Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 360/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 7 , art. 77 , art. 107 par 3 , art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.
Teza: Udzielenie przez organ odwoławczy w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. całkowicie błędnych wskazówek wytyczających  ramy  rozstrzygnięcia  sprawy  administracyjnej  przez  organ  l  instancji,   które naruszają   przepisy   prawa   materialnego,   powoduje   konieczność   uchylenia   takiej   decyzji   przez   sąd administracyjny na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p. p. s. a.

TEZY

Udzielenie przez organ odwoławczy w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. całkowicie błędnych wskazówek wytyczających  ramy  rozstrzygnięcia  sprawy  administracyjnej  przez  organ  l  instancji,   które naruszają   przepisy   prawa   materialnego,   powoduje   konieczność   uchylenia   takiej   decyzji   przez   sąd administracyjny na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p. p. s. a.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Ewa Rynczak Protokolant: Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi I.O. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 grudnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. , na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca Prawo budowlane (tekst jednolity z 2006 r. - Dz. U. Nr 156, póz. 1118 z późn. zm.) nałożył na inwestora I.O. obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dla budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego wykonanego na działce nr ewid. 1 obr. [...] położonej w Z. w rejonie ul. [...] uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w terminie do 31 maja 2011 r. W uzasadnieniu organ l instancji podał, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę (decyzja Burmistrza Gminy T. z dnia [...] lutego 1992 r. znak: [...] i z dnia [...] kwietnia 1993 r. znak: [...]). Ustalono również, iż po 1 stycznia 1995 roku inwestor wykonywał roboty budowlane związane z dokończeniem przedmiotowej inwestycji.

Organ wskazał, że w sytuacji, gdy inwestycja została już zrealizowana w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, zastosowanie ma przepis art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. W takim przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 51 nie poprzedza postanowienie wstrzymujące roboty budowlane. Projekt zamienny, którego obowiązek przedłożenia wynika z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane winien obejmować zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, a także, w razie konieczności, roboty doprowadzające inwestycję do stanu zgodnego z prawem.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł I.O. , zarzucając: naruszenie przepisów prawa budowlanego oraz zasad postępowania określonych w kodeksie postępowania administracyjnego, skierowanie decyzji do niewłaściwej strony, nieuwzględnianie przy wydaniu zaskarżonej decyzji projektów powykonawczych sankcjonujących zmiany w inwestycji i jej odstępstwa od projektu pierwotnego. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie w stosunku. do niego postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu podniósł, że budynek składa się z 36 wyodrębnionych lokali mieszkalnych i 4 lokali handlowo-usługowych, którymi od 2001 r. zarządza wspólnota mieszkaniowa. Odwołujący się jest członkiem wspólnoty, natomiast nie jest ani członkiem zarządu, ani administratorem budynku. Z chwilą powstania wspólnoty wszelka dokumentacja, w tym także projekty powykonawcze dotyczące zmian i odstępstw w stosunku do projektu pierwotnego, zostały przekazane zarządowi wspólnoty.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ l instancji.

W uzasadnieniu organ opisał przebieg postępowania w sprawie. Wskazał, że przed organami budowlanymi toczyło się postępowanie w sprawie robót budowlanych prowadzonych na działce nr 1 obr. [...], położonej w rejonie ulicy [...]. Inwestor wykonywał roboty budowlane w oparciu o decyzję Burmistrza Gminy T. z dnia [...] lutego 1992 r. , znak: [...], zmienioną decyzją Burmistrza Gminy T. z dnia [...] kwietnia 1993 r., znak: [...] .

W trakcie przeprowadzonych kontroli ustalono, iż inwestor odstąpił od warunków pozwolenia na budowę poprzez nadbudowę dwóch kondygnacji. Organ odwoławczy wskazał, że wydane przez organ l instancji rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe. Wskazał, że skoro decyzja o pozwoleniu na budowę została uchylona ostateczną decyzją Burmistrza Gminy T. z dnia [...] listopada 1994 r., (decyzja o utracie ważności pozwolenia na budowę), to brak jest możliwości orzekania o obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Nakaz sporządzenia projektu budowlanego zamiennego może zostać orzeczony tylko wtedy, gdy w obiegu prawnym pozostaje decyzja zatwierdzająca projekt budowlany, w oparciu o który prowadzono roboty budowlane.

