Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1935/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 78 ust. 2 pkt 2 pkt 3 w zw. z art. 36
journal: Dz.U. 1997 nr 10 poz 55
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.
article: art. 156 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędziowie Sędzia NSA Izabella Kulig- Maciszewska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Włodarska Protokolant Magdalena Cieślak po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2008r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 873/07 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego z dnia [...] marca 2003 r. nr [...] o wypowiedzeniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 września 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 873/07 oddalił skargę K. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 2007 r. Nr [...], w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności wypowiedzenia stosunku służbowego .

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach sprawy:

Minister Obrony Narodowej zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] listopada 2006 r., odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego z dnia [...] marca 2003 r. o wypowiedzeniu sierż. sztab. K. K. stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że na podstawie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 26 lipca 2002 r., nr PF-309/Org./P-4 w sprawie przeformowania Wojskowych Komend Uzupełnień stanowisko służbowe, które zajmował K. K. uległo likwidacji. W związku z zaistniałymi okolicznościami zainteresowanemu zaproponowano wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe [...] w [...] Brygadzie Kawalerii [...] (stopień etatowy: [...]; grupa uposażenia: [...]). K. K. odmówił przyjęcia proponowanego stanowiska służbowego.

Ponadto, Organ zaznaczył, że podlegające kontroli nadzorczej wypowiedzenie nie zawiera wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., dających podstawę do stwierdzenia nieważności tego rozstrzygnięcia. Wskazano, że decyzja Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego z dnia [...] marca 2003 r. weszła do obrotu prawnego, w dniu jej doręczenia żołnierzowi, tj. w dniu [...] maja 2003 r. Obowiązująca wówczas ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przewidywała dziewięciomiesięczny okres wypowiedzenia stosunku służbowego. Żołnierz zawodowy był zatem szczególnie chroniony. Zgodnie z art. 79 ust. 5 powołanej wojskowej ustawy pragmatycznej, termin wypowiedzenia rozpoczął bieg od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano wypowiedzenia tj. w analizowanej sprawie od [...] czerwca 2003 r. W zaistniałej sytuacji upływ biegu dziewięciomiesięcznego okresu wypowiedzenia, przypadł już po dniu faktycznego zakończenia procesu przeformowania jednostki wojskowej. Uznano, że rozkaz Szefa Sztabu Generalnego z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie przeformowania Komend Uzupełnień wszedł w życie w dniu jego wydania, tj. 26 lipca 2002 r., mimo że jego wykonanie nastąpiło dopiero z dniem 31 października 2003 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, a także w pismach procesowych z dnia 6 czerwca 2007 r. oraz 3 i 12 września 2007 r. K. K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] listopada 2006 r., powołując się na naruszenie szeregu przepisów ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz przepisów aktów wykonawczych.

Zdaniem wnoszącego skargę przeformowanie jednostki, w której pełnił zawodową służbę wojskową nastąpiło z dniem 31 października 2003 r. Wobec tego, nie zaistniała żadna przesłanka do wyznaczenia go na niższe stanowisko, ponieważ jego stanowisko służbowe na podstawie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 26 lipca 2002 r. uległo faktycznej likwidacji dopiero z dniem 1 listopada 2003 r.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że nie każde naruszenie prawa będzie stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności wydanej decyzji. Tylko rażące naruszenie prawa może skutkować wydaniem rozstrzygnięcia pozytywnego dla strony. Na gruncie niniejszej sprawy nie można jednak mówić o istnieniu tego rodzaju podstaw.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych obowiązującej w dacie wydania ocenianej w trybie nadzoru decyzji. Zgodnie art. 78 ust. 2 pkt 3 powołanej ustawy, dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy mogło nastąpić w przypadku przewidzianym w art. 36 ust. 6 tej ustawy, tj. w sytuacji gdy żołnierz zawodowy w służbie stałej nie wyraził pisemnej zgody na wyznaczenie go na niższe stanowisko służbowe, w związku z likwidacją zajmowanego przez niego stanowiska służbowego (art. 36 ust. 1 pkt 3).

