Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1072/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6, art. 148, art. 152 ust. 1, art. 154
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. sekr. sąd. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi E. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

E. S. ( dalej zwana skarżącą, odwołującą, stroną ) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, który na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r.Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a." po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez NZOZ O., ul. [...] , [...] W. od decyzji nr [...] Odw. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2011 r., nie uwzględniającej odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, o kodzie postępowania numer [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] września 2010 r. ogłosił konkurs ofert numer [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2013 r. na obszarze: [...] - W., [...] - W.-F., [...] - W.-K., [...] - W.-P., [...] - W.-S., [...] - W.-s. w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia: ogólnostomatologiczne.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia określono na nie większą niż 16 754 667,95 PLN - na okres rozliczeniowy od 2011-01-[...] do 2011-12-[...] .

Prezes wskazał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ oraz wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, wskazane w:

1. Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 81, poz. 484);

2. Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719);

3. Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. 140, poz. 1144), zmienionym rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 8 grudnia 2009 r. (Dz. U. 211, poz. 1638), zmienionym rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 29 lipca 2010 r. (Dz. U. 149, 1003);

4. Zarządzeniu Nr 55/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie stomatologiczne, zwanym dalej "zarządzeniem 55/2010/DSOZ";

5. Zarządzeniu Nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Nr 85/2009/DSOZ z dnia 11 grudnia 2009 r. oraz Nr 50/2010/DSOZ z dnia 1 września 2010 r., zwanym dalej "zarządzeniem 73/2009/DSOZ ze zm.";

6. Zarządzeniu Nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej "zarządzeniem 49/2010/DSOZ";

Organ I instancji ustalił, że zgodnie z ogłoszeniem ofertę należało złożyć pod rygorem odrzucenia w formie pisemnej z podpisanymi wszystkimi stronami dokumentów należących do oferty oraz w formie elektronicznej, w zamkniętych kopertach lub paczkach z pieczątką oferenta w terminie do dnia [...] października 2010 r.

Otwarcie ofert nastąpiło [...] października 2010 r. Do postępowania zostało złożonych 167 ofert.

Odwołująca złożyła ofertę nr [...] .

W części jawnej, komisja konkursowa dnia [...] listopada 2010 r. stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert.

W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, po uprzednim wezwaniu 56 oferentów do usunięcia braków formalnych, odrzuceniu 6 ofert, przeprowadzeniu kontroli u 24 oferentów, komisja przyjęła do dalszego postępowania 161 ofert, w tym ofertę odwołującej. Złożono 6 protestów. Po uzupełnieniu braków formalnych oferty odwołującej stwierdzono, że spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Z rankingu otwarcia wynika, iż oferta odwołującej zajęła 87 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 57,50 punktów. Uzyskała następującą punktację:

za ofertę cenową - 15,00 punktów, za ciągłość – 10,00 punktów, za jakość – 25,00 punktów, oraz za dostępność – 7,50 punktów.

Komisja konkursowa w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone. W dniu [...] grudnia 2010 r. komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z odwołującą, w wyniku których ustalono ostatecznie cenę jednostkową w wysokości 1,09 zł oraz liczbę planowanych świadczeń w wysokości 181 575 punktów.

Po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, którzy spełnili wymagane warunki, komisja dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy, zawierający dane po przeprowadzonych negocjacjach, z ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta odwołującej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów oceny określonych w zarządzeniu [...] ze zm. Ustalono, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, a odwołująca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Nie zgłosiła do nich zastrzeżeń oraz oświadczyła, że przyjął je do wykonania.

Ustalono, że ostatecznie po negocjacjach, w rankingu końcowym, oferta odwołującej została sklasyfikowana na 118 pozycji. Wynikało to z uszeregowania ofert w kolejności według łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu wyników negocjacji.

Ustalono, że komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym - do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Stwierdzono, że kryteria oceny brane pod uwagę zostały odzwierciedlone w treści pytań ankietowych. W poszczególnych kryteriach uzyskana punktacja odwołującej to: za ofertę cenową - 15,00 punktów, za ciągłość – 10,00 punktów, za jakość – 25,00 punktów, oraz za dostępność – 7,50 punktów. Przy czym, zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu [...] ze zm., nie oceniano ofert pod względem kompleksowości. Ustalone kryteria przewidywały, że w tym zakresie świadczeń wszyscy oferenci świadczą usługi kompleksowo.

Powyższe oznaczało, że komisja konkursowa celem zawarcia umowy dokonała wyboru ofert zajmujących pozycje od 1 do 116 w rankingu końcowym. Na ostatniej 116 pozycji wskazanej do zawarcia umowy znalazły się oferty, które uzyskały ocenę 57,714 punktów. Zakwalifikowane do zawarcia umowy oferty wyczerpały kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na przedmiotowe postępowanie.

Organ I instancji stwierdził zatem, że komisja konkursowa nie wybrała oferty skarżącej ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem zamówienia oraz ze względu na uzyskaną w postępowaniu przez w/w podmiot ilość punktów (wynoszącą łącznie 57,500 punktów).

