Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1136/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi K. M. i A. M. na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę.


UZASADNIENIE

K. M. i A. M. -dalej jako: skarżący, wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], którą na podstawie art.104 w zw. z art.138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) oraz 51 ust.4, art.81 ust. 1 pkt 2, art.83 ust.2 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz.1409, z późn. zm) w punkcie pierwszym uchylono w części decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].06.2015 r., znak: [...] co do punktu pierwszego jej sentencji i jednocześnie orzeczono w tym zakresie co do istoty sprawy o zatwierdzeniu, przedłożonego przez inwestora - Spółkę Jawną z siedzibą w B. przy ul. K., projektu budowlanego zamiennego, dotyczącego odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno - usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowanego w B. przy ul. K. (dz. nr [...]), obejmującego:

- Projekt architektoniczno - budowlany, sporządzony przez mgr inż. arch. K. I., mgr inż. arch. J. A., mgr inż. R. I., mgr inż. D. I. (w lipcu 2014 r.),

- Projekt instalacji sanitarnych: wodno - kanalizacyjnej i centralnego ogrzewania, sporządzony przez mgr inż. P. T. (w styczniu 2015 r.),

- Projekt instalacji elektrycznej, sporządzony przez inż. B. P. (styczeń 2015r.).

W punkcie drugim sentencji zaskarżonej decyzji utrzymano w mocy pozostałą część rozstrzygnięcia organu I instancji, dotyczącą nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] Burmistrz ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na odbudowie części budynku wg. koncepcji stwierdzonej przez PSOZ Oddział Wojewódzki z 1991 r. po uprzedniej rozbiórce pierwszego piętra i stropu nad parterem, z przeznaczeniem części budynku na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowanego na terenie działki nr [...] położonej przy ul. K. w B. W punkcie drugim lit. a ww. orzeczenia określono m.in., że jest to:

- odbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania części pierwszego piętra z funkcji mieszkalnej na funkcję usługową po rozbiórce części budynku (pierwszego piętra z dachem i stropem nad parterem);

-powierzchnia zabudowy (istniejąca) ok. 129,50 m2;

- maksymalna wysokość od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku do kalenicy – identyczna jak budynku wybudowanego (wg. koncepcji z 1991 r.- I etap) na działce objętej wnioskiem;

- wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej mierzona, jako odległość od poziomu terenu przy wejściu głównym w projektowanym budynku, do poziomu okapu dachu- identyczna jak budynku wybudowanego na działce objętej wnioskiem.

W powyższej decyzji o warunkach zabudowy wskazano również, że teren inwestycji jest objęty ochroną dziedzictwa kulturowego. Znajduje się w granicach układu urbanistycznego miasta opracowania objętego prawną ochroną konserwatorską na podstawie decyzji [...] z dnia [...] września 1957 r. o wpisie do rejestru zabytków Starego Miasta - "Dzielnica Stare Miasto, w obrębie murów obronnych". Wobec powyższego nakazano z tego tytułu prace ziemne prowadzić pod ścisłym nadzorem archeologicznym, w uzgodnieniu z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków oraz projekt budowlany uzgodnić z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Powyższa decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...].06:2006 r., stała się ostateczna na mocy orzeczenia Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...].08.2006 r., znak: [...], a następnie została przeniesiona na Spółkę Jawną z siedzibą w B. przy ul. K. - decyzją Burmistrza Miasta z dnia [...].08.2009 r, nr [...].

Decyzją z dnia [...].02.2008 r. nr [...] Starosta udzielił inwestorom: I. C.-M. i K. M. pozwolenia na odbudowę istniejącego budynku, po uprzedniej rozbiórce pierwszego piętra i stropu nad parterem z przeznaczeniem parteru i piętra na zakład opieki zdrowotnej, a poddasza na mieszkanie na dz. nr [...] przy ul. K. w B.

W trakcie realizacji prac budowlanych stwierdzono istotne odstępstwo polegające na niezgodności decyzji o pozwoleniu na odbudowę z decyzją o warunkach zabudowy z dnia [...] czerwca 2006 r., która zezwalała na rozbiórkę istniejącej kamienicy do poziomu stropu nad parterem (włącznie ze stropem). Tym czasem rozbiórce uległy również ściany parteru z uwagi na ich zły stan techniczny. Zdaniem organu I instancji taki stan rzeczy zadecydował o kwalifikacji zakresu robót budowlanych jako istotnego odstępstwa od warunków decyzji o warunkach zabudowy w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, które jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane).

W wyniku stwierdzonych istotnych odstępstw od decyzji o warunkach zabudowy, a w konsekwencji od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...].02.2008 r. wdrożone zostało postępowanie naprawcze prowadzone w kierunku sporządzenia i przedstawienia przez inwestora zamiennego projektu budowlanego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

Wielokrotnie w przedmiotowej sprawie były uchylane decyzje organów I i II instancji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego.

Zapadły również wyroki przed sądami administracyjnymi, tj. Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Bydgoszczy oraz Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Wyroki prawomocne:

– wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 5.11.2008r. sygn. akt II SA/Bd 481/08, skarga kasacyjna oddalona wyrokiem NSA z dnia 14.07.2009 r. sygn. akt II OSK 373/09;

– wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 11.05.2010r. sygn. akt II SA/Bd 302/10;

– WSA w Bydgoszczy z dnia 22.12.2010r. sygn. akt II SA/Bd 1282/10 - wyrokiem z dnia 8.07.2011r., sygn. akt II OSK 848/11 NSA uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji;

– Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 5.11.2011 r. sygn. akt SA/Bd 907/11, skarga kasacyjna oddalona wyrokiem NSA z dnia 3.07.2013 r. sygn. akt II OSK 584/12.

W ostatnim z wymienionych orzeczeń NSA skontrolował sprawę w postępowaniu zakończonym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10, dotyczącą decyzji o pozwolenia na wznowienie robot budowlanych, a więc aktów z zakresu nadzoru budowlanego regulowanego przepisami Rozdziału 5 Prawa budowlanego, w tym przypadku przepisami art. 50-51 Prawa budowlanego. NSA wskazał w uzasadnieniu wyroku, że brak tożsamości sprawy wyłączył związanie wynikające z art. 153 P.p.s.a. Sąd II instancji odnosząc się do mocy wiążącej wynikającą z dyspozycji art. 170 P.p.s.a., stwierdził, że orzekając w niniejszej sprawie ma do czynienia z dwoma orzeczeniami sądowymi, w których sporna kwestia prawna – jaki organ budowlany i w jakim postępowaniu powinien rozstrzygać o dalszych losach rozpoczętej inwestycji – została oceniona w sposób odmienny. Oprócz bowiem wspomnianego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10, w którym przyjęto, iż przed ewentualnym zatwierdzeniem projektu zamiennego, inwestor powinien uzyskać pozwolenie na budowę, został wydany inny wyrok w przedmiocie nadzoru budowlanego - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bd 1391/11. W orzeczeniu tym zajęto stanowisko, według którego, po rozpoczęciu robót budowlanych nie jest możliwe uzyskanie pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 Prawa budowlanego, niezależnie od tego, w jakim trybie uprzednio uzyskane pozwolenie na budowę zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. Nadto, sporna kwestia nie była dotychczas przedmiotem instancyjnej oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego. W obu przypadkach bowiem wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy uprawomocniły się.

Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się co do kontrowersyjnego zagadnienia i zajął stanowisko odmienne od poglądu wyrażonego w jednym z prawomocnych wyroków. Stwierdził, że sprzeczność stanowiska zajętego w zaskarżonym w niniejszej sprawie wyroku z poglądem wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10, nie skutkuje oceną o naruszeniu art. 170 P.p.s.a. wywołującą uwzględnienie skargi. NSA uznał, że stanowisko Sądu pierwszej instancji w przedmiocie braku podstaw do wydania pozwolenia na budowę jest trafne. Stwierdził również, że po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, powinno być przeprowadzone postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji przyczyną uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę jest uprzednie wydanie decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Hipoteza normy zawartej w tym przepisie obejmuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W konsekwencji należy zastosować dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dalszy, po wydaniu aktu, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, etap procedury naprawczej, uregulowany jest w art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego. Po wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, organ wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego normuje więc samodzielnie. Brak przesłanek do legalizacji odstępstw oraz niewykonanie w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 daje możliwość wydania decyzji opartych o art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. NSA podkreślił, że po przeprowadzeniu postępowania naprawczego nie będzie podstaw do podejmowania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej aktów w przedmiocie legalizacji robót. Nie będzie także podstaw do wydania w niniejszej sprawie nowego pozwolenia na budowę w oparciu o art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego. Z wyroku wypływa wniosek o zasadności prowadzenia dalszych czynności przez organ nadzoru budowlanego w oparciu o procedurę z art. 50-51 Prawa budowlanego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dodał, że ww. wyroki zapadły po zakończeniu już spornej odbudowy i po oddaniu obiektu do użytkowania. Skutkiem ww. wyroków było uchylenie decyzja Wojewody z dnia [...]10.2010 r., znak: [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty z dnia [...].07.2010 r., Nr [...] - zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę (dokończenie prac związanych z odbudową ww. obiektu).

Organ uznał w niniejszej sprawie związanie stanowiskiem Sądu, o właściwości powiatowego organu nadzoru budowlanego przy wydawaniu pozwolenia na budowę oraz wskazaniami co do trybu postępowania naprawczego, który organ nadzoru budowlanego winien zastosować w niniejszej sprawie, tj. w oparciu o art.51 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane.

Stosując się do wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03.07.2013 r., sygn. akt II OSK 584/12 oddalającego skargi kasacyjne od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 05.10.2011 r., sygn. akt II SA/ Bd 907/11, decyzją z dnia [...].10.2013 r., znak: [...] - zobowiązał inwestora, tj. Spółkę jawną w B. ul. K., do sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia [...].01.2014 r. projektu budowlanego zamiennego (z wymaganymi prawem uzgodnieniami), uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowalnych w sposób istotnie odbiegający od decyzji Starosty z dnia [...].02.2008 r., znak: [...] - o pozwoleniu na odbudowę istniejącego budynku zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym [...] przy ul. K. w B.

Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].10.2013 r., znak: [...] stała się ostateczna, ponieważ żadna ze stron postępowania nie wniosła odwołania. Termin wykonania powyższej decyzji w zakresie dostarczenia projektu budowlanego zamiennego był przedłużany na wniosek inwestora z dnia [...].01.2014 r. postanowieniem z dnia [...].03.2014 r., znak: [...] - do dnia [...].06.2014 r.

Z uwagi na nieprzedłożenie projektu budowlanego zamiennego organ I instancji decyzją z dnia [...] lipca 2014r., znak: [...] - nakazał Spółce Jawnej ul. K. w B. wykonać rozbiórkę budynku usługowo-mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. K. w B., wybudowanego w przypadku innym niż określonym w art. 48 Prawa budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Następnie inwestor w dniu [...].07.2014 r. dostarczył do PINB cztery egzemplarze wymaganego projektu budowlanego zamiennego, a pismem z dnia [...].08.2014 r. wniósł odwołanie od ww. decyzji z dnia [...].07.2014 r. Organ II instancji decyzją z dnia [...].09.2014 r., znak: [...] - uchylił nakaz rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez PINB (decyzja ostateczna).

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, przeprowadził oględziny nieruchomości w dniu [...].10.2014 r., podczas których stwierdził, że odbudowa kontrolowanego budynku wykonana została zgodnie z przedłożonym projektem budowlanym zamiennym (z lipca 2014 r.) sporządzonym przez firmę R., ul. L., [...] B. (autorzy opracowania: mgr inż. arch. K. I., mgr inż. arch. J. A., mgr inż. R. I., mgr inż. D. I.).

Następnie decyzją z dnia [...].11.2014 r., znak: [...], organ stwierdził wykonanie obowiązku przez Spółkę Jawną z siedzibą przy ul. K. w B., oraz zatwierdził projekt budowlany zamienny na odbudowę części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno-usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowanego w B. przy ul. K. (dz. nr [...]).

Od ww. decyzji odwołania wnieśli: B. B. (osobiście) oraz K. i A. M. - współwłaściciele posesji sąsiedniej.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...].01.2015 r., znak: [...]- uchylił zaskarżoną w drodze odwołań decyzję i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził (m.in.), że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa w zw. z niedostatecznym zebraniem i zbadaniem materiału dowodowego, w tym w zakresie zgodności projektu budowlanego zamiennego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, kompletności projektu budowlanego oraz uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Natomiast w postępowaniu naprawczym (w trybie art.51 ust.1 pkt 3) inwestor uzupełniając materiał dowodowy przedłożył poprzez pełnomocnika adw. S. K. do PINB nw. dokumenty (potwierdzone za zgodność z oryginałem):

1/ pismo Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] lutego 2015 r., znak: [...], w którym ów organ informuje, że nie wnosi uwag do inwestycji określonej w decyzji [...] z dnia [...].10.2008 r., nr [...], znak: [...],

2/ decyzję Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].10.2008 r., nr [...], znak: [...], dot. pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy odbudowie spornego budynku zgodnie z projektem zamiennym uwzględniającym zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót, w tym obejmujące odbudowę ścian parteru,

3/ decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...].05.2009 r., znak [...] - wydaną po rozpatrzeniu odwołania K. i A. M. - orzekającą o utrzymaniu w mocy ww. decyzji [...] z dnia [...].10.2008 r., nr [...], znak: [...],

4/ postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14.10.2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1276/09 - odrzucające skargi K. M. i A. M. na ww. decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...].05.2009 r., znak [...] (prawomocne od [...].11.2009 r.).

Ponadto Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wystąpił również do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków - pismem z dnia [...].04.2015 r., znak: [...] w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowej odbudowy budynku (po uprzedniej rozbiórce). Na powyższe wystąpienie organ otrzymał odpowiedź - pismem z dnia [...].05.2015 r., znak: [...], stanowiącym, iż: "W nawiązaniu do pisma w sprawie odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno-usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej w budynku zlokalizowanym na dz. nr [...] przy ul. K. w B., projekt budowlany zamienny opracowany w lipcu 2014 r. w B. przez arch. K. I., arch. J. A., mgr inż. R. I., mgr inż. D. I. nie budzi zastrzeżeń pod względem konserwatorskim. Prace które zostały opisane w tym projekcie wykonano już, a urząd konserwatorski nie wnosi zastrzeżeń ani do prac, ani do projektu".

Decyzją z dnia [...].06.2015 r., znak: [...] organ I instancji stwierdził wykonanie obowiązku przez Spółkę Jawną z siedzibą: ul. K., [...] B. i zatwierdził projekt budowlany zamienny dot. odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno-usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowany w B. przy ul. K. (na dz. nr [...]) oraz nałożył na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tego obiektu.

K. i A. M., złożyli odwołanie od powyższej decyzji, którego nie uwzględnił Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego. Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] organ odwoławczy, w punkcie pierwszym orzeczenia, uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].06.2015 r., znak: [...] w części jej punktu pierwszego i jednocześnie orzekł w tym zakresie co do istoty sprawy o zatwierdzeniu przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego, dotyczącego odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno -usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowanego w B. przy ul. K. (dz. nr [...]).

