Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3948/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1, art. 183 par.1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 747/15 w sprawie ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Z. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 kwietnia 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 747/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] stycznia 2015 r. w lokalu [...] w K. przy ul. [...], prowadzonym przez Z. K. (dalej: skarżąca), ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty: Apollo GAMES nr [...], APEX nr [...] oraz ADELL nr [...], które posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych.

W wyniku czynności ujawniono dwie umowy najmu powierzchni: z [...] sierpnia 2013 r. zawartą między skarżącą (wydzierżawiający), a A. Sp. z o.o. (dzierżawca). Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu (3 m2) pod instalację urządzeń do gier, z tytułu której dzierżawca zobowiązany był uiszczać czynsz w wysokości 400 zł miesięcznie na rzecz wydzierżawiającego oraz z [...] listopada 2014 r. zawartą między skarżącą, a B. Sp. z o.o. w Warszawie, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu pod instalację urządzeń do gier, z tytułu której dzierżawca zobowiązany był uiszczać czynsz w wysokości 800 zł miesięcznie.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędy Celnego w Radomiu nałożył na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach, ponieważ podejmowane przez nią czynności (włączanie i wyłączanie automatów do sieci elektrycznej) i czerpanie korzyści z automatów świadczą o tym, że była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami.

Organ przedstawił własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; zwanej dalej: u.g.h.) weszła w życie z 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd wskazał, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 dnia czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). WSA uznał jednak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy, a fakt braku notyfikacji nie uzasadnia odmowy jego zastosowania.

Ponadto WSA stwierdził, że żadna z norm traktatowych, jak i żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Podnoszona przez skarżącą niemożność stosowania tych przepisów wobec jednostek ma swoje źródło w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. WSA, powołując się na wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, uznał, że zastosowana podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą przepisów. Sąd uznał więc, że organ prawidłowo uznał, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania powyższych przepisów u.g.h.

WSA podzielił stanowisko organów, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach, o czym świadczą miedzy innymi czynności podejmowane w lokalu przez stronę, o których mowa w zeznaniach skarżącej (zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną, włączała i wyłączała automaty). Ustalenia te potwierdzają, że była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Z zawartych przez skarżącą umów najmu wynikało natomiast, że czerpała ona wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała wynajęła powierzchnię pod instalację urządzeń, z którego tytułu otrzymywała czynsz w łącznej wysokości 1.200 zł miesięcznie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1. oraz art. 1 pkt 11 dyrektywa nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE)w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

4) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez ustawę o grach hazardowych zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa ( art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazane wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt ustawy o grach hazardowych nie świadczy aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.;

10) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ), polegające na przyjęciu przez Sąd meriti, że w przypadku gdy kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych u.g.h. ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189) sformułowany przez Skarżącego w niniejszej sprawie a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o stosowaniu klauzul bezpieczeństwa;

11) naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ), polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, iż uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014rv dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w trybie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej p.p.s.a.), które zostały cofnięcie na rozprawie przed NSA.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W piśmie z [...] stycznia 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez WSA.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a, co oznacza, że skarżąca nie podważa ustaleń stanu faktycznego.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h. (pkt. 1, 7 petitum skargi kasacyjnej). Jak wynika bowiem z pkt. 1 uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uchwałą tą NSA w składzie niniejszym jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a i w pełni podziela stanowisko w niej zawarte. NSA zgadza się z argumentacją, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego nie zostały uwzględniony zarzut podniesiony w pkt. 6 petitum skargi kasacyjnej.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, 5, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów, NSA w pierwszej kolejności przypomina, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Powyższe uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść również zarzuty naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści.

Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyroki NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16 i z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt II GSK 2678/16).

Odnosząc się do – opartego na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA stwierdza, że zarzut ten nie jest usprawiedliwiony. Przypomnieć wypada odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, że naruszenie to może nastąpić przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne rozumienie treści normy prawnej, a niewłaściwe zastosowanie to tzw. błąd w subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotetycznie określonej normie prawnej. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa nie obejmuje zarzutu błędnej wykładni, co wynika z odmiennej treści każdego z tych pojęć i alternatywnego ujęcia każdej z postaci naruszenia prawa materialnego. Jeżeli skarżący zamierza zakwestionować zaskarżone orzeczenie z punktu widzenia obydwu postaci naruszenia prawa materialnego, to powinien wyraźnie każdą z tych postaci wskazać i przytoczyć zarzuty odnoszące się odpowiednio do każdej z nich (por. wyrok NSA z dnia 8.06.2006r. I OSK 956/05). W uzasadnieniu tego zarzutu autor skargi kasacyjnej obszernie polemizuje ze stanowiskiem Sądu I instancji co do roli, jaką odegrała skarżąca przy wykorzystaniu automatów do gier, zatem podstawę zarzutu nie stanowi błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż jak sam przyznaje, cytując stanowisko Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe". Jednocześnie kasator nie stawia zarzutu naruszenia tego przepisu poprzez niewłaściwe zastosowanie. Z tych względów zarzut błędnej wykładni ww. przepisu nie jest zasadny.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). NSA uwzględnił to, że na rozprawie przed NSA organ był reprezentowany przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji.