Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1111/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 336, art. 337
journal: Dz.U. 2020 poz 1740
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 6/20 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 15 października 2019 r. nr 3201-IOA.4246.65.2019.8.ABA w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 19 sierpnia 2019 r. nr 428000-COP-3.4246.242.2018.52.AK, Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie wymierzył P. B. (dalej jako skarżący), będącemu posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier E. nr (...) i E. nr (...), karę pieniężną w wysokości 200.000 zł.

Zatrzymania automatów dokonano 12 czerwca 2018 r. w lokalu usytuowanym przy pętli tramwajowej przy ulicach L. – B. w S..

II.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, decyzją z 15 października 2019 r. nr 3201-IOA.4246.65.2019.8.ABA wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm. - dalej jako O.p.) w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm. - dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

III.

Wyrokiem z 9 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 6/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P. B. na ww. decyzję DIAS.

WSA zwrócił uwagę, że orzekał już w podobnych okolicznościach faktycznych (co do tego samego miejsca zatrzymania automatów i osoby władającej lokalem), wydając nieprawomocne wyroki z 4 marca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 5/20 oraz z 27 maja 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 4/20, w których oddalił skargi.

Przytaczając przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie wyjaśnił, że organ wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, w tym eksperymentów procesowych przeprowadzonych na ujawnionych i zatrzymanych automatach. Z zebranych dowodów, w tym także opinii biegłego, wynika, że gry rozgrywane na tych automatach mają charakter losowy a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, gry te rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, posiadającym wyrzutnik monet tzw. hopper, które umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalając na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach na ww. automatach. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na ww. automatach konieczne jest ich zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości zgromadzonych w sprawie dowodów, na podstawie których organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie było więc przeszkód do włączenia do akt sprawy materiałów uzyskanych w postępowaniu karnym skarbowym. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (tak wyrok NSA z 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15).

Nie budziło zatem wątpliwości WSA to, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w dniu 12 czerwca 2018 r. w lokalu gastronomicznym (szaszłykarni), należącym do skarżącego, funkcjonariusze organu I instancji ujawnili dwa automaty do gier, jeden włączony i gotowy do gry, drugi po włączeniu uzyskał tryb gotowości do gry. W toku oględzin wnętrza tych automatów stwierdzono znajdujące się w nich pieniądze w kwotach 695 zł i 1.100 zł. Lokal skarżącego nie był przy tym kasynem gry z wymaganą prawem koncesją ani nie był salonem gier na automatach. W świetle wyżej przedstawionych udokumentowanych ustaleń co do charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, nie budzi wątpliwości, że gry prowadzone na tych automatach miały charakter losowy, a potwierdziły to przeprowadzone czynności procesowe w postaci eksperymentów polegających na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz włączone do akt badanej sprawy opinie biegłego sądowego.

W ocenie WSA, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami postępowania tj. zgodnie m.in. z art. 120, art. 121 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 i art. 197 O.p.

W sposób uprawniony oceniono również, że skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu (który nie posiadał statusu kasyna do gry), w którym ujawniono dwa niezarejestrowane automaty, na których były prowadzone gry w rozumieniu ustawy u.g.h. Stan ten stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. (eksperyment), przeprowadzonej 12 czerwca 2018 r., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w ww. lokalu, dwa zdolne do gry automaty, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatów) i przeprowadzono eksperymenty procesowe, nagrane na płycie DVD-R, stanowiącą załącznik do protokołu oględzin miejsca i rzeczy. Na okoliczność przeprowadzenia tych czynności sporządzono protokoły z 12 czerwca 2018 r. dotyczące oględzin miejsca i rzeczy, zatrzymania rzeczy, a także oględzin wnętrza automatów, w których ujawniono gotówkę. Do materiału dowodowego załączono także opinie biegłego sądowego dotyczące zatrzymanych automatów. Wszystkie te dokumenty stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy.