E. S. wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

Podnosiła, że na podstawie informacji otrzymanej od członków komisji konkursowej, w rankingu otwarcia zajęła 87 pozycję. Ostatecznie zajęła miejsce nie kwalifikujące jej do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stwierdziła że oferenci którzy zostali wyżej ocenieni w rankingu końcowym, uzyskali mniejszą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych od odwołującego. W trakcie negocjacji zmniejszyli oferowaną cenę za punkt poniżej wartości, którą zaproponowali w pierwotnej ofercie i dzięki temu ostatecznie zostali zakwalifikowani do zawarcia umów z NFZ. Odwołująca zarzuciła, że:

1) Oferenci nie byli równo traktowani w postępowaniu konkursowym, gdyż ci z nich, którzy w terminach późniejszych uczestniczyli w negocjacjach otrzymali pełniejszą wiedzę na temat tzw. "przesunięć" w rankingu z powodu zmiany cen przez oferentów;

2) Komisja konkursowa [...] OW NFZ nie przedstawiła jej wartości oczekiwanej ceny za punkt, on zaś nie zmienił pierwotnej ceny w trakcie negocjacji. Podniosła również, że NFZ ma obowiązek zawarcia umów ze wszystkimi oferentami, których wartości ofert zawarły się w ramach środków finansowych przeznaczonych na przedmiotowy konkurs ofert oraz z tymi świadczeniodawcami, których oferty zostały uznane jako najkorzystniejsze.

Na tej podstawie stwierdziła, że NFZ nadużył swojej pozycji monopolistycznej oraz nadużył obowiązujące przepisy prawa naruszył zasadę równego traktowania oferentów wykorzystując swoją pozycję monopolistyczną.

Dyrektor [...] OW NFZ (dalej też "organ I instancji") poinformował odwołującą o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.: możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, co potwierdziła w dniu [...] grudnia 2010 r.

W dniu [...] stycznia 2011 r. organ I instancji wydał decyzję nr [...] oddalającą w całości odwołanie oferenta. W uzasadnieniu wskazał na przyczyny niewybrania oferty odwołującej: otrzymanie zbyt niskiej liczby punktów w rankingu ofert. Szczegółowo przedstawił przebieg przedmiotowego postępowania konkursowego oraz przepisy prawa, które je regulują. Wskazał, że Zarządzeniem Dyrektora [...] OW NFZ określono cenę za 1 punkt w świadczeniach ogólnostomatologicznych na 1,09 zł. W negocjacjach z odwołującą komisja zaproponowała tę cenę jako oczekiwaną i przyznała, że była ona zbieżna z ceną zaproponowaną przez odwołującą.

Odpierając zarzuty wskazał, że oferenci, którzy w oparciu o ranking końcowy zostali wybrani spełniają wszystkie wymagania wynikające z przepisów i zarządzeń Prezesa NFZ i zapewniają udzielanie tych świadczeń na odpowiednim poziomie.

Podnosił, że w trakcie postępowania - na identycznych zasadach - komisja konkursowa, jak i pracownicy organu udzielali oferentom informacji. Natomiast przekazywanie informacji przez oferentów - między sobą - nie obciąża pracy komisji. Podkreślił, że komisja nie przekazywała oferentom informacji do jakiego poziomu mają oni obniżać ceny, aby w rankingu końcowym znaleźć się na miejscu umożliwiającym podpisanie umowy z NFZ.

Organ ocenił, że analiza dokumentacji postępowania potwierdziła, że postępowanie komisji konkursowej było prawidłowe, zaś odwołująca nie wykazała aby nastąpiło w jego trakcie naruszenie zasad wynikających zobowiązujących przepisów, w szczególności równego traktowania oferentów i niezmienności warunków postępowania.

Od powyższej decyzji, pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. odwołująca złożyła, za pośrednictwem organu I instancji, w terminie, odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora [...] OW NFZ.

Zarzuciła Dyrektorowi [...] OW NFZ, że niezgodnie z trybem i w terminem określonym w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach rozpatrzył odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego konkursu.

Zażądała unieważnienia rozstrzygnięcia przedmiotowego konkursu.

Podniosła dalej, iż Dyrektor [...] OW NFZ po 21 dniach od złożenia odwołania wydał decyzję oddalającą odwołanie oferenta, czym nie dochował terminu wynikającego z art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach, a tym samym naruszył przepisy ustawy i interes prawny oferenta. Zarzuciła, że nie podano w niej: ile ofert komisja przyjęła do rozpatrywania, którą pozycję w rankingu zajmował po części jawnej, a którą po negocjacjach oraz, że nie przedstawiono wyszczególnionych w odwołaniu informacji o innych oferentach.

Według odwołującej, Dyrektor [...] OW NFZ nie udowodnił, że nie nadużył pozycji monopolisty. Stwierdziła dalej, że komisja zaproponowała cenę oczekiwaną, która była identyczna jak cena przedstawiona przez nią. Oznacza to, że cena ta jest "jak najbardziej pozytywna i nie może być wystawiana" przez porównanie jej z cenami proponowanymi przez innych oferentów, skoro jest zgodna z ceną oczekiwaną zaproponowana w trakcie negocjacji przez [...] OW NFZ. Odwołująca wywiodła ostatecznie, że oferty tych oferentów, którzy w trakcie negocjacji zaproponowali ceny niższe niż cena oczekiwana powinny być zakwalifikowane przez komisję do kategorii ofert, które nie zostały wybrane.

Odwołująca zarzuciła Dyrektorowi [...] OW NFZ, że decyzja nr [...] została wydana niezgodnie z trybem i w terminie określonym w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, a odwołanie oferenta zostało odrzucone bez merytorycznego uzasadnienia.

Po rozpatrzeniu odwołania, Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też Prezes Funduszu, Prezes NFZ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powołał się na przepisy art. 154 ust.1 i art. 152 ust.1 ustawy o świadczeniach, z których wynika, że przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Oznacza to, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do odwołującego się i konkretnych czynności komisji podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Prezes Funduszu w takim zakresie rozpoznawał sprawę przy wydaniu zaskarżonej decyzji.

Podkreślił, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy o świadczeniach zostały określone kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, a komisja konkursowa stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Ocenił, że kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty odwołującego, odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, które były jednakowe dla wszystkich oferentów: zapewniono równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków podlegających ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Prezes Funduszu uznał, że komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta odwołującego została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych zasad dla wszystkich świadczeniodawców. Prezes Funduszu podkreślił, że odwołujący dołączył oświadczenie o "zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania".

Stwierdził, że po dokonaniu oceny punktowej oferty, komisja konkursowa nie wybrała oferty odwołującego się, gdyż liczba punktów oceny, jaką uzyskała złożona przez niego oferta, była niższa w stosunku do ofert, które wybrano w ramach prowadzonego postępowania. Dokonała wyboru spośród ofert, co do których strony podpisały protokoły końcowe ze zbieżnym stanowiskiem co do ilości i ceny, ale oferty w rankingu końcowym zostały uszeregowane malejąco wg liczby uzyskanych punktów w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołującej przytoczyła stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 950/06 odnoszące się do tego, że "możliwości finansowe Funduszu nie mogą stanowić przedmiotu odwołania, podobnie jak działania komisji konkursowej w trakcie negocjacji liczby i ceny świadczeń, mające na celu nieprzekroczenie zaplanowanych środków finansowych (...)".

Prezes NFZ stwierdził, że zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach "w części niejawnej konkursu ofert komisja może: wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z art. 142 ust. 6 pkt 1 i 2 "komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej".

Zwrócił uwagę, iż ustawa nie zobowiązuje do przeprowadzenia negocjacji, a jedynie daje taką możliwość. Obowiązek przeprowadzenia negocjacji nakłada art. 142 ust. 7, który stanowi, iż "komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent". Wskazał, iż z uwagi na fakt, że negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie, parametr ceny stanowi istotny element oceny oferty. Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawiera protokół końcowy z negocjacji. Fakt podpisania protokołu końcowego nie stanowi jednak gwarancji zawarcia umowy. Postanowienia końcowe są podstawą do sporządzenia rankingu końcowego, którego wyniki stanowią dopiero podstawę do zawarcia umów o udzielanie świadczeń.

Oznacza to, że komisja dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Odnosząc się do zarzutu, że Dyrektor [...] OW NFZ nie dochował terminu wynikającego z art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach wskazał, że odwołanie strony do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ zostało wniesione w dniu [...] grudnia 2010 r. i tego samego dnia [...] OW NFZ przygotował ogłoszenie o wniesieniu odwołania. W dniu [...] grudnia 2010 r. przygotowane zostało dla świadczeniodawcy pismo, które zostało doręczone [...] grudnia 2010 r., o wszczęciu postępowania oraz o możliwości zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., z czego odwołujący skorzystał, bowiem dwukrotnie zapoznał się z dokumentacją w siedzibie [...] OW NFZ .

Decyzja w sprawie rozstrzygnięcia odwołania została wydana w dniu [...] stycznia 2011 r., czyli siódmego dnia roboczego od dnia otrzymania przez odwołującą informacji o możliwości czynnego udziału w sprawie.

Odnosząc się do zastrzeżeń, że nie podano ile ofert komisja przyjęła do rozpatrywania, którą pozycję w rankingu zajmował po części jawnej, a którą po negocjacjach oraz informacji dotyczących innych oferentów Prezes NFZ wskazał, że aktami sprawy ww. postępowania administracyjnego, są: oferta odwołującego, a także przejrzysta i pełna dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych wrażliwych innych uczestników, a w szczególności danych zawartych w ofertach konkurentów. Odwołująca miała możliwość zapoznać się z aktami przedmiotowej sprawy z czego skorzystała. Odwołująca pismem z [...] 02.2011 r. zarzuciła, że w stanowisku organu mylnie podano numer decyzji, gdyż zamiast "decyzji nr [...] " podano "decyzji nr [...] " i stanowisko to nie dotyczy przedmiotowej sprawy. Dyrektor [...] OW NFZ W piśmie z dnia [...] 02.2011 r. wyjaśnił, że wystąpiła tutaj oczywista pomyłka pisarska i przedstawił dalej poprawną treść.

Odnosząc się do zarzutu, że odwołanie zostało odrzucone bez merytorycznego uzasadnienia wskazał, że decyzja nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Wynika z niej, że oferta odwołującej spełniała wymagane w postępowaniu warunki i nie została wybrana z powodu otrzymania za niskiej oceny punktowej. Natomiast oferta nie została odrzucona (art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Znalazła się w rankingu końcowym, czyli została sklasyfikowana ale nie została wybrana.

Prezes NFZ wskazał, że Fundusz nie ma obowiązku zawierania umów ze wszystkimi oferentami, których oferty nie zostały odrzucone. Ma jednak obowiązek zabezpieczyć dostępność do świadczeń dla świadczeniobiorców wybierając najlepsze oferty.

Stwierdził zatem, że nie miało miejsca naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem [...] OW NFZ zachował zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w przedmiotowej sprawie. [...] OW NFZ jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny. Ponadto, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania, z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych. Oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Działanie takie pozwala na zakupienie jak największej ilości świadczeń o określonej jakości, które zapewniają zamierzoną dostępność do leczenia osobom ubezpieczonym. Prowadzi to, zatem, do zrealizowania zadań Funduszu, określonych w ustawie o świadczeniach.

Prezes NFZ wskazał, że o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy, oceniane według kryteriów ustalonych przez Prezesa Funduszu. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym ostatni wybrany oferent uzyskał większą od odwołującej ilość punktów zarówno w kryteriach pozacenowych jak i cenowych.