Na mocy rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie zmian organizacyjnych w wojskowych komendach uzupełnień w jednostce wojskowej, w której skarżący pełnił zawodową służbę wojskową wprowadzono zmiany etatowe. Zdaniem Sądu I instancji nie ma racji skarżący twierdząc, że wypowiedzenie stosunku służbowego było przedwczesne, gdyż jego stanowisko służbowe istniało jeszcze w dacie wydawania decyzji. Wskazać bowiem należy, że rozkaz ten nie był zapowiedzią przeformowania jednostki w przyszłości, nie był także aktem jedynie inicjującym to przeformowanie, lecz aktem, mocą którego dokonano przeformowania WKU w J. Zgodzić się należy z organem, że w rozkazie tym określony został zarówno początek, jak i koniec tego procesu. Wydanie tego rozkazu stanowiło podstawę do podjęcia przez organy wojskowe działań zmierzających do przesunięć żołnierzy zawodowych na inne stanowiska służbowe, a w przypadku braku takich możliwości do wypowiedzenia żołnierzom stosunku służbowego. To właśnie rozkazem Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26 lipca 2002 r. zmniejszono stan etatowy jednostki, w której pełnił służbę skarżący. Natomiast dzień 1 listopada 2003 r. był jedynie dniem faktycznego zakończenia tego przeformowania. Po tym dniu obowiązywał już nowy zmniejszony etat i nie było już możliwości zajmowania przez skarżącego zlikwidowanego stanowiska (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 1061/06).

Dla prawidłowości rozkazów personalnych istotne jest, aby były one wydane najwcześniej z chwilą wejścia w życie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org./P1, a zatem w dniu 26 lipca 2002 r. W przedmiotowej sprawie wypowiedzenie K. K. stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej na podstawie przepisu art. 78 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zostało dokonane decyzją z dnia [...] marca 2003 r., a zatem po wejściu w życie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP.

W tym stanie faktycznym i prawnym dokonanie skarżącemu wypowiedzenia z dniem [...] czerwca 2003 r. stosunku zawodowej służby wojskowej było - w ocenie Sądu I instancji - w pełni uzasadnione i nie naruszało obowiązującego wówczas porządku prawnego i dlatego też wniosek o stwierdzenie jej nieważności z uwagi na rażące naruszenie prawa należało uznać za nieuzasadniony. Organy orzekające w sprawie dokonały właściwej analizy całości sprawy i prawidłowo odmówiły stwierdzenia nieważności przedmiotowego wypowiedzenia.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że na treść rozstrzygnięcia bez wpływu pozostawał fakt wydania przez Dowódcę Wojsk Lądowych odmiennych rozstrzygnięć w sprawach innych żołnierzy z WKU w J. znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej gdyż Sąd badał jedynie legalność zaskarżonej decyzji.

K. K. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku zarzucając:

I. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 36 ust. 4 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego niezastosowanie w sprawie, i w konsekwencji nie dostrzeżenie, że nie zostały spełnione przesłanki wypowiedzenia z art. 78 ust. 2 pkt 3 (w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy pragmatycznej), albowiem skarżący - przed wręczeniem mu wypowiedzenia stosunku służbowego - nie został zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego;

b) art. 78 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pragmatycznej, poprzez błędną ich wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż spełnione zostały określone w w/w przepisach przesłanki wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, w konsekwencji czego nie doszło do rażącego naruszenia prawa przy zwalnianiu go ze służby, podczas gdy takie naruszenia wystąpiły, albowiem przesłanki wypowiedzenia nie zostały spełnione;

c) § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego niezastosowanie w sprawie i w wyniku tego uznanie, iż możliwe było wypowiedzenie skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, podczas gdy przepis ten przewiduje możliwość pozostawienia skarżącego w służbie.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 P.p.s.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego (m.in. nie przeprowadzenie analizy zawartości teczki akt personalnych) oraz nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skarżącego dotyczących naruszeń prawa mających miejsce w toku zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej, w szczególności zaś naruszeń przepisów proceduralnych (k.p.a.) które organy wojskowe obowiązane są przestrzegać.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że nie ulega wątpliwości, iż w chwili wręczenia mu wypowiedzenia opracowanie Działalność kadrowa w Siłach Zbrojnych RP nie istniało, co podkreśla Sąd w uzasadnieniu skarżonego wyroku (str. 8). Wskazując na ten dokument, zamiarem skarżącego było ukazanie sądowi wykładni panującej w Ministerstwie Obrony Narodowej (po 1 lipca 2004 r., kiedy to wprowadzono ten dokument do użytku służbowego w MON). A że przepisy w nowej ustawie pragmatycznej dotyczące zwolnień (art. 111 pkt 7 w zw. z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 45 ust. 1 pkt 3 ustawy z 2003 r.) są wręcz identyczne jak w poprzednio obowiązującej (art. 78 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 4 pkt 2). Zatem ich interpretacja także powinna być tożsama. Tego jednak sąd nie zauważył.

