie próbek barwników pozwoli wyeliminować wadliwy surowiec jak i przyczyni się do ulepszenia powłok nanoszonych na kryształy barwnika w celu zwiększenia stabilności koloru w tkance. Tym samym jest to zakup niezbędny w celu dochowania innowacyjności produktu końcowego.

Analizując powyższe wyjaśnienia wnioskodawcy uznano wówczas, iż zakup dotyczy lasera, który będzie wykorzystywany w procesie produkcji i jest niezbędny w celu realizacji projektu. Odpowiedź wnioskodawcy została w pełni zaakceptowana przez osobę oceniającą, projekt został oceniony pozytywnie i przekazany na etap oceny merytorycznej.

Z kolei na etapie oceny merytorycznej eksperci oceniający projekt wystosowali uwagę - "Laser [...]" - 120 000 PLN - w związku z tym, iż w wyniku przeglądu stron internetowych poświęconych ww. urządzeniom pracownicy IP stwierdzili, iż jest on przeznaczony do przeprowadzania zabiegów kosmetycznych, a nie do produkcji pigmentów, wnioskodawca wyjaśnił już na etapie wymogów formalnych, że ww. zestaw nie jest przeznaczony do produkcji pigmentów, ale do sztucznego postarzania pigmentu, celem sprawdzenia jakości dostarczanych barwników do produkcji pigmentu.

Tym samym uznano, że zakup zestawu jest niezbędny do procesu produkcyjnego celem zachowania jakości finalnego produktu.

Jednocześnie sam wnioskodawca, zdając sobie sprawę, iż są to bardzo specjalistyczne tematy zwrócił się, by zweryfikować jego wyjaśnienia z ekspertem zajmującym się chemią organiczną i nieorganiczną, który potwierdzi, że laser, który jako docelowe zastosowanie ma wskazane zabiegi kosmetyczne, ze względu na swoją specyfikę (emisję fali elektromagnetycznej) może służyć również innym celom, m.in. postarzaniu pigmentów. Analizując powyższe stwierdzono wówczas, iż wnioskodawca bardzo szczegółowo opisał celowość zakupu przedmiotowego lasera oraz uzasadnił niezbędność w celu realizacji projektu, co pozwoliło na wybranie projektu do dofinansowania.

Reasumując, w przywołanym piśmie końcowo stwierdzono, że wnioskodawca dwukrotnie pytany o zasadność zakupu lasera, każdorazowo precyzyjnie odpowiadał na zadane pytania ekspertów, którzy znajdują się na liście ekspertów zaakceptowanej przez Instytucję Zarządzającą, co wymagało złożenia stosownej dokumentacji potwierdzającej merytoryczne ich przygotowanie, wiedzę branżową do oceny przedmiotowego poddziałania.

Eksperci ci przyjęli wyjaśnienia wnioskodawcy i pozytywnie ocenili kryterium kwalifikowalności kosztów oraz pozostałe kryteria bezwzględne. Należy zatem stwierdzić, iż jeśli eksperci wybrani do oceny projektów uznali, iż wskazany koszt (Laser) stanowi koszt kwalifikowalny, jest niezbędny do realizacji projektu - to brak jest podstaw, aby koszt taki był podważany na etapie kontroli, jeśli zakup danego elementu projektu jest w pełni zgodny z parametrami wskazanymi w projekcie, koszt zakupu nie odbiega od kosztów wskazanych w dokumentacji projektowej a procedura zakupu została przeprowadzona zgodnie z zasadą konkurencyjności. Należy również nadmienić, iż wyjaśnienia Beneficjenta na etapie oceny formalnej, merytorycznej, jak i w trakcie kontroli - są spójne (wnioskodawca trzykrotnie powtórzył celowość zakupu lasera oraz jego niezbędność w procesie produkcyjnym tj. laser ten potrzebny jest do sprawdzenia jakości dostarczonych barwników do produkcji pigmentów do makijażu permanentnego).

Z kolei organ odwoławczy odmawiając kwalifikowalności wydatku zakupu lasera , odwołując się do wyjaśnień Beneficjenta z 15 maja 2020 r., informujących: (...) To nasze podejście do tego tematu jest innowacyjne, wzbudziło duże zainteresowanie w świecie medycyny estetycznej. Naukowcy chcą ten temat w oparciu o nasze doświadczenie pociągnąć dalej, żeby naukowo podejść do tematu zmiany koloru w makijażu permanentnym czy tatuażu. (...) - uznał, że chociaż Spółka wykorzystuje laser do kontroli jakości wyprodukowanych pigmentów, to nie można wykluczyć, iż nie prowadzi ona także działalności badawczej, gdyż zgodnie z tymi wyjaśnieniami, innowacyjne podejście do tematyki tatuażu wzbudziło ogromne zainteresowanie wśród firm zajmujących się medycyną estetyczną.

Jednocześnie w tej samej części rozważań, stwierdzono, że strona nie przedstawiła wiarygodnego uzasadnienia dla celowości poniesionego wydatku, a z dokumentacji projektowej wynika, że posiadała już nowy innowacyjny produkt z pozytywną opinią, a współfinansowanie w ramach Poddziałania 2.1.3 nie dotyczy współfinansowania badań prowadzących do powstania innowacyjnego produktu. ( str. 31 skarżonej decyzji).

Sąd celowo przytoczył powyższe rozważania organu odwoławczego, albowiem z jednej strony wynika z nich, że nie jest kwestionowana przydatność omawianego lasera do kontroli jakości wyprodukowanych pigmentów, a z drugiej strony w konkluzji podważa się celowość poniesionego wydatku.

Analogicznie w przywołanym fragmencie uzasadnienia organ stwierdza, że "iż mimo tego, iż Spółka wykorzystuje laser do kontroli jakości wyprodukowanych pigmentów, to nie można wykluczyć, iż nie prowadzi działalności badawczej", a następnie w dalszej części czynionych rozważań stwierdza, że w dokumentacji brak jest informacji na temat sposobu przeprowadzania prób sztucznego postarzania pigmentu, aby móc ocenić jakość dostarczanych barwników. W związku z tym trudno jest też stwierdzić w jaki sposób Beneficjent miał przeprowadzać próby sztucznego postarzania pigmentu w celu sprawdzenia jakości dostarczanego barwnika.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że z kolei IA wskazywała, iż docelowym przeznaczeniem zakupionego w ramach projektu lasera jest świadczenie usług kosmetycznych z zakresu usuwania tatuażu, a nie wykorzystywanie go na potrzeby projektowe do postarzania pigmentu w celu sprawdzenia jakości barwnika do produkcji pigmentów. To z kolei oznacza, że zakwestionowano w ogóle celowość ujęcia tego wydatku w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] z 15 listopada 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]".

Sąd zwraca zatem uwagę, że w świetle analizy dotychczasowych ustaleń organów, trudno ustalić, co ostatecznie legło u podstaw określenia Spółce obowiązku zwrotu całości wydatku na zakup lasera, a mianowicie, czy w ogóle nie mieści się on w kategorii wydatku kwalifikowanego do dofinansowania w ramach projektu "[...]", czy mieści się on wprawdzie w tym projekcie, lecz zakupione urządzenie jest wykorzystywane w innym celu, niż cel dofinansowania (prowadzenie prac badawczych), czy też strona nie udokumentowała faktu wykorzystywania go w ramach kontroli jakości produkowanych pigmentów.

W tym też zakresie w ponownym postępowaniu organ będzie obowiązany do ponownej oceny zebranego w sprawie materiału, po jego ,w miarę potrzeby, uzupełnieniu o dokumentację dotyczącą wskazywanej przez stronę kontroli jakości, a następnie odniesienia się do kwalifikowalności lub niekwalifikowalności spornego wydatku.

Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że kontrola jakości w produkcji kosmetyków opiera się na regularnej weryfikacji na wszystkich płaszczyznach cyklu życia produktu. Aby osiągnąć odpowiednią jakość produktu producent powinien pobierać próbki i prowadzić testy porównawcze na każdym etapie produkcji. Kontroli podlegają składniki, materiały użyte do produkcji a następnie półprodukt oraz produkt końcowy.

` Niewątpliwie zaś produkowane przez Spółkę barwniki do makijażu permanentnego, stosowane na ludzkiej skórze o indywidualnych cechach, wymagaja stosowania określonej procedury kontroli ich jakości, która nie może sprowadzać się tylko do wskazywanego przez prokurenta Spółki badania trwałości produktu na własnej skórze. Dlatego też potwierdzenia badania jakości, prowadzonego z wykorzystaniem zakupionego Lasera [...], zarówno barwników użytych do produkcji pigmentu jak i końcowego wyrobu nie mogą stanowić przedstawione na etapie postępowania sądowego kserokopie dotyczące destrukcyjnego działania słońca na trwałość barw.

Sąd nie podzielił natomiast dalej idących zarzutów skargi dotyczących prawidłowości stanowiska organów obu instancji co do stwierdzanych przez nie nieprawidłowości w stosunku do pozostałych przedmiotów zamówień objętych dofinansowaniem, przyznanym na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 15 listopada 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]".

Organy zasadnie bowiem stwierdziły, że ramach skontrolowanych przez IA zapytań ofertowych [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i potwierdzonych przez IP, doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem określonych przepisów Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r. podrozdziałów 6.2 oraz 6.5 sekcji 6.5.2 pkt 5, 9 i 22, oraz Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. podrozdziału 6.2 oraz 6.5 pkt 2.