W sprawie przesłuchano też świadka K. S., pracownicę skarżącego, co zostało udokumentowane protokołem z 9 października 2018 r., a także dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie świadka przez skarżącego (umowa o pracę nr 1 z 4 maja 2009 r. zawarta pomiędzy świadkiem a skarżącym, porozumienie zmieniające warunki pracy i płacy z 30 grudnia 2016 r. oraz informacja o przejściu zakładu pracy z 30 maja 2018 r., z której wynika, że od 1 lipca 2018 r. w miejsce skarżącego jako dotychczasowego pracodawcy świadka weszła P.L. Spółka Komandytowa z siedzibą w S. jako nowy pracodawca świadka). Pozyskano również z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych informację potwierdzającą zatrudnienie tego świadka przez skarżącego i uiszczaniu składek ubezpieczeniowych z tego tytułu w okresie od 4.05.2009 r. do 30.06.2018 r., zaś w okresie od 1.07.2018 r. do 30.01.2018 r. świadka zatrudniała wskazana spółka. Ponadto, organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń co do charakteru posiadania ww. lokalu, uzyskując od Gminy Miasta Szczecin i samego skarżącego, a także od operatora energetycznego, kopie dokumentów dotyczących posiadania ww. lokalu.

Ustalone okoliczności jednoznacznie zdaniem WSA potwierdzają, że skarżący w dacie kontroli z 12 czerwca 2018 r. był posiadaczem samoistnym lokalu. Na marginesie podniesiono, że z analizy dokumentacji nie wynika by doszło do przeniesienia posiadania lokalu (pawilonu) postawionego na przedmiocie dzierżawy (nieruchomości gruntowej), a jedynie, że od 1 czerwca 2018 r. Spółka Komandytowa przejęła ogół praw i obowiązków przysługujących dzierżawcy (skarżącemu) do ww. nieruchomości gruntowej z tytułu umowy dzierżawy z 18 września 2008 r., w tym roszczenia z tytułu nakładów poczynionych na nieruchomości gruntowej.

Zdaniem WSA skarżący przez sam fakt wynajęcia na podstawie umowy najmu z 10 maja 2018 r. na rzecz D. B. Sp. z o.o. części lokalu o powierzchni 2 m², nie utracił przymiotu posiadacza samoistnego tego lokalu, w którym zastano ww. automaty do gier.

W zaskarżonej decyzji dokonano oceny okoliczności związanych z lokalem. Niespornie ustalono, że skarżący w dniu kontroli (12.06.2018 r.) prowadził w nim działalność gastronomiczną (a także handlową), zatrudniając w tym celu pracownicę do dnia 30.06.2018 r. (udokumentowano, że w okresie od 04.05.2009 r. do dnia 30.06.2018 r. płatnikiem jej składek ubezpieczeniowych był skarżący), przy czym lokal ten został przez skarżącego wybudowany na gruncie wydzierżawionym w tym celu od Gminy Miasto Szczecin i w tym okresie obowiązywała zawarta w dniu 04.06.2014 r. przez skarżącego z ENEA Operator Sp. z o.o. umowa o świadczenie usług dystrybucji energii do lokalu niemieszkalnego w S. przy ulicy L. (z energii tej zasilane były m.in. automaty). W piśmie z dnia 07.03.2019 r. ENEA Operator Sp. z o.o. wskazała, że umowa ta obowiązywała w okresie od dnia 01.07.2014 r. do dnia 14.08.2018 r. Udokumentowano ustalenie, że P. L. Spółka komandytowa, reprezentowana przez skarżącego, zgłosiła trzy kasy rejestrujące, w tym jedną dla potrzeb prowadzenia działalności w lokalu w S. przy ulicy L. z fiskalizacją i obowiązkiem stosowania od 28 czerwca 2018 r., co świadczy, że w dniu ujawnienia automatów do gry w ww. lokalu aktualne było zgłoszenie kasy fiskalnej przez skarżącego. Okoliczności te wprost zatem dowodzą, że w dniu kontroli z 12 czerwca 2018 r. skarżący był posiadaczem samoistnym tego lokalu.

Wprawdzie na podstawie umowy najmu z 10 maja 2018 r. skarżący wynajął na rzecz D. .Sp. z o.o. część tego lokalu o powierzchni 2 m², a Spółka ta jeszcze tego samego dnia podnajęła tę powierzchnię osobie fizycznej, to jednak zasadnie organ odwoławczy uznał, że przez sam ten fakt skarżący nie utracił przymiotu posiadacza samoistnego omawianego lokalu, w którym zastano w dniu kontroli automaty do gier.