Trzeba mieć także na uwadze, że stosunek zawodowej służby wojskowej mający charakter stosunku administracyjno-prawnego posługuje się instytucjami przewidzianymi przez ustawę pragmatyczną i rozporządzenie wykonawcze, ale opisanymi często przez wewnątrz resortowe instrukcje, które nieraz miały wówczas charakter niejawny. Nie zmienia to jednak faktu, że należało je bezwzględnie przestrzegać, skoro zawierały jako jedyne legalne definicje pojęć, którymi posługiwano się w sentencjach decyzji administracyjnych. Inne postępowanie nosiłoby bowiem znamiona niewykonania rozkazu, w tym przypadku przez MON.

Dlatego też nieuprawnione było pominięcie tych dokumentów w toku postępowania przed WSA. Wniosek skarżącego w zakresie przedłożenia przez MON podczas postępowania sądowego tych aktów wewnętrznych celem zweryfikowania ich treści, powinien być zatem uwzględniony. A jeśli już nie, to Sąd powinien był się do nich ustosunkować. Jako że Sąd tego nie uczynił, należy uznać, że nie dołożył należytej staranności przy rozpatrzeniu sprawy.

Ponadto, strona wskazała, że zgodnie z art. 78 ust. 2 pkt. 3 "dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić (...) w przypadku, o którym mowa w art. 36 ust. 6". W przepisie tym natomiast przewidziano, iż "żołnierzowi zawodowemu w służbie stałej, który nie wyrazi pisemnej zgody na wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe, w przypadkach, o których mowa w ust. 4 pkt 2 lub stanowisko służbowe, o którym mowa w ust. 5a, można wypowiedzieć stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej". Wskazany przepis art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy pragmatycznej z 1970 r. dotyczy możliwości wyznaczenia żołnierza - za jego pisemną zgodą - na niższe stanowisko służbowe przypadkach zwolnienia żołnierza ze służby z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 2, 3 i 4. Art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi o zwolnieniu żołnierza, gdy zlikwidowano zajmowane przez niego stanowisko służbowego. A zatem, aby wypowiedzenie mogło być złożone, koniecznym było spełnienie w pierwszej kolejności przesłanek z art. 36 ust. 4 pkt 2, tj. przede wszystkim wcześniejsze (w stosunku do daty wypowiedzenia stosunku służbowego) zwolnienie z zajmowanego stanowiska. Oczywiście na podstawie decyzji (rozkazu) właściwego organu. Tego zaś w niniejszej sprawie nie uczyniono.

W ocenie skarżącego nieprawidłowa jest również wykładnia art. 78 ust. 2 pkt 3 powoływanej ustawy, dokonana przez Sąd. W ocenie Sądu przeprowadzona na podstawie wydanego już w lipcu 2002 r. rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP reforma jednostki (zmiany organizacyjno-etatowe) uzasadniała wcześniejsze zwolnienia ze służby żołnierzy pełniących w niej służbę. Sąd nie zwraca jednak uwagi, iż etat WKU

J. obowiązywał aż do 31 października 2003 r. Zakładając więc nawet, co twierdzi Sąd, iż można było podejmować działania mające na celu znalezienie żołnierzom innych stanowisk służbowych do 31 października 2003 r., to na pewno nie jest działaniem zgodnym z regułami postępowania administracyjnego powoływanie się w decyzjach administracyjnych na okoliczności które nie miały miejsca w sprawie w czasie jej wydania. Jak więc można było mówić o zlikwidowaniu stanowiska zajmowanego przez skarżącego już w marcu 2003 r. (gdy wydano decyzję o wypowiedzeniu), skoro wszystko wskazuje na to iż doszło do tego dopiero z końcem października 2003 r. Potwierdza to Sztab Generalny WP (zarówno w rozkazie Nr Pf-309/Org./P1 z dnia 26 lipca 2002 r. jak też w piśmie z dnia 8 lutego 2007 r.). Wskazuje się tam wyraźnie, że stanowisko zajmowane przez skarżącego uległo likwidacji z dniem 31 października 2003 r.

