Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1861/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7,art. 15, art. 77, art. 80,  art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tomasz Zbrojewski Sędziowie Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Olga Jasionek po rozpoznaniu w dniu 17 kwietnia 2024 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 15 kwietnia 2021 r. sygn. akt II SA/Ke 68/21 w sprawie ze skargi A.P. i J.P. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 26 listopada 2020 r. znak: WINB-WOA.7721.9.10.2020 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Ke 68/21, oddalił skargę A.P. i J.P. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) z dnia 26 listopada 2020 r. znak: WINB-WOA.7721.9.10.2020 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. (dalej: PINB) decyzją z 29 września 2020 r. znak: PINB-NB.501.70.2019 działając na podstawie art. 105 § 1 w zw. z art. 104 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie zbadania legalności i zgodności z prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...] i [...], położonych w S. przy ul. [...], których właścicielami są J. i M.C., gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak przesłanek do uznania ww. budowli za mur oporowy.

A.P. i J.P. złożyli odwołanie od ww. decyzji. WINB w wyniku jego rozpoznania decyzją z dnia 26 listopada 2020 r. znak: WINB-WOA.7721.9.10.2020 działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji i w to miejsce, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 48 ust. 1 oraz art. 83 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), dalej: p.b., umorzył postępowanie organu I instancji w sprawie zbadania legalności i zgodności z prawem budowlanym oraz warunkami technicznymi budowy murku ogrodzeniowego, usytuowanego wzdłuż granicy działek nr ewid. [...] położonych w S. przy ul. [...], gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak przesłanek do uznania ww. murku za mur oporowy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że inspektorzy PINB w dniu 4 grudnia 2019 r. dokonali oględzin murku wybudowanego na działce nr ewid. [...] przy ul. [...] w S. W wyniku tych oględzin organ I instancji ustalił, że na tej działce, stanowiącej własność J. i M.C. , został wybudowany murek w odległości od 0,10 m do 0,12 m od istniejących słupków geodezyjnych wzdłuż granicy pomiędzy działką nr ewid. [...]. Murek wykonany z bloczka betonowego, o długości około 28 m i szerokości 0,20 m, o wysokości od 0,24 m do 0,43 m zmierzonej od poziomu terenu od strony działki nr ewid. [...], natomiast wysokość murku mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr ewid. [...] wynosi od 0,36 m do 1,54 m. Według informacji inwestora, murek będzie pełnił funkcję ogrodzenia. J.P. oświadczył, iż spadki terenu na utwardzonej części działki nr ewid. [...] wzdłuż granicy z działką nr [...] są niezgodne z projektem zamiennym.

Dalej WINB wskazał, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy ustalenia, czy przedmiotowy murek, winien być traktowany jako konstrukcja oporowa, czy jako ogrodzenie. W ocenie organu II instancji sporny murek nie stanowi konstrukcji oporowej, lecz jest murkiem ogrodzeniowym pomiędzy prywatnymi działkami. Na taką kwalifikację obiektu wskazuje charakterystyka i parametry obiektu wskazane w opinii technicznej z listopada 2019 r. opracowanej przez mgr inż. T.R. We wnioskach końcowych opinii stwierdzono, że wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych i jako obiekt narażony na minimalne obciążenia zewnętrzne nie wymaga obliczeń nośności i stateczności na przesuw i moment obrotu, co w zaistniałych okolicznościach nie klasyfikuje tego obiektu do elementów konstrukcji oporowych. Mając powyższe na uwadze WINB podzielił ocenę organu I instancji uznając, że przedmiotowy obiekt budowlany nie pełni funkcji konstrukcji oporowej, lecz stanowi ogrodzenie, którego budowa w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 p.b., nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia.

Następnie, przytaczając treść art. 105 § 1 k.p.a., organ odwoławczy uznał, że w niniejszej sprawie występuje bezprzedmiotowość o charakterze przedmiotowym, aczkolwiek na skutek omyłkowego określenia w sentencji zaskarżonej decyzji dotyczącego własności działki nr ewid. [...] (stanowiącej własność skarżących), należało w trybie odwoławczym ją uchylić w całości i w to miejsce orzec o istocie sprawy, jednocześnie eliminując tę omyłkę.

Skargę na ww. decyzję wnieśli A.P. i J.P. wnosząc o jej uchylenie, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 3 pkt 3, pkt 6, pkt 7a, pkt 8 p.b. poprzez zakwalifikowanie robót wykonanych przez inwestora, jako "nadbudowy istniejącego ogrodzenia", a nie budowy murku oporowego; 2) art. 7 i art. 77, art. 80 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., przez błędne ustalenie stanu faktycznego; 3) art. 15 k.p.a. przez ograniczenie się organu II instancji do kontroli decyzji organu I instancji, podczas gdy istota postępowania polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy; 4) art. 107 § 3 k.p.a. przez uzasadnienie decyzji w sposób ogólnikowy - powielenie w sposób "barwniejszy" stanowiska organu I instancji;.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 1 kwietnia 2021 r. uczestnik postępowania J.C. wniosła o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Strona wskazała, że w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę został złożony kompletny projekt budowlany Centrum Promocji Zdrowia w S., a inwestor zlecił wykonanie projektu muru ogrodzeniowo-oporowego specjalistycznej firmie i według tego projektu mur został wykonany, co zostało uwidocznione w dokumentacji wykonawczej.

Skarżący dokonali repliki na powyższe pismo zajmując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, iż skarga podlegała oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. W sprawie ustalenia faktyczne poczynione przez organy są prawidłowe i odpowiadają zebranym dowodom, a Sąd uznał je za własne.

Sąd I instancji wyjaśnił, iż przyczyną wydania zaskarżonej decyzji było stwierdzenie przez organ odwoławczy bezprzedmiotowości postępowania przed organem pierwszej instancji z uwagi na brak przesłanek do uznania murku za mur oporowy. Dalej Sąd podniósł, iż w celu zakwalifikowania wybudowanego przez inwestora muru do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 p.b.), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 p.b.), konieczne było wyraźne odróżnienie tych pojęć. Rozróżnienie takie zostało przedstawione w orzecznictwie sądów administracyjnych, które Sąd I instancji podzielił. Celem bowiem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni.

W ocenie Sądu wojewódzkiego organy orzekające w sprawie prawidłowo uznały, że przedmiotowy murek nie stanowi konstrukcji oporowej, a w konsekwencji zasadnie umorzyły postępowanie jako bezprzedmiotowe. Na taką kwalifikację obiektu wskazuje charakterystyka i parametry pracy obiektu wykazane w opinii technicznej. Celem opracowania było określenie stanu technicznego murku ogrodzeniowego pomiędzy działkami nr [...] o długości ok. 27 m. We wnioskach i zaleceniach autor opinii stwierdził, że wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych. Z kolei z ustaleń organu II instancji wynika, że różnica poziomu terenu działki nr [...] utwardzonego kostką betonową i płytami ażurowymi oraz terenu sąsiedniej działki, w miejscu utwardzenia terenu kostką, jest niewielka, a w związku z tym, nie zachodziła potrzeba wykonania konstrukcji oporowej. Sąd podniósł, iż ustalenia organów nadzoru budowlanego znajdują potwierdzenie w materialne dowodowym zebranym w aktach administracyjnych. Z uwagi na powyższe zarzuty zawarte w pkt 2 petitum skargi Sąd uznał za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach przesądził także, iż WINB nie naruszył zasady dwuinstancyjności postępowania, gdyż rozpoznał sprawę ponownie w jej całokształcie, a swoje rozstrzygniecie wystarczająco uzasadnił. Odnosząc się do zastrzeżeń podnoszonych w postępowaniu odwoławczym wskazujących, iż w innych decyzjach PINB, organ I instancji wspominał już o murze oporowym, organ odwoławczy wyjaśnił, że określenia "mur oporowy" odnosiły się do muru oporowego, który był przewidziany ewentualnie do wykonania w innej części działki, z czym Sąd się zgodził. W tym stanie rzeczy zarzuty zawarte w pkt 1 petitum skargi także zostały uznane za nieuzasadnione.

