Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 891/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 188 P.p.s.a.   oraz   art.   151, art. 207 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 35 ust. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 września 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 300/15 w sprawie ze skargi E. J. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia 16 stycznia 2015 r., nr IFXIV.7840.3.8.2014 w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 6 września 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 300/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, w sprawie ze skargi E. J. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia 16 stycznia 2015 r., nr IFXIV.7840.3.8.2014, w przedmiocie pozwolenia na budowę, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia 2 października 2014 r., nr 735/2014.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym.

Prezydent Miasta T., decyzją z dnia 2 października 2014 r., nr 735/2014 zatwierdził projekt budowlany i udzielił [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z wewnętrzną linią zasilania elektrycznego, na parceli nr [...] przy ul. Z. w T. Powołał się na art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 1 oraz art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), dalej: "Prawo budowlane".

Wskazał, że przedsięwzięcie polegać będzie na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, posadowionej na wieży kratowej o wysokości 36 m wraz z 9 antenami sektorowymi (3 anteny GSM900 - G1, G2, G3 o azymutach 10°, 130° i 260°; 3 antenami DSC1800/LTE - D1/L1, D2/L2, D3/L3 o azymutach 10°, 130°, 260° oraz 3 antenami UMTS2100 - U21, U22 i U23 o azymutach 10°, 130° f i 260°.

Ustalił, że teren, na którym zlokalizowana jest planowana stacja bazowa, oznaczony jest w planie jako U. Podstawowym przeznaczeniem tego terenu są usługi komercyjne o charakterze centrotwórczym, handel detaliczny i rzemiosło na poziomie podstawowym, służące obsłudze dzielnicy M., realizowane na wydzielonych działkach lub w parterach budynków mieszkalnych. Dopuszcza się lokalizację zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz małe domy mieszkalne, w wielkości gwarantującej utrzymanie przeznaczenia podstawowego tj. nie więcej niż 20 % całego terenu, zawartego w liniach rozgraniczających. Maksymalna wysokość zabudowy dla całego terenu objętego ww. planem to trzy kondygnacje wraz z użytkowym poddaszem -12 m n.p.t.

W trakcie postępowania prowadzonego przez organ I instancji, uwzględniając wysokość zabudowy możliwej do realizacji na przedmiotowym terenie, a ustalonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, uznał, iż dla wszystkich anten sektorowych o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wynoszącej nie mniej niż 2000W, azymut 10°, 130°, 260° przy maksymalnym pochyleniu wiązki (10°) istnieją miejsca dostępne dla ludności w odległości 150 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania. Wobec powyższego, w dniu 1 sierpnia 2014 r. wydał postanowienie, którym zobowiązał inwestora do przedłożenia dla wnioskowanej inwestycji decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w terminie do dnia 5 września 2014 r.

Inwestor poinformował organ I instancji, iż dokonał zmian w planowanym ustawieniu anten, polegających na zmniejszeniu nachylenia anten, co poskutkuje zmniejszenie tiltów. W załączeniu przedłożył aktualną "Kwalifikacja przedsięwzięcia", wykonaną dla systemów GSM900, DAC 1800/LTE oraz UMTS2100. Ponadto wniósł o uchylenie postanowienia Prezydenta Miasta T. z dnia 1 sierpnia 2014 r. zobowiązującego do przedłożenia decyzji środowiskowej gdyż, w związku z przedłożeniem nowej "Kwalifikacji Przedsięwzięcia", stało się ono bezprzedmiotowe.

W następstwie tego organ I instancji dokonał ponownej oceny przedłożonej w dniu 4 września 2014 r. "Kwalifikacji Przedsięwzięcia", z uwzględnieniem zmian dotyczących ustawienia anten. Analiza wykazała, że dla wszystkich anten sektorowych o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wynoszącej nie mniej niż 2000W, o azymutach 10°, 130°,260°, przy maksymalnym pochyleniu wiązki (6°,7°i 8°) nie występują miejsca dostępne dla ludności, w odległości 150 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania.