W punkcie drugim rozstrzygnięcia organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w pozostałym zakresie dotyczącym nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W ocenie organu odwoławczego wydanie ww. rozstrzygnięcia znajduje umocowanie w art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Przepis ten stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Zdaniem organu odwoławczego wymagany projekt budowlany zamienny został przedłożony przez inwestora do PINB w dniu [...].07.2014 r., tj. cztery dni po wydaniu przez organ I instancji decyzji z dnia [...].07.2014 r., o nakazie wykonania rozbiórki. Decyzją WINB z dnia [...].09.2014 r., nakaz ten został uchylony, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przy czym, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy postanowieniem z dnia 07.11.2014 r., sygn. akt II SA/Bd 1117/14 odrzucił skargę K. M. i A. M. na ww. ostateczną decyzję [...] (postanowienie Sądu w tym zakresie jest prawomocne od dnia 01.01.2015 r.). Z kolei Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...].04.2015 r., znak: [...] - po rozpatrzeniu wniosku K. M. i A. M. - odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji dnia [...].09.2014 r., znak: [...], następnie decyzją z dnia [...].06.2015 r., znak: [...] - utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...].04.2015 r. (orzeczenie to jest ostateczne).

W związku z powyższym powiatowy organ nadzoru budowlanego zobowiązany był ponownie rozpatrzyć sprawę, w tym dokonać sprawdzenia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego.

Z dokumentów sprawy wynika, że organ decyzją z dnia [...].11.2014 r., znak: [...] - zatwierdził projekt budowlany zamienny przedłożony przez inwestora w lipcu 2014 r., lecz z uwagi na brak projektów branżowych i innych uchybień (wyżej opisanych), rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez organ II instancji i sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia - decyzją z dnia [...].01.2015 r., znak: [...].

Inwestor uzupełnił dokumentację projektową, o:

– Projekt powykonawczy branży elektrycznej, sporządzony (w styczniu 2015 r.) przez inż. B. P., posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń w tym zakresie,

– Projekt powykonawczy branży sanitarnych, tj. instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz instalacji centralnego ogrzewania, sporządzony (w styczniu 2015 r.) przez mgr inż. P. T., posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń w wymaganym zakresie.

– Projekt budowlany zamienny branży architektoniczno-budowlanej (z lipca 2014 r.) został uzgodniony pod względem ochrony przeciwpożarowej przez uprawnionego rzeczoznawcę mgr Z. F. w dniu [...].07.2014 r. oraz pod względem wymogów higieniczno-sanitarnych przez rzeczoznawcę inż. M. B. w dniu [...].07.2014 r. Projekt ten został też sprawdzony przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, tj. przez mgr inż. arch. J. A. oraz mgr inż. D. I., co spełnia wymóg wynikający z art.20 ust.2 Prawa budowlanego.

Organ I instancji dokonał też sprawdzenia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z będącą w obiegu prawnym decyzją Burmistrza Miasta o warunkach zabudowy z dnia [...].06.2006 r., Nr [...], wydaną dla inwestorów – I. i K. M. w sprawie wykonania rzeczonej inwestycji, a przeniesioną na Spółkę Jawną z siedzibą w B. przy ul. K. - decyzją z dnia [...].08.2009 r, nr [...]. Organ powtarzając treść decyzji o warunkach zabudowy co do zakresu rozbiórki potwierdził, że rozebraniu uległy również ściany parteru (z uwagi na ich zły stan techniczny), co stanowiło istotne odstępstwo - w rozumieniu art. 36 ust.5 pkt 7 obowiązującej ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane.

Organ odwoławczy stwierdził, że pozostałe warunki ww. decyzji o warunkach zabudowy zostały zachowane i wskazał, że powierzchnia zabudowy (istniejąca) - około 129,50 m, w projekcie powykonawczym wynosi ona 130,06 m², zatem są to wielkości zbieżne mieszczące się w granicach błędu pomiarowego. Zdaniem organu odwoławczego powierzchnia zabudowy nie mogła ulec zmianie, ponieważ ściany parteru zostały odbudowane na ścianach i fundamentach istniejącej piwnicy, które nie podlegały rozbiórce. Ponadto odbudowany obiekt jest ograniczony istniejącymi sąsiednimi budynkami w tzw. zwartej zabudowie szeregowej, tj. kamienicą od strony posesji nr [...] oraz kamienicą na działce inwestora (nad przejazdem bramowym) i wspólną linią zabudowy od strony ulicy K. Maksymalna wysokość określona w decyzji o warunkach zabudowy - to wysokość identyczna jak budynku już wybudowanego na działce inwestora (nad przejazdem bramowym), co zostało zachowane i co wynika z przekroju pionowego (A-A) projektu zamiennego, na którym przedstawione są obydwa obiekty wraz z przekrojami kondygnacji oraz dachów. Organ wypowiedział się o zgodności liczby kondygnacji, tj. parteru, piętra i poddasza użytkowego (mieszkalnego). Funkcja obiektu wg. decyzji o warunkach zabudowy przeznaczała część budynku na usługi z zakresu opieki zdrowotnej.

W oparciu o powyższe ustalenia organ odwoławczy stwierdził, że projekt budowlany zamienny spełnia wymogi zawarte w art.35 ust.1 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art.51 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Organ w zakresie zgodności projektu z przepisami techniczno-budowlanymi stwierdził, że zgodnie z §12 ust.1 rozporządzenia warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy, bądź 3 m - w przypadku ściany bez otworów. Jednak w § 12 ust. 2 ww. rozporządzenia mowa jest o dopuszczalności sytuowania budynku 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Zdaniem organu II instancji w badanej sprawie mamy do czynienia z drugim przypadkiem, bowiem w załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...].06.2006 r., Nr [...], odbudowany budynek usytuowany jest w granicy działki inwestora - nr [...]. Nadto orzeczenie o warunkach stanowi o odbudowie obiektu budowlanego, zgodnie z wytycznymi Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Organ uzgodnił (decyzją z dnia [...].10.2008 r.) odbudowę przedmiotowej kamienicy, w której istniały i istnieją okna oraz drzwi w ścianach: frontowej, tylnej i w części ściany bocznej, a ściany te usytuowane są w granicy działki nr [...]. Przy czym, wykonane otwory nie stanowią zagrożenia pożarowego dla sąsiednich budynków, ponieważ ściany z otworami nie są zwrócone w stronę innych obiektów, lecz skierowane są na ul. K. i na podwórze. Należy podkreślić, że projekt budowlany zamienny posiada uzgodnienie rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych.

Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że zatwierdzony decyzją PINB z dnia [...].06.2015 r., znak: [...], projekt budowlany zamienny jest kompletny i zgodny z przepisami.

Na tej podstawie organ uznał zarzuty K. i A. M. za niezasadne.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu naruszenia przepisu art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, który stanowi: "W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego", organ zwrócił uwagę, że postępowanie w tym zakresie zostało zakończone decyzją z dnia [...].09.2014 r., znak: [...] oraz decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].04.2015 r., znak: [...] (są to orzeczenia ostateczne). Organ odwoławczy wyraził pogląd, że termin ustalony w decyzji na podstawie art. 51 ust.1 pkt 3 (lub pkt 2) Prawa budowlanego ma charakter jedynie procesowy, który może zostać wydłużony na wniosek strony, w zależności od okoliczności sprawy. Termin ten nie wynika z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji (patrz wyroki np.: NSA z dn. 25.01.2010 r., sygn. akt II OSK 2113/2010 oraz z dnia 22.04.2009 r., sygn. akt II OSK 608/2008).

Odnośnie stanu technicznego ściany szczytowej budynku skarżących, tj. przy ul. K., organ wypowiedział się, że nie ma ta okoliczność wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie. Temat ten był rozpatrywany przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w odrębnym postępowaniu pod nr [...]. Przy czym, każda z kamienic nr [...] i nr [...] posiada własne ściany szczytowe oddzielone pustką powietrzną, niemające wpływu na stateczność i nośność sąsiedniego budynku. W sprawie ww. ściany opracowane były ekspertyzy techniczne, m.in. przez mgr inż. K. U. w czerwcu 2013 r., z których wynika, jakie roboty naprawcze powinni wykonać współwłaściciele budynku nr [...], w tym zamurować nielegalne otwory (wykonane niezgodnie ze sztuką budowlaną) znajdujące się w tej ścianie.