A.P. wniosła skargę kasacyjną do powyższego wyroku zaskarżając go w całości i zarzucając na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) dalej: p.p.s.a naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77, 80 k.p.a. i art. 105 § 1 k.p.a. przez błędne ustalenie stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, że:

a) usytuowany wzdłuż granicy mur nie jest murem oporowym, gdy tymczasem wg. PINB jest to mur oporowy, bowiem PINB wspomniał już o tym murze oporowym, m.in. w innych decyzjach wydawanych inwestorowi Pani C. - w decyzji PINB z dnia 9 stycznia 2020 r. znak: PINB-NB.5131.24.2019 o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie czy w decyzji PINB z dnia 4 lipca 2019 r., znak: PINB-NB.50J.17.2019 o zatwierdzeniu przedłożonego przez inwestora tj. "Cito-Lab" J.C. projektu budowlanego zamiennego, a w konsekwencji umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego;

b) wysokość muru oporowego kształtuje się o zmiennej wysokości od 20 cm do ok. 100 cm, gdy tymczasem organ I instancji w wyniku oględzin określił, że wysokość muru oporowego kształtuje się od strony działki nr ewid. [...] od 0,24 m do 0,43 m, a od strony działki nr ewid. [...] od ok. 0,36 m do 1,54 m, co dowodzi, że Sąd orzekał na podstawie innego materiału dowodowego;

c) uwzględnienie opinii prywatnej z listopada 2019 r. sporządzonej przez mgr. inż. T.R. na zlecenie inwestora J.C. gdzie podniesiono, że przedmiotowy murek nie jest murem oporowym, gdy tymczasem ten sam mgr. inż. T.R. w projekcie budowlanym z lipca 2019 r. przedłożonym do sądu podał, że na k. 3 projektu podał w punkcie 5.1 "Projektuje się mur ogrodzeniowo - oporowy posadowiony na gruncie rodzimym", |w punkcie 5.3 "Poziom posadowienia projektowanej ściany oporowej na poziomie 1,0 poniżej poziomu terenu", czy w punkcie 5.4 "Zaprojektowano mur ogrodzeniowo - oporowy wykonany na ławie fundamentowej z betonu klasy (...).";

d) w jednym miejscu na k. 10 wyroku Sąd I instancji podaje, że "wysokość murku mierzonego od poziomu terenu po stronie działki nr ewid. [...] wynosi od 0,36 m do 1,54 m", by znów na tej samej k. 10 podać " Od strony działki nr [...] mur jest nieotynkowany, wolny od zasypu o wysokości zmiennej od 20 cm do ok. 100 cm.", a zatem ostatecznie z wyroku trudno wywnioskować jakie parametry przyjął Sąd I instancji i jakie parametry były przedmiotem jego oceny;

e) wykonany murek ogrodzeniowy nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych i jako obiekt narażony na minimalne obciążenie zewnętrzne nie wymaga obliczeń nośności i stateczności na przesuw i moment obrotu i w zaistniałych okolicznościach nie klasyfikuje się tego obiektu do elementów konstrukcji oporowych, gdy w projekcie w punkcie E na karcie 8 ten sam mgr inż. T.R. sprawdził stateczności ściany oporowej, stateczność na przesuw na obrót i wyliczył stan graniczny nośności gruntu, a zatem w opinii z listopada 2019 r. zaprzeczył swojemu stanowisku w projekcie z lipca 2019 r., co pominęły organy i w konsekwencji Sąd I Instancji;

f) (...) określenia "mur oporowy" odnosi się do muru oporowego, który był przewidziany ewentualnie do wykonania w innej części działki, tj. od strony północnej i wschodniej przy granicy działki nr ewid. [...]", gdy tymczasem przedmiotowy mur oporowy ma długość ok. 28 m, a skarżąca z nieruchomością inwestora graniczy tylko z jednej strony, a zatem nie mógł być wybudowany w innej części działki mur oporowy niż z tej, w której został wybudowany;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. przez umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, gdy tymczasem wszystkie dowody w sprawie dowodzą, te przedmiotem sprawy jest murek oporowy, stanowiący również ogrodzenie pomiędzy nieruchomościami o nr ewid. [...], a podnoszenie przez organ II instancji, te kwestia murku oporowego została wyjaśniona w decyzji z dnia 30 stycznia 2020 r. gdy w rzeczywistości nigdzie w decyzji z dnia 30 stycznia 2020 r. nie podniesiono, że z budowy murku oporowego zrezygnowano;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. przez brak zwrócenia uwagi Sądu na stanowisku przyjętym przez organ II instancji, który ograniczył się do kontroli decyzji organu I instancji gdy tymczasem istota postępowania nie ogranicza się do samej kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej, a na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy.