Podkreślił, iż wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie świadczeniobiorcom przez oferentów świadczeń o wyższej jakości. Natomiast w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, wówczas Fundusz może zakupić większą ilość świadczeń w ramach, określonej zamówieniem kwoty, a w konsekwencji skutkuje to zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców.

Wskazał, że ideą konkursu ofert jest wybór ofert najkorzystniejszych. W przedmiotowym konkursie złożono oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i te oferty, jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Uznał zatem, że komisja konkursowa postępowała zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności zgodnie z ustawą o świadczeniach, a także wytycznymi Prezesa NFZ oraz regulaminem komisji konkursowej.

W skardze złożonej do tutejszego Sądu na decyzję nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2011 r. skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na treść decyzji, tj.:

- art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez utrzymanie w mocy decyzji nr 22/2011/odw Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, przy wydaniu której naruszono termin zastrzeżony dla rozstrzygnięcia odwołania złożonego [...] grudnia 2010 r. - od rozstrzygnięcia konkursu ofert na rok 2011 tj. wydania decyzji nr [...] oddalającej odwołanie dopiero w dniu [...] stycznia 2011 r. , a więc po 21 dniach od złożenia odwołania przez oferenta (decyzja została zamieszczona na stronie internetowej [...] OW NFZ w dniu [...] stycznia 2011 r.), pomimo, iż przepis art. 154 ust. 2 ustawy nakazuje organowi wydać rozstrzygnięcie w terminie 7 dni od jego otrzymania.

- art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach , poprzez brak zawarcia w decyzji nr [...] należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co pozbawiło skarżącą prawa do obrony swoich praw w ramach toczącego się postępowania m.in. poprzez brak możliwości merytorycznego odniesienia do ewentualnych zarzutów: w szczególności, iż stwierdzenie, iż świadczeniodawca spełnia wymagane warunki może sugerować, iż nie było podstaw do oddalenia odwołania;

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach przez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji, w postaci negocjowania ceny innej, niż cena z oferty - w sytuacji, gdy cena z oferty była wyższa, niż cena oczekiwana przez [...] OW NFZ, a została dumpingowo obniżona w trakcie negocjacji poniżej ceny oczekiwanej przez [...] OW NFZ - zatem negocjacje powinny zostać zakończone na etapie ceny oczekiwanej przez [...] OW NFZ.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

M.N. w piśmie złożonym [...] lutego 2012 r. wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym wskazując, ze była oferentem w przedmiotowym konkursie ofert, jej oferta została wybrana, a wynik postępowania będzie dotyczył jej interesu prawnego.

W piśmie procesowym złożonym przez skarżącą w dniu [...] czerwca 2012 r. domagała się dopuszczenia dowodu z całości dokumentacji konkursu ofert na rok 2011 w rodzaju leczenie stomatologiczne, którego stroną była skarżąca, w szczególności dokumentacji złożonej przez innych oferentów oraz protokołu z przeprowadzonych negocjacji ze wszystkimi oferentami na okoliczność ustalania zasad wyboru poszczególnych ofert przez NFZ Oddział W., zbadania, czy zostały zachowane zasady równego traktowania wszystkich oferentów, czy nie pominięto zasad uczciwej konkurencji w postaci negocjowania ceny innej niż cena z oferty w sytuacji, gdy cena z oferty była wyższa, niż cena oczekiwana przez [...] OW NFZ, a została dubbingowo obniżona w trakcie negocjacji poniżej ceny oczekiwanej i w tej sytuacji negocjacje powinny być zakończone na etapie ceny oczekiwanej. Sąd nie dysponuje dokumentacją zawierającą propozycje złożone przez pozostałych oferentów celu weryfikacji, czy ich propozycje ulegały zmianom na poszczególnych etapach konkursu. Zdaniem skarżącej kluczową kwestią w sprawie dla rozstrzygnięcia przez Sąd, to sposób w jaki ulegały zmianom propozycje składane przez oferentów w trakcie konkursu, czy też może Fundusz zaproponował w toku konkursu inne ceny poszczególnym oferentom, bądź też poszczególni oferenci zaniżali swoje pierwotnie zaproponowane ceny w toku negocjacji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji ustalając je poniżej oczekiwań Funduszu.

Na rozprawie w dniu [...] czerwca 2012 r. Sąd dopuścił do udziału w postępowaniu uczestnika M. N., nie uwzględnił wniosku dowodowego skarżącej.

Uczestnik postępowania M. N. wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.).

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle przywołanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] [...] [...]OZ Prezesa nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Według art. 154 ust. 1 cyt. ustawy, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu.

Ustęp 2 tej normy stanowi, że odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (art. 154 ust. 3). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu przysługuje odwołanie do Prezesa Funduszu. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu (art. 154 ust. 4), które to odwołanie Prezes Funduszu, zgodnie z art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach rozpatruje, wydając w terminie 30 dni decyzję administracyjną. Na decyzję tę świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (art. 154 ust. 8).

Niewątpliwie skarżący ma rację w zakresie zarzutu procesowego – nierozpoznania jego odwołania w terminie, o którym mowa w art. 154 ust 2 ustawy o świadczeniach. Inną kwestia jest, czy to uchybienie przepisom procesowym może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem dowodzenie tego zarzutu spoczywa na skarżącym. Jednakże, jak wskazano wyżej, do odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert składanego na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, które otwiera postępowanie administracyjne, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, ale w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Dlatego, w ocenie Sądu, o ile znaczenie odwołania oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, to zapis ustawy o świadczeniach dotyczący rozpoznania odwołania w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania nie wyłącza obowiązku, o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a.