Za niezasadny organ uznał zarzut przekroczenia przez inwestora terenu, co do którego posiada on tytuł prawny. Zarówno z całości dokumentów sprawy, jak i z projektu zagospodarowania działki nr [...] (sporządzonego w lipcu 2014 r., stanowiącego część projektu budowlanego zamiennego) nie wynika, by rzeczony obiekt przekraczał granice owej działki, której właścicielem jest Spółka jawna w B. (zgodnie z zapisami w KW Nr [...]).

Ustosunkowując się do zarzutu wykonania obiektu budowlanego wyższego niż pierwotnie istniejący, co wg. skarżących nie stanowi odbudowy, organ odwoławczy wyjaśnił, że ustawa Prawo budowlane nie precyzuje pojęcia "odbudowy". W art. 28 ust. 1 mowa jest o robotach budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 7 roboty budowlane - to budowa a także przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego. Z kolei pod pojęciem budowy (art. 3 pkt 6) należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z częściową rozbiórką oraz odbudową. Przy czym, odbudowano budynek bez zmiany powierzchni zabudowy, lecz nieco wyższy od pierwotnego. Zwiększona wysokość wynika z funkcji użytkowej poddasza na cele mieszkalne, która wymaga określonych wysokości pomieszczeń (min. 2,50 m - zgodnie z § 72 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r.). Jednak ilość kondygnacji oraz funkcja mieszkalna poddasza jest zgodna z będącą w obiegu prawnym decyzją Burmistrza Miasta o warunkach zabudowy z dnia [...].06.2006 r. Nadto, wysokość odbudowanej kamienicy w decyzji o warunkach zabudowy nie została wymiarowo ustalona lecz opisowo, tj. miała być identyczna jak budynku już wybudowanego na działce inwestora, co w badanej sprawie zostało spełnione.

Odnosząc się do zastosowanej podstawy prawnej przy wydawaniu ww. decyzji- art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia-14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, organ uznał, że rozstrzygnięcie w części stwierdzenia wykonania obowiązku nie odpowiada treści przepisu art. 51 ust.4 Prawa budowlanego.

K. i A. M. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], której zarzucili naruszenie:

naruszenie:

1) art. 7, 8, 9, 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie, dlaczego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z odbudową w sytuacji, w której poglądy doktryny oraz profesora Zygmunta Niewiadomskiego są precyzyjne i wskazują wprost, że to pojęcie należy interpretować, jako odbudowa zniszczonego budynku bez zmiany jego sposobu użytkowania oraz wysokości,

2) art. 51 ust 4 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż jest możliwe zatwierdzenie projektu zamiennego po terminie bez podania podstawy prawnej wyłączającej zastosowanie art. 51 ust 5 w/w ustawy,

3) art. 51 ust 5 w związku z art. 6 kpa oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez odmowę podporządkowania się literalnemu brzmieniu w/w przepisu i tym samym podważenie istniejącego systemu demokratycznego państwa polskiego opartego o ustawy uchwalane, w sposób określony w Konstytucji RP bez wskazania kompetencji do negowania woli ustawodawcy,

4) § 12 ust 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego zastosowanie bez uwzględnienia § 12 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia albowiem budynek jest usytuowany na granicy z otworami okiennymi. Ponadto przepis mówi przy granicy, a nie w granicy, czego organ nie zauważył,

5) art. 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że obiekt nie wykracza poza teren co, do którego inwestor posiada tytuł prawny w sytuacji, w której ściany są usytuowane w ostrej granicy, a dach już wykracza poza nią,

6) art. 35 ust 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane poprzez stwierdzenie, że rozbiórka całego budynku i jego odbudowa była objęta aktualna decyzją o warunkach zabudowy,

7) art. 6 kpa w związku z art. 7 Konstytucji RP poprzez wskazanie, że przedmiotem sprawy jest odbudowa budynku z uwagi na to, że zwiększenie wysokości obiektu budowlanego (wyższy o 2,3 m) nie stanowi rozbudowy i to w sytuacji, w której organ w odniesieniu do innych inwestorów traktuje zwiększenie wysokości obiektu nawet o 40 centymetrów, jako rozbudowę,

8) art. 6 kpa w związku z art. 7 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że Wojewódzki Konserwator Zabytków uzgadnia projekt zamienny pismem a nie w formie decyzji.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty skarżący wnieśli o:

1. uchylenie decyzji organów I i II instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia,

2. zwrot kosztów według norm przepisanych.

Skarga została uzasadniona z powołaniem się na stanowisko judykatury oraz doktryny. Stanowisko zaprezentowane w skardze skarżący wzmocnili argumentami zawartymi w piśmie z dnia [...] października 2016 r.

W udzielonej odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powołując się na argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy podkreślić, że zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U.z 2016 r., poz.1066 zm.), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145-150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718. ze zm.– w skrócie "p.p.s.a."). Powyższe oznacza, że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez sąd tylko wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie; w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję, jeśli stwierdzi, że wydano ją z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a.

Należy również podkreślić, iż zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd ocenił, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a w szczególności powołanych w skardze przepisów o postępowaniu.

W przedmiotowej sprawie, o czym już była mowa w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia wyroku, wydanie zaskarżonej decyzji i decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (w skrócie: "PINB") z dnia [...].06.2015 r., znak: [...] było poprzedzone postępowaniem przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Bydgoszczy, Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz Głównym Inspektorem Nadzoru Budowlanego. Ostatnim z wyroków, który zapadł w przedmiotowej sprawie jest wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 584/12, w którym oddalona została skarga kasacyjna skarżących od wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 5 października 2011 r. sygn. II SA/Bd 907/11.

W wyroku tym Sąd II instancji za właściwe uznał prowadzenie postępowania naprawczego, a nie legalizacyjnego, podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji o braku podstaw do wydania pozwolenia na budowę i wskazał, że po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, powinno być przeprowadzone postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Za powód uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę Sąd podał uprzednie wydanie decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Wskazał, że hipoteza normy zawartej w tym przepisie obejmuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W konsekwencji należy zastosować dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Jako dalszy, po wydaniu aktu, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, etap procedury naprawczej NSA wskazał, tryb postępowania zawarty w art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego. W wypadkach braku przesłanek do legalizacji odstępstw oraz niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 możliwe są decyzje oparte o art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Skład Sądu działając na podstawie przepisów prawa związany był w przedmiotowej sprawie prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 584/12.

Zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Poza tym analiza akt przedmiotowej sprawy potwierdza, że organy administracji publicznej zastosowały się w przedmiotowej sprawie do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w prawomocnym wyroku NSA, co jest zgodne z art. 153 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Przedmiotem oceny Sądu jest reformacyjna, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].07.2015 r., znak: [...], w której w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia zatwierdzono przedłożony przez inwestora - Spółkę Jawną z siedzibą w B. przy ul. K. - projekt budowlany zamienny dotyczący odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno-usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, zlokalizowanego w B. przy ul. K. (dz. nr [...]), obejmujący: projekt architektoniczno- budowlany, projekt instalacji sanitarnych: wodno- kanalizacyjnej i centralnego ogrzewania, projekt instalacji elektrycznej. Wszystkie projekty sporządzone zostały przez osoby uprawnione o wymaganym przez przepisy prawa przygotowaniu.

W punkcie drugim rozstrzygnięcia utrzymano w mocy pozostałą część decyzji organu I instancji, w której nałożono na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Na wstępie rozważań uzasadniających prawidłowość wydania zaskarżonej decyzji należy podkreślić jako bardzo istotne to, że sporna inwestycja nie jest samowolą budowlaną, a jest jedynie obiektem budowlanym zrealizowanym w ramach istotnego odstępstwa od warunków decyzji o warunkach zabudowy, a następnie od pierwotnego projektu budowlanego. Wobec powyższego odmienna jest sytuacja prawna inwestora w ramach prowadzonego postępowania naprawczego od pozycji osób realizujących procesy budowlane w ramach samowoli budowlanej.