W konsekwencji tych ustaleń organ pierwszej instancji uznał, że projekt budowlany spełnia wymogi Prawa budowlanego i przepisów szczegółowych z nim związanych, oraz jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta T., zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta T. z dnia 20 grudnia 2001 r. Nr 0150/773/2001 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta T. dla terenu zawartego pomiędzy ulicą: Mikołowską, drogą polną o kierunku północ-południe, torami kolejowymi relacji Katowice - Bielsko-Biała, opublikowanego w dniu 30 stycznia 2001 r. w Dzienniku Urzędowym Województwa Śląskiego Nr 3 poz. 138.

Decyzją z dnia 16 stycznia 2015 r., nr IFXIV.7840.3.8.2014, Wojewoda Śląski, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez kilka stron postępowania, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaaprobował stanowisko organu pierwszej instancji. Uznał, że projektowana stacja bazowa nie będzie wywierała wpływu na zdrowie ludzi i środowisko, a przebywanie ludzi na terenie wokół stacji nie będzie stanowiło zagrożenia dla ich zdrowia.

W dniu 19 lutego 2015 r. E. J. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Wojewody Śląskiego.

W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia:

1) art. 7,8,107 § 1, 107 § 3 K.p.a. w odniesieniu do art. 3 pkt 20 w związku z art. 5 ust 1 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez nie wskazanie w decyzji, w jaki sposób organ samodzielnie ustalił obszar oddziaływania inwestycji tym bardziej, iż w decyzji nie wskazano ilości anten, ich mocy, maksymalnych pochyleń oraz czy obliczenia pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych uwzględniają zjawisko kumulacji, błąd metody obliczeniowej oraz zjawisko odbić. Ponadto obszar oddziaływania inwestycji został ustalony tylko i wyłącznie dla pojedynczej anteny;

2) art. 6, 7,8, 77, 1, 107 § 1, 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 2, 7, 79 ust 1 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 32 ust 1 pkt. 1 oraz 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego poprzez niedokonanie subsumcji w zakresie konieczności przeprowadzenia bądź nie oceny oddziaływania na środowisko. W rezultacie decyzja organu jest nie do odkodowania i tym samym ewentualnie w późniejszym czasie sąd administracyjny nie ma możliwości jej kontroli. Ponadto organ pominął fakt, iż osie głównych wiązek promieniowania znajdują się w miejscach dostępnych dla ludności, co potwierdza tym samym, że istniała konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie na jej rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Śląski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 30 stycznia 2015 r., a więc przed wniesieniem skargi, do Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego wpłynął wniosek skarżącej o stwierdzenie nieważności decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 16 stycznia 2015 r., będącej przedmiotem skargi.

Postanowieniem z dnia 17 czerwca 2015 r., na podstawie art. 124 § 1 pkt 6 w zw. z art. 56 P.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie sądowe do czasu prawomocnego zakończenia postępowania nieważnościowego.

Postanowieniem z dnia 15 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 300/15, po otrzymaniu prawomocnego wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2862/15, którym oddalono skargę na decyzję GINB z dnia 3 listopada 2015 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności wskazanej na wstępie decyzji Wojewody Śląskiego z 16 stycznia 2015 r., Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Postanowieniem z dnia 15 lipca 2019 r. Sąd dopuścił do udziału w postępowaniu sądowym [...] Stowarzyszenie [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że w istocie rzeczy idzie o to, czy organ architektoniczno-budowlany, podejmując rozstrzygnięcie w sprawie pozwolenia budowlanego i zatwierdzenia projektu budowlanego dotyczącego stacji bazowej telefonii komórkowej powinien dokonać samodzielnej oceny w kwestii konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, czy też może poprzestać na ustaleniach (informacjach) przekazanych przez inwestora. Chodzi zwłaszcza o sytuację, w której inwestor zmienia parametry przedsięwzięcia, prowadząc tym samym do uwolnienia od obowiązku przeprowadzenia postępowania środowiskowego.

Dalej wskazał, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji winny zostać wydane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, którego ramy określone zostały w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, którego przepisy przytoczył.

Według Sądu pierwszej instancji, z powyższych regulacji wynika, że w postępowaniu w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę organ zobligowany jest nie tylko do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy (decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego), ale i wymaganiami ochrony środowiska. Do obowiązków organu należy również weryfikacja kompletności projektu budowlanego, w tym czy posiada on wszystkie wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia, a także sprawdzenie, czy projekt ten został sporządzony przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia budowlane.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zastrzeżenie budzi kwestia ustalenia zakresu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji bazując na materiałach przekazanych przez inwestora ("Kwalifikacja przedsięwzięcia") początkowo przyjął, iż przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko jest konieczne i wydał w tej kwestii stosowne postanowienie. Później jednak, po zmianie tych materiałów, polegającej na zmianie w zakresie ustawienia anten (zmniejszenie ich nachylenia do 80), ze stanowiska tego się wycofał, nie dokonując własnych ustaleń w tym zakresie.

Jest to, w ocenie Sądu, o tyle istotne, że technicznie możliwa jest zmiana nachylenia anten w trakcie funkcjonowania stacji bazowej do tego stopnia, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, przy takim ustawieniu przedsięwzięcie kwalifikowałoby się do poddania ocenie środowiskowej.

Sąd wskazał, że podstawą ustalenia, czy dla danego przedsięwzięcia wymagane jest (lub może być) przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko są przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 9 dnia listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a w szczególności § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Przytoczył treść § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8, w których wyszczególniono instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz zaliczane do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco (§ 2 ust. 1) lub potencjalnie znacząco (§ 3 ust. 1) oddziaływać na środowisko wskazując jednocześnie, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Sad odnotował, że w przepisach tych przyjęto dwa kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludności.

Zauważył, że w § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewidziano, iż do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu, powyższe przepisy obligują do rozważenia ewentualnego nakładania i sumowania się poszczególnych parametrów inwestycji, z uwagi na możliwość wystąpienia zjawiska kumulacji mocy. Do podstawowych paramentów inwestycji polegającej na budowie bazowej stacji telefonii komórkowej zalicza się bowiem m.in. ilość i moc anten, tak więc oddziaływanie pola magnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnie możliwego emitowania tego pola z urządzenia.

Podkreślił, iż w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia mowa jest o wyznaczeniu równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla pojedynczej anteny, ale już § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewiduje sumowanie parametrów planowanego przedsięwzięcia i parametrów realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju, gdy planowane przedsięwzięcie nie osiągnęło progów określonych w ust. 1.

Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi zdaniem Sądu pierwszej instancji do wniosku, iż celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń dotyczących oddziaływania inwestycji na środowisko niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne.

Niezbędne jest więc, dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia. Sąd powołał się na szereg orzeczeń Naczelnego Sadu Administracyjnego, w których zajęto takie stanowisko (wyrok NSA z dnia 7 września 2017 r., sygn. akt II OSK 3083/15; wyrok NSA z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt II OSK 126/16; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 243/18; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 907/18).

W ocenie Sądu, dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie ma również wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach zamierzonego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne. Nawiązał w tej mierze do wyroku NSA z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 243/18.

Ponadto WSA zwrócił uwagę, że skoro technicznie pochylenie anten jest możliwe w pełnym zakresie, powinno ono być przedmiotem analizy przy ocenie obowiązku przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Operator anten może zdalnie nimi sterować, co nie pozwala wykluczyć zmiany ustawienia anten po uruchomieniu instalacji. Dodatkowo niekontrolowana zmiana położenia anten może być spowodowana warunkami atmosferycznymi. Podkreślił, że jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej, kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania pola z tego urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Przywołał wyrok NSA z dnia 7 września 2017 r., sygn. akt II OSK 3083/15.

W ocenie Sądu, organy nie wyjaśniły w sposób wystarczająco wnikliwy, czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym, czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania. Nie jest, zdaniem Sądu, wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, uwzględnić bowiem trzeba maksymalne możliwe pochylenie osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora, ocena obejmować powinna oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej i do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem.

Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby wynikający z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego obowiązek poczynienia własnych ustaleń dotyczących zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska został zrealizowany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ powinien przeprowadzić prawidłowe postępowanie wyjaśniające i dokonać istotnych ustaleń faktycznych, które pozwolą na stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, czy sporna inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i czy zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę bez przedstawienia tej oceny było prawidłowe.