Co do zasady bowiem orzecznictwo jak i literatura zgodnie wskazują, że "postępowanie poprzedzające wydanie decyzji, w którym organ rozpatruje złożone przez świadczeniodawcę odwołanie, jest postępowaniem, do którego zastosowanie znajdują przepisy k.p.a. Tezę tę potwierdza treść art. 1 pkt 1 i 2 k.p.a., z którego wynika, że kodeks postępowania administracyjnego normuje postępowanie: przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, a także przed innymi organami państwowymi oraz przed innymi podmiotami, gdy są one powołane z mocy prawa lub na podstawie porozumień do załatwiania spraw określonych w pkt 1. W trakcie wszczętego odwołaniem postępowania prezes NFZ zobowiązany jest do ustalenia, czy złożony środek zaskarżenia pochodzi od podmiotu legitymującego się przymiotem strony posiadającej interes prawny, oraz do przeprowadzenia wnikliwego postępowania wyjaśniającego, w ramach którego musi ustalić stan faktyczny sprawy pozwalający na ocenę, czy w toku postępowania konkursowego nie naruszono zasad jego przeprowadzania. Stwierdzić bowiem należy, iż dopiero dokładne ustalenie treści ofert oraz sposobu ich oceny stwarza możliwość zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania konkursowego, którym uchybienie może spowodować uwzględnienie odwołania. Nieprawidłowe zaś ustalenie stanu faktycznego implikuje naruszenie przepisów art. 7, 77 i 80 k.p.a.(...) – vide: Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Komentarz Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta i in. Komentarz do art. 152, art. 153 i art. 154 opubl. LEX stan prawny 1.01.2010r. )

Oznacza to, że jednoznaczne nie wyłączenie obowiązku, o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a., a z drugiej strony brak – określonego ustawą skutku naruszenia 7 dniowego terminu rozpatrzenia odwołania powoduje, że termin ten jest wyłącznie terminem instrukcyjnym stanowiącym o woli ustawodawcy w zakresie szybkości postępowania. W niniejszej sprawie, w której złożyło oferty 167 oferentów, odwołanie wpłynęło [...] grudnia 2010 r. (czyli w czyli na dwa dni przed [...] i [...]) i termin instrukcyjny na jego rozpatrzenia upływał [...] grudnia 2010 r. Wysłanie zatem do odwołującej pisma w dniu [...] grudnia 2010 r. pouczającego o możliwościach jakie dają stronie uprawnienia z art. 10 § 1 k.p.a., które zostało przez nią odebrane [...] grudnia 2010 r., uzasadniało wyczekanie na upływ krótkiego zakreślonego terminu, by strona z tych uprawnień skorzystała, a co istotnie miało miejsce. Decyzja wydana została w dniu [...] stycznia 2011r. (zamieszczona na stronie internetowej [...] OW NFZ w dniu [...] stycznia 2011 r.), co oznacza, że uchybienie 7 dniowemu terminowi z art. 154 ust 2 ustawy o świadczeniach stanowi uchybienie procesowe, ale nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy.

Podnieść należy, że ci sami komentatorzy odnosząc się do zmiany postanowień art. 154 u.ś.o.z. wynikającej z nowelizacji ustawy o świadczeniach z dnia 24 sierpnia 2007 r. wskazali, że terminy określone w art. 154 ustawy o świadczeniach mają charakter instrukcyjny. Stwierdzili bowiem, że zmiana ustawy "ma na celu przede wszystkim wprowadzenie zasad dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego", a ponadto że "bardziej istotna jest zmiana polegająca na przedłużeniu terminów do rozpatrzenia odwołania przewidzianych dla prezesa Funduszu (z 14 na 30 dni), przy jednoczesnym skreśleniu postanowienia zabraniającego zawarcie umów przez rozstrzygnięciem odwołania. Przepis, który ograniczał możliwość zawarcia umów, przy jednoczesnym przekraczaniu terminów instrukcyjnych zawartych w tym przepisie przez dyrektora oddziału wojewódzkiego i prezesa NFZ (z przyczyn oczywistych - wielości odwołań - terminy te nie mogły być dotrzymane), odbijał się w istocie na innych świadczeniodawcach, którzy nie otrzymując umów wraz z pakietami rozliczeniowymi, nie mogli właściwie zorganizować sobie pracy".

Powyższe oznacza, że naruszenie terminu określonego w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach nie daje samodzielnej podstawy do podważania legalności zaskarżonej decyzji.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia tej normy - art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, "poprzez brak zawarcia w decyzji nr [...] należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co pozbawiło skarżącą prawa do obrony swoich praw w ramach toczącego się postępowania m.in. poprzez brak możliwości merytorycznego odniesienia do ewentualnych zarzutów: w szczególności, iż stwierdzenie, iż świadczeniodawca spełnia wymagane warunki może sugerować, iż nie było podstaw do oddalenia odwołania" (cyt.uzasadnienie skargi).

W ocenie Sądu, a brak wyboru oferty strony skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Uzasadnienie decyzji organu I instancji z [...] stycznia 2011 r. zawiera bowiem wymagane przez art. 107 § 3 k.p.a. elementy. Przepis stanowi, ze "uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa". Podstawę prawną w sentencji organ I instancji określił w zakresie swojej kompetencji działania : art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, ale w treści uzasadnienia odwołał się do podstaw prawnych rozstrzygnięcia: art. 152 ust. 1 i 2, art. 154 ust. 1, art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach oraz wskazanych w uzasadnieniu zarządzeń Prezesa NFZ z [...] sierpnia 2010 nr [...] oraz z dnia [...] września 2010 r. nr [...] . Wskazał, że nie znalazł podstaw do zastosowania art. 150 ustawy o świadczeniach (unieważnienie postępowania).