Wykonanie robót budowlanych, w oparciu o pozwolenie na budowę, które następnie zostało uchylone, stanowi, inny rodzaj samowolnie wykonanych robót budowlanych, podlegających procedurze postępowania naprawczego, określonej w art. 50-51 ustawy prawo budowlane. Organ l instancji ponownie prowadząc sprawę winien zatem rozważyć, jakie dowody należy zebrać, aby móc dokonać kompleksowej

oceny wykonanych robót budowlanych pod kątem ich zgodności z przepisami prawa, w tym przede wszystkim przepisami technicznymi i przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Następnie, w zależności od dokonanych ustaleń, powinien nałożyć na właściwego adresata decyzji obowiązki, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 2 ustawy. Organ l instancji powinien również mieć na uwadze fakt, że część obiektu została już objęta ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie (decyzja z dnia [...] maja 1998 r.).

Nadto organ odwoławczy wskazał na wątpliwości w zakresie ustalenia stron postępowania, nakazując organowi l instancji rozważenie, czy członkom wspólnoty mieszkaniowej nie przysługuje odrębny od samej wspólnoty, status strony niniejszego postępowania.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu WINB w K. wskazał, że o zakończeniu procesu inwestycyjnego świadczy uzyskanie przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, bądź złożenie przez niego zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych właściwemu organowi i nie wniesienie przez ten organ sprzeciwu. W niniejszej sprawie taka okoliczność nie wystąpiła. Fakt, że obiekt budowlany jest faktycznie użytkowany, a inwestor nie posiada prawa do dysponowania całą nieruchomością na cele budowlane, nie zwalnia go z ciążących na nim obowiązków. Organ odwoławczy nakazał organowi l instancji rozważyć na kogo winien zostać nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 51 ust. 1 bądź 2 ustawy prawo budowlane (w przypadku, gdy nałożenie takiego obowiązku znajdzie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym) w sytuacji, gdy inwestor nie legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jednocześnie wskazał, że ponieważ budowa nie została zakończona pod względem prawnym, nie można wykluczyć faktu, że zobowiązanym do wykonania ustalonych obowiązków, będzie inwestor. Wreszcie organ wskazał, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, przekraczałoby zakres określony art. 136 kpa, stąd konieczne jest uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniósł I.O. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucił, że narusza ona art. 6, art. 16 § 1 i art. 107 § 3 kpa poprzez zawarcie w uzasadnieniu

zaskarżonej decyzji takich wytycznych, które wykraczają poza ramy odwołania strony i zakres przedmiotowy postępowania administracyjnego określony decyzją organu l instancji. Podkreślił, że organ odwoławczy winien był rozstrzygnąć kwestię określenia osoby zobowiązanej do przedstawienia projektu zamiennego i ustalić komu w sprawie przysługuje status strony. Tymczasem orzekł w zakresie, który był już przedmiotem ostatecznych decyzji administracyjnych oraz rozstrzygnięć sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, póz. 1269 z późn.zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności

4

administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd administracyjny uchyla zaskarżoną decyzję administracyjną w całości albo w części wówczas, gdy decyzja uchybia przepisom prawa materialnego, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, gdy jest dotknięta wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego, jak również wtedy, gdy narusza przepisy postępowania, jeżeli mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie zaś z treścią art. 133 § 1 ustawy, sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, co oznacza, że podstawą orzekania jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego prowadzonego przez nie postępowania.

Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą

prawną. Pojęcie "sprawa administracyjna" obejmuje wszelkie te postępowania i wydane bądź zapadłe w nich rozstrzygnięcia (także akty i czynności) administracyjne, bez względu na to, czy były one zaskarżalne w toku instancji, które poprzedzając zaskarżone akty i czynności, warunkowały dokonaną w nim konkretyzację stosunku prawnego podlegającego rozstrzygnięciu. Granice sprawy wyznacza istota stosunku administracyjnoprawnego podlegającego załatwieniu danym, skarżonym, rozstrzygnięciem (aktem lub czynnością) administracyjnoprawnym. Niezwiązanie zaś Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego granicami skargi oznacza, że granice zaskarżenia nie pokrywają się z granicami rozpoznania sprawy przez ten sąd. Te ostatnie będą zawsze szersze od zakresu zaskarżenia. Sformułowanie art. 134 § 1 p.p.s.a. oznacza, iż sąd jest nie tylko uprawniony do wykroczenia poza granice zaskarżenia, lecz ma taki obowiązek. Granice rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyznaczone zostają przez granice sprawy administracyjnej, (por. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2005r, sygn. II FSK 44/05, LEX nr 187731). Sąd zatem rozpoznając sprawę winien mieć na względzie nie tylko zaskarżony w danej sprawie akt administracyjny lecz sprawę wyznaczoną stosunkiem administracyjnoprawnym podlegającym załatwieniu danym, skarżonym, rozstrzygnięciem.