Organ odwoławczy szczegółowo wyjaśnił swoje stanowisko, które Sąd w pełni zaakceptował, nie podzielając tym samym zarzutu skargi, że przez wynajęcie części lokalu o powierzchni 2 m² skarżący pozbył się władztwa nad częścią lokalu, a tym samym ta część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, wobec czego Skarżący nie podlega karze pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji uznał, że w okolicznościach sprawy zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że skarżący jako posiadacz samoistny lokalu podlega karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust 1 pkt 4 u.g.h., gdyż w niniejszej sprawie wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki niezbędne do zastosowania tego przepisu, tj.:

- gry urządzane na automatach E. nr (...) i Eugeniusz nr (...) stanowią gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- automaty nie były zarejestrowane;

- w sposób niepodważony ustalono, że Skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu w S. przy ulicy L. – B., w którym ujawniono w dniu kontroli co do przestrzegania przepisów u.g.h. ww. automaty do gier;

- w lokalu tym prowadzona była działalność gastronomiczno-handlowa.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P. B. zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organ I instancji włączył do niniejszego postępowania dokumenty sporządzone i zgromadzone w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 12.06.2018 r. oraz materiał (w tym płyty DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i urządzeń), który ma się znajdować w aktach sprawy karnej skarbowej, wszczętej w następstwie przeprowadzonych czynności, a wymienionych w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie z 25.06.2018 r. oraz w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie z 30.08.2018 r., zaś organ II instancji nie uchylił decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego mimo podnoszonych przez stronę zarzutów w tym przedmiocie w wywiedzionym odwołaniu, w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie (poza opiniami biegłych, które to jednak zostały sporządzone w oparciu o zebrany w ramach tych czynności materiał dowodowy) i mają stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ I instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnoskarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokołem oględzin miejsca i rzeczy" (k. 26 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. k.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru urządzeń umiejscowionych w lokalu użytkowym, położonym w S. przy ul. L.-B., podczas gdy okoliczności te zaliczane są do wiadomości specjalnych, a ich charakter nie jest tak jednoznaczny, jak próbuje o tym przekonywać organy w zaskarżonych decyzjach czy odpowiedzi na skargę i o czym dowodnie świadczy choćby to, że w toku równolegle prowadzonego postępowania przygotowawczego taki dowód został przeprowadzony, a opinie wydane na gruncie tego postępowania zostały następnie włączone w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy, przy czym nie sposób jest ich uznać za dowód z opinii biegłego na gruncie niniejszego postępowania w rozumieniu art. 197 § 1 O.p.;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do dokonania najpierw przez organy podatkowe, a następnie przez WSA ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającego się w:

1. ustaleniu, że K. S. świadczyła w lokalu przy ul. L.-B. w S. w dniu 12.06.2018 r. czynności w ramach stosunku pracy, zawartego z P. B. oraz braku ustalenia, że w zakresie obowiązków świadka w ramach czynności wykonywanych w tym lokalu pozostawały jedynie czynności związane z obsługą lokalu gastronomicznego, podczas gdy sam fakt związania się przez świadka umową o pracę z P. B. do 30.06.2018 r. nie oznacza automatycznie, że świadek w powyższym lokalu 12.06.2018 r. wykonywała czynności na podstawie tej umowy, zwłaszcza, że była zatrudniona u P. B. na ½ etatu, a z jej zeznań jednoznacznie wynika, że 12.06.2018 r. wykonywała czynności na rzecz spółki P.L. sp. k., a nie strony, a nadto zakres wykonywanych przez świadka czynności, a nieustalonych przez organ wynika jednoznacznie z treści zeznań powyższego świadka;

2. ustaleniu, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że z automatów tych ktokolwiek korzystał, w szczególności, że mieli z nich korzystać klienci lokalu, a sam organ I instancji nie przedstawia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych, które miałyby o tym świadczyć; nadto nie sposób jest mówić, aby w tym lokalu mogły być urządzane gry na automatach w stosunku do urządzenia, które było umiejscowione w tym lokalu, lecz było wyłączone;