Z uwagi na powyższe zarzuty skargi kasacyjnej skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Stosownie do przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi kasacyjnej dokumentów w postaci map dołączonych do decyzji, zdjęć nieruchomości sprzed budowy całej inwestycji oraz muru oporowego, zdjęć z wybudowanym murem oporowym na okoliczność wykazana, że przed budową inwestycji, sąsiadujące nieruchomości mogły być oddzielone ogrodzeniem, ale po nawiezieniu ziemi nastąpiły zmiany rzędnych i to spowodowało konieczność wybudowania muru oporowego zabezpieczającego osuwanie się ziemi. Skarżąca kasacyjnie oświadczyła, iż wnosi o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego.

Przede wszystkim należy wskazać, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 964/17). Konstrukcje oporowe, czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia ustawy - Prawo budowlane, obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2022 r., sygn. akt II OSK 2547/19). Dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia (względnie muru oporowego), nie ma znaczenia ani rodzaj użytych materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia ani jego wygląd, bardziej lub mniej masywny. O tym, czy określony mur stanowi mur oporowy, decyduje funkcja, jaką mur pełni. Jeśli zatem mur stanowi konstrukcję oporową, czyli wspiera powierzchnię terenu podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu, przeciwdziałając naciskowi tworzącej się skarpy, która opada w stronę granic działki, to stanowi on mur oporowy. A contrario, jeśli konstrukcja nie pełni funkcji oporowej - nie stanowi muru oporowego, ale ogrodzenie (por. wyrok WSA w Krakowie z 27 marca 2019 r. sygn. II SA/Kr 9/19 LEX nr 2654274). Celem muru oporowego jest zabezpieczanie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla.

W niniejsze sprawie ustalono, że sporny obiekt pełni funkcję ogrodzenia, co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje w pełni potwierdzenie zarówno w wynikach przeprowadzonych przez organ oględzin, znajdującej się w aktach dokumentacji zdjęciowej, a w szczególności w treści opinii technicznej. Autor opinii posiadający uprawnienia budowlane do wykonawstwa i nadzoru bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej jednoznacznie wskazuje w jej treści, że mur ogrodzeniowy ze względu na wykonanie stabilnego zasypu od strony działki nr [...] stanowi element wykończeniowy i dekoracyjny dla wykonanej nawierzchni na w/w działce. Jednocześnie nie jest elementem zabezpieczającym teren przed osuwaniem warstw zasypowych i jako obiekt narażony na minimalne obciążenia zewnętrzne nie wymaga wykonania obliczeń nośności i stateczności na przesuw i moment obrotu, co nie klasyfikuje go do elementów konstrukcji oporowych. Zatem zdaniem autora opinii pełni funkcję muru ogrodzeniowego. Ponieważ ogrodzenia międzysąsiedzkie nie podlegają reglamentacji administracyjnej, chyba, że posiadają wysokość powyżej 2,20 m., to organy mogą jedynie sprawować nadzór budowlany wobec realizowanych obiektów i robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, jeżeli stwierdzą wystąpienie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska. W niniejszej sprawie takie okoliczności nie zachodziły, stąd zasadnie organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie.

Bez znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji pozostają wskazywane w skardze kasacyjnej rozbieżności co do wysokości poszczególnych fragmentów muru od poziomu gruntu, w sytuacji gdy żaden z podanych wymiarów nie wymaga dokonania zgłoszenia budowy przedmiotowego muru ogrodzeniowego (art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b.). Podobnie jak nazwanie w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny muru ogrodzeniowego jako muru oporowego stanowiącego część ogrodzenia. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy mur nie był przedmiotem zatwierdzonego tą decyzją projektu, a decydujące znaczenia dla jego kwalifikacji ma jego przeznaczenie ustalone w toku postępowania przez kwalifikowane organy, a nie przyjęte w ramach innego postępowania nazewnictwo. Jednocześnie nawet jeżeli wcześniej planowane było wykonanie muru oporowego nie oznacza to, że taki obiekt ostatecznie został wykonany. Skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała w tym zakresie skutecznie ustaleń organów nadzoru budowlanego, także załączone do skargi kasacyjnej dokumenty nie podważają tych ustaleń.