Kontrolując zaskarżoną decyzję według wskazanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że narusza ona prawo, lecz nie z powodów wskazanych w skardze.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że w stanie prawnym, istniejącym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, po przeprowadzeniu wielu postępowań administracyjnych opisanych w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, w obrocie prawnym pozostaje:

- decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...].10.2002 r. (k. [...]) stwierdzająca nieważność decyzji Burmistrza Gminy T. z [...] listopada 1994 r. w przedmiocie nakazania rozbiórki II i III piętra budynku na działce nr ewid. 1 obr. [...] położonej w Z. rejonie ul. [...]

- decyzja z dnia [...]. 03. 1998 r. zezwalająca na czasowe wykorzystanie części mieszkalnej obejmującej II, III piętro, poddasze mieszkalne i strych nieużytkowy przedmiotowego budynku -do dnia 30.12.1999 r.,

- decyzja z dnia [...] 05. 1998 r. udzielająca pozwolenia na użytkowanie lokalu na parterze tego budynku oraz

- decyzja z dnia [...].11.1994 r., którą orzeczono o utracie ważności decyzji: pozwolenia na budowę z dnia [...].02.1992 r. oraz decyzji z dnia [...].04.1993 r. (o zmianie funkcji l piętra budynku z usługowej na mieszkalną).

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji wskazać należy, że wydana ona została na podstawie art. 138 § 2 kpa. Stosownie do treści tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Przede wszystkim uznać należy, że organ odwoławczy w ogóle nie ustalił stanu faktycznego sprawy (z naruszeniem art.7 i art.77 kpa), w szczególności nie dokonał właściwej kwalifikacji robót wykonanych przez inwestora. Wyrażenie przez organ odwoławczy poglądu, że wykonanie robót budowlanych w oparciu o pozwolenie na budowę, które następnie zostało uchylone, stanowi przypadek inny, niż określony w art.48 prawa budowlanego z 1994 r. jest nieadekwatne do rozstrzyganej przez organ sprawy. Pogląd ten został bowiem wyrażony bez przeprowadzenia oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Wskazać bowiem należy, że z akt sprawy wynika, że inwestor uzyskał pozwolenie na budowę budynku handlowo-usługowego o dwóch kondygnacjach nadziemnych (parter i l piętro oraz poddasze nieużytkowe), a poza zakresem udzielonego pozwolenia budynek został nadbudowany o dwie kondygnacje. Nadto, organ II instancji nie dostrzegając, że postępowanie w sprawie samowoli budowlanej wszczęte zostało przed dniem 1.01.1995 r., w ogóle nie rozważył, czy w sprawie występują przesłanki określone przepisem art. 103 ust.2 tej ustawy. Zgodnie bowiem z art. 103 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zasadą jest, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a nie zakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy tej ustawy. Zgodnie jednak z ust.2. tego przepisu, określającym wyjątek od tej zasady, przepisu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. (o bezwzględnym nakazie rozbiórki) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli

ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Treść tego przepisu wskazuje, że generalnie może on znaleźć zastosowanie, jeżeli samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 tej ustawy dopuszczono się przed dniem 1 stycznia 1995 r. Dodatkowym zaś warunkiem jest albo zakończenie budowy obiektu przed dniem 1 stycznia 1995 r. albo wszczęcie postępowania w stosunku do takiego obiektu przed dniem 1 stycznia 1995 r. (por. wyrok NSA z dnia 25.10.2005 r., sygn. II OSK 1258/05). Na marginesie wskazać jedynie należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym powszechny jest pogląd, że zakończenie budowy obiektu budowlanego w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane polega na doprowadzeniu budowy już do stanu, w którym - chociażby nawet częściowo - jest możliwe przystąpienie do użytkowania takiego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Uznaniu budowy za zakończoną nie powinien przeszkadzać częściowy brak wykonania robót wykończeniowych, wyposażeniowych lub innych o podobnym charakterze, które mogą być wykonywane w użytkowanym obiekcie nawet po dniu 1 stycznia 1995 r. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie z dnia 21 sierpnia 1997 r. sygn. akt II SA/Kr 998/96 (publ. LexPolonica nr 344875, Monitor Prawniczy - Zestawienie Tez 2000/5 str. 326).

