Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 10/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 3, par. 4, poz. 28 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
article: art. 24
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Judecki Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Asesor sądowy Anna Komorowska-Kaczkowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 21 listopada 2022 r., nr 18/2022 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania na realizację projektu pn. Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie-Koźlu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę Kędzierzyn – Koźle (dalej jako: Strona, Skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) jest decyzja Zarząd u Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) z 21 października 2022 r., którą utrzymano w mocy decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z 16 maja 2022 r. zobowiązującą Gminę Kędzierzyn – Koźle do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.164.321,46 zł (słownie: jeden milion sto sześćdziesiąt cztery tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych 46/100) przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-00 z 15 lutego 2019 r. ze zm. na realizację projektu pn. "Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie-Koźlu wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących postępowania przetargowego nr: ZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. "PT i wykonanie hospicjum"- II postępowanie - naruszenie art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) (zwanej dalej: upzp).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Gmina Kędzierzyn-Koźle zawarła 15 lutego 2019 r. z Województwem Opolskim umowę nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-00 o dofinansowanie projektu (zwaną dalej: Umową o dofinansowanie) pn. Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie-Koźlu (zwany dalej: projektem).

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, który wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego (zwanego dalej: UMWO) 10 grudnia 2018 r. (załącznik do Umowy o dofinansowanie), celem projektu była poprawa jakości życia mieszkańców oraz stworzenie warunków do wzrostu zatrudnienia na obszarach miejskich poprzez przebudowę, remont i adaptację zdegradowanego budynku na całodobowe, stacjonarne hospicjum na terenie Gminy Kędzierzyn-Koźle. Wskazano również, że poprawie ulegnie aktywność społeczna, rozwinie i zmodernizuje się infrastruktura społeczna oraz poprawi się jakość przestrzeni publicznej, poprzez realizację celów szczegółowych. Bezpośrednimi odbiorcami wsparcia byli mieszkańcy, a inwestycja stanowiła odpowiedź na zdiagnozowane problemy społeczne wskazane podczas tworzenia Programu Rewitalizacji Miasta Kędzierzyn -Koźle (w perspektywie do roku 2030).

W ramach projektu zaplanowano realizację następujących zadań:

- Zadanie nr 1: Przebudowa i rozbudowa, adaptacja budynku wraz z zagospodarowaniem terenu,

- Zadanie nr 2: Zakup, dostawa i montaż sprzętu/wyposażenia,

- Zadanie nr 3: Promocja projektu.

Projekt dotyczył świadczenia usług w zakresie opieki nad osobami zależnymi, w tym osobami starszymi i osobami z niepełnosprawnościami oraz sprzyjającej poprawie życia mieszkańców poprzez przebudowę i rozbudowę zdegradowanego obiektu po nieistniejącym przedszkolu.

Zgodnie z § 2 Umowy o dofinansowanie - Przedmiot Umowy, całkowita wartość projektu wynosiła 7.648.984,90 zł (słownie: siedem milionów sześćset czterdzieści osiem tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote, 90/100) i obejmowała:

1) dofinansowanie w kwocie 4.971.075,28 zł (słownie: cztery miliony dziewięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych, 28/100), stanowiącej nie więcej niż 64,99 % wydatków kwalifikowanych, stanowiącą płatność ze środków europejskich;

2) wkład własny w kwocie 2.677.909,62 zł (słownie: dwa miliony sześćset siedemdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięć złotych, 62/100), co stanowi co najmniej 35,01 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Zgodnie z ww. wnioskiem o dofinansowanie, okres realizacji projektu to:

1) od: 24 kwietnia 2018 r.,

2) do (zakończenie rzeczowe): 28 lutego 2019 r.,

3) do (zakończenie finansowe): 29 marca 2019 r.

Umowa o dofinansowanie została zmieniona dwukrotnie, tj.:

Aneksem nr RPOP.IO.02.00-16-0002/18-01 z dnia 20 grudnia 2019 r. zmieniono:

1. Całkowita wartość projektu (wydatki kwalifikowalne): 7.694.179,39 zł (słownie: siedem milionów sześćset dziewięćdziesiąt cztery tysiące sto siedemdziesiąt dziewięć złotych, 39/100), która obejmowała:

a) dofinansowanie w kwocie 4.971.075,28 zł (słownie: cztery miliony dziewięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych, 28/100), stanowiącej nie więcej niż 64,61 % wydatków kwalifikowalnych, płatne ze środków europejskich;

b) wkład własny w kwocie 2.723.104,11 zł (słownie: dwa miliony siedemset dwadzieścia trzy tysiące sto cztery złote, 11/100), co stanowi co najmniej 35,39 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

2. Załącznik nr 1. tj. wniosek o dofinansowanie w zakresie m.in. terminu realizacji projektu. Według wniosku o dofinansowanie z 4 grudnia 2019 r., stanowiącego załącznik do ww. Aneksu, realizacja projektu miała nastąpić w terminie:

a) rozpoczęcie realizacji: 24 kwietnia 2018 r.,

b) zakończenie rzeczowe realizacji: 30 listopada 2019 r.,

c) zakończenie finansowe realizacji: 31 grudnia 2019 r.

Aneksem nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-02 z 9 października 2020 r. zmieniono:

1. Całkowita wartość projektu (wydatki kwalifikowalne): 7.613.050,70 zł (słownie: siedem milionów sześćset trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych, 70/100), która obejmuje:

a) dofinansowanie w kwocie 4.971.075,28 zł (słownie: cztery miliony dziewięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych, 28/100), stanowiącej nie więcej niż 65,30 % wydatków kwalifikowalnych, płatne ze środków europejskich,

b) wkład własny w kwocie 2.641.975,42 zł (słownie: dwa miliony sześćset czterdzieści jeden tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych, 42/100), co stanowi co najmniej 34,70 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

W § 19 Umowy o dofinansowanie - Kontrola i przekazywanie informacji określono m.in. organy uprawnione do kontroli, a także kiedy kontrole lub audyty mogą być przeprowadzane.

W trakcie audytu operacji RPO WO 2014-2020, Izba Administracji Skarbowej w Opolu skontrolowała niniejszy projekt m.in. pod kątem poprawności realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn." PT- wykonanie hospicjum" – II postępowanie (zwane dalej Zamówieniem) w odniesieniu do wydatków ujętych we wnioskach o płatność nr RPOP.10.02.00 -16-002/18 - 003 i - 004.

W wyniku przeprowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu audytu, wykazano nieprawidłowości dotyczące realizacji projektu, które zostały szczegółowo wskazane w podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie nr RPOP.10.02.00 -16-0002/18 pod nazwą "Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie-Koźlu" w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WO 2014-2020 z dnia 14 maja 2020 r. (zwanym dalej: Podsumowaniem IA).

Z uwagi na powyższe, Zespół kontrolujący IZ (zwany dalej: ZK) w dniach: 25 lutego 2021 r. - 31 marca 2021 r. objął planową kontrolą zamówienia publiczne, które nie zostały wcześniej skontrolowane przez Izbę Administracji Skarbowej oraz postępowanie, w ramach którego stwierdzono nieprawidłowość. Kontrolą objęto wydatki poniesione i rozliczone we wnioskach o płatność nr: RPOP.10.02.00-16-0002/18-003, -004, -005, -006.

W Informacji Pokontrolnej z 5 sierpnia 2021 r. (zwanej dalej: Informacją pokontrolną 1) wskazano na nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonego postępowania o udzielenie Zamówienia, tj.:

a) wydatek dotyczący serwisu zamienionego dźwigu osobowego oraz dodatkowej gwarancji do dźwigu w łącznej wysokości 26.445,00 zł (rozliczony we wniosku o płatność nr -003 Fakturą VAT nr [...] z dnia 05 czerwca 2019 r.), co dało kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 17.267,73 zł,

b) niedozwolona zmiana postanowień umowy w sprawie Zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 upzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE), rozliczona we wnioskach o płatność nr: -003, -004-, -005, co dało kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 598.543,33 zł.

Wskazano, iż łączna kwota do zwrotu z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości oraz wydatku niekwalifikowanego wynosi łącznie 615.811,06 zł. W związku z rozliczeniem w ramach projektu kosztów pośrednich w wysokości 0,17 % (jednakże zgodnie z § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, koszty pośrednie były rozliczane tylko przez partnera projektu – C. (zwany dalej: Partnerem), co zostało w późniejszym terminie przez ZK skorygowane) bezpośrednich wydatków kwalifikowanych oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich uległa proporcjonalnemu pomniejszeniu o kwotę 1.067,89 zł.

W związku z powyższym, wezwano Stronę do zwrotu środków w kwocie 616.878,95 zł lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na jego rzecz o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Dodatkowo poinformowano, iż IZ dokona także weryfikacji wydatków ujętych w pozostałych wnioskach o płatność, które nie podlegały kontroli, ale zostały zatwierdzone do dnia sporządzenia Informacji pokontrolnej 1 i w przypadku zidentyfikowania w przedmiotowych wnioskach o płatność wydatków związanych z zamówieniem publicznym, w którym zostały stwierdzone nieprawidłowości, IZ naliczy korekty i poinformuje Beneficjenta o przypadającej do zwrotu kwocie środków.

Strona pismem z 20 sierpnia 2021 r. przekazała Instytucji Zarządzającej zastrzeżenia pokontrolne (zwane dalej: Zastrzeżeniami Strony), uznając swoje działania za prawidłowe oraz wniosła w pierwszej kolejności o odstąpienie od stwierdzenia nieprawidłowości oraz ewentualnie o zmianę sposobu obliczenia korekty finansowej, a także o odstąpienie od domagania się zwrotu kosztów pośrednich, które były rozliczane przez Partnera.

Po analizie złożonych zastrzeżeń i uwag, IZ 9 września 2021 r. przekazała Stronie ostateczną Informację Pokontrolną nr 2/RPO/14-20/2021 (zwaną dalej: Informacją pokontrolną nr 2) w której podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko.

Strona 22 września 2021 r. dokonała zwrotu części dofinansowania w łącznej wysokości 20.166,73 zł wskazując, iż dotyczy to opłaty serwisowej i przedłużonej gwarancji (17.267,73 zł - EFRR oraz 2 899,00 zł-odsetki).