Organ I instancji jednoznacznie, odnosząc się do procedury postępowania poczynił ustalenia faktyczne i wskazał, że oferta skarżącej spełniała wymagane warunki, tak jak i pozostałe oferty, których oferenci zostali zaproszeni do negocjacji. Natomiast po negocjacjach, które stanowią część niejawną postępowania, w sporządzonym rankingu końcowym oferta skarżącej uzyskała zbyt małą ilość punktów – 57, 500 w sytuacji, gdy poziomem gwarantującym wybranie oferty – z uwagi na posiadane środki finansowe przeznaczone na przedmiotowe postępowanie – była liczba punktów 57, 714. Uzasadnienie faktyczne odnosi się zatem także do faktów, które legły u podstaw nie wybrania oferty skarżącej.

Nie można podzielić twierdzenia odwołującej, że "żadne postanowienie zarządzeń Prezesa NFZ nie pozwala na usunięcie z rankingu oferty, czyli umieszczenia jej poniżej tzw. "linii odcięcia" tylko z tego powodu, że oferent nie zmienił swojej oferty cenowej w trakcie negocjacji w sytuacji, gdy była ona zgodna z propozycją ceny oczekiwanej przez [...] OW NFZ, natomiast NFZ ma obowiązek zawarcia umów ze wszystkimi oferentami, których wartości ofert mieszczą się w ramach środków finansowych ustalonych przez dany Oddział Wojewódzki NFZ na dane postępowanie konkursowe (...)".

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Pozostaje poza sporem, że ocena ofert odbywa się w ten sposób, że przygotowując ofertę, oferent odpowiada na zestaw pytań zawartych w ankiecie stanowiącej formularz oferty. Odpowiedzi na postawione pytania pozwalają na przydzielenie odpowiedniej liczby punktów, w oparciu o algorytm zawarty w zarządzeniu prezesa określającym szczegółowe zasady i kryteria oceny ofert. Tak wyliczona liczba punktów określa miejsce oferenta na liście w rankingu ofert. Wyliczenia odbywają się w systemie informatycznym, poprzez "zaczytywanie" do systemu informatycznego ofert wraz z odpowiedziami na pytania ankiety, które przekazywane są do Funduszu w formie elektronicznej.

Cena i liczba oferowanych świadczeń oraz kalkulacja kosztów są istotnym elementem w konkursie polegającym na porównaniu ofert. O najkorzystniejszym bilansie ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia mówi o tym wprost art. 142 ust 5 pkt 1. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach, w części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Z tego względu komisja konkursowa posiada uprawnienia do przeprowadzenia negocjacji z oferentami w części niejawnej konkursu. Konkurs ofert składa się bowiem z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja w obecności oferentów:

1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert;

2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki wymagane od świadczeniodawców określone przez Prezesa Funduszu;

3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 1i 2)

W części niejawnej (art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach) komisja konkursowa może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Aby dokonać wyboru oferty, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej (Nowak-Kubiak J., Łukasik B. Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, Wyd. ABC 2006).

Nie ulega bowiem wątpliwości, że gospodarowanie środkami publicznymi zobowiązuje organy Funduszu do uzyskania najkorzystniejszego bilansu ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Część niejawna konkursu oznacza, że wgląd w nią innych oferentów (w negocjacje) jest wyłączony. Art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach stanowi, że komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia:

1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej;

2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Ustęp 7 przewiduje, że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

Także literatura prezentuje stanowisko, że "ustalenie ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6, lub proste przyjęcie oferty, a następnie ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej, lecz do nawiązania przejściowego stosunku uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej umowy. W wyniku przyjęcia oferty najkorzystniejszej dochodzi do zawarcia pomiędzy organizatorem przetargu (zamawiającym) a oferentem (wykonawcą) umowy stanowiącej rodzaj umowy przedwstępnej, uzasadniającej zastosowanie art. 389-390 k.c.89 " (R. Szostak, Przetarg nieograniczony..., s. 163). Oczywistością jest stwierdzenie, że wybór świadczeniodawców, z którymi będą prowadzone negocjacje, nie może odbywać się dowolnie, lecz powinien nastąpić z poszanowaniem zasady równości świadczeniodawców. Oznacza to, że nie ma obowiązku prowadzenia negocjacji ze wszystkimi świadczeniodawcami, lecz kwalifikacja do zaproszenia na negocjacje powinna odbyć się na podstawie liczby punktów uzyskanych przez ofertę danego świadczeniodawcy".

Na gruncie niniejszej sprawy nie jest argumentem mającym wpływ na rozstrzygnięcie zarzut skarżącej, że obniżanie ceny przez oferentów za punkt rozliczeniowy poniżej swojej ceny proponowanej "przebiło" lepszych jakościowo oferentów. Wszyscy uczestniczący w negocjacjach musieli spełniać bowiem wymagane warunki, także jakościowe. Przy ograniczonych do konkretnej kwoty środkach finansowych przeznaczonych na świadczenia będące przedmiotem oferty logicznym i uzasadnionym jest wykorzystanie przez komisję konkursową negocjacji.