Podzielić należy stanowisko Sądu Wojewódzkiego, że brak jest podstaw do kwestionowania wartości dowodowej przedłożonej przez inwestora opinii technicznej w zakresie kwalifikacji spornego obiektu, a stanowisko skarżącej nie poparte kontropinią stanowi jedynie gołosłowną polemikę z opinią biegłego. Jeśli skarżąca kasacyjnie miała wątpliwości lub zastrzeżenia co do prawidłowości ww. opinii mogła - w ramach własnych środków dowodowych stosownie do art. 75 § 1 k.p.a. - przedstawić kontropinię (przeciwdowód), wówczas organ musiałby przeanalizować obie opinie, dokonać oceny i podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie. Strona w tym zakresie nie wykazała inicjatywy dowodowej, nie przedstawiła żadnego przeciwstawnego dowodu, kwestionując jedynie stanowisko przyjęte przez autora opinii. Należy także zauważyć, że pomimo, że autorowi opinii technicznej nie przysługuje status biegłego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, to okoliczność, że osoba ta legitymuje się wysokim poziomem kwalifikacji zawodowych (posiadaniem wymaganych ustawą uprawnień) nakazuje przyjąć, że przedstawiane przez tę osobę opracowanie powinno być traktowane na równi z opinią biegłego, a więc środkiem, który posiada szczególnego rodzaju moc dowodową. Nie powinno budzić wątpliwości, że przedkładana przez inwestora opinia techniczna, jak każdy dowód z opinii biegłego, podlega ocenie z uwzględnieniem całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie (art. 80 k.p.a.). Organ nadzoru budowlanego może ją przyjąć i uznać za trafną, ale może również ją odrzucić, podzielając w tym zakresie stanowisko jednej ze stron. Dla skuteczności formułowanego przez stronę zarzutu niezbędne jest jednak podważenie prawidłowości dokonanych przez biegłego ustaleń w sposób wykraczający ponad czysto polemiczne zgłoszenie zastrzeżeń opierających się na subiektywnym postrzeganiu spornej materii. Materia ta wchodzi w zakres wiadomości specjalnych, wobec czego ze względu na profesjonalny charakter dokumentu, wymagane jest postawienie opinii technicznej zarzutów w sposób merytoryczny. Jeżeli zatem oględziny muru ogrodzeniowego przez pracowników nadzoru budowlanego, jak i jego ocena techniczna sporządzona w sprawie, dowodziły w sposób nie budzący wątpliwości, że inwestor nie wykonał muru oporowego a jedynie mur ogrodzeniowy, to odmienne założenie, na którym opiera się skarżąca, negując tenże pogląd organu nadzoru budowlanego, nie mógł zostać uznany za usprawiedliwiony, skoro opierał się na własnej interpretacji tego, jaką funkcję pełni sporny mur i jak winien być zakwalifikowany przez organ nadzoru budowlanego.

Nie znajduje potwierdzenia także zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) Istota zasady dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, na co zresztą wskazuje sama skarżąca kasacyjnie. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może wyłącznie ograniczyć się do kontroli zaskarżonej decyzji, lecz musi ponownie rozpoznać sprawę administracyjną, uwzględniając przy tym zmianę stanu faktycznego i prawnego, czego także skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje. Natomiast błędnie wywodzi, że przyjęcie przez organ odwoławczy stanowiska zgodnego ze stanowiskiem organu I instancji, świadczy o braku ponownego rozpoznania sprawy. Z poglądem takim nie sposób się zgodzić, bowiem organ odwoławczy (WINB) ponownie rozpoznał sprawę w jej całokształcie, ocenił dowody i przeanalizował wszystkie istotne okoliczności sprawy, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a zbieżność w tym zakresie poglądów pomiędzy organami nie świadczy o braku ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.