Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1272/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184, 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant Paweł Cholewski po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Po 78/20 w sprawie ze skargi K. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: "WSA", "Sąd pierwszej instancji") wyrokiem z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Po 78/20, oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. (dalej: "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej: "DIAS", "organ II instancji") z [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia na Stacji Paliw pod adresem ul. [...], należącej do T., J. spółka jawna, ul. [...]. W lokalu stwierdzono dwa urządzenia do gier. Na urządzeniach nie było informacji o zezwoleniu, a także informacji o poświadczeniu rejestracji. Funkcjonariusze w drodze eksperymentu przeprowadzili gry kontrolne, które potwierdziły, że urządzenia oferują gry losowe i wypłacają wygrane pieniężne.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej: "Naczelnik WUCS", "organ I instancji") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

DIAS, po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z [...] grudnia 2019 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzonej kontroli, tj. [...] listopada 2014 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ ten podzielił w pełni stanowisko organu I instancji, iż gry urządzane na przedmiotowym automacie, były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i - co istotne - ich urządzanie odbywało się naruszeniem przepisów tej ustawy.

Podkreślił, że w niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu [...] listopada 2014 r. czynności w lokalu sklepu przy stacji paliw znajdującej się pod adresem ul. [...], w którym znajdowały się włączone i gotowe do gry automaty. Ustalone przez kontrolujących cechy urządzeń mogły wskazywać, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach do gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez funkcjonariuszy celnych oraz na podstawie wniosków zaprezentowanych przez biegłego sądowego wynika bezsprzecznie, że o wyniku gier na przedmiotowych automatach decydował wyłącznie los/przypadek, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na bębnach po ich zatrzymaniu. Co więcej gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę na automatach, trzeba było dokonać zasilenia ich środkami pieniężnymi.

Organu II instancji wskazał, że na ww. automatach gry odbywały się również o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Świadczą o tym przede wszystkim informacje o uzyskanych punktach kredytowych wskutek ustawienia się odpowiedniego układu znaków lub symboli w premiowanej konfiguracji, które to punkty można było przelać do licznika CREDIT i kontynuować za nie grę, bez konieczności dodatkowych wpłat środków pieniężnych (por. ustalenia poczynione w trakcie eksperymentów).

Zatem, istotnym dla uznania, że gry na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest fakt, że toczyły się one o wygrane, zarówno rzeczowe jak i pieniężne, organizowane były w celach komercyjnych, zaś organ nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. Urządzanie gier na automacie obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W rozpoznawanym przypadku można mówić o takich zachowaniach odwołującego.

DIAS podkreślił, że z załączonych do akt sprawy dokumentów wynika, iż w dniu [...] sierpnia 2013 r. zawarta została ramowa umowa dzierżawy powierzchni pomiędzy Spółką Jawną T., J. ("wydzierżawiającym"), a firmą K. sp. z o. o. z siedzibą w J. przy ul. [...], reprezentowaną przez Prezesa Zarządu M. S. Przedmiotem umowy jest dzierżawa części powierzchni lokalu w K. przy ul. [...] pod instalację urządzeń do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z zapisem § 2 pkt 1 ww. umowy z tytułu dzierżawy, dzierżawca oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni lokalu opisanego w § 1 umowy, będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego a polegające na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Jak wynika z dalszej części umowy (§ 3 pkt 1 - 4) do obowiązków dzierżawcy należy utrzymywanie czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawianie wszelkich szkód powstałych z jego winy. Wydzierżawiający zobowiązuje się dostarczyć energię elektryczną na wydzierżawionej powierzchni lokalu i nie pobierać za to opłat oraz zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu najmu. Dzierżawca nie ponosi odpowiedzialności za zwykłe zużycie przedmiotu najmu, będące następstwami jego prawidłowego użytkowania. Dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu miesięcznie czynsz w wysokości 500 złotych brutto w terminie do dnia 15 następnego miesiąca za miesiąc poprzedni - § 4 umowy.

Następnie, jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] kwietnia 2014 r. Spółka z o.o. K. podnajęła powierzchnię 5 m2 P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Spółka K. zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz zapewnić do niej niezakłócony dostęp.

Ponadto organ odwoławczy wskazał na pismo Spółki Jawnej T. J. z [...] listopada 2014 r., która oświadczyła, że nie osiągała żadnego przychodu z tytułu w/w automatów do gier hazardowych, który to przychód osiąga jedynie dzierżawca. Nadto oświadczyła, iż obsługą oraz serwisem przedmiotowych automatów również zajmuje się wyłącznie Spółka K. Sp. z o.o.