W ocenie Sądu aktualnie ukształtowany stan faktyczny i prawny w ramach prowadzonego od 2008 r. postępowania administracyjnego, z uwzględnieniem wiążącego stanowiska sądów administracyjnych wyrażonego w prawomocnych orzeczeniach, pozwalał na zakończenie sprawy zaskarżoną decyzją, która w ocenie Sądu nie narusza przepisów prawa materialnego i procesowego.

W rozważaniach podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie w obrocie prawnym funkcjonuje ostateczna decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...] czerwca 2006 r., Nr [...], wydana dla inwestorów – I. i K. M., która została przeniesiona na obecnego inwestora Spółkę Jawną z siedzibą w B. przy ul. K. - decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...].

Z treści decyzji o warunkach zabudowy wynika, że została ona udzielone dla odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce pierwszego piętra i stropu nad parterem, z przeznaczeniem parteru i piętra budynku na usługi z zakresu opieki zdrowotnej, a poddasza na mieszkanie. W punkcie 2 lit. a rozstrzygnięcia tej decyzji, dotyczącym warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, powierzchnię zabudowy określono ok. 129,50 m2. Oznacza to, że pomiar został podany nieprecyzyjnie. Dalej maksymalną wysokość obiektu ograniczono wysokością budynku wybudowanego według koncepcji z 1991 r. – I etap na działce objętej wnioskiem mierzoną od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku do kalenicy. Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej podano jako mierzoną odległość od poziomu terenu przy wejściu głównym w projektowanym budynku, do poziomu okapu dachu i określono ją jako identyczną jak budynku wybudowanego na działce objętej wnioskiem. Obowiązującą linię zabudowy ujęto jako koncepcję istniejącej linii zabudowy wyznaczonej przez budynki zlokalizowane na działce nr [...].

Zaznaczyć należy, że brak jest dokumentów odzwierciedlających precyzyjne pomiary rozebranego obiektu.

Bezspornym jest, że rozbiórka poprzednio istniejącej w tym miejscu kamienicy miała nastąpić do poziomu stropu nad parterem włącznie ze stropem. Natomiast rozbiórce uległy również ściany parteru (z uwagi na ich zły stan techniczny). Doszło zatem do niezgodności w zakresie robót rozbiórkowych, co organ słusznie uznał za istotne odstępstwo - w rozumieniu art. 36 ust.5 pkt 7 obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

W tym miejscu należy podkreślić, że stanowisko to jest zgodne z wiążącym w sprawie prawomocnym wyrokiem NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 584/12.

W tej sytuacji zaistniała podstawa do wdrożenia postępowania naprawczego w oparciu o przepis art.51 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego, co też organ I instancji uczynił.

W ocenie Sądu organ prawidłowo wywiódł, że oprócz istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, polegającego na rozbiórce w szerszym zakresie ścian parteru, pozostałe warunki decyzji o warunkach zabudowy zostały zachowane. Według decyzji o warunkach zabudowy powierzchnia zabudowy została określona w przybliżeniu - około 129,50 m2. W projekcie powykonawczym pomiar ten wynosi 130,06 m2. Różnica pomiędzy powierzchnią zabudowy przybliżoną w decyzji o warunkach zabudowy, a powierzchnią zrealizowanego obiektu wynosi 0,56 m2 .

W ocenie Sądu jest to nieistotne odstępstwo od decyzji od warunkach zabudowy, które należy zaliczyć do odchyłek pomiarowych. W przedmiotowej sprawie postępowanie dotyczy zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Obiekt budowlany został już zrealizowany. Projekt zamienny jest następstwem przeprowadzonej inwentaryzacji.

W ocenie Sądu istnieje zgodność powierzchni zabudowy projektu zamiennego z decyzją o warunkach zabudowy. Ważne jest, że sporny obiekt budowlany został odbudowany na tych samych fundamentach, co rozebrana kamienica i w tym samym obrysie.

Słusznie organ wywiódł również, że powierzchnia zabudowy nie mogła ulec zmianie, ponieważ ściany parteru zostały odbudowane na ścianach i fundamentach istniejącej piwnicy, które nie podlegały rozbiórce i nie były rozebrane oraz, że odbudowany obiekt jest ograniczony istniejącymi sąsiednimi budynkami w tzw. zwartej zabudowie szeregowej, tj. kamienicą od strony posesji nr [...] oraz kamienicą na działce inwestora (nad przejazdem bramowym) i wspólną linią zabudowy od strony ulicy K. Maksymalna wysokość określona w decyzji o warunkach zabudowy - to wysokość identyczna jak budynku już wybudowanego na działce inwestora (nad przejazdem bramowym), co zostało zachowane i co wynika z przekroju pionowego (A-A) projektu zamiennego, na którym przedstawione są obydwa obiekty wraz z przekrojami kondygnacji oraz dachów. Liczba kondygnacji też jest zgodna, tj. parter, piętro i poddasze użytkowe (mieszkalne). Funkcja obiektu według decyzji o warunkach zabudowy przeznaczała części budynku na usługi z zakresu opieki zdrowotnej.

Projekt zamienny spełnia wymagania wynikające z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409) według stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Przepis ten nakładał na organ obowiązek zbadania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania, która była wydana. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Odnosząc się natomiast do zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, o którym to obowiązku stanowi art.35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane należy stwierdzić, że z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz.690) wynika, że budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy, bądź 3 m - w przypadku ściany bez otworów. W § 12 ust. 2 ww. rozporządzenia przewidziano jednak odstępstwo od tej zasady chronione ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu .

Otóż przepis ten dopuszcza sytuowanie budynku 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W badanej sprawie mamy do czynienia z drugim przypadkiem, bowiem w załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...].06.2006 r., Nr [...], odbudowany budynek usytuowany jest w granicy działki inwestora - nr [...]. Słusznie również organ zauważył , że w decyzji mowa jest o odbudowie obiektu budowlanego, zgodnie z wytycznymi Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Jak wynika z wyżej opisanych dokumentów ów organ uzgodnił (decyzją z dnia [...].10.2008 r.) odbudowę przedmiotowej kamienicy, w której istniały i istnieją okna oraz drzwi w ścianach: frontowej, tylnej i w części ściany bocznej, a ściany te usytuowane są w granicy działki nr [...]. Przy czym, wykonane otwory nie stanowią zagrożenia pożarowego dla sąsiednich budynków, ponieważ ściany z otworami nie są zwrócone w stronę innych obiektów, a skierowane są na ul. K. i podwórze. Należy podkreślić, że projekt budowlany zamienny posiada uzgodnienie rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych.

Wobec powyższego prawidłowo organ odwoławczy stwierdził, że zatwierdzony decyzją PINB z dnia [...].06.2015 r., znak: [...], projekt budowlany zamienny jest kompletny i zgodny z przepisami.

W ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia przepisu art.51 ust.5 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane, który stanowi, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Wyjaśnić należy w tym miejscu, że wykonanie projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowej odbudowy podyktowane było obowiązkiem wynikającym z decyzji nakazującej organu z dnia [...].10.2013 r., znak: [...], która stała się decyzją ostateczną, ponieważ jak słusznie podkreślił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji żadna ze stron postępowania nie wniosła odwołania. Termin wyznaczony w powyższej decyzji na

wykonanie obowiązku został określony na dzień [...] stycznia 2014r. i został przedłużony postanowieniem z dnia [...].03.2014 r., znak: [...] nakazując wykonanie obowiązku do dnia [...].06.2014 r. Poza tym decyzją PINB z dnia [...] lipca 2014 r., znak[...] o nakazie Spółce Jawnej ul. K. w B. wykonania rozbiórki budynku usługowo-mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. K. w B. wybudowanego w przypadku innym niż określonym w art. 48 Prawa budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę została skutecznie usunięta z obrotu prawnego, na skutek uwzględnienia odwołania inwestora (decyzja uchylająca organu II instancji z dnia [...] września 2014r , znak: [...]), ponieważ inwestor dostarczył w dniu [...] lipca 2014 r. do PINB cztery egzemplarze wymaganego projektu budowlanego zamiennego. Poza tym oględziny nieruchomości przeprowadzone w dniu [...] października 2014 r. potwierdziły wykonanie nałożonego obowiązku – odbudowę zgodną z przedłożonym projektem zamiennym (z lipca 2014 r.) sporządzonym przez firmę R., ul. L., [...] B. (autorzy opracowania: mgr inż. arch. K. I., mgr inż. arch. J. A., mgr inż. R. I., mgr inż. D. I.).

W tym stanie rzeczy Sąd potwierdza za organem, że stwierdzone istotne odstępstwa od projektu budowlanego zostały ujęte w sporządzonym i przedstawionym organowi projekcie budowlanym zamiennym, w którym uwzględnione zostały zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Organ sprawdził wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, i wydał na tej podstawie decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, ponieważ budowa została zakończona. W decyzji tej organ nałożył obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W ocenie Sądu organ nie naruszył przepisów prawa wydając decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego mimo, że inwestor nie wykonał nałożonego obowiązku w terminie wynikającym z art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Ważne bowiem jest, że projekt budowlany zamienny został sporządzony i doręczony organowi w toku wszczętego postępowania. Tak należy ocenić stan faktyczny w sprawie, ponieważ decyzja o nakazie rozbiórki została skutecznie uchylona, a sprawa postępowania naprawczego została przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Poza tym Sąd podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że termin wynikający z powyższego przepisu ma charakter procesowy. Jako przykład może posłużyć pogląd NSA, gdzie przyjmuje się, że: "Termin o którym mowa w art. 51 ust. 3 ustawy Prawo budowlane ma charakter procesowy jeśli inwestor wykonał obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego po terminie, to samo niedochowanie terminu nie może być podstawą wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 5 ww. ustawy" (wyrok NSA z dnia z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt II OSK 993/12; tak też NSA w wyroku z dnia 22 października 2015r. sygn. akt II OSK 367/14 ( publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przytoczone wyżej poglądy należy w pełni podzielić.

Zamienny projekt budowlany został przedłożony przez inwestora w dniu [...] lipca 2014 r. W tej dacie została usunięta z obrotu prawnego decyzja z dnia [...] lipca 2014 r. o nakazie rozbiórki, ponieważ Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] uchylił powyższą decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ (decyzja ostateczna). Stanowisko powyższe zostało podzielone również w postępowaniu nadzwyczajnym zakończonym decyzją WINB z dnia [...].09.2014 r., znak: [...] oraz decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].04.2015 r., znak: [...] (są to orzeczenia ostateczne).

Wobec powyższego stanowisko organu, że termin ustalony w decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma charakter jedynie procesowy, który może zostać wydłużony na wniosek strony, w zależności od okoliczności sprawy i, że termin ten nie wynika z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji, odpowiada przepisom prawa (patrz wyroki np.: NSA z dn. 25.01.2010 r., sygn. akt II OSK 2113/2010 oraz z dnia 22.04.2009 r., sygn. akt II OSK 608/2008).

Sąd w całej rozciągłości podziela stanowisko organu, traktując je jako własne, dotyczące niezasadności zarzutu w zakresie stanu technicznego ściany szczytowej budynku skarżących, tj. przy ul. K. Okoliczność podniesiona w skardze nie ma wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie. Ów temat był rozpatrywany przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w odrębnym postępowaniu pod nr [...]. Przy czym, każda z kamienic nr [...] i nr [...] posiada własne ściany szczytowe oddzielone pustką powietrzną, niemające wpływu na stateczność i nośność sąsiedniego budynku. W sprawie ww. ściany opracowane były ekspertyzy techniczne, m.in. przez mgr inż. K. U. w czerwcu 2013 r., z której wynika, jakie roboty naprawcze powinni wykonać współwłaściciele budynku nr [...], w tym zamurować nielegalne otwory (wykonane niezgodnie ze sztuką budowlaną) znajdujące się w owej ścianie.

Nieuzasadniony jest również zarzut przekroczenia przez inwestora terenu, co do którego posiada on tytuł prawny. Zarówno z całości dokumentów sprawy, jak i z projektu zagospodarowania działki nr [...] (sporządzonego w lipcu 2014 r., stanowiącego część projektu budowlanego zamiennego) nie wynika, by sporny obiekt przekraczał granice działki, której właścicielem jest Spółka jawna (zgodnie z zapisami w KW Nr [...]).

Ustosunkowując się do zarzutu wykonania obiektu budowlanego wyższego niż pierwotnie istniejący, co według skarżących nie stanowi odbudowy, to należy wskazać, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie precyzuje pojęcia "odbudowy".

W art. 28 ust. 1 mowa jest o robotach budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 7 roboty budowlane - to budowa a także przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego. Z kolei pod pojęciem budowy (art. 3 pkt 6) należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z częściową rozbiórką oraz odbudową. Przy czym, odbudowano budynek bez zmiany powierzchni zabudowy, lecz nieco wyższy od pierwotnego. Organ wyjaśnił, że zwiększona wysokość wynika z funkcji użytkowej poddasza na cele mieszkalne, która wymaga określonych wysokości pomieszczeń (min. 2,50 m - zgodnie z § 72 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r.). Jednak ilość kondygnacji oraz funkcja mieszkalna poddasza jest zgodna z będącą w obiegu prawnym decyzją Burmistrza Miasta o warunkach zabudowy z dnia [...] czerwca 2006 r., Nr [...]. Nadto, wysokość odbudowanej kamienicy w decyzji o warunkach zabudowy nie została wymiarowo ustalona lecz opisowo, tj. miała być identyczna jak budynku już wybudowanym na działce inwestora, co w badanej sprawie zostało spełnione, o czym świadczy projekt budowlany zamienny -przekrój pionowy (A-A)

Prawidłowo również organ na podstawie art.138 § 1 pkt 2 ustawy Kpa uchylił w części decyzję organu I instancji z uwagi na zawarte w sentencji decyzji organu I instancji: stwierdzenie wykonania obowiązku przez Spółkę Jawną z siedzibą: ul. K., B., co nie odpowiada przepisowi art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego przywołanego w podstawie prawnej decyzji. Przepis art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego upoważnia organ nadzoru budowlanego jedynie do sprawdzenia wykonania obowiązku i wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, jeżeli budowa została zakończona, oraz do zobowiązania inwestora do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Sprawdzenie wykonania obowiązku będzie czynnością techniczną i nie przybiera formy decyzji administracyjnej. Dlatego ta część rozstrzygnięcia decyzji pierwszoinstancyjnej, która dotyczy stwierdzenia wykonania obowiązku przez inwestora została wydana bez podstawy prawnej.

Sąd odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi stwierdza, że w decyzji o warunkach zabudowy jedynie w przybliżeniu określono parametry powierzchni zabudowy dla obiektu odbudowywanego. Zatwierdzona projektem zamiennym inwestycja stanowi odbudowę uprzednio rozebranego obiektu, którego wysokość odpowiada parametrom określonym w decyzji o warunkach zabudowy. Dozwolona w decyzji tej powierzchnia zabudowy w przybliżeniu to około 129,50 m2, w projekcie powykonawczym powierzchnia ta wynosi 130,06 m2. Różnica stanowi 0,56m2. Słusznie organ uznał, że różnica ta znajduje się w granicach tolerancji, ponieważ wysokość rozebranego obiektu nie była podana precyzyjnie. Wysokość kalenicy obiektu znajduje się na linii wysokości sąsiedniego budynku. Wykonanie obiektu odpowiada wymaganiom z decyzji o warunkach zabudowy.

Odnosząc się do kwestionowanego przez skarżących zarzutu usytuowania budynku w granicy działki należy stwierdzić, że w projekcie budowlanym zamiennym – Tom I, k-6, znajduje się projekt zagospodarowania działki nr [...] dotyczący spornej inwestycji. Budynek usługowo-mieszkalny oznaczony został nr [...] i wykreślony grubą linią koloru czarnego. Natomiast granica działek wykreślona została linią koloru żółtego. Z dokumentów tych nie wynika, aby miało miejsce przekroczenie granic działki budowlanej i tym samym prawa własności.

W ramach rozważań nie można pominąć zasady wolności budowlanej wyrażonej w art. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którą każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami.

Niezrozumiałe zatem jest sprzeciwienie się przez skarżących usytuowaniu budynku według projektu zamiennego. Jeżeli skarżący zmierzają do zakwestionowania przebiegu granicy ich nieruchomością z sąsiednią działką o nr [...], to tak jakby kwestionowali prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skarżący jednak nie podważyli geodezyjnego wyznaczenia obiektu budowlanego w terenie.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo budowlane obiekty budowlane wymagające pozwolenia na budowę oraz obiekty, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a-20b, podlegają geodezyjnemu wyznaczeniu w terenie, a po ich wybudowaniu - geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, obejmującej ich położenie na gruncie.

Wytyczeniu w terenie i utrwaleniu na gruncie podlegają elementy określające usytuowanie w poziomie oraz posadowienie wysokościowe, wznoszonego obiektu, stosownie do wymagań projektu budowlanego, a więc i projektu zagospodarowania działki. Ten ostatni projekt określa między innymi granice działki. Oznacza to, że wytyczenie obiektu w terenie zapewnia zachowanie przewidzianych w projekcie odległości od granic działki. W wyniku delegacji ustawowej zawartej w art. 43 ust. 4 Prawa budowlanego Minister Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa wydał rozporządzenie z dnia 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie. Zgodnie z § 8 niniejszego rozporządzenia projekt zagospodarowania działki lub terenu należy opracować geodezyjnie w celu określenia danych liczbowych potrzebnych do wytyczenia w terenie położenia poszczególnych elementów projektowanych obiektów budowlanych. W § 8 określone zostały wymogi dotyczące takiego opracowania geodezyjnego projektu zagospodarowania działki lub terenu, które jest potrzebne do wytyczenia w terenie poszczególnych elementów projektowanych obiektów budowlanych. Geodezyjne wytyczenie obiektów budowlanych w terenie służy przestrzennemu usytuowaniu obiektów zgodnie z projektem budowlanym, a w szczególności zachowaniu przewidzianego w projekcie położenia wyznaczonych obiektów względem obiektów istniejących i wznoszonych oraz granic nieruchomości (§ 10 ust. 1 rozporządzenia). Przepis został sformułowany tak, jak gdyby miał znaczenie wyłącznie informacyjne, jednakże można się w nim doczytać tego, że w istocie nakazuje on takie geodezyjne wytyczenie obiektów, które zapewnia zachowanie rozwiązań projektowych dotyczących usytuowania obiektu na gruncie.

Należy też zauważyć, że zgodnie z § 79 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. z 2011 r., Nr 263, poz. 1572) geodeta, wykonujący mapę do celów projektowych, przyjętą do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, wyraźnie wskazał na mapie (s. 6 projektu budowlanego zamiennego), że może ona służyć do celów projektowych, zatem należy domniemywać, że odpowiada ona standardom z w/w rozporządzenia, w szczególności z § 79. Został tam wskazany przebieg granic pomiędzy nieruchomościami, odtworzony na podstawie dostępnych danych. Jeśli skarżący uważają, że granice przebiegają w inny sposób, powinni tego rodzaju argumenty przedstawić w postępowaniu rozgraniczeniowym.

Skarżący mają możliwość realizacji swych uprawnień związanych z przebiegiem granicy we właściwym postępowaniu, przed właściwym organem. Organy administracji architektoniczno – budowlanej biorą pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w czasie wydawania decyzji.

Wbrew twierdzeniem skarżących, według zdecydowanie dominującego w judykaturze poglądu, ewentualny spór o granice działki, na której zaprojektowano obiekt budowlany, nie może mieć wpływu na postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę (por. wyroki: NSA z dnia 8 stycznia 2003 r. sygn. akt II SA/Lu 1156/01 - Lex Polonica nr 360620, NSA z dnia 12 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bk 1472/02, WSA w Białymstoku z dnia 22 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Bk 121/07, NSA z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2102/10 - Lex nr 1125235, NSA z dnia 16 marca 2012 r. sygn. akt II OSK 2554/10 – Lex nr 1145615, NSA z dnia 16 marca 2012 r. sygn. akt II OSK 8/11- Lex nr 1145642, ). W uzasadnieniu tego stanowiska podniesiono, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę nie może nastąpić rozstrzygnięcie kwestii rozgraniczenia, bo organy architektoniczno-budowlane nie mają w tym zakresie kompetencji. Ponadto żaden przepis nie uzależnia wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę od wyniku postępowania rozgraniczeniowego. Zgodnie z brzmieniem art. 35 ust. 4 ustawy prawo budowalne, jeśli inwestor spełni wymagania określone prawem budowlanym, w tym złoży oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz mapę zasadniczą z aktualną treścią, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi przy tym na wymóg złożenia jedynie wspomnianego oświadczenia, kwestia omawianego zagadnienia wstępnego w ogóle nie występuje.

Skład Sądu orzekający w tej sprawie podziela ostatni z prezentowanych poglądów uznając, że skoro jednym z wymogów wniosku o zatwierdzenie pozwolenia na budowę jest złożenie oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane i jest to w zakresie wykazania takiego prawa wymóg wystarczający, to dopóki takie oświadczenie nie zostanie skutecznie zakwestionowane, korzysta ono z domniemania jego zgodności ze stanem prawnym. W ocenie Sądu zakwestionowanie takiego oświadczenia, a więc obalenie wynikającego z niego domniemania nie może jednak nastąpić poprzez samo twierdzenie strony niepoparte jakimkolwiek dokumentem, decyzją administracyjną, czy orzeczeniem sądu.

W ocenie Sądu wbrew twierdzeniu skarżących odbudowa spornego budynku była objęta aktualną decyzją o warunkach zabudowy, która dopuściła odbudowę istniejącego wcześniej obiektu budowlanego. W sposobie odbudowy doszło do istotnych odstępstw od decyzji o warunkach zabudowy i projektu budowlanego pierwotnego, które jednak mogły zostać naprawione poprzez projekt budowlany zamienny.

Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje przesłane przez skarżących za pismem procesowym z dnia [...] października 2016 r. pismo Departamentu Prawnego Głównego Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2016 r.

Sąd podziela stanowisko zawarte w tym piśmie o bezwzględniej konieczności przestrzegania wymagań, o których mowa w art. 35 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane , tj. zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz o konieczności sprawdzenia projektu budowlanego z wskazanymi przez skarżących § 12 oraz § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dodać należy, że podniesiony w powyższym piśmie zakaz stosowania art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w procedurze samowoli budowlanej nie ma związku z przedmiotową sprawą, która dotyczy postępowania naprawczego w związku ze stwierdzonymi odstępstwami. Zatwierdzony projektem zamiennym obiekt budowlany nie jest samowolą budowlaną.

W przedmiotowej sprawie nie występuje podniesiona przez skarżących niezgodność, bowiem dom znajduje się w zabudowie szeregowej kamienic, w granicach wytyczonych przez geodetę, na poprzednio istniejących fundamentach. Mury obwodowe budynku zostały wzniesione w miejscu rozebranych. W poprzednio istniejącym budynku okna były usytuowane w tych samych miejscach. Skarżący natomiast nie przedstawili dowodów na podważenie prawidłowego wytyczenia granic przez geodetę przy sporządzaniu projektu zagospodarowania działki. Wobec powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że sporny obiekt usługowo-mieszkalny istniał wcześniej w granicach tej samej działki, bowiem cała powierzchnia działki była i jest zabudowana. Zatem otwory okienne i drzwiowe istniały przed odbudową, nadto bez ww. otworów nie mógłby funkcjonować ani budynek mieszkalny, ani usługowy. Natomiast w decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...].06.2006 r. Nr [...] -Burmistrz Miasta ustalił warunki zabudowy dla odbudowy, po uprzedniej rozbiórce (do stropu nad parterem) - budynku z przeznaczeniem mieszkalnym oraz na usługi z zakresu opieki zdrowotnej.

Sąd również akceptuje stanowisko organu odnośnie okapu dachu odbudowanego budynku nr 8, który nieco wystaje poza lico ściany zewnętrznej.

Z projektu budowlanego zamiennego wynika, że część dachu od strony podwórza w kierunku północnym posiada okap wraz z rynną. Słusznie w odpowiedzi na skargę argumentuje organ, że poprzedni budynek przed rozbiórką i odbudową miał podobny dach z okapem, ponieważ jest to dach dwuspadowy i wymaga stosownych rozwiązań konstrukcyjnych. Koncepcja takiej odbudowy została zaakceptowana przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków prawomocną decyzją z dnia [...].10.2008 r., nr [...], znak: [...], dot. pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy odbudowie rzeczonego budynku zgodnie z projektem zamiennym uwzględniającym zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót, w tym obejmujące odbudowę ścian parteru. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] maja 2009r. l.dz. [...], a skarga od tej decyzji został odrzucona postanowieniem WSA w Warszawie z dnia 14 października 2009r. sygn. akt VII SA/Wa 1276/09.

Kwestionowany przez skarżących projekt budowlany zamienny dotyczył odstępstwa od projektu budowlanego w bardzo wąskim zakresie. Doszło bowiem przy rozbiórce obiektu budowlanego do zawalenia się ścian parteru, które należało rozebrać i odbudować na nowo. Odstępstwa od projektu budowlanego nie dotyczyły określonych zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy parametrów takich jak powierzchnia zabudowy, wysokość kalenicy, usytuowanie okien, które to elementy obiektu zostały zrealizowane w oparciu o pozwolenie na budowę z 2008 r.

W sprawie stwierdzonych odstępstw wypowiedział się organ konserwatorski w powyższych decyzjach, których zalecenia należy uznać za wiążące dla zamiennego projektu budowlanego.

Z tego względu nie narusza przepisów prawa podtrzymanie przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w piśmie z dnia [...].05.2015 r., znak: [...], stanowiska, że: "W nawiązaniu do pisma w sprawie odbudowy części budynku po uprzedniej rozbiórce parteru i pierwszego piętra z przeznaczeniem części budynku mieszkalno-usługowego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej w budynku zlokalizowanym na dz. nr [...] przy ul. K. w B., projekt budowlany zamienny opracowany w lipcu 2014 r. w B. przez arch. K. I., arch. J. A., mgr inż. R. I., mgr inż. D. I. nie budzi zastrzeżeń pod względem konserwatorskim. Prace które zostały opisane w tym projekcie wykonano już, a urząd konserwatorski nie wnosi zastrzeżeń ani do prac, ani do projektu".

Organy, ani Sąd rozpoznający obecnie przedmiotową sprawę nie kwestionują tego, że część dachu od strony podwórza w kierunku północnym posiada okap wraz z rynną. Ten element konstrukcji dachu istniał również przed rozbiórką i odbudową obiektu, ponieważ jest to dach dwuspadowy i wymaga stosownych rozwiązań konstrukcyjnych. Wysunięcie tego fragmentu okapu z rynną poza granice działki nie zawsze stanowi o naruszeniu przepisów techniczno-budowlanych. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z realizowaniem nowej zabudowy obiektu, lecz jego odbudową. Do tego proces budowlany odbywa się pod pieczą Konserwatora Zabytków z uwagi na charakter obiektu.

W orzecznictwie przyjmuje się, że przepisy techniczne zawarte w ww. rozporządzeniu mają zapewniać spełnienie wymagań art. 5 i art. 6 Prawa budowlanego. Kwestia zachowania odpowiedniej odległości okapu wynika z wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. Należy zatem zgodzić się z poglądem NSA, że kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią, pomimo, że mowa jest o niej w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w pewnych okolicznościach w ogóle nie ma charakteru przepisów techniczno-budowlanych, lecz dotyczy prawa sąsiedzkiego jako prawa cywilnego. Jeżeli odstąpienie od warunków technicznych nie wiąże się z powstaniem zagrożenia dóbr chronionych prawem publicznym, np. wprowadzeniem groźby pożaru, choroby, uszkodzenia mienia, to wadliwym byłoby uznanie na gruncie publiczno-prawnym wynikającym z przepisów Prawa budowlanego o naruszeniu przepisów techniczno-budowlanych uniemożliwiającym zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego (por. wyroki NSA z 12 stycznia 2011 r., II OSK 5/10; z 27 marca 2012 r., II OSK 42/11, z 23 czerwiec 2015, II OSK 2824/13 - Wyrok NSA).

Tak więc w przedmiotowej sprawie sama niezgodność projektu budowlanego z zapisem § 12 ww. rozporządzenia nie mogła uzasadniać odmowy zatwierdzenia takiego projektu, w sytuacji gdy organ nie stwierdził naruszenia innych przepisów techniczno-budowlanych (por. wyrok NSA z 26 października 2011 r., II OSK 1518/10).

To, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z obiektem chronionym znajduje poparcie w ostatecznej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].10.2008 r., nr [...], znak: [...] dot. pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy odbudowie rzeczonego budynku zgodnie z projektem zamiennym uwzględniającym zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót, w tym obejmujące odbudowę ścian parteru.

Podobnie rzecz się ma również w przypadku budynku skarżących, na co zwrócił uwagę organ, że obiekt przy ul. K. w B., posiada również okna i drzwi w ścianach granicznych działki o nr ewid. [...], posiada też okap dachowy wystający poza lico ściany frontowej (tj. poza granicę własnej działki) od strony ulicy K.

Dodać należy, że przepis art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nakłada obowiązek uzyskania, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego ujętego w gminnej ewidencji zabytków, uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Przepis ten, również w odniesieniu do prowadzenia robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (art. 39 ust. 1) dotyczy tego etapu, który poprzedza wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę (ewentualnie prowadzenia robót budowlanych przy obiekcie). Nie jest natomiast uzasadnione wyprowadzenie wniosku, że również w przypadku robót budowlanych już zrealizowanych i zakończonych, organ nadzoru budowlanego miałby występować o uzgodnienie, celem zatwierdzenia zaistniałego stanu rzeczy. Uzgodnienie wykonania robót budowlanych przez konserwatora może nastąpić przed wykonaniem robót budowlanych. Po samowolnym wykonaniu i zakończeniu prac w zabytku organ prac takich nie może zalegalizować. Wówczas może skorzystać ze swych uprawnień nadzorczych, określonych w rozdziale 4 ustawy 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.). Wśród środków nadzoru konserwatorskiego, a więc instrumentów prawnych będących w dyspozycji organów nadzorczych, znajduje się m.in. wydanie decyzji nakazującej przywrócenie zabytku do stanu poprzedniego – w oparciu o art. 44 ww. ustawy (por. K. Zalasińska "Prawna ochrona zbytków nieruchomych w Polsce", wyd. Wolters Kluwer Polska, 2010, s. 249 i nast.). Z tego względu dla oceny legalności zaskarżonej decyzji nie miał wpływu fakt braku uzyskania przez organ wymaganej opinii konserwatora zabytków przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Podkreślić jeszcze raz należy, że obiekt został zrealizowany.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego i procesowego.

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 151p.p.s.a. oddalił skargę.