Pismem procesowym datowanym na dzień 26 listopada 2008 r. pełnomocnik skarżącego sprecyzował zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej poprzez dodanie w pkt I ppkt a i b podstaw kasacyjnych zarzutu naruszenie prawa materialnego w związku z art. 156 k.p.a. W uzupełnieniu uzasadnienia skargi kasacyjnej przedstawiono dodatkową argumentację dotyczącą naruszeń prawa materialnego w kontekście rażącego naruszenia prawa. Jednocześnie powołano się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 1096/06, w którym Sąd zaprezentował pogląd, iż przed wypowiedzeniem stosunku służbowego z uwagi na brak zgody żołnierza na wyznaczenie go na inne stanowisko służbowe, należy w pierwszej kolejności zwolnić żołnierza z zajmowanego stanowiska.

W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż podstawy kasacyjne określone w art. 174 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi muszą być wskazane w skardze kasacyjnej w momencie jej wnoszenia do Sądu. Mogą być one uzupełniane, ale musi to nastąpić w granicach terminu zakreślonego do wniesienia skargi kasacyjnej. Po upływie tego terminu strony, stosownie do art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, mogą jedynie przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, natomiast nie mogą przytaczać nowych podstaw kasacyjnych.

W niniejszej sprawie pismem procesowym datowanym na dzień 26 listopada 2008 r. pełnomocnik skarżącego sprecyzował, a faktycznie na nowo przytoczył zarzuty dot. naruszenia prawa materialnego. Ponieważ nastąpiło to z oczywistym przekroczeniem terminu do wniesienia skargi kasacyjnej, to Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę zgodnie z powołanymi podstawami w kasacji wniesionej w ustawowym terminie.

W skardze tej zarzucono zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega więc zarzut naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego.

Odnosząc się do drugiej z przywołanych przez skarżącego podstaw kasacyjnych stwierdzić należy, że nie jest ona usprawiedliwiona.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a. Sąd (pierwszej instancji) rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami strony oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślić należy, iż "rozstrzyga w granicach danej sprawy" oznacza, że "sprawa" to sprawa, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność. Jednak w przypadku, gdy zaskarżona decyzja została wydana w trybie stwierdzenia nieważności, a więc w trybie nadzwyczajnym, Sąd administracyjny nie może badać zgodności z prawem w sposób identyczny z kontrolą decyzji wydanych w trybie zwykłym. A zatem podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut, iż Sąd pierwszej instancji nie dokonał wnikliwej analizy powołanych przez skarżącego zarzutów, w sytuacji gdy nie odnosiły się one do przesłanek nieważności decyzji nie dawał podstaw do stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ponadto zauważyć należy, iż autor skargi kasacyjnej stawiając zarzut naruszenia tego przepisu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż nie uwzględnił on licznych naruszeń przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego popełnionych w toku postępowania zakończonego decyzją o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Jak wyżej wskazano przedmiotem kontroli sądowej nie była jednak decyzja o wypowiedzeniu lecz decyzja odmawiająca stwierdzenia nieważności tej decyzji. W skardze kasacyjnej nie sformułowano jednak żadnych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, które zostały popełnione w postępowaniu nadzorczym.