Zdaniem DIAS, przedstawione powyżej dowody wynikające z ustalonego stanu faktycznego przemawiają za ostatecznym przyjęciem, że czynności, które odwołująca podejmowała świadczą w rzeczywistości o tym, że to właśnie strona umożliwiała funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających, a ustalony czynsz dzierżawny de facto wiązał się z wykorzystaniem automatów, nie zaś wyłącznie z wynajmowaną powierzchnią.

Można zatem stwierdzić, że posiadając tytuł prawny do władania określoną powierzchnią lokalu, i zapewniając odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji oraz wydzielone miejsce z dostępem do automatów dla osób trzecich, a nawet serwisowanie, sprawowanie nadzoru nad właściwym użytkowaniem automatów, strona współuczestniczyła w urządzaniu gier na przedmiotowych automatach. Ponadto jak wynika z pisma Spółki Jawnej T. J. z [...] listopada 2014 r. Spółka K. zajmowała się serwisem przedmiotowych automatów.

Przedstawione powyżej dowody przemawiają za ostatecznym przyjęciem, że czynności, które strona podejmowała, nie sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatami. W rzeczywistości, to właśnie K. Sp. z o.o. serwisowała przedmiotowe urządzenia, umożliwiała ich funkcjonowanie i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski. Sama zaś specyfika urządzania gier na automatach leżąca po stronie władających lokalem, nie jest szczególnie skomplikowana, nie wymaga specjalnego przygotowania pomieszczeń, czy ich przystosowania - poza zasilaniem urządzenia w energię elektryczną i udostępnieniem automatu osobom na nim grającym.

W ocenie organu odwoławczego, bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest, że przedmiotowe automaty do gier zostały umieszczone w lokalu przy ul. [...] za zgodą dysponującego lokalem o czym świadczy sporządzona ramowa umowa dzierżawy powierzchni oraz stan faktyczny stwierdzony przez funkcjonariuszy celnych w ww. lokalu.

DIAS wyjaśnił, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązujących w dniu kontroli. Świadczy o tym uzasadnienie prawne ww. decyzji, w którym zostało zawarte wyjaśnienie podstawy prawnej. W związku z tym, że przytoczone w ww. decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami prawa materialnego, stosowane są w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia.

Mając na względzie powyższe ustalenia, zdaniem organu, całkowicie zasadne jest przypisanie K. Sp. z o.o. statusu "urządzającego gry" na przedmiotowych automatach poza kasynem gry oraz uznanie, że w związku z tym podlega ona karze pieniężnej wynikającej z przepisu art. 89 u.g.h. Przepis ten bowiem w punkcie 2, statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego nie wydania jej z akt sprawy kopii zawnioskowanych dokumentów, wskazanych w piśmie pełnomocnika z [...] lipca 2017 r., organ odwoławczy zaznaczył, że Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. pismem z [...] lipca 2017 r. przesłał wnioskowane dokumenty. Zwrócił również uwagę, że pismo pełnomocnika Spółki do [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. wpłynęło 21 lipca 2017 r., a więc już po wydaniu decyzji.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia skarżącej o wymierzeniu jej kary pieniężnej w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, które jako przepisy techniczne nie zostały notyfikowane i tym samym są nieskuteczne DIAS zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Natomiast w punkcie 25 ww. wyroku TSUE uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Wskutek tego, w orzecznictwie zaczęły pojawiać się rozbieżności co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak również jego relacji z przepisem art. 14 ust. 1 tej samej ustawy.

W dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, podjął jednomyślnie uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, że cyt.: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2) Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Podzielając w pełni tezę uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz przedstawioną w niej argumentację organ odwoławczy wskazał, że w przypadku strony winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

Wyrokiem z 26 sierpnia 2020 r. Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że brak jest podstaw do tego aby przyjmować, że art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.).

Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów krajowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji Sąd wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd podkreślił, że w całości podziela argumentację przywołanej uchwały NSA oraz za bezzasadne uznaje zarzuty, że decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego zostały wydane na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji nie mogły zostać stosowane na gruncie kontrolowanej sprawy.

Zaznaczył, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry to delikt prawa administracyjnego zagrożony karą pieniężną. Ten stan rzeczy nie uległ zmianie na skutek wejścia w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017, poz. 88). Organy trafnie uznały, że pomimo zmian wprowadzonych wskazaną ustawą aktualne pozostaje rozstrzygnięcie sprawy odpowiedzialności administracyjnoprawnej skarżącej Spółki za działania/zachowania, które ujawniono w dniu [...] listopada 2014 r.