Z kolei 23 września 2021 r. do IZ wpłynęło pismo Strony z 20 września 2021 r., w którym uznano kwotę 17.297,62 zł za zasadną (zwrot wraz z należnymi odsetkami na rachunek IZ w dniu 22 września 2021 r.). Natomiast Strona nie uznała zasadności zwrotu pozostałej kwoty w wysokości 599.611,22 zł, ani nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W konsekwencji powyższego, IZ zweryfikowała wydatki ujęte w pozostałych wnioskach o płatność (które nie podlegały kontroli i zostały zatwierdzone do dnia sporządzenia Informacji pokontrolnej) i pismem z 25 listopada 2021 r. wezwała Stronę do zwrotu środków w łącznej wysokości 575.933,01 zł (421.233,12 zł - wniosek o płatność nr -001, 154.699,89 zł - wniosek o płatność nr -002) wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia. Jednocześnie poinformowano, iż IZ nie będzie wymagać od Beneficjenta zwrotu kosztów pośrednich w ramach żadnego wniosku o płatność, ponieważ koszty pośrednie w projekcie dotyczą Partnera, które nie zostały zakwestionowane w toku kontroli.

Strona pismem z 1 grudnia 2021 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko wskazując, iż dofinansowanie zostało prawidłowo wydatkowane, a zatem nie zachodzą przesłanki do zwrotu kwoty 575.933,01 zł wraz z należnymi odsetkami.

W związku z odstąpieniem przez IZ od naliczania kosztów pośrednich (dotyczą tylko Partnera), zmianie uległa wartość środków przypadająca do zwrotu w wyniku kontroli. W związku z powyższym, wartość nieprawidłowości stwierdzonej na etapie kontroli (wnioski o płatność nr: -003, -004, -005) wyniosła 588.388,45 zł, natomiast wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania od wydatku niekwalifikowanego wyniosła 17.186,61 zł.

Następnie IZ pismem z 1 kwietnia 2022 r. poinformowała Beneficjenta, iż dokonano zmiany wyliczonej kwoty korekty w zakresie wydatku niekwalifikowalnego, dotyczącego kwestii dźwigu osobowego, pomniejszając ją o kwotę kosztów pośrednich oraz wysokość procentu dofinansowania i w wyniku ponownego wyliczenia, kwota korekty to 17.186,61 zł należności głównej plus odsetki w wysokości 2.885,00 zł. W związku z powyższym, IZ dokonała zwrotu nadpłaconej kwoty z tytułu należności głównej w wysokości 81,12 zł oraz kwoty odsetek w wysokości 14,00 zł liczonymi od dnia przekazania środków Beneficjentowi do dnia dokonania zwrotu. Zwrot został dokonany na rachunek bankowy Strony w dniu 25 kwietnia 2022 r.

Z akt sprawy wynika, że Strona została wezwana do zwrotu środków dotyczących wszystkich wniosków o płatność, w których stwierdzono nieprawidłowości, tj.:

I. Informacja pokontrolna 1 i Informacja pokontrolna nr 2:

wezwanie do zwrotu na łączną kwotę 616.878,95 zł z odsetkami w zakresie wniosków o płatność:

1. RPOP. 10.02.00-16-002/18-003: zwrot kwoty w wysokości 139.254,36 zł,

2. RPOP. 10.02.00-16-002/18-004: zwrot kwoty w wysokości 220.724,40 zł,

3. RPOP. 10.02.00-16-002/18-005: zwrot kwoty w wysokości 238.564,57 zł,

4. wydatek niekwalifikowalny w wysokości 17.267,73 zł,

5. koszty pośrednie w wysokości 1.067,89 zł,

Wezwanie zostało przekazane Stronie 5 sierpnia 2021 r. i 9 września 2021 r.

II. Wezwanie Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością w ramach wniosku o płatność nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-001 oraz wniosku o płatność nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-002 na łączną kwotę 575.933,01 zł wraz z odsetkami w zakresie wniosków o płatność

1. RPOP.10.02.00-16-002/18-001: zwrot kwoty w wysokości 421.233,12 zł,

2. RPOP. 10.02.00-16-002/18-002: zwrot kwoty w wysokości 154.699,89 zł,

Wezwanie to zostało przekazane Stronie w dniu 25 listopada 2021 r.

Wobec braku spłaty wymaganej kwoty, IZ zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego z 28 lutego 2022 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie ustalenia kwoty zwrotu dotacji. W konsekwencji podjętych działań, po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie - Koźlu w ramach RPO WO 2014-2020, na podstawie Umowy o dofinansowanie, organ wydał decyzję nr 6/2022 zobowiązującą Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.164.321,46 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia dokonania zwrotu.

Decyzja nr 6/202 z 16 maja 2022 r. dotyczyła wszystkich wniosków objętych kontrola IA i IZ oraz weryfikacją przez IZ pozostałych wniosków o płatność niepodlegających kontroli i zobowiązywała Stronę do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 1.164.321,46 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał na naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (zwanych dalej: Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności) skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą. Organ zarzucił, że strona Skarżąca działając jako Zamawiający dokonała niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust.1 upzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej. Wskazano również, iż przedmiotowe naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z20.12.2013 r., str. 320) (zwanym dalej: Rozporządzeniem 1303/2013), które oznaczają każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające zdziałania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. Organ wskazywał, że w odniesieniu do naruszenia art. 144 ust. 1 upzp stwierdzonego w ramach zamówienia nr ZP.271.101.2017.AH, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach - poz. 28 pkt 1 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: naruszenie art. 144 ust. 1 upzp polegające na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonej w Ip. 29 oraz Ip. 30. Organ wskazał, że dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy, zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Ponieważ jednak stwierdzona nieprawidłowość obejmuje zmianę terminu realizacji zamówienia, a nie wartości robót dodatkowych (została stwierdzona w związku z nieuzasadnionym wydłużeniem terminu zakończenia realizacji umowy), to kwota korekty wynosi 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Mając na uwadze powyższe, w odniesieniu do zidentyfikowanej nieprawidłowości w realizacji zamówienia nr ZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. "PT i wykonanie hospicjum" - II postępowanie, IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE. Szczegółowe wyliczenie kwot przypadających do zwrotu, organ przedstawił w uzasadnieniu decyzji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ, wskazaną na wstępie decyzją z 21 listopada 2022 r., utrzymał w mocy decyzję nr 6/22 z 16 maja 2022 r.