Odnosząc się natomiast do pierwszej z przywołanych przez skarżącego podstaw kasacyjnych zauważyć należy, iż także ona nie daje możliwości uwzględnienia wniosków przedmiotowej skargi kasacyjnej. Wskazać należy, iż omawiając drugą z podstaw kasacyjnych podkreślono, że przedmiotem sprawy sądowoadministracyjnej nie była ocena legalności decyzji wypowiadającej skarżącemu stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej wydanej w trybie zwykłym, lecz ocena decyzji wydanej w trybie nadzwyczajnym nieważnościowym, w którym organ wojskowy badał jedynie, czy zaskarżona decyzja o wypowiedzeniu dotknięta jest wadami określonymi w art. 156 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Z tych względów Sąd pierwszej instancji kontrolując legalność zaskarżonej decyzji stosował prawo materialne jedynie w kontekście przesłanek stwierdzenia nieważności wskazanych w ww. przepisie k.p.a., a konkretnie przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. rażącego naruszenia prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że niedopuszczalne jest utożsamianie każdego uchybienia z rażącym naruszeniem prawa. Naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy nie może być podstawą do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decyduje przede wszystkim oczywistość naruszenia prawa.

Przy czym dodać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego istnieje utrwalony pogląd, że błędna interpretacja przepisu nie stanowi rażącego naruszenia prawa (por. wyrok NSA z dnia 8 lipca 1999 r. sygn. akt II SA 1387/89, Lex nr 46253; wyrok NSA z dnia 2 lutego 2006 r. II OSK 489/05, Lex nr 19 6694).

Podstawę materialnoprawną decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej stanowił przepis art. 78 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) oparty na trójstopniowym odesłaniu. Zgodnie z tym przepisem, dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy mogło nastąpić w przypadku, o którym mowa w art. 36 ust. 6 tej ustawy. Stosownie do tego przepisu stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej można było wypowiedzieć żołnierzowi zawodowemu w służbie stałej, który nie wyrazi pisemnej zgody na wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 4 pkt 2 cyt. ustawy. Z kolei ten przepis stanowił, że żołnierza zawodowego zwolnionego ze stanowiska na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy można wyznaczyć na niższe stanowisko służbowe za jego pisemną zgodą. Podstawą wyznaczenia w tym trybie było uprzednie zwolnienie ze stanowiska z powodu jego likwidacji.

Analiza art. 78 ust. 2 pkt 3 omawianej ustawy prowadzi do wniosku, że przepis ten normował przesłankę wypowiedzenia żołnierzowi zawodowemu stosunku służbowego, stanowiąc kiedy mogło nastąpić wypowiedzenie, jednakże sam przesłanki tej nie zawierał i w tym zakresie odsyłał do art. 36 ust. 6. Stosownie do tego przepisu wypowiedzenie to mogło nastąpić, jeżeli żołnierz zawodowy w służbie stałej nie wyraził pisemnej zgody na wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe m.in. w przypadku, o którym mowa w art. 36 ust. 4 pkt 2 regulującym zasady wyznaczania na niższe stanowisko po dokonanym zwolnieniu ze stanowiska dotychczasowego. W świetle tego przepisu żołnierz zawodowy zwolniony z dotychczasowego stanowiska na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 3, a więc z powodu likwidacji jego stanowiska, mógł być wyznaczony na stanowisko niższe, o ile wyraził na to pisemną zgodę.