Wbrew zarzutom skarżącej ustawa w art. 142 ust. 6 konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy negocjacji: liczbę planowanych do udzielenia świadczeń i cenę. Oznacza to, że przystępując do negocjacji w ramach przedmiotowego konkursu ofert skarżąca miała świadomość ryzyka jakie niesie pozostanie przy dotychczasowej cenie. I nie ma tu znaczenia "lepsze rozeznanie niektórych oferentów o tzw. "przesunięciach" w rankingu z powodu zmiany cen". Komisja, wbrew twierdzeniom skarżącej nie ma obowiązku zawarcia umowy ze wszystkimi oferentami proponującymi cenę oczekiwaną, skoro zarządziła negocjacje. Jej obowiązkiem jest bowiem wybór ofert przedstawiających "najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia" (art. 142 ust. 5 pkt 1).

Z powyższych względów nie zasługuje także na uwzględnienie ostatni zarzut skargi: naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach przez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji, w postaci negocjowania ceny innej, niż cena z oferty, twierdzenie o "dubbingowym" jej obniżeniu poniżej ceny oczekiwanej przez [...] OW NFZ.

W świetle powyższych rozważań wynika, że negocjacje z oferentami są głównym punktem konkursu ofert. W toku negocjacji bowiem ocenia się ofertę nie tylko pod kątem jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Prezesa Funduszu, ale w szczególności ustala się wartość udzielanych świadczeń, co ostatecznie przełoży się na wartość umowy.

W toku negocjacji de facto praktyczne zastosowanie znajdą wszystkie kryteria oceny ofert (ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną - na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją) jak i ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Na tym etapie postępowania kształtuje się treść umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i dlatego etap ten budzi zawsze najwięcej kontrowersji.

Niemniej jednak Prezes NFZ prawidłowo ocenił, że oferta odwołującej spełniała wymagane w postępowaniu warunki, znalazła się w rankingu końcowym, ale nie została wybrana z powodu otrzymania za niskiej oceny punktowej. Nie można także odrzucić argumentacji, że Fundusz nie ma obowiązku zawierania umów ze wszystkimi oferentami, których oferty nie zostały odrzucone. Obowiązkiem NFZ jest natomiast zabezpieczenie dostępności do świadczeń poprzez wybór najlepszych ofert, uwzględniając ich wymiar ekonomiczny. Oznacza to działanie, które pozwala na zakupienie jak największej ilości świadczeń o określonej jakości, które zapewnią dostępność do leczenia osobom ubezpieczonym.

Z tego względu, jeśli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych i takie możliwości zapewnia ustawa. Oferta skarżącej nie była konkurencyjna cenowo i w konsekwencji uzyskała ostatecznie niewystarczającą ilość punktów i dlatego nie została zakwalifikowane do zawarcia umowy. Wszak poza sporem jest, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym ostatni wybrany oferent uzyskał większą od odwołującej ilość punktów zarówno w kryteriach pozacenowych jak i cenowych. W aktach postępowania znajdują się dane z oferty końcowej – po negocjacjach. Nie może budzić wątpliwości, że ideą konkursu ofert jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Zarzut, że skarżąca brała udział w negocjacjach w początkowych dniach, a oferenci prowadzący je w późniejszych terminach mieli lepsze rozeznanie co do przesunięć w rankingu, pełniejsza wiedzę i większe szanse na zawarcie umowy niż wcześniej uczestniczący opiera się raczej na zasadach słuszności, a nie na naruszeniu zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach).

Skoro, jak twierdził odwołujący, Komisja nie była w stanie podać, jaka ewentualnie zmiana ceny przez oferenta wpłynie na przesunięcia w rankingu, oznacza to że nie została także naruszona zasada określona w ust. 2 tego przepisu stanowiąca, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

W ocenie Sądu, postępowanie w rozpoznawanej sprawie odbyło się zgodnie z powołaną na wstępie procedurą, a strona skarżąca nie wykazała, że doznała uszczerbku w interesie prawnym poprzez przeprowadzenie przez komisję konkursową negocjacji ze skarżącą wykorzystując pozycję monopolistyczną oraz z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, poprzez nie przekazanie informacji o obniżeniu ceny przez innych oferentów za oferowane świadczenia opieki zdrowotnej.

W ocenie Sądu zarzuty strony skarżącej są niezasadne. Poza sporem pozostaje, że skarżąca wzięła udział w negocjacjach w dniu i o godzinie - zgodnych z wystosowanym przez komisję konkursową zaproszeniem. Skarżąca nie dokonała jej obniżenia. Komisja konkursowa oceniła cenę jednostkową zaproponowaną przez oferenta za odpowiednią (oczekiwaną) w prowadzonym postępowaniu, co nie oznacza iż była ona konkurencyjna w porównaniu z ofertą cenową innych świadczeniodawców. Bowiem całkowicie odrębną kwestią w prowadzonych negocjacjach jest dobrowolne obniżenie przez składającego ofertę ceny jednostki rozliczeniowej.

Ponadto strona skarżąca nie zgłaszała komisji konkursowej opinii i wątpliwości dotyczących prowadzenia negocjacji. Nie skorzystała także z wynikającego z art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach prawa do złożenia protestu w terminie 7 dni roboczych od dnia zaskarżonej czynności.

W ocenie Sądu, a brak wyboru oferty strony skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Organy obu instancji, rozpatrując sprawę odwołania skarżących od rozstrzygnięcia omawianego postępowania, w sposób prawidłowy poddały analizie całość materiału dowodowego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego.

Odnosząc się do zarzutu, że w przedmiotowej decyzji, nie podano ile ofert komisja przyjęła do rozpatrywania, którą pozycję w rankingu zajmował po części jawnej, a którą po negocjacjach oraz informacji dotyczących innych oferentów, należy wskazać, że Prezes uwzględnił zarzut wskazany w odwołaniu i w aktach sprawy administracyjnej znajduje się także ranking otwarcia z propozycjami Funduszu dotyczący wszystkich oferentów. Ostatecznie zatem kwestia uzyskanej punktacji nie była sporna.

Sąd nie uwzględnił wniosku skarżących o dopuszczenie dowodów z dokumentacji konkursowej, dotyczącej świadczeniobiorców, z którymi zawarto umowy. Wskazać należy, że dokonywanie przez sąd administracyjny samodzielnych ustaleń faktycznych jest dopuszczalne jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego działania lub bezczynności organu administracji. Innymi słowy mówiąc, sąd administracyjny nie może dokonywać takich ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Stąd też uzupełniające postępowanie dowodowe, o którym mowa w art. 106 p.ps.a. procedowania przed Sądem, ma na celu umożliwienie skonfrontowania z dokumentami prawidłowości ustaleń dokonanych w toku postępowania na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, jeśli w sprawie istnieją istotne wątpliwości (patrz: wyrok NSA z 18 listopada 2005 r., sygn. I FSK 288/2005 - LexPolonica nr 1074543). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie taka konieczność nie zachodziła, bowiem prawidłowość przeprowadzenia negocjacji ze stroną skarżąca znajdowała odzwierciedlenie w aktach administracyjnych sprawy.

Ponadto, na gruncie niniejszej sprawy należy podzielić pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10 w którym stwierdził, że rozpoznane odwołanie wniesionego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach (...) w związku z art. 152 tej ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniobiorcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurencyjny z podmiotem wnoszącym odwołanie. Oznacza to, że oferty konkurencyjnych świadczeniodawców moją być dowodem w sprawie administracyjnej w kontekście charakteru i istoty całego postępowania, oczywiście przy usunięciu danych dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa oraz danych osobowych.

W ocenie Sądu analiza akt sprawy postępowania administracyjnego nie wykazała istnienia nieprawidłowości w postępowaniu konkursowym, ani nie zgodności działań komisji konkursowej z obowiązującymi przepisami wbrew zarzutom podnoszonym w skardze.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w odniesieniu do negocjacji cenowych, w których podstawą do oceny kryterium ceny jest porównanie ceny oferty z cena oczekiwaną oraz, że komisja konkursowa nie zaproponowała skarżącej innej ceny niż cena oczekiwana należy wskazać, że każdy oferent, również skarżący, zapoznając się z przepisami ustawy o świadczeniach i zarządzeniem [...] ze zm. miał świadomość możliwości negocjacji ceny i jej wpływu na punktację rankingu. Komisja konkursowa, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania oferentów nie mogła przedstawiać żadnych sugestii w tym zakresie. Należy podkreślić, że jeżeli odwołujący uznał, że w negocjacjach nie osiągnął zadowalającego go wyniku, mógł zawrzeć w protokole końcowym uwagi lub podpisać protokół rozbieżności, ale nie uczynił tego. Zmiana stanowiska odwołującego dotycząca wielkości kontraktu nie miała wpływu na jego pozycję w rankingu końcowym. Jedynym elementem negocjacji, który wpływał na pozycję w rankingu była cena za punkt.

Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawierał protokół końcowy z negocjacji. Odnosząc się do zastrzeżeń co do przebiegu i wyniku negocjacji należy pamiętać, że komisja w części niejawnej konkursu ofert może prowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Podkreślić należy, że negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie. Parametr ceny stanowi więc istotny element oceny oferty. Należy zwrócić uwagę, iż ustawa o świadczeniach nie zobowiązuje do przeprowadzenia negocjacji, a jedynie daje taką możliwość.

Komisja informowała każdego z oferentów, że niepodpisanie protokołu negocjacji oznacza w konsekwencji podpisanie protokołu rozbieżności, to zaś spowoduje, że oferta znajdzie się w kategorii niewybranych. Podpisanie protokołu dawało możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Fakt podpisania protokołu końcowego nie stanowił jednak gwarancji zawarcia umowy.

Świadczeniodawca poprzez swojego przedstawiciela podpisał protokół końcowy z negocjacji, czym poświadczył jednocześnie przyjęcie do wiadomości treść klauzuli w nim zawartej i wyraził tym samym zgodę na jej zastosowanie.

Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu nie stwierdzono naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Trzeba wyjaśnić, iż na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczająca ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Działanie takie pozwala na zakupienie właściwej ilości świadczeń opieki zdrowotnej i zrealizowania zadań Funduszu, określonych w ustawie o świadczeniach.

W zaskarżonej decyzji dokładnie wyjaśniono, dlaczego umowa ze skarżącym nie została zawarta. E. S.nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy z [...] Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, ponieważ jej łączna ocena zdobyta w postępowaniu konkursowym wyniosła 57,5 punktów, co nie było punktacją wystarczającą do zawarcia umowy, ustaloną w tym postępowaniu na poziomie 57,714 punktów. W związku z tym [...] Oddział Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, kierując się dobrem pacjentów, wybrał oferty, które otrzymały większą ilość punktów. Należy podkreślić, iż wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez oferentów świadczeń o wyższej jakości świadczeniobiorcom. Natomiast w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, możliwością wówczas Fundusz może zakupić większą ilość świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, a w konsekwencji skutkuje to zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców. Oferta strony skarżącej nie została wybrana do zawarcia umowy, z uwagi na zbyt małą ilość uzyskanych punktów.

Reasumując, w ocenie Sądu, zebrany materiał dowodowy oraz dokonana na jego podstawie analiza jest prawidłowa, zgodna z art. 7,8,9,10,77 § 1 k.p.a., czego wyrazem jest uzasadnienie decyzji odpowiadające w pełni wymogom art.107 § 3 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia ma obowiązek badać z urzędu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.