Przystępując do oceny głównych zarzutów skargi w pierwszej kolejności niezbędnym jest odniesienie się do podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji.

Wyjaśnić zatem należy, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i z przepisów prawa krajowego.

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy z dnia 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 - dalej jako: ustawa wdrożeniowa) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ufp. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ufp środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ufp).

Według art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ufp, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (por.m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, LEX nr 2434297 i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, LEX nr 1769714).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ufp), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Sąd orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ufp, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zatem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, może wynikać również z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Z wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik do Umowy o dofinansowanie wynika, iż w ramach projektu Beneficjent zobowiązał się do zakupu urządzeń/sprzętu zgodnie z Zestawieniem zakupywanego sprzętu oraz wartości niematerialnych i prawnych stanowiącym załącznik nr 5 do wniosku o dofinansowanie (zwanym dalej: Załącznikiem nr 5), stanowiącym integralną cześć Umowy o dofinansowanie.

Z kolei zapisy § 20 Umowy o dofinansowanie jednoznacznie wskazują, iż Beneficjent był zobowiązany do dokonywania zamówień zgodnie z ustawą Pzp, zasadą konkurencyjności lub rozeznania rynku na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (...). Aczkolwiek w niniejszym przypadku Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania samej ustawy Pzp, to jednakże sytuacji, gdy zamawiający określa własny katalog kryteriów oceny ofert, to kryteria te nie mogą być dowolne i uznaniowe i nie mogą dawać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia, tak by zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Całkowicie swobodna interpretacja oceny jednego z kryterium oceny ofert, bez określenia, w jaki sposób ocena ta będzie dokonywana, jakie cechy oferty stanowią przedmiot zainteresowania Zamawiającego w ramach danego kryterium, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Należy podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, powoduje nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W niniejszej sprawie organy trafnie uznały, że do takiego przypadku doszło. Trudno byłoby przyjąć odmienną argumentację, sprowadzającą się de facto do uznania, że nawet wówczas, gdy naruszono zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale doszło do wykonania określonych zadań Projektu, to takie działanie nie wyrządza szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

. Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających od postanowień pierwotnego zamówienia. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jednakże jedynie w sytuacji, gdy zamiana taka nie narusza zasady równego traktowania (por. M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX).

Przenosząc te ogóle uwagi na grunt niniejszej sprawy Sąd w pełni podziela argumentację organu odwoławczego, że w sytuacji, gdy sama Spółka zastrzegła jako wymóg formalny ofert, że oferta musi być podpisana przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z KRS z podpis powinien zostać sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację (pieczątka imienna lub podpis czytelny), to przy ocenie ofert Spółka winna uwzględniać fakt spełnienia bądź nie spełnienia tego wymogu przez oferenta. Nadto w treści ogłoszenia, jaki i w treści zapytania ofertowego w punkcie OCENA OFERTY Beneficjent wskazał, iż oferty będą oceniane dwuetapowo, tj. w pierwszym etapie weryfikowana będzie ocena pod kątem formalnym (kompletność, zgodność z wymaganiami technicznymi oraz poprawność złożenia), natomiast w drugim etapie, ofert poprawne formalnie będą podlegały ocenie punktowej, pod kątem zakresu spełnienia kryteriów oceniających.

Wprawdzie Zamawiający w zapytaniu ofertowym określa własny katalog kryteriów oceny ofert, jednakże w sytuacji gdy sam zawarł w odniesieniu do składnych ofert określony wymóg formalny, to nie jest uprawniony od jednostronnego odstąpienia od weryfikacji, czy dana oferta jest prawidłowa pod względem formalnym.

Z tego tez względu Sąd podzielił szczegółową argumentację organu, że nieodrzucenie wadliwych formalnie ofert stanowiło naruszenie zapisów podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, ppkt 9) Wytycznych.

Zasadnie w zaskarżonej decyzji uznano także za nieprawidłowość brak w zapytaniu ofertowym jaki i formularzu ofertowym w opisie przedmiotu zamówienia oraz w kryteriach oceny ofert wskazania, jakie cechy i parametry techniczne ma posiadać urządzenie, które Zamawiający zamierzał nabyć.

Wbrew zarzutowi skargi, że to nie organ decyduje jak powinien wyglądać opis przedmiotu zamówienia, a wskazanie organu, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert jest gołosłowne i pozbawione logiki - prawidłowość stanowiska organu obrazuje zwłaszcza sytuacja, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie wobec nieprawidłowości dotyczącej zakupu autoklawu (pozycja nr [...] Wniosku o płatność, faktura nr [...] z 24 stycznia 2019 r.):