Porównanie treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji z treścią znowelizowanego przepisu wskazuje, że art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. jest względniejszy dla strony skarżącej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych na dzień 17 listopada 2014 r., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegał karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (nadal penalizujący urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Organy trafnie uznały, że rozstrzygnięcie o odpowiedzialności skarżącej Spółki powinno nastąpić w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2019, poz. 900 ze zm., dalej: "o.p."). Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją.

Wskazał, że dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia nakazuje przyjmować, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy, kto urządza gry na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Pojęcie "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnianie odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego.

Sąd uznał, że organy prawidłowo przyjęły, że zakres stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. obejmuje również zachowania o formie współsprawstwa/współuczestnictwa w popełnieniu deliktu urządzania nielegalnych gier hazardowych. Analiza treści umów zawartych pomiędzy skarżącą Spółką a P. Sp. z o.o. rozpatrywana w połączeniu z pozostałym materiałem dowodowym ujawnia obraz współpracy dwóch podmiotów K. Sp. o.o. oraz P. Sp. z o.o., której końcowym efektem jest urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA nie podzielił argumentacji skargi, że umowa poddzierżawy oraz umowa leasingu zawarte pomiędzy skarżącą Spółką a P. Sp. z o.o. "nie dają podstaw do uznania skarżącej za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych". Z punktu widzenia odpowiedzialności za delikt administracyjny istotne jest to, czy układ stosunków/współpracy pomiędzy podmiotami kreuje w rzeczywistości społecznej stan faktyczny objęty zakresem zastosowania przepisów ustanawiających delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Odpowiedzialność za delikt administracyjny ma charakter obiektywny. W konsekwencji niedopuszczalne jest, aby do egzoneracji odpowiedzialności administracyjnoprawnej prowadziła jedynie treść oświadczenia woli strony umowy cywilnoprawnej rozpatrywana w oderwaniu od skutków, jakie wykreowała w rzeczywistości społecznej realizacja umowy/współpraca kilku podmiotów.

W ocenie WSA, dowody zgromadzone w aktach administracyjnych jednoznacznie potwierdzają, że skarżąca Spółka pomimo zwarcia umowy poddzierżawy w odniesieniu do powierzchni stacji paliw dzierżawionej od T. J. spółka jawna oraz pomimo zawarcia umowy leasingu automatów do gier losowych o nazwie Hot Fun numer [...] oraz Hot Fun numer [...] aktywnie współuczestniczyła w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew sugestiom skargi, działania skarżącej Spółki nie polegały "na oddaniu lokalu" do korzystania P. Sp. z o.o., czy też "udostępnianiu kliku metrów kwadratowych" dzierżawionej powierzchni użytkowej. Z treści umów zawartych przez skarżącą Spółkę wynika, że to skarżąca pozyskiwała powierzchnię poza kasynem gry w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem leasingowanych automatów do gry. To skarżąca Spółka reprezentowała na zewnątrz interesy podmiotów współpracujących w celu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (względem T. J. spółka jawna i osób trzecich korzystających z automatów).

Sąd wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza także, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi uzyskanie wygranych pieniężnych, a przebieg oferowanych gier ma charakter losowy w tym znaczeniu, że wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od zręczności grającego. W konsekwencji Sąd uznał, że na gruncie kontrolowanej sprawy zaktualizowały się przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Ponadto Spółka wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h.

Na podstawie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

1. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 §1 i § 3 o.p., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, polegającym na nie podjęciu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.), podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe, pozwoliłoby na ustalenie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w chwili kontroli nie władała lokalem ani spornymi urządzeniami,

2. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 187 § 1 i § 3 o.p. i art. 191 o.p. polegające na uznaniu, iż organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, podczas gdy decyzję organu należy uznać za co najmniej przedwczesną, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., w szczególności brak dowodów na to, aby skarżąca dokonała jakichkolwiek czynności faktycznych związanych ze zorganizowaniem i prowadzeniem lokalu, czy obsługą urządzeń,

3. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 121 § 1 o.p., polegające na naruszeniu zasady pewności prawa i wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy utrwalona wykładnia i praktyka stosowania prawa podatkowego w takim samym stanie faktycznym i prawnym, jak w niniejszej sprawie, nie daje podstaw do uznania skarżącej za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ była ona jedynie podmiotem, który poddzierżawił lokal, w którym ujawniono automaty do gier oraz oddał w leasing przedmiotowe automaty innemu podmiotowi, co zdaniem tego samego organu - wyrażonym w szeregu decyzji ostatecznych, złączonych do skargi - nie daje podstaw, aby uznać skarżącą właśnie za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

4. przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych,

5. art. 178 § 1 i 3 o.p. w zw. z art. 120 i 121 o.p. polegające na naruszeniu prawa strony do wglądu w akta sprawy i wydania jej żądanych kopii, poprzez zignorowanie wniosku pełnomocnika strony z dnia 17 lipca 2017 roku, zgodnie z którym żądał on wydania kopii pism Spółki Jawnej T. J. z siedzibą w K. z dnia [...].11.2014 roku oraz z dnia [...].01.2016 roku, tj. dokumentów włączonych do materiału dowodowego,

6. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07,2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

7. dalej też rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn.

C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, których istnienia w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika - najogólniej rzecz ujmując - że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne, wobec ich prawidłowości, uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organy administracji oceny, że ujawnione w trakcie kontroli automaty do gier HOT Fun nr [...] oraz HOT Fun nr [...] służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a w konsekwencji oceny odnośnie do zaktualizowania się znamion - przypisanego stronie skarżącej - deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, zaś po trzecie, nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy, którego stosowaniu w rozpatrywanej sprawie nie sprzeciwiał się brak notyfikacji, albowiem przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadniają twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie tego wyroku, której konsekwencją powinno być jego uchylenie.

Chybione są zarzuty nr 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 8 skargi kasacyjnej, które za podstawę formułowanych w nich naruszeń przyjmują obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Konfrontując dokonane przez WSA ustalenia i oceny prawne z zarzutami skargi kasacyjnej należy zauważyć, że zasadniczą oś sporu stanowi ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. stosowanych w niniejszej sprawie.

Przede wszystkim podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 stwierdził, a pogląd ten należy w całości podzielić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na jego podstawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą, rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Istota rozwiązania zawartego w omawianej regulacji została więc zdeterminowana funkcjami określonej w niej sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej, mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów zarzuty dotyczące technicznego charakteru zastosowanych względem skarżącej norm ustawy o grach hazardowych są niezasadne.

Niezasadne jest także kwestionowanie w istocie mocy wiążącej tej uchwały, jako wydanej z przekroczeniem uprawnień Naczelnego Sądu Administracyjnego, zwłaszcza widzianych w kontekście naruszenia art. 267 TFUE i wkroczenia tą drogą

w kompetencje TSUE.

Podstawy do tego rodzaju wnioskowania nie może stanowić ocena strony, że Sąd pierwszej instancji nie skorzystał z możliwości zadania pytania prejudycjalnego oraz to, że odwołał się w pełni do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przyjętego przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale. Jej przedmiot, pozostający w korespondencji do wytycznych adresowanych do sądu krajowego przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (zob. pkt 37-40 uchwały), który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (zob. w tej mierze również wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt II GSK 3999/17), stanowiło - mieszczące się w zakresie unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie, ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill - rozstrzygnięcie zagadnienia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, a więc tym samym ustalenie, czy rzeczywiście wprowadza on warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, co prowadzi do wniosku o brak zaktualizowania się przesłanek zainicjowania - wnioskowanego przez stronę - trybu prejudycjalnego.

Nie jest także zasadny zarzut kwestionujący prawidłowość rozumienia przez WSA i organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zwłaszcza zaś pojęcia "urządzającego gry", którym na jego gruncie operuje ustawodawca, a co za tym idzie prawidłowość zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy i przypisania stronie skarżącej cechy "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry".

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe - w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania odrębnych od siebie naruszeń sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych - ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 u.g.h., skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś w przypadkach, o których stanowi ust. 1 pkt 2, kara ta wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Z powyższego wynika, że celem działania prawodawcy, materializującym się w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., było penalizowanie zachowań polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (w tym w szczególności restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach) oraz przeciwdziałanie tym zachowaniom, jako niepożądanym.

Jeżeli tak jest, to za nie mniej uzasadniony trzeba uznać wniosek, że wobec jednoznacznej treści przywołanego przepisu prawa, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, należy uznać po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Przy tym - z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika, aby do znamion deliktu, a co za tym idzie do zbioru faktów podlegających ustaleniu w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej, należało ustalenia czerpania zysków z urządzania gier hazardowych, w sposób, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, czy też legitymowanie się tytułem prawnym do automatów do gier hazardowych. Skarżąca w istocie stworzyła mechanizm, z którego czerpała zyski, pozorując jedynie to, że nie uczestniczy w procederze urządzania gier na automatach.