3. brak ustalenia, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 12.06.2018 r. w przedmiotowym lokalu miały charakter przeszukania, a P. B. - jako dyrektor komandytariusza spółki jawnej, u której dokonano przeszukania - nie został o nich poinformowany, podczas gdy z notatki urzędowej L. W. z 13.06.2018 r. (k. 30 i nast.) jasno wynika, że funkcjonariusze przystąpili najpierw do czynności przeszukania i poinformowali K. S. o treści art. 224 k.p.k., a z protokołu zatrzymania rzeczy równie jasno wynika, że funkcjonariusze mieli pełną świadomość tego, że K. S. jest jedynie pracownikiem lokalu gastronomicznego, a nie właścicielem lokalu;

4. ustaleniu, że P. B. był posiadaczem samoistnym rzeczonego lokalu, podczas gdy z niebudzących wątpliwości dokumentów, w szczególności z porozumień trójstronnych, zawartych z Gminą Miasto Szczecin oraz D. sp. z o.o., z potwierdzeń przelewów czynszów dla Gminy Miasto Szczecin (k. 132 i nast.) oraz z pisma Urzędu Miasta z 12.10.2018 r. (k. 64) wynika jasno, że P. B. nie był w posiadaniu rzeczonego lokalu od 01.06.2018 r., że to spółce przysługiwała własność poczynionych przez P. B. nakładów na nieruchomość i że to spółka począwszy od czerwca 2018 r. uiszczała czynsz dzierżawy, zaś fakt zarejestrowania w tym lokalu kasy fiskalnej na nazwisko P. B., posiadania zwartej przez niego i aktywnej umowy o dostarczanie energii elektrycznej nie wskazuje na to, że P. B. rzeczony lokal faktycznie posiadał (zwłaszcza w sposób samoistny), zwłaszcza, że sam organ I instancji wskazał w piśmie z 29.11.2018 r., że posiadaczem lokalu była P.L. sp. k., nie zaś strona;

II. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., skutkującej uznaniem, że P. B. jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z D. sp. z o.o., podczas gdy to P.L. sp. k. była samoistnym posiadaczem lokalu (w części niewynajętej D. sp. z o.o.), a na gruncie niniejszej sprawy nie wykazano nawet, by strona miała być posiadaczem zależnym, zaś pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 O.p. (chodzi o u.g.h. - przyp. NSA) nakazuje przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdują się automaty była penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Szczecinie celem ponownego rozpoznania oraz orzeczenie o kosztach postępowania.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Idąc dalej zauważyć należy, że skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., przy czym podniesione uchybienia stanowią wierne powtórzenie zarzutów i argumentacji skargi oraz odwołania od decyzji organu pierwszej instancji.

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane to, że w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gastronomiczną i handlową znajdowały się dwa niezarejestrowane automaty do gier. Nie jest także sporne to, że skarżący wynajął 2 m² powierzchni swego lokalu, gdzie znajdowały się automaty do gry. Sporne pozostaje natomiast to, czy organy prawidłowo uznały, że skarżący pomimo wynajęcia części powierzchni lokalu gastronomicznego/handlowego, nadal pozostawał posiadaczem samoistnym, a także to, czy wskutek przeniesienia swoich praw do lokalu od 1 lipca 2018 r. mógł być uznawany za jego posiadacza samoistnego. W konsekwencji istotą sprawy jest odpowiedź na pytanie, czy w okolicznościach sprawy służby były uprawnione do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, zawarcie umowy najmu, a także szereg czynności prawnych podjętych względem lokalu (wstąpienie w prawa skarżącego spółki prawa handlowego), doprowadziło do sytuacji, w której oddał on lokal w posiadanie zależne, a tym samym to posiadacz zależny lub nowy dzierżawca był podmiotem odpowiedzialnym z mocy wskazywanego przepisu.