Analiza przedłożonych akt administracyjnych, a w szczególności decyzji z dnia [...].12.1993 r. w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych (k.[...]) oraz decyzji z dnia [...].11.1994 r. nakazującej rozbiórkę II i III piętra budynku, wydanej na podstawie art.37 ust.1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. ([...]) wskazuje, że organ nadzoru budowlanego przed dniem 1.01.1995 r. wszczął postępowanie w sprawie samowoli budowlanej, polegającej na wybudowaniu przez inwestora, poza zakresem udzielonego pozwolenia na budowę, dodatkowych dwóch kondygnacji w przedmiotowym budynku. Na marginesie zaznaczyć należy, że okoliczność złożenia przez inwestora w dniu 14.02.1995 r. wniosku o pozwolenie na użytkowanie obiektu w związku z wydaniem w dniu 30.12.1994 r. decyzji o odroczeniu rozbiórki nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia dyspozycji art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., ponieważ w przepisie tym znaczenie ma nie moment zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lecz faktyczna okoliczność jego powstania.

Tak więc rzeczą organu było dokonanie oceny, czy ustalony w postępowaniu fakt wybudowania części obiektu budowlanego (dwóch kondygnacji) bez pozwolenia na budowę, wyczerpuje pojęcie samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 ustawy

Prawo budowlane z 1994 r. Pozytywne ustalenie tej okoliczności wskazywać będzie na konieczność prowadzenia postępowania w trybie przepisów prawa budowlanego z 1974 r.

Nadto pogląd organu, że brak jest możliwości orzekania o obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego z powodu niepozostawania w obrocie prawnym decyzji zatwierdzającej projekt budowlany nie ma oparcia w materiale dowodowym sprawy. Zauważyć w związku z tym pozostaje, że decyzją Burmistrza Gminy T. z dnia [...].11.1994 r., wydaną na podstawie art.32 ust.2 prawa budowanego z 1974 r. (k.[...] orzeczono o utracie ważności decyzji: pozwolenia na budowę z dnia 25.02.1992 r. oraz decyzji z dnia [...].04.1993 r. (o zmianie funkcji l piętra budynku z usługowej na mieszkalną). Ponieważ w przedłożonych aktach administracyjnych brak jest decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].02.1992 r. oraz decyzji zmieniającej to pozwolenie z dnia [...] 04.1993 r., nie wiadomo w istocie, czy decyzje te zatwierdzały projekty budowlane, a zatem nie jest możliwe ustalenie, czy decyzją Burmistrza Gminy T. z dnia [...].11.1994 r. wyeliminowano z obrotu prawnego również decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Wskazać również należy, że w myśl art.21 ust.3 prawa budowlanego z 1974 r. decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego nie musiała być wydana łącznie z decyzją o pozwoleniu na budowę. Nadto, zgodnie z przepisem art.32 ust. 2 prawa budowlanego z 1974 r. "Właściwy terenowy organ administracji państwowej może orzec o utracie ważności pozwolenia na budowę w wypadku samowolnego odstąpienia od istotnych warunków pozwolenia oraz w zależności od rodzaju i zakresu dokonanej samowoli - wydać decyzję na podstawie art. 37 lub 40". Przepis ten przewidywał zatem jedynie możliwość orzeczenia o utracie ważności pozwolenia na budowę a nie o utracie ważności decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.

Wreszcie, przyczyną wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa nie mogą być "wątpliwości organu" co do ustalenia przez organ l instancji kręgu stron postępowania.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, "legalność robót budowlanych wykonanych w związku z budową budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego zrealizowanego na działce ew. 1 obr [...]" nie była przedmiotem ostatecznych decyzji administracyjnych i nie została przesądzona w wyrokach sądów administracyjnych.