W uzasadnieniu decyzji organ, jako podstawę prawną swojego działania powołał art. 125 Rozporządzenia 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (zwanego dalej Rozporządzeniem 1303/2013), art. 9 ust. 2 z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U z 2020, poz. 818, zwanej dalej ustawą wdrożeniowej), art. 207 ust. 1, ust. 9 i ust. 10 oraz art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Następnie szczegółowo omówił przebieg przedmiotowych procedur przetargowych oraz opisał stwierdzone naruszenia w odniesieniu do każdej z zarzuconej nieprawidłowości..

Organ wskazał, że umowa zawarta przez Skarżącą z Wykonawcą była zmieniana pięciokrotnie. Organ dokonał szczegółowej analiz warunków każdej zmian przedmiotowej umowy. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w umowie w drodze:

- aneksu nr [...] z 29 listopada 2017 r., działając na podstawie § 15 ust. 6 umowy z Wykonawcą w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 2 upzp, Zamawiający zmienił zasady płatności na rzecz Wykonawcy (zmiana ta nie została zakwestionowana przez organ)

- aneksu nr [...] z 30 maja 2018 r.; działając na podstawie § 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 umowy z Wykonawcą w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 2 upzp, Zamawiający wprowadził dodatkowy zakres robót dotyczący ustaleń z PROTOKOŁU KONIECZNOŚCI Nr [...] z dnia 25 maja 2018 r. na dodatkową wartość 492.602,64 zł brutto, zmienił zasady płatności na rzecz Wykonawcy, zwiększył wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 7.192.602,64 zł oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia do 340 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy. Zmiany dotyczące wykonania robót dodatkowych oraz przesunięcia terminu realizacji przedmiotu Umowy z Wykonawcą zostały przewidziane w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 upzp oraz § 15 ust. 6 umowy z Wykonawcą (zmiana ta nie została zakwestionowana przez organ);

- aneksu nr [...] z 30 listopada 2018 r.: działając na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 pkt 2 i 3 umowy z Wykonawcą, Zamawiający wprowadził roboty dotyczące wykonania robót zamiennych na podstawie PROTOKOŁU KONIECZNOŚCI Nr [...] z dnia 16 listopada 2018 r. o wartości 27.872,89 zł brutto (zmiana urządzenia dźwigowego z windy o wymiarach kabiny 210 cm x 110 cm na windę o wymiarach 240cm x 140 cm wraz z poszerzeniem otworu na drzwi wejściowe windy), zmienił zasady płatności na rzecz Wykonawcy, zwiększył wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 7.220.475,53 zł oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia z 340 dni kalendarzowych do 421 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 81 dni, ale nie dłużej niż do 30 kwietnia 2019 r. Zmiany dotyczące wykonania sposobu płatności oraz wynagrodzenia Wykonawcy zostały przewidziane w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 i 3 Umowy z Wykonawcą. Organ zarzucił jednak, że zmiana terminu realizacji zamówienia w związku z wykonaniem robót zamiennych (zmiana parametrów dźwigu osobowego), nie wypełnia przesłanek określonych w § 15 ust. 4 umowy z Wykonawcą, tj. nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć zarówno na etapie przygotowywania projektu, jak również w momencie podpisywania Umowy z Wykonawcą,

- aneksu nr [...] z 27 marca 2019 r.; powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 4 pkt 2 umowy z Wykonawcą, Zamawiający wydłużył termin realizacji przedmiotu zamówienia z 421 dni kalendarzowych do 482 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 61 dni. Organ zarzucił, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia ze względów pogodowych nie znajduje uzasadnienia, w szczególności nie wypełnia przesłanek określonych w § 15 ust. 4 pkt 2 umowy z Wykonawcą,

- aneksu nr [...] z 7 czerwca 2019 r.: działając na podstawie § 15 ust. 1 pkt 1 Umowy z Wykonawcą w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 upzp, Zamawiający wprowadził roboty dodatkowe na podstawie PROTOKOŁU KONIECZNOŚCI Nr [...] z dnia 17 maja 2019 r., polegające na montażu dodatkowych przeciwpożarowych czujek alarmowych wraz ze wskaźnikami działania oraz sygnalizatorów akustycznych i elementów kontrolno-sterujących, zmienił zasady płatności na rzecz Wykonawcy oraz zwiększył wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 7.237.797,13 zł brutto. Zmiana dotycząca wykonania robót dodatkowych została przewidziana w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 upzp oraz § 15 ust. 1 pkt 1 Umowy z Wykonawcą (zmiana ta nie została zakwestionowana przez organ).