W kontekście powyższego za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. Skarżący kasacyjnie kwestionuje włączenie do niniejszego postępowania dokumentów sporządzonych i zgromadzonych w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 12 czerwca 2018 r. oraz materiału znajdującego się w aktach sprawy karnej skarbowej, a także płyty DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i automatów, "w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie (poza opiniami biegłych, które to jednak zostały sporządzone w oparciu o zebrany w ramach tych czynności materiał dowodowy) i mają stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ I instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnoskarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa".

Zarzut ten stanowi powielenie zarzutów podnoszonych w innych sprawach skarżącego np. II GSK 967/20. Należy zatem ponownie przypomnieć, że art. 181 O.p. zawiera katalog środków dowodowych w postępowaniu podatkowym, wśród których wymienia w szczególności: księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku działalności analitycznej Krajowej Administracji Skarbowej, czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Należy również przypomnieć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. naczelnik urzędu celno-skarbowego jest organem podatkowym właściwym do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych lub znajduje się niezarejestrowany automat - w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3. Organ ten prowadzi również postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych skarbowych, dotyczących m.in. automatów.

Organ ten wykonuje zatem różne zadania i realizuje różne cele. Celem bowiem postępowania karnoskarbowego jest ustalenie osób, które popełniają przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - tj. w przypadku gier hazardowych ustalenie osób naruszających art. 107 kodeksu karnego skarbowego (m.in. urządzających lub prowadzących gry hazardowe wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia). Postępowanie administracyjne ma zaś na celu wymierzenie kary pieniężnej osobom, które zostały wskazane jako podlegające karze w ustawie o grach hazardowych, w tym posiadaczowi samoistnemu lokalu w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Wykorzystanie akt postępowania karnoskarbowego w niniejszym postępowaniu nastąpiło zatem po wyrażeniu zgody przez organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. Organ prowadząc postępowanie administracyjne z wykorzystaniem akt z innego postępowania, nie ma podstaw do negowania wytworzonych w jego toku dokumentów oraz zastosowanych w nim przepisów karnoskarbowych. W przypadku powzięcia zastrzeżeń odnośnie do czynności podjętych w postępowaniu przygotowawczym, ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków zaskarżenia, z których strona może korzystać.

W sprawie nie doszło zatem do naruszenia przez organy obu instancji art. 181, art. 120 i art. 121 § 1 O.p. i ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zaufania. Organy dostatecznie wyjaśniły w uzasadnieniu swoich decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W ocenie NSA postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. "poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokołem oględzin miejsca i rzeczy" (k. 26 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. k.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych".

W skardze kasacyjnej nie wskazano przepisu, z którego wynikałby zakaz sporządzenia protokołu w formie "pisma komputerowego", a zatem przepisu, który zostałby w tej sprawie naruszony. Zarzucając, że z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym") wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych skarżący pomija istotną okoliczność, a mianowicie, że była to czynność podjęta w ramach postępowania przygotowawczego i podlegała weryfikacji w trakcie tego postępowania.

Za chybiony Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru urządzeń umiejscowionych w lokalu. Przede wszystkim należy wskazać, że wystarczający w sprawie był już dowód z eksperymentu procesowego, który wykazał wszystkie istotne cechy jakie powinien mieć automat do gier hazardowych, a więc komercyjny charakter, losowość gier, generowanie wygranych pieniężnych (w automatach stwierdzono gotówkę), jak również wygranych w postaci możliwości kontynuacji gry. Żaden dowód z opinii biegłego nie był więc w sprawie wymagany, wobec jasnych i jednoznacznych ustaleń.

Niezależnie od tego w aktach sprawy znajdują się opinie biegłego sądowego W. L. (k. 159-168 akt administracyjnych) w których potwierdzono hazardowy charakter automatów. Dowody te zostały dopuszczone w postępowaniu administracyjnym, stąd zarzut skarżącego jest nieuzasadniony.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do dokonania przez organy ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W rozpoznawanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zbierając i oceniając materiał dowodowy, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne zgodnie ze swą wiedzą, doświadczeniem oraz wewnętrznym przekonaniem. Trafnie zatem WSA uznał, że wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, a poszczególne dowody poddano wyczerpującej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