W szczególności, ocena Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zawarta w uzasadnieniu decyzji z dnia [...].10.2002 r.

stwierdzającej nieważność decyzji rozbiórkowej z dnia [...].11.1994 r., że "organ orzekający powinien był rozważyć raczej zastosowanie art.40 Prawa budowlanego z 1974 r." nie jest wiążąca ani dla organów rozstrzygających sprawę samowoli budowlanej, ani tym bardziej dla sądu administracyjnego kontrolującego legalność decyzji wydanych w tej sprawie. Dla porządku podać jedynie należy, że powodem stwierdzenia nieważności decyzji rozbiórkowej było ustalenie organu, że nie ziściła się przesłanka określona w art.37 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. "obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę". Przesłanka ta zaistniałaby, zdaniem organu, wówczas, gdyby przedmiotowy obiekt stracił charakter budynku mieszkalnego wielorodzinnego, którego usytuowanie na tym terenie dopuszczał obowiązujący (wówczas) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Na marginesie zauważyć należy, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...].11.1994 r. znalazło się ustalenie, że plan miejscowy, wówczas obowiązujący na tym terenie przewidywał realizację obiektów o wysokości do 1,5 kondygnacji. Drugim powodem stwierdzenia nieważności decyzji rozbiórkowej było stwierdzenie przez organ, że jest ona trwale niewykonalna, gdyż orzekała o rozbiórce II i III pietra budynku w sytuacji, gdy już w dacie wydania decyzji rozbiórkowej wybudowano kondygnacje nad III piętrem budynku. Wypowiadanie się przez organ orzekający w postępowaniu nieważnościowym o sposobie rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu zwykłym było nieuprawnione. Rzeczą tego organu było bowiem tylko dokonanie oceny kwestionowanej decyzji rozbiórkowej w zakresie spełnienia się przesłanek z art.156 § 1 kpa, a nie wypowiadanie się jak powinna być rozstrzygnięta sprawa samowoli budowlanej.

Wiążącej oceny prawnej nie zawiera również wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lipca 2005 r. sygn. VII SA/Wa 780/04, stwierdzający nieważność decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2004 r. znak [...], którą uchylono decyzję WINB w K. z dnia [...]10.2002 r. w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji rozbiórkowej z dnia [...].11.1994 r., gdyż przedmiotem oceny sądu była jedynie okoliczność rozpatrzenia przez GINB odwołania od decyzji ostatecznej, co stanowiło o wydaniu jej z rażącym naruszeniem prawa.

To samo odnieść należy do postanowienia WSA w Warszawie z dnia 25 września 2007 r. sygn. VII Sa/Wa 1146/07, którym z uwagi na cofnięcie skargi, umorzono postępowanie sądowe w sprawie ze skargi U. i J.G. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2007 r. znak: [...], którą organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...].03.2007 r. o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji WINB w K. z dnia [...].10.2002 r. , którą stwierdzono nieważność decyzji rozbiórkowej z dnia [...].11.1994 r.

Żadnej wiążącej oceny prawnej co do kierunków rozstrzygnięcia sprawy samowoli budowlanej nie zawiera również wyrok NSA z dnia 23 października 2000 r. sygn. IV SA 229/99, którym uchylono zaskarżoną decyzję GINB z dnia [...].12.1998 r. oraz decyzję Wojewody N. z dnia [...].06.1998 r. Decyzją z dnia [...].12.1998 r. GINB uchylił decyzję Wojewody N. z dnia [...].06.1998 r., którą umorzono postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...].03.1998 r. udzielającej pozwolenia na czasowe wykorzystanie do dnia 30 grudnia 1999 r. części mieszkalnej obejmującej II i III piętro przedmiotowego budynku. Po pierwsze, z uzasadnieniu tego wyroku wynika, że w dniu wyrokowania funkcjonowała w obrocie prawnym decyzja rozbiórkowa z dnia [...].11.1994 r., a po drugie, Sąd wyraził pogląd, że "całość postępowania dotyczy decyzji, która utraciła swe znaczenie prawne w dniu 30 grudnia 1999 r. i jest to decyzja, której skutki prawne nie przekraczają daty w niej określonej, a odnoszą się tylko do terminu wykonania decyzji o nakazie rozbiórki części opisanego obiektu".

Reasumując, uznać należy, że w sprawie przedmiotowej samowoli budowlanej nie została wyrażona żadna ocena prawna, którą sąd rozpoznający niniejszą skargę byłby związany.

Konsekwencją dokonania przez organ odwoławczy oceny, że dla ustalonego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy należy zastosować inną podstawę prawną niż przyjęta w zaskarżonej decyzji organu l instancji powinno być uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz z udzieleniem wskazówek co do konieczności uwzględnienia przez ten organ określonych przepisów prawa. W ten tylko sposób zostałaby zachowana istota administracyjnego toku instancji, która polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, a nie tylko na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w stosunku do zaskarżonego orzeczenia.