Według Sądu pierwszej instancji, brak dokonania stosownych ustaleń naraził organy administracji na zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i z § 2 i § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co musiało wywołać skutek w postaci wyeliminowania zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Starosty Ł. z obrotu prawnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. Wyrok zaskarżyła w całości i zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 K.p.a., poprzez przyjęcie, że organy I i II instancji nie przeprowadziły wyczerpującego postępowania dowodowego na danym etapie postępowania i nie dokonały właściwych ustaleń faktycznych czyli naruszyły ww. przepisy K.p.a., podczas gdy po dogłębnym przeanalizowaniu sprawy organy nie stwierdziły konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a organ odwoławczy ocenił wyczerpująco materiał dowodowy, w tym dokument prywatny dotyczący kwalifikacji inwestycji Spółki w kontekście przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, więc postępowanie administracyjne było prowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami, a organy te prawidłowo ustaliły stan faktyczny, iż stacja bazowa [...] nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że pomimo zebrania w aktach sprawy stosownych dowodów na okoliczność wpływu planowanej inwestycji na środowisko organy administracji naruszyły art. 7, 77 § 1, art. 80, 107 § 3 K.p.a., bowiem Sąd I instancji błędnie ustalił, że pomimo wystarczających dowodów w sprawie są potrzebne jeszcze dodatkowe ustalenia niewymagane przez przepisy prawa;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) P.p.s.a. poprzez zastosowanie i uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne przed organami administracji publicznej nie było dotknięte wadą polegającą na innym naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

4) naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku wskazań, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej I instancji przy jej ponownym rozpatrzeniu, które nic znajdują oparcia w przepisach prawa albo są niewykonalne, a także przesądzają sposób prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym;

5) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez wskazanie w uzasadnieniu wyroku wytycznych co do dalszego postępowania wynikających z wadliwej wykładni przepisów z zakresu ochrony środowiska, a tym samy dokonania ustaleń, które nie mają podstaw w przepisach prawa;

6) art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie funkcji kontrolnej, co polegało na zastosowaniu normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a., a co za tym idzie uwzględnienie skargi w sytuacji, gdy organy administracyjne rozstrzygając sprawę nie uchybiły przepisom prawa materialnego i procesowego a sąd ją uchyla opierając się przesłankach z przepisów prawa nie wynikających;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

7) przez błędną wykładnię normy § 2 ust. 1 pkt. 7) oraz § 3 ust. 1 pkt. 8) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem", polegającą na przyjęciu, że aby ocenić czy instalacje radiokomunikacyjne zaliczają się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko należy wziąć pod uwagę także dodatkowe kryteria poza tymi które literalnie wynikają z treści § 2 ust. 1 pkt. 7) oraz § 3 ust. 1 pkt. 8) rozporządzenia;

8) 3 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez stwierdzenie przez WSA w Gliwicach, iż należy wyjaśnić, czy nie doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych anten, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy przepis ten w ogóle nie znajduje zastosowania, albowiem w odniesieniu do anten instalacji radiokomunikacyjnych nie dokonuje się sumowania mocy poszczególnych anten, z których składa się instalacja a moc nie jest kryterium kwalifikowania instalacji radiokomunikacyjnych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż kwalifikacji w świetle tego rozporządzenia dokonuje się dla pojedynczej anteny, a anteny w ogóle nie generują mocy, a poza tym nie są spełnione także pozostałe przesłanki warunkujące dokonanie "kumulacji" takie jak realizacja lub istnienie zrealizowanego innego przedsięwzięcia na terenie tego samego zakładu;

9) normy art. 35 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), poprzez błędne ocenę Sądu I instancji, iż organy nieprawidłowo zastosowały te przepisy a tym samym niezasadnie wydały (lub utrzymały w mocy) decyzje o pozwoleniu na budowę dla inwestycji [...];

10) normy art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego poprzez pominięcie przez Sąd I instancji treści tego przepisu przy ocenie legalności decyzji będących przedmiotem kontroli w postępowaniu sądowo - administracyjnym.

Wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi,

2. zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a to na podstawie przepisu art. 203 pkt. 1 P.p.s.a.

3. rozpoznanie jej na rozprawie,

ewentualnie na podstawie art. 176 P.p.s.a. wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach na podstawie przepisu art. 185 § 1 P.p.s.a.

2. zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a to na podstawie przepisu art. 203 pkt. 1 P.p.s.a.