Bez znaczenia dla sprawy było ustalenie zakresu obowiązków pracownicy skarżącego, bowiem fakt, że zatrudniona zajmowała się jedynie obsługą lokalu gastronomicznego, w tym dbaniem o czystość, w żaden sposób nie mógł mieć wpływu na zniesienie odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu, gdyż to nie zakres czynności wykonywanych przy automatach był przedmiotem oceny, a rodzaj posiadanego prawa do lokalu wraz z ustaleniem osób, którym to prawo przysługiwało. Wbrew skardze kasacyjnej już sam fakt związania świadka umową o pracę ze skarżącym do 30 czerwca 2018 r. oznaczał właśnie, że świadek w dniu 12 czerwca 2018 r. wykonywała czynności na podstawie umowy łączącej strony. Fakt zatrudnienia na ½ etatu u skarżącego, powiązany z datą przejścia rzeczywistych ciężarów ze skarżącego na spółkę, uzasadnia takie twierdzenie, przy czym skarżący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że jest inaczej. Zeznania pracownicy w zakresie w jakim wskazują, że w dniu kontrolki osoba ta wykonywała czynności na rzecz spółki P.L. sp. k., a nie skarżącego, są niewiarygodne z racji dokonania wcześniejszych kontroli w lokalu, a także przeczą temu inne dowody np. zarejestrowana kasa fiskalna skarżącego, czy umowa na dostawę prądu.

Niezasadnie również skarżący podnosi, że organy dokonały ustaleń sprzecznych z treścią zebranego materiału dowodowego stwierdzając, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak jest dowodów, że ktokolwiek z automatów korzystał.

Niewątpliwie zatrzymane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze punkty), a gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automatach pieniędzy. Z doświadczenia życiowego wynika, że podłączenie urządzenia do prądu oznacza zasilenie go celem uruchomienia i używania (pozostaje ono w pełnej gotowości). Skoro jednak skarżący kwestionuje te ustalenia organu dotyczące celu umieszczenia automatów w jego lokalu, mógł w zakresie posiadanej inicjatywy dowodowej i gwarancji wynikających z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przedstawić dowody na okoliczność niekorzystania przez klientów ze spornych urządzeń, czego w tej sprawie nie zrobił. Twierdzenie skarżącego wymykają się logice działania w tego rodzaju sytuacjach. Z jednej bowiem strony strona twierdzi, że kto inny wstawił automaty, po czym wskazuje, że ona w ogóle nie jest posiadaczem samoistnym lokalu, by następnie wskazać że automaty nie są w ogóle hazardowe.

W odniesieniu do zarzutu niepoinformowania skarżącego, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 12 czerwca 2018 r. w lokalu miały charakter przeszukania, należy wskazać, że w skardze kasacyjnej nie wykazano, jaki wpływ na rozstrzygnięcie tej sprawy miało zarzucane uchybienie, a ponadto skarżący nie kwestionował tej czynności w postępowaniu przygotowawczym (a więc we właściwym dla tej czynności trybie).

Za niezasadny należy uznać zarzut wskazujący na to, że organy wadliwie ustaliły, jakoby skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, podczas gdy z dokumentów - porozumień trójstronnych zawartych z Gminą Miasto Szczecin oraz spółką, z potwierdzeń przelewów czynszów dla Gminy Miasto Szczecin (k. 132 i nast.) oraz z pisma Urzędu Miasta z 12.10.2018 r. (k. 64) wynika jasno, że skarżący nie był w posiadaniu rzeczonego lokalu od 01.06.2018 r., że to spółce przysługiwała własność poczynionych przez niego nakładów na nieruchomość i że to spółka począwszy od czerwca 2018 r. uiszczała czynsz dzierżawy, zaś fakt zarejestrowania w tym lokalu kasy fiskalnej na nazwisko skarżącego, posiadania zwartej przez niego i aktywnej umowy o dostarczanie energii elektrycznej nie wskazuje na to, że rzeczony lokal faktycznie posiadał (zwłaszcza w sposób samoistny), tym bardziej, że sam organ I instancji wskazał w piśmie z 29 listopada 2018 r., że posiadaczem lokalu była P.L. sp. k., nie zaś skarżący.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tych twierdzeń. Oceniając je rzetelnie, w odniesieniu do zebranego materiału dowodowego należy wskazać że skarżący wygenerował taki stan, w efekcie którego miał zostać zwolniony z odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych jako posiadacz samoistny lokalu. Wszelkie ruchy finansowo-organizacyjne skarżącego należało uznać za pozorowanie zmian podmiotowych, mających służyć wskazanemu celowi. W zestawieniu z zobowiązaniami z dostawcą elektryczności (zasilającej wszak automaty), jak również mając na uwadze nadal funkcjonującą kasę fiskalną, organy i WSA słusznie przypisały skarżącemu odpowiedzialność.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., skutkującej uznaniem, że skarżący jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z D. sp. z o.o., podczas gdy to P.L. sp. k. była samoistnym posiadaczem lokalu (w części niewynajętej D. sp. z o.o.), a na gruncie niniejszej sprawy nie wykazano nawet, by strona miała być posiadaczem zależnym, zaś pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. nakazuje zdaniem strony przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdują się automaty była penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach.

Należy w związku z tym wskazać na dwie kwestie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z przywołanego przepisu wynika, że odpowiedzialności administracyjnej na tej podstawie podlega, co do zasady, posiadacz samoistny lokalu, chyba że lokal ów jest przedmiotem posiadania zależnego. W takiej sytuacji odpowiedzialność posiadacza samoistnego jest wyłączona. Ustawodawca nie zdefiniował jednak w u.g.h. pojęć: posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu. Instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. Posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne (art. 337 k.c.).

Ponieważ pojęcie "lokalu" również nie zostało zdefiniowane w u.g.h., dla prawidłowego odkodowania znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h pojęcia "lokal", należy sięgnąć zarówno do leksykalnego znaczenia tego słowa, jak również uwzględnić znaczenie, jakie zostało nadane mu przez ustawodawcę w innych niż ustawa o grach hazardowych aktach prawnych. Słowo "lokal" w języku potocznym oznacza tyle co "mieszkanie lub inne pomieszczenie użytkowe" (definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego, PWN). Jeżeli chodzi o regulacje normatywne, to definicję "lokalu" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1234 ze zm.), zgodnie z którym przez lokal należy rozumieć lokal służący do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, a także lokal będący pracownią służącą twórcy do prowadzenia działalności w dziedzinie kultury i sztuki; natomiast nie jest w rozumieniu tej ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1910) przewidziano, że samodzielny lokal mieszkalny to wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) przez lokal użytkowy rozumie się jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Pojęciem "lokalu" ustawodawca posługuje się także, choć nie definiuje go, w przepisach Kodeksu cywilnego w regulacji dotyczącej najmu lokali mieszkalnych i lokali o innym przeznaczeniu (art. 680-692 k.c.). W doktrynie podnosi się, że lokalami w znaczeniu Kodeksu cywilnego są także inne pomieszczenia, a więc wszelkie przestrzenie wydzielone ścianami w obiekcie budowlanym, przy czym obiekt ten nie musi być trwale z gruntem związany (np. lokalem może być pomieszczenie w kiosku czy baraku umieszczonym na gruncie). Lokalem wedle Kodeksu cywilnego może być też pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, np. znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych (Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2017 r.).

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził jednolitej definicji "lokalu". Mając jednak na względzie zarówno znaczenie tego słowa, jak również przywołane definicje legalne, można wskazać takie cechy, które pozwolą odkodować jego znaczenie. W ocenie sądu pojęcie lokalu oznacza pomieszczenie, które zostało w wyraźny sposób wydzielone za pomocą stałych przegród (ścian), przeznaczone jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wskazuje, że co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, że lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność zostaje "przeniesiona" na posiadacza zależnego lokalu. Z literalnego brzmienia przepisu wynika przy tym, że dla "zwolnienia" posiadacza samoistnego z odpowiedzialności na podstawie przywołanej regulacji konieczne jest, aby przedmiotem posiadania zależnego przez podmiot trzeci był lokal, nie zaś jego część (np. określona powierzchnia części lokalu). Przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu.