W związku z powyższym zaznaczenia wymaga, że sformułowany w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych wydawanych w trybie określonym w art. 138 § 2 kpa (por. wyrok NSA z dnia 26.06.2008 r., sygn. II GSK 175/08, LEX nr 522503). W glosie do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r. (sygn. II SA/Wr 854/96, OSP 1998, z. 6, póz. 108) J. Zimmermann podniósł m.in., że "decyzja pierwszej instancji nie jest ostateczna, nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały i w zasadzie nie może być ona wykonywana. Uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być zatem 'niekorzyścią' dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego się". W konkluzji J. Zimmermann dochodzi do wniosku, że decyzja kasacyjna nie może spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony; może spowodować jedynie przedłużenie postępowania administracyjnego.

Kolejne uwagi poświęcić należy rozstrzygnięciu problemu, czy sąd administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. władny jest uchylić zaskarżoną decyzję kasacyjną w sytuacji, gdy samo rozstrzygnięcie odpowiada prawu, ale uzasadnienie decyzji narusza przepis art. 107 § 3 kpa i wskazuje kierunek rozstrzygnięcia naruszający prawo materialne.

Pomocnym będzie tu przytoczenie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 11.07.2007 r.( sygn. II GSK 90/07, LEX nr 368189), w którym wskazano, że jedną z zasad postępowania, którymi należy się kierować załatwiając sprawy obywateli jest zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Z zasady tej wynikają konkretne dyrektywy wiążące organy w toku podejmowanych przez nie czynności procesowych. Sąd podkreślił, że szeroki zakres, który obejmuje zasada pogłębiania zaufania obywatela do organów administracji publicznej, powoduje, iż stanowi ona swoistą klamrę spinającą całość ogólnych zasad postępowania administracyjnego. Jednym z elementów składających się na tę "klamrę" jest obowiązek (wyrażony wprost w art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a.) należytego uzasadnienia przez organy administracji wydawanych decyzji. "Sąd administracyjny - w ramach sprawowanego nadzoru nad legalnością podjętych w konkretnej sprawie działań - nawet w sytuacji, w której mógłby uznać merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, zawarte w zaskarżonej decyzji administracyjnej, za prawidłowe, powinien decyzję tę uchylić, gdy stwierdzi, iż podane stronie jako uzasadnienie rozstrzygnięcia argumenty nie korespondują ze

stanem faktycznym sprawy, a postępowanie było prowadzone przez organy w sposób, który nie mógł wzbudzić zaufania obywatela do organu".

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 ust.1 lit.c) p.p.s.a. inne, niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, naruszenie przepisów postępowania (a więc m.in. naruszenie art. 107 § 3 kpa), wtedy stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia zatem wymaga, że decyzja administracyjna jako przejaw woli organu administracji stanowi całość, w której poszczególne jej części, a w szczególności podstawa prawna, przesłanki faktyczne, samo rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie rozstrzygnięcia są nierozerwalnie ze sobą związane i powinny być oceniane łącznie. Wszelkie nieprawidłowości w sferze określonego elementu mogą oznaczać wadliwość całej decyzji, w zależności od okoliczności danej sprawy.

Dlatego też uznać należy, że udzielenie przez organ odwoławczy w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa całkowicie błędnych wskazówek wytyczających ramy rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ l instancji, które naruszają przepisy prawa materialnego, powoduje konieczność uchylenia takiej decyzji przez sad administracyjny na podstawie art. 145 § 1 ust.1 lit.c) p.p.s.a.

Z kolei w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji przez sąd administracyjny jest również naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. W odniesieniu do tej przesłanki ustawodawca nie wiąże jej zaistnienia z wpływem na treść decyzji. Uznać zatem należy, że zaskarżona decyzja winna być uchylona również na tej podstawie. Jeżeli bowiem w toku prowadzonego postępowania administracyjnego o samowolne wybudowanie dodatkowych kondygnacji budynku, właściciel nieruchomości, który wcześniej był inwestorem, zbywa swoją nieruchomość w drodze czynności cywilnoprawnej, to nowi właściciele wchodząc w prawa i obowiązki dotychczasowego powinni być podmiotami, do których kierowane winny być wszelkie rozstrzygnięcia organów administracji, gdyż potencjalnie mogą być adresatami decyzji orzekającej nakaz rozbiórki, względnie obowiązek wykonania określonych czynności doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z prawem. Ponieważ decyzja taka dotykać będzie bezpośrednio ich interesu prawnego, winni oni być stronami postępowania (por. wyrok. N SA z dnia 26.09.2009 r., sygn. II OSK 1678/08, wyrok NSA z dnia 6.03.2008 r, sygn. II OSK 158/07, wyrok NSA z dnia 27.03.2007 r., sygn. II OSK 522/06, wyrok WSA w Krakowie z dnia 16.06.2008 r., sygn. II SA/ Kr 388/08,

wyrok WSA w Gdańsku z dnia 27.05.2010 r., sygn. II SA/Gd 640/09 - Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA). W aktach sprawy znajduje się wykaz właścicieli poszczególnych lokali, nie było więc przeszkód, by wzięli oni udział w postępowaniu przed organem II instancji.

Z przyczyn wskazanych wyżej z naruszeniem prawa wydana została również decyzja organu l instancji. Organ nie rozważył znaczenia prawnego faktu, że postępowanie w sprawie samowoli budowlanej wszczęte zostało przed dniem 1 stycznia 1995 r., w ogóle nie wyjaśnił dlaczego uznał, że zastosowanie mają przepisy prawa budowlanego z 1974 r., nie rozpatrzył całego zgromadzonego materiału dowodowego i nie dokonał kwalifikacji wykonanych samowolnie robót. Jedynie w sentencji decyzji opisał sprawę jako dotyczącą "budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego wykonanego przy ul. [...] w Z. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach". Sformułowanie to wiernie odpowiada przesłance wymienionej w przepisie art.50 ust. 1 pkt 4) prawa budowlanego z 1994 r., ale nie świadczy jeszcze o przedmiocie sprawy administracyjnej. W aktach administracyjnych przedmiotowego postępowania brak jest informacji o jego wszczęciu, niemniej już z decyzji z dnia [...].12.199J3 r. (k. podwójnie oznaczona [...]) wynika, że prowadzone było postępowanie w sprawie samowoli budowlanej polegającej na realizacji budynku niezgodnie z decyzjami pozwoleniu na budowę. Samowola polegała na wybudowaniu dodatkowych 2 kondygnacji (pięter) budynku. W decyzji tej (kasacyjnej) wskazano, że postępowanie administracyjne w sprawach samowoli budowlanej winno być przeprowadzone na podstawie art.37, 40 lub 42 - zależnie od stanu sprawy.

Uznać należy, że decyzja organu l instancji wydana została z naruszeniem prawa procesowego (art.7 i 77 kpa) w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

W nawiązaniu do zarzutów skargi, że organ odwoławczy orzekł w zakresie, który był już przedmiotem ostatecznych decyzji administracyjnych oraz rozstrzygnięć sądów administracyjnych, stwierdzić należy, że stanowisko skarżącego w tym zakresie jest nieprawidłowe. Niezasadny jest zarzut skargi, że organ II instancji wadliwie przyjął, że przedmiotem aktualnego postępowania administracyjnego jest legalność robót budowlanych wykonanych w związku z budową budynku, a w rzeczywistości przedmiotem postępowania jest nałożenie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Jak już wcześniej podniesiono postępowanie

administracyjne prowadzone było w sprawie samowoli budowlanej. Wobec stwierdzenia nieważności decyzji rozbiórkowej z dnia [...].11.1994 r., postępowanie to, wszczęte w 1993 r. nie zostało zakończone, a jego przedmiot nie uległ zmianie. Nałożenie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego było przedmiotem decyzji organu l instancji a nie przedmiotem sprawy administracyjnej wymagającej rozstrzygnięcia.

Odnotować również pozostaje, że z przedłożonych akt administracyjnych wynika, że organ nadzoru budowlanego od daty wydania decyzji rozbiórkowej w dniu [...].11.1994 r. do dnia [...].08.2009 r. (data wydania postanowienia - k. [...]) nie dokonał w sprawie żadnej czynności.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie:

- prawidłowe zakwalifikowanie dokonanej przez inwestora samowoli budowlanej , w szczególności przez ustalenie czy spełnia ona przesłanki samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 tej ustawy, czyli czy stanowi budowę części obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę,

- w razie pozytywnego ustalenia tej okoliczności - przeprowadzenie postępowania na podstawie art.37 albo art.40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. - w zależności od okoliczności sprawy. Wskazać w tym miejscu należy, że decyzja z dnia [...].10.2002 r. wyeliminowała z obrotu prawnego decyzję o rozbiórce wydaną na podstawie art.37ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. z określonych w niej powodów. Nie oznacza to, że w sprawie wyeliminowana została możliwość rozstrzygnięcia sprawy na podstawie art.37 prawa budowlanego z 1974 r.,