W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniono, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.", a podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Nie ma sporu, że skarżąca koncesji nie posiadała.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W ugruntowanym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 przywołanej ustawy może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot. Mianowicie w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", która jest motywowana zarówno przedmiotem i istotą regulowanych ustawą o grach hazardowych postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego systemu kontroli oraz skuteczności przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Jakkolwiek ustawa o grach hazardowych - w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie - nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym mowa była powyżej, w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie sprawności oraz stałej aktywności, umożliwiającym ich funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przedstawione rozumienie "urządzania" potwierdza również - jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć - definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić - urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html).

"Urządzanie", to wedle wyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków".

W tym też kontekście oraz w relacji do istoty spornej w sprawie kwestii wymaga podkreślenia - co nie jest bez znaczenia dla oceny odnośnie do braku zasadności omawianych zarzutów, że przedmiot postępowania (przedmiot sprawy) determinują normy prawa materialnego, które wyznaczają zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń, wyznaczając tym samym zbiór koniecznych do załatwienia sprawy prawnie relewantnych faktów. To one bowiem, stanowią podstawę zwolnienia z obowiązku, czy też przyznania uprawnienia, cofnięcia lub uszczuplenia uprawnień lub nałożenia obowiązku.

Jeżeli więc zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i zbiór koniecznych do ustalenia w niej faktów wyznaczał art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to w świetle jego rozumienia (przedstawionego powyżej), nie sposób jest podważać zgodności z prawem zaskarżonego wyroku w kontekście zarzutów naruszenia art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, które są adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Odwołując się do przedstawionego powyżej rozumienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w tym zwłaszcza do desygnatów zwrotu "urządzania gier na automatach", czy też "urządzania gier hazardowych", którym na gruncie tego przepisu operuje ustawodawca, trzeba przyjąć, że istota jego rdzenia znaczeniowego wyraża się w tworzeniu (współtworzeniu, uczestniczeniu w tworzeniu) warunków do urządzania gier hazardowych na automatach.

Tym samym, jeżeli "urządzaniem" jest "stwarzanie odpowiednich warunków", to w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio należy to odnieść właśnie do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępnianie samych gier na automatach poza kasynem gry.

Z niepodważonych okoliczności faktycznych sprawy wynika, że to skarżąca spółka była podmiotem dysponującym wymienionymi automatami do gier hazardowych, w istocie czerpiąc korzyści z hazardu i pozorując swoje działania, tak aby wyglądały na działania zupełnie niezwiązanie z tym procederem.

Spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach co wynika z umowy dzierżawy z [...] sierpnia 2013 r., w której wskazano, że spółka wydzierżawiła od innej spółki jawnej część nieruchomości położonej w K. przy ul. [...]; umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, która zawarta została pomiędzy niewymienionym z nazwy podmiotem, a "P." Sp. z o.o. we Wrocławiu, z której wynika, że "P." Sp. z o.o. dzierżawi 5 m² w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...], na cele swojej działalności; umowy leasingu operacyjnego z [...] 10. 2014 r., na podstawie której leasingodawca czyli skarżąca przekazała leasingobiorcy "P." Sp. z o.o. w ramach leasingu dwa automaty do gier (zatrzymane w niniejszej sprawie). Ponadto w aktach znajduje się pismo z dnia [...] 11.2014r., w którym Spółka jawna T. J. poinformowała, że obsługą i serwisem automatów zajmowała się K. Spółka z o.o., protokoły z przesłuchania w charakterze świadka F. T. oraz J. J. Dowody te jednoznacznie potwierdzają, że pomimo zawarcia umowy poddzierżawy powierzchni wziętej w dzierżawę od stacji paliw i umowy leasingu automatów Spółka K. aktywnie współuczestniczyła w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Słusznie zatem wywiodły organy i WSA, że skarżąca była urządzającym gry na automatach (wspólnie z "P." Sp. z o.o.) w lokalu położonym w K. Dzierżawiła bowiem powierzchnię, na której umieszczono automaty do gry, była właścicielem tych automatów, a w czasie gdy gry były urządzane zajmowała się ich obsługą oraz serwisowaniem

Jak trafnie zauważył WSA, spółka zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona, pozyskała powierzchnię poza kasynem gry w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem leasingowanych automatów, reprezentowała na zewnątrz interesy podmiotów współpracujących w celu urządzania gier poza kasynem gry względem Spółki Jawne T. J. oraz osób trzecich korzystających z automatów, których charakter również został potwierdzony przez zgromadzony materiał dowodowy.

Wobec okoliczności sprawy uprawniona jest zatem teza, że połączenie wszystkich wymienionych wyżej przejawów aktywności spółki i jej cech, stanowiło o urządzaniu przez nią gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, który podlega sankcji administracyjnej.

W związku z tym, kontrola legalności zaskarżonej decyzji została przeprowadzona przez Sąd pierwszej instancji w zgodzie z normami prawnymi wywodzonymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 181, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej.

Jedynie na marginesie należy dodać, że spółka w ogóle nie wykazała, w jaki sposób podnoszone przez nią uchybienia procesowe miałby mieć wpływ na wynik sprawy i że był on istotny. Przypomnienia wymaga bowiem, że przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem, a związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, a więc m.in. oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok WSA byłby (mógłby być) inny. Skoro przy tym na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest mowa o "naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", to za uzasadniony trzeba uznać i ten wniosek, że nie chodzi o każde (jakiekolwiek) naruszenia przepisów postępowania, lecz o naruszenie kwalifikowane jego skutkiem, a mianowicie skutkiem, którego wpływ może nie pozostawać bez wpływu na inny wynik sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia prawa na wynik sprawy.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie udziela odpowiedzi na pytanie, na czym dokładnie, w świetle relacji do ustaleń i dokładnych wskazań jakie sformułowano zarówno w obu decyzjach jak i zaskarżonym wyroku, miałby wyglądać istotny wpływ zarzucanych naruszeń na wynik sprawy.

Podsumowując powyższe rozważania, organy i WSA słusznie uznały, że skarżąca poprzez szereg swoich działań, ocenianych łącznie z perspektywy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mogła zostać uznana za urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem.

W konsekwencji tych rozważań oraz braku podstaw do czynienia zarzutów naruszenia prawa materialnego czy procesowego w zakresie uznania skarżącą za urządzającą gry niezgodnie z przepisami u.g.h., chybiony jest zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1 o.p. przy rozpoznaniu tej indywidualnej sprawy. Istniejące uzasadnienie do przyjęcia, że skarżąca w tym konkretnym stanie faktycznym sprawy (nieograniczającym się tylko do wydzierżawienia uprzednio dzierżawionej powierzchni) i przy uwzględnieniu przyjmowanej powszechnie w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych wykładni "urządzającego gry", taką urządzającą/współurządzającą była oraz oparcie na tym zaskarżonej decyzji, nie może stanowić podstawy do uznania tego działania za naruszenie zasady praworządności oraz zaufania do organów administracji.

Niezasadny jest wreszcie zarzut nr 5 skargi kasacyjnej, w którym strona wskazuje na uchybienie art. 178 § 1 i 3 w zw. z art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej, polegające na naruszeniu prawa spółki do wglądu w akta sprawy i wydania jej kopii, poprzez zignorowanie wniosku jej pełnomocnika z [...] lipca 2017 r., zgodnie z którym żądał on wydania kopii dokumentów włączonych do materiału dowodowego.

Zarzut jest niezasadny, gdyż przede wszystkim strona skarżąca kasacyjnie poza ogólnikami, w ogóle nie wykazała, w jaki sposób podniesione przez nią naruszenie procesowe miałoby wpłynąć na wynik sprawy i to w sposób istotny. Jest to tym bardziej znaczące, jeżeli uwzględni się, że zasadą jest prawo do osobistego wglądu w akta sprawy administracyjnej, sporządzania z nich notatek, odpisów oraz kopii przy wykorzystaniu własnych przenośnych urządzeń (art. 178 § 1 Ordynacji podatkowej), a z akt sprawy wynika ponadto, że Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. przesłał przy piśmie z [...] lipca 2017r. wnioskowane kserokopie dokumentów, które postanowieniem nr [...] zostały dopuszczone jako dowód z akt postępowania w sprawie karnej, sygn. akt [...].

Omawiany zarzut jest zatem niezasadny.

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

W rekapitulacji wszystkich przedstawionych argumentów należało więc stwierdzić, że zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, albowiem nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2023 r., poz. 1964). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu został ustanowiony dopiero po wniesieniu skargi kasacyjnej oraz sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną.