Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 399/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 120 art. 121 art. 122 art. 123 par. 1 art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura,, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi B. M.-J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz strony skarżącej B. M.-J. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. W dniu 18 lipca 2012 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu gastronomicznym "K. Z." mieszczącym się w S. przy ul. B. W. [..] , będącym własnością Pani B. M.-J. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca"). W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.). Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole nr [...] z dnia 18 lipca 2012 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automacie do gier model H. S. A. nr [...] , w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej przywoływana jako: "u.g.h.").

2. Naczelnik Urzędu Celnego w S., postanowieniem z dnia 8 października 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automacie do gier H. S. A. nr [...] , poza kasynem gry.

3. Postanowieniem z dnia 14 listopada 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. zawiesił postępowanie wszczęte postanowieniem z dnia 8 października 2012 r, do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/G1 1979/11.

4. Postanowieniem z dnia 1 grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. podjął postępowanie.

5. Przy piśmie nr [...] z dnia 11 lutego 2015 r. Referat Dochodzeniowo - Śledczy Urzędu Celnego w S. prowadzący równoległe postępowanie karne skarbowe pod sygn. [...] , przekazał materiał dowodowy uzyskany w trakcie trwania tego postępowania.

6. Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem włączył do akt sprawy administracyjnej materiały otrzymane z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...] S, tj. kserokopie:

1) protokołu przeszukania z dnia 18 lipca 2012 r. z załącznikami;

2) protokołu zatrzymania rzeczy z dnia 18 lipca 2012 r.;

3) protokołu oględzin rzeczy z dnia 18 lipca 2012 r.;

4) ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier H. S. A. nr [...] z dnia 4 kwietnia 2013 r.,

5) protokołu przesłuchania świadka N. R. z dnia 18 lipca 2012 r.;

6) protokołu przesłuchania świadka W. L. z dnia 19 lutego 2013 r.;

7) protokołu przesłuchania świadka I. W. z dnia 11 lipca 2014 r.;

8) protokołu przesłuchania świadka D. S. z dnia 14 lipca 2014 r.;

9) protokołu przesłuchania podejrzanej B. M.-J. z dnia 13 sierpnia 2014 r.;

10) protokołu przesłuchania podejrzanej B. M.-J. z dnia 03 lutego 2015 r.;

7. Postanowieniem z dnia 16 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyłączył z jawności w całości z akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej protokoły przesłuchania świadków i podejrzanej.

8. Postanowieniem z dnia 16 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. powiadomił Skarżącą o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji.

9. Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia 5 marca 2015 r. Organ I instancji wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie H. S. A. nr [...] , poza kasynem gry.

10. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca wniosła odwołanie.

11. W piśmie nr [...] z dnia 21 maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w S. wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w S. z pytaniem czy w sprawie karnej skarbowej o sygnaturze [...] skierowano akt oskarżenia i tym samym ustąpiła przesłanka wyłączenia z jawności w postępowaniu administracyjnym materiałów ze sprawy karnej skarbowej. W piśmie nr [...] z dnia 9 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. poinformował, że sprawa kama skarbowa o sygnaturze [...] jest w toku.

12. W piśmie z dnia 20 maja 2015 r. pełnomocnik podtrzymał stanowisko Skarżącej wyrażone w odwołaniu z dnia 18 marca 2015 r., dodatkowo zarzucając skarżonej decyzji naruszenie:

1) przepisów postępowania:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § li § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p., poprzez brak zebrania materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia oraz niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 190 O.p., poprzez niezawiadomienie Skarżącej o terminie przesłuchania świadków, przez co uniemożliwiono Jej zadawanie pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,

c) art. 197 O.p., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

d) art. 190 O.p., poprzez brak zawiadomienia Skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie Skarżącej brania udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, zadawania pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralna, wybiórczą i dowolną oceną dowodów,

e) art. 178 w związku z art. 179 w związku z art. 200 O.p., poprzez wyłączenie z akt postępowania administracyjnego protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karnym skarbowym, jak również wyjaśnień Skarżącej, co uniemożliwiło Stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich.

2) przepisów prawa materialnego:

a) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez niezbadanie, czy Skarżąca była w ogóle uprawniona do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywna z art. 89 ustawy,

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że Skarżąca urządzała gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do Skarżącej, nie przesłuchano w postępowaniu właściciela automatów, a co za tym idzie - nie sposób obciążać Skarżącej odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

c) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że dwa automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji, gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, Skarżąca nie osiągała z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

d) art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie Skarżącej grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas, gdy Skarżąca została za ten czyn prawomocnym wyrokiem karnym, co w przypadku ukarania jej grzywną z ustawy spowoduje ukaranie jej dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i kamie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa,

e) art. 6 oraz art. 14 u.g.h., poprzez przyjęcie, że Skarżąca dopuściła się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a- szczególności art. 14 ust. 1 ww. ustawy - uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie został notyfikowany Komisji Europejskiej , a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć.

13. Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem nr [...] z dnia 23 czerwca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie odwołania. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Organ wskazał, że pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu brzmienia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

14. W piśmie nr [..] z dnia 23 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w S. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w S. z pytaniem o postępowanie karne skarbowe o sygnaturze [...] , w tym wyjaśnienie, czy wobec Skarżącej w związku z przyznaniem się do zarzucanego jej czynu i zawnioskowaniem o orzeczenie kary grzywny w trybie dobrowolnego poddania się karze wydany został prawomocny wyrok kamy.

15. Naczelnik Urzędu Celnego w S. w piśmie nr [...] z dnia 27 lipca 2015 r. poinformował, że postępowanie przygotowawcze o sygnaturze [...] zostało zakończone poprzez skierowanie w dniu 26 czerwca 2015 r. aktu oskarżenia wraz z wnioskiem o wydanie wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionej kary grzywny oraz środka karnego w postaci przepadku przedmiotów.

16. W piśmie [...] z dnia 29 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w S. w odpowiedzi na wniosek Strony zawarty w piśmie uzupełniającym odwołanie z dnia 20 lipca 2015 r. o dopuszczanie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. pod sygnaturą [...] poinformował Stronę, że ww. akta postępowania prowadzonego przez Organ I instancji zostały przekazane do organu odwoławczego w trybie art. 227 O.p., stanowią zatem akta postępowania odwoławczego, w toku którego w całości zostaną rozpoznane. Zatem nieuzasadniony jest wniosek Skarżącej o ich dopuszczenie i przeprowadzenie z nich dowodu. Dodatkowo poinformowano Skarżącą, że wobec zakończenia postępowania karnego skarbowego o sygnaturze [...] poprzez skierowanie w dniu 26 czerwca 2015 r. aktu oskarżenia do sądu, ustała przesłanka wyłączenia z jawności w postępowaniu administracyjnym dokumentów wymienionych w postanowieniu Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia 16 lutego 2015 r., a tym samym Skarżąca ma prawo wglądu w całość zgromadzonych w sprawie akt, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów.

17. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją nr [...] z dnia 12 lutego 2016 r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia 5 marca 2015 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Organ wskazał, iż dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych i ustalił, że:

- wygląd i działanie automatów do gier świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry przedmiotowych automatach wypełniają, określona w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.. definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych, gdyż istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, jak i wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze wyniki gier prowadzonych na wskazanych automatach są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy; gry organizowane były w celach komercyjnych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest Skarżąca, będąca właścicielem lokalu gastronomicznego o nazwie "K. Z.", w którym w dniu 18 lipca 2012 r. ujawniono ww. automat zainstalowany i włączony do eksploatacji. Z zebranego materiału dowodowego sprawy wynika bowiem, iż Skarżąca podejmowała szereg czynności faktycznych świadczących o jej aktywnym udziale w organizowanie gier na przedmiotowym automacie. Po wstawieniu przedmiotowego automatu do lokalu przeprowadziła szkolenie pracowników, ustalając, że do zakresu ich obowiązków należą czynności związane z wypłatą wygranych. Ponadto Skarżąca w postępowaniu karnym skarbowym, zgodnie z protokołem przesłuchania podejrzanego z dnia 13 sierpnia 2014 r. przyznała się do popełnienia zarzucanego czynu, tj. organizowania gier na automacie do gier poza kasynem gry.

Niewątpliwie więc, w ocenie Organu, automat do gier ujawniony w lokalu gastronomicznym o nazwie "K. Z." należącym do Skarżącej, znajdował się tam za jej świadomą zgodą i wolą. Udostępnienie lokalu, przeszkolenie pracownic i ustalenie, że do zakresu ich obowiązków należą czynności związane z wypłatą wygranych bez wątpienia świadczy, że Skarżąca była zaangażowana w organizowanie gier na przedmiotowym automacie w należącym do niej lokalu, który nie jest kasynem gry. Uznanie zatem Skarżącej za "urządzającego" jest w ocenie organu odwoławczego zasadne i prawidłowe.

18. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji Organu odwoławczego, pismem z dnia 16 marca 2016 r. Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając jej rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § li § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p., poprzez:

- brak zebrania materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie była ona właścicielem automatu H. S. zlokalizowanego w miejscu prowadzonej przez nią działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tego automatu w jej lokalu uzyskiwała ona jakiekolwiek korzyści majątkowe,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 190 O.p., poprzez uznanie, że niezawiadomienie Skarżącej o terminie przesłuchania świadków było zgodne z przepisami prawa, gdy tymczasem zaniechanie to uniemożliwiono Jej zadawanie pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,

c) art. 197 O.p., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

d) art. 190 O.p., poprzez brak zawiadomienia Skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie Skarżącej brania udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, zadawania pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralna, wybiórczą i dowolną oceną dowodów,

e) art. 178 w związku z art. 179 w związku z art. 200 O.p., poprzez wyłączenie z akt postępowania administracyjnego protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karnym skarbowym, jak również wyjaśnień Skarżącej, co uniemożliwiło Stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez niezbadanie, czy Skarżąca była w ogóle uprawniona do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywna z art. 89 ustawy i uznanie, że Skarżąca należy do kręgu tych podmiotów,

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że Skarżąca urządzała gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do Skarżącej, nie przesłuchano w postępowaniu właściciela automatów, a co za tym idzie - nie sposób obciążać Skarżącej odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

c) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że dwa automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji, gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, Skarżąca nie osiągała z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

d) art. 89 ust. 1 u.g.h.w związku z art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie Skarżącej grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas, gdy Skarżąca została za ten czyn prawomocnym wyrokiem karnym, co w przypadku ukarania jej grzywną z ustawy spowoduje ukaranie jej dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i kamie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa,

e) art. 6 oraz art. 14 u.g.h., poprzez przyjęcie, że Skarżąca dopuściła się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a szczególności art. 14 ust. 1 ww. ustawy - uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. , nie został notyfikowany Komisji Europejskiej , a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć.

19. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, także z innych powodów, niż wskazane w skardze.

20. Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez Organ na Skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

21. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

22. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazać należy, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna.

23. Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry".

Zatem uznanie w każdej sprawie, że Skarżąca była osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

24. Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności). Stosownie zaś do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej).

Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ.

Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Na podstawie art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

25. Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów O.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 O.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. (sygn. akt I SA/Gd 259/16); wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. (sygn. akt I FSK 88/15); wyrok NSA z 6 maja 2016 r. (sygn. akt I FSK 1426/14); wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. (sygn. akt. I GSK 1309/13) - wyroki dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Podkreślić należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do niniejszego postępowania administracyjnego Organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami O.p. Oznacza to, że nie tylko Organ, lecz również Skarżący i sąd administracyjny muszą mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami.

Biorąc pod uwagę powyższe - Sąd ocenił jako nieprawidłowe postępowanie Organu, który wywodzi wnioski z materiału z innego postępowania, włączonego do sprawy administracyjnej, powołując się na nie w zaskarżonej decyzji, a które to materiały zostały następnie wyłączone ze sprawy administracyjnej i jak wynikało z akt Skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego (włączono a następnie wyłączono z akt sprawy protokoły przesłuchań świadków i podejrzanej).

Zdaniem Sądu, narusza to prawo Skarżącej do obrony. Skarżąca bowiem nie jest w stanie wypowiedzieć się co do tego materiału, z którym zapoznać się przecież w toku postępowania, a tym samym zawiadomienie Organu skierowanego do Skarżącej, o możliwości wypowiedzenia się co zebranego materiału dowodowego, w ocenie Sądu uznać należy za przynajmniej w części - iluzoryczne.

Dodać należy, co w sytuacji poinformowania Skarżącej, że ustała przesłanka wyłączenia z jawności w postępowaniu administracyjnym dokumentów a tym samym, że Skarżąca ma prawo wglądu w całość zgromadzonych w sprawie akt, przy jednoczesnym braku w aktach powyżej wskazanych dokumentów, że Sąd jest zobowiązany do kontroli prawidłowości zaskarżonej decyzji, jednak wobec braku wskazywanych dokumentów - również nie miał możliwości skontrolowania w tym zakresie zaskarżonego aktu.

Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie C- 419/14, choć dotyczyła podatku od wartości dodanej.

Uwypuklić należy, że skoro, jak w tej sprawie Organ nie ma możliwości wykorzystania materiału z innego postępowania, a materiały te są istotne dla prowadzonego przez niego postępowania, Organ mógł i powinien je powtórzyć w ramach własnego postępowania administracyjnego z zachowaniem reguł O.p.

26. Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro Organ uznał Skarżącą za urządzającą gry na zabezpieczonych automatach, powinien tę kwestię wyjaśnić i należycie uzasadnić. Organ nie może przerzucać ciężaru dowodowego w tym zakresie na Skarżącą.

Zdaniem Sądu, jeśli z materiału wyłączonego z akt sprawy wynika aktywne zaangażowanie Skarżącej, świadczące o "urządzaniu" gier, Organ będzie obowiązany to wykazać, bowiem załączony do akt materiał uznać należy za niepełny. Nie wiadomo na jakiej podstawie Organ doszedł do takiego wniosku.

27. Na tym etapie postępowania, w ocenie Sądu, brak było wystarczających przesłanek do uznania Skarżącej za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie konieczne jest zebranie całego materiału dowodowego, a następnie dokonanie oceny tego materiału i wywiedzenie z niego wniosków.

28. Na marginesie wskazać należy, że skoro Organ posługuje się kopiami dokumentów winny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem.

29. Ponadto akta sprawy wymagają uzupełnienia przez wskazanie, czy w stosunku do Skarżącej zakończono wyrokiem postępowanie karne skarbowe. Powyższe jest niezbędne z uwagi na treść art. 11 p.p.s.a.

30. Wobec powyższych rozważań, Sąd uznał, że Organy naruszyły art.120,

art. 121, art. 122, art. 123 § 1, art. 187 § 1 O.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 135 p.p.s.a, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Organu I instancji.

31. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.