Należy również zauważyć, że używając pojęcia "lokal", ustawodawca dookreślił w przepisach u.g.h., że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Lokal, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Samoistny posiadacz lokalu w takiej sytuacji nie traci zatem posiadania "lokalu", w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. Zgodnie z art. 336 k.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji.

Zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje rzecz w posiadanie zależne. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy należy uznać, że podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że ta część stała się samodzielnym "lokalem", który mógł być oddany w posiadanie zależne w rozumieniu art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. Zawarcie umowy najmu nie spowodowało zatem w tej sprawie utraty przez skarżącego posiadania samoistnego "lokalu". Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu, w którym prowadzona była przez skarżącego działalność gastronomiczna/handlowa. W rozpoznawanej sprawie § 2 pkt 2 umowy najmu z 10 maja 2018 r. zawartej pomiędzy skarżącym a D. Sp. z o.o. nie daje podstaw do twierdzenia, że najemca części powierzchni lokalu dysponował "lokalem" swobodnie, jak posiadacz zależny i sprawował nad nim samodzielne władanie. Potwierdza to m.in. okoliczność, że to pracownica skarżącego otwierała i zamykała "lokal". O władaniu "lokalem" świadczy również zawarta przez skarżącego umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej dla lokalizacji ul. L. w S., jak i kasa fiskalna skarżącego. Trudno wobec tego zgodzić się ze skarżącym, że to inny podmiot samodzielnie władał "lokalem". Z dowodów zebranych w sprawie wynika, że sporne urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu pod ścianą i nie były w żaden sposób wydzielone, bądź oddzielone trwałymi ścianami od części handlowo-gastronomicznej, z której korzystali klienci lokalu. Korzystanie z wynajętej powierzchni wiązało się zatem z koniecznością korzystania z części gastronomiczno-handlowej, tym samym ta część lokalu nie posiadała cech samodzielności.

Powyższe oznacza, że wynajęcie przez skarżącego, jako posiadacza samoistnego lokalu, posiadaczowi zależnemu - spółce, części jego powierzchni, nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu. Zasadnicze znaczenie ma treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., zgodnie z którą posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej pod warunkiem, że lokal jest przedmiotem posiadania zależnego. Przedmiotem posiadania zależnego ma być zatem "cały lokal", a nie część jego powierzchni. Należy zatem podzielić ocenę sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie prawidłowo organy ustaliły, że lokal przy ul. L.-B., mimo że niewielka część jego powierzchni była oddana we władanie innemu podmiotowi, faktycznie służył skarżącemu jako posiadaczowi samoistnemu do prowadzenia w nim działalności handlowo-gastronomicznej na swoją rzecz. W związku z powyższym, wobec prawidłowego przyjęcia, że organizowanie w tym lokalu gier na ww. automatach było niezgodne z warunkami ustalonymi w ustawie o grach hazardowych, zasadnie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. Z tej odpowiedzialności administracyjnej - z powodu jej obiektywnego charakteru - nie mogą skarżącego kasacyjnie zwolnić powołane przez niego okoliczności dotyczące dochowania reguł staranności poprzez zastrzeżenie w umowie najmu, że najemca nie jest uprawniony do wstawienia na wynajętej powierzchni jakichkolwiek automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a także uzyskane informacje, że wstawione urządzenia są quizomatami, a nie automatami do gier, jak również brak obowiązku dokonywania przez niego kontroli kontrahentów w zakresie sposobu korzystania z najętej od skarżącego części nieruchomości.

Nadto, całkowicie chybione są twierdzenia wskazujące, że to spółka komandytowa weszła w dniu kontroli w pełnię praw i obowiązków skarżącego. Stan taki w dniu 12 czerwca 2018 r. jeszcze nie nastąpił, o czym wskazano wyżej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., zasądzając na rzecz organu jedynie część należności z tego tytułu z uwagi na ten sam nakład pracy pełnomocnika organu w związku odpowiedzią na skargi kasacyjne wywiedzione w sprawie niniejszej jaki i tożsamych sprawach, rozstrzygniętych przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 20 kwietnia 2023 r.