Dodatkowo. na podstawie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 P.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego zatytułowanego Opinia w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko z mają 2019 roku - celem ustalenia, iż inwestycja [...] nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną [...] Stowarzyszenie [...] wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej oraz jej rozpoznanie na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału, z dnia 8 grudnia 2022 r., na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.) wyznaczono termin posiedzenia niejawnego na dzień 23 marca 2023 r. Pouczono strony o możliwości uzupełnienia argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej albo żądania jej oddalenia.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Przed rozważaniami merytorycznymi odnotować można oczywiście błędne wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Starosty Łowickiego, jako organu pierwszej instancji. Jest oczywiste, że decyzję jako organ pierwszej instancji wydał Prezydent Miasta T. Z uwagi na uchylenie zaskarżonego wyroku niniejszym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma potrzeby prostowania tej oczywistej omyłki.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Opisy naruszenia zawarte w zarzutach, w których powołano się na naruszenie tego przepisu, w istocie dotyczą kwestii merytorycznych, których nie można skutecznie podnosić z powołaniem się na art. 141 § 4 P.p.s.a.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a także § 3 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia przywołać należy uchwałę NSA z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt III OPS 1/22. Zgodnie z tą uchwałą, przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71, ze zm.), jako inwestycji mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten.

Jak wskazano w uzasadnieniu przytoczonej uchwały, parametr z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia ani się nie sumuje, ani nie kumuluje, gdyż nie ma ku temu podstaw. Potwierdza to wnioski wynikające z wykładni językowej, a dodatkowo podważa argument tezy przeciwnej, odwołujący się do wykładni funkcjonalnej, że za koniecznością sumowania i stosowania § 3 ust. 2 pkt 3 do instalacji określonych w § 3 ust. 1 pkt 8 przemawiać miałby wzgląd na ochronę zdrowia i życia człowieka. Zapewnienie tej ochrony jest bowiem gwarantowane innymi przepisami.

To, że parametr EIRP (W) odnosi się do pojedynczej anteny świadczy zatem nie tylko samo użycie w § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia takich sformułowań jak "wyznaczona dla pojedynczej anteny", czy "w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny", ale również cel posłużenia się tą wielkością w konstrukcji przepisu, jego wewnętrzna budowa i zakodowany w nim sposób wyznaczania obszaru (patrz: uzasadnienie uchwały NSA z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt III OPS 1/22).

Z art. 269 § 1-3 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych. Istota owej mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (patrz m.in.: Andrzej Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", LEX/el 2021, pkt 3 do art. 269).

W rezultacie skuteczne są zarzuty kasacji oparte na tezie o braku podstaw do ustalenia łącznej mocy EIRP wszystkich anten.

W związku z tym zasadne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 K.p.a. (punkty I. 1, 2 i 3 skargi kasacyjnej) poprzez przyjęcie, że organy nieprawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie sumarycznej mocy odziaływania wszystkich anten sektorowych przewidzianych w projekcie budowlanym.

Powtórzyć należy, że w świetle powołanej uchwały NSA, przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko jako inwestycji mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten. Stanowisko to skutkuje zasadnością analizowanych zarzutów procesowych w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia.

Podkreślić trzeba, że w zakresie badania przez organ maksymalnej mocy poszczególnych anten oraz maksymalnych pochyleń anten Sąd pierwszej instancji nie podważył danych zawartych w Kwalifikacji przedsięwzięcia przedłożonej przez inwestora. Dokonując kwalifikacji przedmiotowego przedsięwzięcia orzekające w sprawie organy oparły się na ustaleniach zawartych w przedłożonej w dniu 4 września 2014 r. "Kwalifikacji Przedsięwzięcia", z uwzględnieniem zmian dotyczących ustawienia anten. Analiza wykazała, że dla wszystkich anten sektorowych o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wynoszącej nie mniej niż 2000W, o azymutach 10°, 130°,260°, przy maksymalnym pochyleniu wiązki (6°,7°i 8°) nie występują miejsca dostępne dla ludności, w odległości 150 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania.

Nadto, uwzględniono ustalenia zawarte w Projekcie budowlanym, opracowanym przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Przed dalszymi uwagami przypomnieć trzeba, że Sąd podzielił wyrażane w orzecznictwie stanowisko, według którego, przepisy rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko obligują do rozważenia ewentualnego nakładania i sumowania się poszczególnych parametrów inwestycji, z uwagi na możliwość wystąpienia zjawiska kumulacji mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, że organy oparły się na wnioskach zawartych w Kwalifikacji przedsięwzięcia, nie dokonując, po zmianie materiałów, własnych ustaleń w tym zakresie. Według Sądu pierwszej instancji, z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby wynikający z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego obowiązek poczynienia własnych ustaleń dotyczących zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska został zrealizowany.

W konsekwencji WSA stwierdził, że decyzje wydane przez organy obu instancji, zapadły z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i z § 2 i § 3 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organy nie wyjaśniły bowiem w sposób prawidłowy kwestii kumulowania się mocy planowanych anten.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organy nie wyjaśniły także w sposób wystarczający, czy i w jakim zakresie istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania. Nie jest wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora. Należy uwzględnić maksymalne możliwe pochylenie osi wiązek promieniowania poszczególnych anten.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przywołanej powyżej uchwały NSA z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt III OPS 1/22, w kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej, z punktu widzenia przepisów naruszenia § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 a także § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, istotne są dane wymagane hipotezami tych przepisów.

W tym zakresie inwestor przedstawił zmienioną Kwalifikację przedsięwzięcia, której danych technicznych nie podważono.

Jest niewątpliwe, że obowiązkiem organów było zbadanie zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska.

Zgodnie bowiem z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Dodać jeszcze można, że według art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ jest uprawniony do sprawdzenia kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Zakres badania projektu architektoniczno-budowlanego, został znacznie ograniczony. Ograniczenie zakresu oceny projektu architektoniczno-budowlanego nastąpiło m.in. w rezultacie uchylenia przez ustawę z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ust. 2 komentowanego przepisu, który uprawniał (nie zobowiązywał) organ do badania zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i obowiązującymi Polskimi Normami, w zakresie określonym w art. 5 Prawa budowlanego.

Na mocy art. 1 pkt 28 lit. b ustawy z dnia 27 marca 2003 r. do Prawa budowlanego wprowadzono natomiast zasadę, zgodnie z którą, odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu – sprawdzający projekt, którzy mają obowiązek dołączyć do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego) – patrz: Anna Ostrowska [w:] "Prawo budowlane. Komentarz", pod red. A. Glinieckiego, WK 2016, pkt 7 do art. 35; orzecznictwo sądów administracyjnych: w tym m.in. wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 1949/19).

Podane w projekcie budowlanym oraz w zmienionej Kwalifikacji przedsięwzięcia ustalenia w zakresie mocy oraz oddziaływania pola elektromagnetycznego należą do tej części projektu budowlanego, za którą odpowiada projektant.

Natomiast zagadnienie wpływu tych ustaleń na zgodność projektu budowlanego z wymogami ochrony środowiska jest kompetencją organów administracji architektoniczno-budowlanej.

Nie można w niektórych przypadkach wykluczyć dokonania przez organ weryfikacji projektu budowlanego w odniesieniu do oczywistych omyłek, niejasności, czy nawet oczywistych nieprawidłowości merytorycznych ustaleń i rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym, mających charakter techniczny. Wszak organy administracji architektoniczno-budowlanej są organami specjalistycznymi powołanymi do rozstrzygania spraw z zakresu szeroko rozumianego prawa budowlanego. Co do zasady jednak, organy opierają się w tym zakresie na oświadczeniu o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Ze zmienionej Kwalifikacji przedsięwzięcia i z Projektu budowlanego wynika, że uwzględniając równoważną moc promieniowania izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny, planowane przedsięwzięcie nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Nie ma także podstaw do rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie, tj. innym układzie i nachyleniu do gruntu anten niż wskazuje inwestor w karcie przedsięwzięcia czy dokumentacji projektowej. Podane parametry, jak wynika z poprzedzających rozważań, są wiążące zarówno dla organów, jak i inwestora na wszystkich dalszych etapach realizacji inwestycji (patrz: uzasadnienie uchwały NSA z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt III OPS 1/22).

Uwzględniając poprzedzające rozważania skonstatować należy, że brak było podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Trafny jest zatem zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 oraz art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a. oraz art. 151 P.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. Na podstawie art. 207 § 2 P.p.s.a. odstąpiono od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.