- organ winien w pierwszym rzędzie dokonać oceny, czy nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., obligujące go do wydania nakazu rozbiórki, a następnie dopiero po wykluczeniu tychże przesłanek organ nadzoru budowlanego powinien zbadać, czy istnieją podstawy do wydania decyzji mającej swoją podstawę w art. 40 tej ustawy, zgodnie z którym organ ten winien nałożyć obowiązek dokonania zmian lub przeróbek mających na celu doprowadzenie inwestycji do zgodności jej stanu z obowiązującym prawem,

- organ winien rozpatrzyć każdą z przesłanek wymienionych w art.37 Prawa budowlanego z 1974 r.,

- rozpatrując przesłankę z art.37 ust.1 pkt 1 organ ustali jakie jest przeznaczenie terenu, w którym usytuowany jest przedmiotowy budynek według aktualnego planu zagospodarowania przestrzennego, o ile został uchwalony.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wyraża ocenę, że wykładnia celowościowa omawianego przepisu wskazuje, że nie można zalegalizować takiej samowoli, która pozostaje w sprzeczności z przeznaczeniem terenu, przewidzianym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie rozstrzygania sprawy. Do takiego samego rezultatu prowadzi zastosowanie wykładni językowej. Skoro przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. używa czasu teraźniejszego (organ stwierdzi, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę), oznacza to, że ocena stanu faktycznego co do przeznaczenia gruntu następuje według stanu prawnego z daty orzekania przez organ stosujący analizowany przepis. Skutki samowoli budowlanej oceniać należy w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji, w tym miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w razie braku planu w świetle ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy (por. wyrok NSA z dnia 6.11.2007 r., sygn.ll OSK 1454/06, LEX nr 425375; wyrok NSA z dnia 8.10.2007 r, sygn. II OSK 1318/06 ULEX nr 347963 ; wyrok NSA z dnia 8.07.2008 r., sygn. II OSK 778/07, LEX nr 483236; wyrok NSA z dnia 26.07.2007 r., sygn. II OSK 1094/06, LEX nr 366799).

- organ winien również uzupełnić akta administracyjne o decyzje udzielające pozwolenia na budowę i ustalić czy pozostaje w obrocie zatwierdzony projekt budowlany dotyczący przedmiotowego budynku,

- w przypadku rozpatrywania sprawy w trybie art.37 i 40 Prawa budowlanego z 1974 r., stronami postępowania winna być Wspólnota Mieszkaniowa reprezentowana przez zarząd oraz właściciele lokali stanowiących odrębną nieruchomość mający swój własny (zindywidualizowany) interes prawny podlegający ochronie (por.wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 1999 r. sygn. akt IV SA 1996/97, z dnia 7 grudnia 2007 r. sygn. akt II OSK 1648/08, z dnia 23 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1912/06, z dnia 18 września 2009 r. sygn. akt II OSK 1417/08, z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt II OSK 233/08 oraz z dnia 3 czerwca 2009 r. sygn. akt II OSK 905/08),

- w przypadku dokonania oceny, że dokonana przez inwestora samowola budowlana nie spełnia przesłanki samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 tej ustawy, czyli nie stanowi budowy części obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę, organ

winien rozstrzygnąć sprawę w oparciu o przepis art.51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., gdyż tryb ten znajduje zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1. W razie dokonania takich ustaleń, organ będzie miał na uwadze, że błędny jest pogląd, że zakończenie budowy wyłącza stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Wymieniony przepis wiąże się z przepisem art. 51 ust. 4 stanowiącym, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Z połączenia obu przepisów wynika więc, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 może być zastosowany również w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już zakończone. W takiej sytuacji obowiązek nałożony na podstawie tego przepisu sprowadza się do sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego uwzględniającego zmiany w dokonanych już robotach. Wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych służących doprowadzeniu budowy do stanu zgodnego z prawem konieczne jest tyko wówczas, gdy okoliczności sprawy wskazujące na istnienie takiej potrzeby ("... w razie potrzeby"). Dlatego też w doktrynie przyjmuje się (p. Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 537), że w obecnie obowiązującym stanie prawnym przepis art. 51 prawa budowlanego znajduje zastosowanie również do robót zakończonych.

Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 135 ustawy orzeczono jak w punkcie l sentencji.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie II wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.