Nie do zaaprobowania jest zaprezentowany w skardze kasacyjnej sposób wykładni art. 78 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 6, art. 36 ust. 4 pkt 2 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Nie można bowiem twierdzić, że obligatoryjnymi warunkami dokonania wypowiedzenia żołnierzowi zawodowemu w służbie stałej w trybie art. 78 ust. 2 pkt 3 było uprzednie zwolnienie żołnierza ze stanowiska, o którym mowa w art. 36 ust. 4 zd. wstępne, oraz zakończenie likwidacji dotychczasowego stanowiska przed wypowiedzeniem stosunku służbowego, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3. Wskazać należy, iż art. 78 ust. 2 pkt 3 omawianej ustawy samodzielnie normował odrębne warunki wypowiedzenia stosunku służbowego, w tym sensie, że nie uzależniał wypowiedzenia od rodzaju służby, jak czynił to przepis, do którego odsyłał, tj. art. 36 ust. 6. Gdyby tak było zrezygnowano by z tego pierwszego odesłania jako zbędnego. Z kolei treść zawarta w art. 36 ust. 4 pkt 2 i art. 36 ust. 1 pkt 3 stanowiących kolejne odesłania, nie mogła sprzeciwiać się istocie wypowiedzenia uregulowanego w przepisie podstawowym art. 78 ust. 2 pkt 3. Zauważyć należy, że istota wypowiedzenia nie obejmuje swoim zakresem sposobu postępowania organu z żołnierzem zwolnionym ze stanowiska (art. 36 ust. 4 zd. wstępne). Tak więc ten fragment przepisu, do jakiego odesłano nie miał znaczenia dla konstrukcji wypowiedzenia. Mogło ono bowiem obejmować zarówno żołnierza zajmującego stanowisko, który nie przyjął propozycji wyznaczenia na niższe stanowisko jak i żołnierza zwolnionego już ze stanowiska, pozostającego w dyspozycji organu wojskowego, który nie przyjął propozycji wyznaczenia na niższe stanowisko. A zatem przez "przypadek, o którym mowa w art. 36 ust. 4 pkt 2 (w części odsyłającej do art. 36 ust. 1 pkt 3)" w znaczeniu art. 36 ust. 6 należało rozumieć wyłącznie to, aby podstawą przedstawionej żołnierzowi propozycji wyznaczenia na niższe stanowisko była likwidacja stanowiska dotychczas przez niego zajmowanego. Jednakże użyta w art. 36 ust. 1 pkt 3 forma czasu przeszłego dokonanego "zlikwidowano zajmowane przez niego stanowisko służbowe" będącego podstawą propozycji wyznaczenia na niższe niż dotychczas stanowisko nie oznacza, że może to nastąpić dopiero po faktycznej likwidacji stanowiska.

Dodać przy tym należy, iż powołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 1096/06 dotyczy innego stanu prawnego. Zaprezentowany w tym wyroku pogląd dotyczy bowiem przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r. o zasadniczej służbie wojskowej (Dz.U. Nr 179, poz. 1750), a w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia zapadły na tle uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.). Ponadto w powołanej sprawie postępowanie dotyczyło zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w trybie zwykłym, natomiast w niniejszej sprawie dotyczy postępowania nadzwyczajnego, gdzie badane są przesłanki nieważnościowe określone w art. 156 § 1 k.p.a.

Nadto nie można zgodzić się ze skarżącym, że dopiero od 1 listopada 2003 r. istniała podstawa do wypowiedzenia mu stosunku służbowego. Wbrew zarzutom strony, zmniejszenie stanu etatowego jednostki, które doprowadziło do wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego, nastąpiło na mocy rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 26 lipca 2002 r. nr Pf-309/Org./P1. Wskazany w tym rozkazie dzień 1 listopada 2003 r. był jedynie dniem faktycznego zakończenia procesu zmniejszania stanu etatowego jednostki. Należy też zauważyć, że wydając w dniu [...] marca 2003 r. decyzję o wypowiedzeniu, organ uwzględnił dziewięciomiesięczny termin wypowiedzenia, o którym jest mowa w art. 79 ust. 4 ustawy pragmatycznej. Powyższe sprawiło, że okres wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zakończył się już po dacie faktycznego zakończenia procesu przekształceń organizacyjno-etatowych macierzystej jednostki oficera.

Przy czym podkreślić należy, iż różna interpretacja przepisu art. 78 ust. 2 pkt 2 co do możliwości wypowiedzenia stosunku służbowego przed faktyczną likwidacją danego stanowiska służbowego, nie ma znaczenia dla oceny istnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Tak jak to wskazano wyżej nie można mówić o rażącym naruszeniu prawa jeżeli organ oparł się na danej wykładni prawa, nawet jeżeli byłaby ona błędna.

Jednakże w niniejszej sprawie kwestia ta nie ma zasadniczego znaczenia bowiem podstawą wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego był przepis art. 78 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych. Zastosowanie bowiem tego przepisu pozostałoby w sprzeczności do istoty reorganizacji Sił Zbrojnych, ale przede wszystkim skarżącemu wypowiedziano stosunek służbowy przed dniem 1 listopada 2003 r. więc dniem, od którego miała obowiązywać nowa struktura WKU, a powołany przepis odnosi się właśnie do wprowadzanego nowego etatu jednostki.

Z tych wszystkich względów uznając, iż skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.