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku o dofinansowanie [pozycja nr [...]], Beneficjent zaplanował zakup urządzenia: Autoklaw o parametrach: Klasa B, pojemność min. 3 I, CE medyczne. Oferty zostały złożone przez 4 podmioty które zaproponowały urządzenia o zróżnicowanych parametrach dotyczących objętości/pojemności komory. I tak firma PPUH Z.: zaoferowała autoklaw o objętości komory procesowej 2,7 I (3.215,00 zł), M. Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności użytkowej komory 21 I (17.037,04 zł), M.1 Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności użytkowej komory 18 I. (15.400,00 zł) i S.2 Sp. z o.o.: autoklaw o pojemności komory 18 I (17.300,00 zł). Z uwagi na brak podania przez zamawiającego niezbędnych danych autoklawu różnica parametrów technicznych oferowanych urządzeń, z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, miała zdecydowany wpływ na zaproponowaną cenę, a tym samym na wybór najkorzystniejszej oferty. Ponieważ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i niewyczerpujący, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły nieporównywalne oferty, których w żaden sposób nie da się porównać ze sobą ze względu na to, że pojemność urządzenia w złożonych ofertach kształtuje się od 2,7 I do 21 I, waga urządzenia od 15 kg do 58 kg oraz wymiary zewnętrzne urządzenia i wymiary komory są zupełnie różne, w związku z czym ceny złożonych ofert kształtują się od 3.215,00 zł, aż do 17.300,00 zł (z czego trzy niewybrane oferty zostały złożone na podobne pojemności i w zbliżonych cenach). Złożone oferty dotyczą nieporównywalnych urządzeń (różnice parametrów), co zdecydowanie miało wpływ na zaproponowaną cenę, w wyniku czego doszło do złożenia nieporównywalnych ofert.

Niewątpliwie także brak jednoznacznego określenia zasad przyznawania punktów i dokonywania oceny ofert, w ramach kryterium "parametry techniczne" narusza zapisy podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, pkt 5) i 9) Wytycznych.

Słusznie przy tym organ zauważył, że to obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowań w sposób, który zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zgodność z zasadami i procedurami zawartymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Jednocześnie organ odwoławczy prawidłowo w odniesieniu do przyjętych w decyzji wysokości procentowej poszczególnych korekt odwołał się do Rozporządzenia o korektach wersja od 22 maja 2018 r., Załącznik - Stawki procentowe, przyjmując - w sytuacji gdy doszło do identyfikacji naruszeń o różnej wartości - zgodnie z zapisami § 9 ust. 1 Rozporządzenia o korektach, jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Natomiast w przypadku gdy doszło do nabycia w ramach środków pochodzących z dofinansowania urządzeń nie objętych zakresem Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...] - wnioskiem o dofinansowanie z 27 września 2017 r., stanowiącym załącznik do Umowy o dofinansowanie - zasadnie uznano te wydatki za niekwalifikowane, a tym samym podlegające w całości zwrotowi.

Za stwierdzeniem niekwalifikowalności tych wydatków przemawia sam fakt, że zostały one poczynione na zakup urządzeń nie objętych wnioskiem o dofinansowanie, a nie ich nieprzydatnością dla samego Beneficjenta w produkcji pigmentów do makijażu permanentnego oraz dyszy do podawania pigmentu. Dlatego też argumentacja Spółki co do przydatności tych urządzeń i ich związania z procesem produkcyjnym, pozostaje bez znaczenia dla oceny kwalifikowalności tych wydatków. Skoro kwestionowany wydatek nie był ujęty w wykazie urządzeń objętych dofinansowaniem, to Strona nie może sama decydować o zmianie przeznaczenia otrzymanych środków i swobodnego nimi dysponowania na zakup - nawet potrzebnych - ale innych urządzeń.

Z tych też względów Sąd podzielił argumentację organów obu instancji, że Beneficjent dokonując zakupu urządzeń nie objętych umową o dofinansowanie naruszył jej zapisy § 4 ust. 1 pkt 6 " Beneficjent odpowiada za realizację Projektu na podstawie Wniosku, w tym za: (...), zapewnienie stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (...);oraz § 20 ust. 1 " Beneficjent (...) udziela/ją zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 16" .

Wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: (...), d) został uwzględniony w budżecie projektu (...), e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, f) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu, g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, (...).

Należy w tym miejscu zauważyć, że z uwagi na jednorodny charakter zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 3/2024 z 29 stycznia 2024 r., w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie 87.141,63 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 15 listopada 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]", pomimo niepodzielenia zarzutów skargi w odniesieniu do pozostałych stwierdzonych przez organ naruszeń prawa, Sąd z uwagi na stwierdzenie, że uznanie zakupu Lasera [...] za wydatek niekwalifikowany nastąpiło z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego - zobligowany był do uchylenia w całości decyzji organu odwoławczego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.

Jednocześnie w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania Sąd, mając na uwadze, że jedynie w części skarga zasługiwała na uwzględnienie, na podstawie art. 206 ppsa dokonał ich miarkowania, w wysokości 50% kosztów należnych.