Organ zakwalifikował zmiany wprowadzone aneksem nr [...] oraz aneksem nr [...], jako nieprzewidziane w umowie i naruszające art. 144 uzpz poprzez nieuzasadnione wydłużenie terminu realizacji umowy o łączny okres 142 dni kalendarzowych, co w ocenie organu stanowiło nieprawidłowość powstałą na skutek naruszenia przez Beneficjenta procedur związanych z wydatkowaniem środków, skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej.

W odniesieniu do aneksu nr [...] z 30 listopada 2018 r.:, organ wskazał, że Zamawiający powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 pkt 2 i 3 umowy z Wykonawcą, wprowadził roboty dotyczące wykonania robót zamiennych na podstawie PROTOKOŁU KONIECZNOŚCI Nr [...] z 16 listopada 2018 r. o wartości 27.872,89 zł brutto (zmiana urządzenia dźwigowego z windy o wymiarach kabiny 210 cm x 110 cm na windę o wymiarach 240cm x 140 cm wraz z poszerzeniem otworu na drzwi wejściowe windy), zmienił zasady płatności na rzecz Wykonawcy, zwiększył wynagrodzenie Wykonawcy do kwoty 7.220.475,53 zł oraz wydłużył termin realizacji przedmiotu zamówienia z 340 dni kalendarzowych do 421 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 81 dni, ale nie dłużej niż do 30 kwietnia 2019 r. Jednocześnie organ uznał, że zmiany dotyczące wykonania sposobu płatności oraz wynagrodzenia Wykonawcy zostały przewidziane w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 i 3 Umowy z Wykonawcą. Natomiast zmiana terminu realizacji zamówienia w związku z wykonaniem robót zamiennych (zmiana parametrów dźwigu osobowego), nie wypełnia przesłanek określonych w § 15 ust. 4 umowy z Wykonawcą, tj. nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć zarówno na etapie przygotowywania projektu, jak również w momencie podpisywania Umowy z Wykonawcą.

W odniesieniu do aneksu nr [...] z 27 marca 2019 r.:, organ wskazał, że Zamawiający powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp oraz § 15 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 4 pkt 2 umowy z Wykonawcą, Zamawiający wydłużył termin realizacji przedmiotu zamówienia z 421 dni kalendarzowych do 482 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 61 dni. Zdaniem organu wydłużenie terminu realizacji zamówienia ze względów pogodowych nie znajdowało uzasadnienia, nie wypełnia bowiem przesłanek określonych w § 15 ust. 4 pkt 2 umowy z Wykonawcą.

Odnosząc się do zmian wprowadzonych Aneksem nr [...] organ wskazywał, że w Projekcie budowlanym zaplanowano, iż w obiekcie hospicjum znajdzie się winda dostosowana do przewozu osób w pozycji leżącej na łóżku szpitalnym (pkt 7.26) oraz, że planuje się wykonanie windy o minimalnych wymiarach wewnętrznych 110x210 pozwalających na wjazd łóżka z pacjentem w pozycji leżącej, a do dokumentacji załączono przykładowe wytyczne dostawcy windy osobowej firmy "K." (pkt 7.32). Ponadto w pkt 12.00. DANE TECHNOLOGICZNE wskazano, iż hospicjum funkcjonujące w ramach systemu opieki zdrowotnej, służące opiece paliatywnej stworzonej dla pacjentów przewlekle i nieuleczalnie chorych oraz musi podlegać pod wymagania określone m.in. w: ustawie z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. z 2011 r. poz. 654 ze zm.), Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2012 r. poz. 739). W niniejszym punkcie określono, z jakich części składa się obiekt, w tym wskazano, że oddział łóżkowy mieści się na I piętrze i częściowo na II piętrze, a wszystkie pokoje i łazienki pacjentów przystosowane są do potrzeb osób niepełnosprawnych. Organ argumentował, że wykonawca na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, dopiero pismem z 3 września 2018 r. wskazał, iż w trakcie końcowego uzgadniania dostawy dźwigu osobowego do hospicjum, producent zwrócił uwagę, że zaprojektowana winda o wymiarach 110 cm x 210 cm i nośności 1000 kg, nie jest dostosowana do przewozu łóżek szpitalnych, które mają długość ponad 210 cm i szerokość większą niż 90 cm, a zaprojektowany typ windy ma światło wjazdu 90 cm. Natomiast przekazany projekt nie określa wymiarów łóżek, więc Wykonawca nie jest w stanie określić, czy winda w budynku została prawidłowo zaprojektowana. Tym bardziej, iż Projektant w opisie technicznym użył określenia "Planuje się wykonanie windy o wymiarach wewnętrznych 110x210 pozwalających na wjazd łóżka z pacjentem w pozycji leżącej". W związku z powyższym, Wykonawca zgłosił problem do pilnego rozstrzygnięcia wskazując, iż ewentualne zastosowanie windy pozwalającej na swobodny przejazd z łóżkiem szpitalnym wymaga przeprojektowania szybu windowego w zakresie otworów drzwiowych, konstrukcji szybu i wysokości podszybia. Ponadto windy pozwalające na przejazd typowych łóżek szpitalnych wraz z personelem, mają nośność 1600 kg, wewnętrzny wymiar kabiny 1400x2400 mm i wymiar otworu drzwiowego 150x200 cm (pozwalający na zabudowanie drzwi kabiny o szerokości prześwitu 120 cm). Jednakże takie windy są też droższe. W wyniku tych uzgodnień z Zamawiający, 19 grudnia 2018 r. Wykonawca zawarł z J. K., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma D. z siedzibą w P. (zwanym dalej: Podwykonawcą) UMOWĘ nr [...] (zwaną dalej: umową z Podwykonawcą) na dostawę urządzenia dźwigowego (windy) o parametrach przystosowanych do transportu szpitalnego, tj. łóżek z pacjentami w pozycji leżącej. Zgodnie z ofertą tego podwykonawcy, termin realizacji wyznaczono do 16 tygodni od daty uiszczenia zaliczki po podpisaniu umowy. Umowa została zmieniona aneksem nr [...] z 5 kwietnia 2019 r., którym zmieniono termin zakończenia montażu dźwigu wraz z odbiorem UDT na 31 maja 2019 r. (z 15 kwietnia 2019 r., tj. wydłużenie o 46 dni kalendarzowych).

Uwzględniając powyższy stan faktyczny, zdaniem organu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał zmiany terminu realizacji umowy o roboty budowlane. Organ argumentował, że jak wynika z projektu budowlanego przed przystąpieniem do robót, Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji i oceny jej czytelności, spójności oraz jej wzajemnego skoordynowania. Organ podnosił, że wykonawca nie może rozpoczynać żadnych prac przed zapoznaniem się z całością dokumentacji (opis, rysunki, opracowania branżowe powiązane z robotami). Zmiany konieczne do wprowadzenia w trakcie realizacji (wynikające z warunków zastanych w istniejącej substancji budowlanej, z optymalizacji przyjętych rozwiązań technicznych lub w celu uniknięcia kolizji) podlegają uzgodnieniu przed wykonawstwem z kierującymi pracami wszystkich branż, na które mogą mieć wpływ, a następnie z generalnym projektantem. Jeżeli rozwiązania projektowe określają te parametry w sposób niewystarczający, zbyt ogólny, niezgodny z obowiązującymi przepisami szczególnymi, wymaganiami projektanta lub zasadami wiedzy technicznej, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania niezbędnych wyjaśnień lub uzgodnień przed rozpoczęciem prac. Tymczasem wykonawca dopiero w piśmie z 3 września 2018 r., tj. po 8,5 miesiącach od daty zawarcia umowy oraz po 6 miesiącach od faktycznego przekazania placu budowy (czyli de facto na 2,5 miesiąca przed pierwotnym terminem zakończenia realizacji umowy) poinformował, że otrzymany projekt nie określał wymiarów przewidzianych łóżek, więc nie był on w stanie określić, czy winda została prawidłowo zaprojektowana i dopiero producent zwrócił uwagę na wymiary dźwigu, informując jednocześnie, iż: (...) Windy pozwalające na przejazd typowych łóżek szpitalnych wraz z personelem (...), mają nośność 1600 kg wymiar wewnętrzny kabiny 1400 x 2400 mm i wymiar otworu drzwiowego 150 x 200 cm (pozwalający na zabudowanie drzwi kabiny o szer. prześwitu 120 cm). Takie windy są (...) sporo droższe (...). Natomiast zgodnie z przytoczonymi powyżej zapisami, jeżeli rozwiązania projektowe określają jakieś parametry w sposób niewystarczający czy też zbyt ogólny, Wykonawca był zobowiązany do dokonania niezbędnych wyjaśnień/uzgodnień z Zamawiającym w terminie zapewniającym realizację robót w terminie. Organ wskazywał również, że zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż informacja o łóżkach była dostępna już na etapie przygotowania i realizacji projektu. W poniżej wskazanych dokumentach opis wymiarów łóżek i drzwi znacznie się od siebie różnił, w zależności czy podana wartość dotyczyła wymiaru zewnętrznego łóżka czy wymiaru leża, a także w jakim dokumencie była przedstawiona informacja o łóżkach, tj.:

1. Załącznik nr 1 do wniosku o dofinansowanie - STUDIUM WYKONALNOŚCI INWESTYCJI WNIOSKODAWCÓW UBIEGAJĄCYCH SIĘ O WSPARCIE W RAMACH RPO WO 2014-2020 (zwane dalej: SWI):

• poz. 2: Łóżko elektryczne dla osoby o wadze 250 kg - podane zostały wymiary minimalne: dł. 220 cm, szer. 110 cm z drewnianymi bokami (str. 16).

2. Załącznik nr 5 do wniosku o dofinansowanie, Zadanie nr 2: Zakup, dostawa i montaż sprzętu/ wyposażenia:

• poz. 1: Łóżko elektryczne pielęgnacyjne z szafką przyłóżkową. Główne parametry: wymiary leża: 90 x 200 cm,

• poz. 2: Łóżko elektryczne dla osoby o wadze 250 kg. Główne parametry: wymiary minimalne: dł. 220 cm, szer. 130 cm (czyli zostały określone inne niż w SWI wymiary tego samego łóżka), wymiary leża: 120 x 200 cm.

Natomiast wymiary windy/drzwi wskazano w:

1. Projekt budowlany:

• poz. 7.26: (...) winda dostosowana do przewozu osób w pozycji leżącej na łóżku szpitalnym. (...),

• poz. 7.32: Winda, planuje się wykonanie windy o min. wymiarach wewnętrznych 110x210 pozwalających na wjazd łóżka z pacjentem w pozycji leżącej, do dokumentacji załączono wytyczne przykładowe dostawcy windy osobowej firmy "K.".

2. KOSZTORYS INWESTORSKI:

• poz. 17: Instalacje mechaniczne: wymiary kabiny 110x210x210 cm. Winda wyposażona w drzwi o wymiarach 90x200 panelowe, teleskopowe.

Nadto organ wskazywał, że informacje dotyczące łóżek, znajdują się również w pkt. 7.31 Projektu budowlanego - Ochrona ścian i narożników wewnętrznych, gdzie wskazano: (...) Przed montażem ustalić z użytkownikiem wysokość montażu w zależności typu wózków i łóżek, które posiada użytkownik. Co prawda, nie zostały określone dokładne wymiary łóżek, ale wskazano, iż montaż dotyczący ochrony ścian i narożników wewnętrznych powinien być dopasowany do planowanych do zakupu łóżek. Z powyższego wynika, że dane dotyczące łóżek były różne w różnych dokumentach, a co za tym idzie, ewentualną zmianę parametrów technicznych windy Zamawiający powinien był przeanalizować i przewidzieć na etapie przygotowania postępowania przetargowego, a następnie wraz z Wykonawcą zweryfikować na etapie podpisywania umowy z Wykonawcą. Skoro w SIWZ jest mowa o łóżku elektrycznym dla osoby o wadze 250 kg o minimalnych wartościach: 220x110 cm, w załączniku nr 5 do wniosku o dofinansowanie - to samo łóżko ma parametry 220x130 cm, a w Projekcie budowlanym mowa jest o łóżkach o minimalnych wymiarach wewnętrznych 210x110 oraz dołączona została specyfikacja techniczna windy sporządzona przez producenta "K." (dokumentacja przetargowa przewidywała zastosowanie rozwiązań innych producentów), to już w tym momencie, porównując różne dokumenty, można było zauważyć niezgodności. Organ podkreślał, że z ustaleń Izby Administracji Skarbowej w Opolu wynika m.in.: mając na uwadze, że realizacją całej inwestycji miała się zakończyć 10 listopada 2018 r. prowadzenie uzgodnień z dostawcą urządzenia dźwigowego dopiero we wrześniu 2018 r., nie pozwalało na zakończenie realizacji inwestycji w terminie. Organ podkreślał, że Wykonawca i tak dysponował dodatkowym czasem na realizację inwestycji, gdyż termin jej zakończenia został przesunięty na podstawie aneksu nr [...] z 30 maja 2018 r. do umowy z wykonawcą na 340 dni od daty przekazania placu budowy. Dodatkowy czas wykonawca mógł wykorzystać na zorganizowanie pozostałych do wykonania robót budowlanych, podzlecenia tych robót, powierzenia prac do wykonania podwykonawcom, gwarantując zakończenie realizacji inwestycji w terminie. Natomiast jeszcze we wrześniu 2018 r. wykonawca nie dysponował dostawcą urządzenia dźwigowego.

Organ podnosił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż przedmiot zamówienia Wykonawca realizował na podstawie umowy wraz z załącznikami, tj. Projektem budowlanym oraz opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca realizując inwestycję, powinien wziąć pod uwagę realny czas potrzebny na wykonanie powierzonego mu zadania i ewentualne uzgodnienia z tym związane, które powinny być prowadzone w początkowym okresie realizacji inwestycji, tak, aby zapewnić możliwie jak najwięcej czasu na prawidłową realizację zgodną z terminem wykonania, a nie przed samym upływem wyznaczonego terminu zakończenia prac. Zdaniem organu, przedłużenie terminu realizacji umowy na podstawie aneksu nr [...] wynikało z braku prawidłowej organizacji poszczególnych etapów inwestycji.

Organ podkreślał przy tym, iż istotnym w niniejszej sprawie jest również fakt, iż jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium dotyczące terminu zrealizowania zamówienia o wadze 5 %. Wykonawca jako jedyny, skrócił termin realizacji zamówienia aż o 50 dni kalendarzowych z 300 dni do 250 dni (do 83,33 % określonego przez Zamawiającego terminu realizacji Zamówienia). Wykonawca w pierwszym postępowaniu, które zostało unieważnione, zaproponował 290 dni kalendarzowych, a w drugim postępowaniu skrócił czas realizacji zamówienia do 250 dni. Biorąc pod uwagę zakres prac, jakie należało wykonać oraz konieczność pozyskania dostawców i podwykonawców, to uwzględniając posiadane doświadczenie (do którego był zobowiązany zapisami SIWZ) skrócenia terminu realizacji zamówienia nie znajduje, w ocenie organu, uzasadnienia faktycznego. Zwłaszcza, że zgodnie z podpisaną umową z Wykonawcą, przewidywany termin rozpoczęcia prac przypadał na początku roku (przejęcie placu budowy 120 dni od podpisania umowy), tj. 20 kwietnia 2018 r., a zakończenie realizacji Zamówienia (250 dnia od przejęcia placu budowy) w tej sytuacji miało nastąpić 26 grudnia 2018 r. Natomiast zgodnie z Dziennikiem Budowy nr [...] z 2 marca 2018 r., przejęcie placu budowy nastąpiło 5 marca 2018 r., a co za tym idzie, pierwotny termin zakończenia umowy z Wykonawcą upływał 10 listopada 2018 r. Co prawda Aneksem nr [...] wydłużono termin realizacji Zamówienia do 340 dni, tj. do 8 lutego 2019 r., ale nie zwalniało to Wykonawcy z prawidłowej realizacji przedmiotu Zamówienia. Tym bardziej Wykonawca, mając więcej czasu na wszelkie uzgodnienia i pozyskanie potencjalnych Podwykonawców, powinien w odpowiednim czasie rozpocząć rozmowy dotyczące dostawy windy, zwłaszcza że podwykonawcy mogli zaproponować bardzo długi czas oczekiwania na dostawę, montaż i odbiór urządzenia. Organ wskazywał również, że zgodnie z Ofertą nr OE 7/2018 z dnia 9 listopada 2018 r., dostawa i montaż dźwigu miała nastąpić do 16 tygodni od daty uiszczenia zaliczki po podpisaniu umowy. Natomiast umowa z Podwykonawcą została podpisana dopiero 19 grudnia 2018 r., a termin zakończenia montażu dźwigu wraz z odbiorem wskazano na 15 kwietnia 2019 r. (117 dni kalendarzowych). Ww. termin nie został dotrzymany i nastąpiła konieczność zmiany umowy z Podwykonawcą, co nastąpiło w 5 kwietnia 2019 r. (aneks nr [...]), którym przesunięto termin zakończenia montażu dźwigu wraz z odbiorem UDT na 31 maja 2019 r. (163 dni kalendarzowych). Jednakże i ten termin nie został dotrzymany. Organ zauważył, że Podwykonawca potrzebował aż 163 dni kalendarzowych (mimo że w ofercie nr OE 7/2018 oraz w umowie z Podwykonawcą wskazano, iż będzie to 16 tygodni, co stanowi 112 dni kalendarzowych) na dostawę i montaż dźwigu osobowego, co stanowi aż 65,2 % pierwotnego czasu (250 dni) zadeklarowanego przez Wykonawcę na realizację całego Zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem organu, Wykonawca z pewnością zbyt późno przystąpił do etapu wyboru podwykonawcy. Dokonując analizy wprowadzonych zmian aneksem nr [...] do umowy z Wykonawcą, organ stwierdził, iż przedłużenie terminu realizacji niniejszej umowy nie było związane z wykonaniem dodatkowego zadania nieokreślonego w umowie, bowiem zmianie uległy tylko parametry techniczne przedmiotu dostawy, zaś dostawa i montaż samego urządzenia były przewidziane. W ocenie organu, wydłużenie terminu realizacji umowy z Wykonawcą na dostawę i montaż dźwigu osobowego było spowodowane przede wszystkim brakiem prawidłowej organizacji poszczególnych etapów inwestycji. W opinii organu, okoliczność związana ze zmianą parametrów windy, nie wymagała konieczności zapewnienia Wykonawcy, aż tak długiego, dodatkowego czasu na realizację umowy w oparciu o przesłankę oczekiwania na dostawę i montaż dźwigu osobowego. Zdaniem organu podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, nie można mówić o nieprzewidywalności wystąpienia okoliczności skutkujących wydłużeniem terminu, lecz tylko i wyłącznie o nienależytej staranności w przygotowaniu Projektu budowlanego, a także o nieprawidłowej realizacji zamówienia. Zdaniem organu, zmiana terminu realizacji zamówienia w związku z wykonaniem robót zamiennych dotyczących zmiany parametrów dźwigu osobowego, nie spełnia przesłanek określonych w § 15 ust. 4 pkt 1 umowy z Wykonawcą, gdyż nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć na etapie projektowania zamówienia, a także zawarcia umowy z Wykonawcą. Nie wypełnia również przesłanek zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 upzp.

Odnośnie zmian wprowadzonych aneksem nr [...] organ wskazywał, że wpisy w Dzienniku Budowy o okolicznościach uniemożliwiających prowadzenie robót zewnętrznych w dniach: 18, 28, 29, 30 listopada 2018 r., 2, 7, 11 grudnia 2018 r. oraz 7 stycznia 2019 r. oraz braku możliwości wykonania robót związanych z pokryciem dachu i elewacji. Wpis nie dotyczył wstrzymania całości prowadzonych w danym czasie robót. Mimo braku możliwości wykonywania robót zewnętrznych, cały czas kontynuowano roboty wewnątrz obiektu i miały one charakter rozległy. Nadto organ wskazywał, że prowadził korespondencję z Instytutem Meteorologii Gospodarki Wodnej w odniesieniu do minimalnej dobowej temperatury powietrza oraz dobowych sum opadów atmosferycznych w rejonie Kędzierzyna-Koźla i z przeprowadzonego rozeznania nie wynika, aby w tym okresie wystąpiły jakiekolwiek nadzwyczajne warunki pogodowe. Wprawdzie Zamawiający zawarł w SIWZ oraz w umowie z wykonawcą możliwość zmiany umowy polegającej na przedłużeniu terminu jej realizacji min. z powodu wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót, jednakże nie określił warunków dokonania takiej zmiany, nie dokonał precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Organ wskazywał, że istnienie niekorzystnych warunków pogodowych w okresie od 1 grudnia 2018 r. do 18 lutego 2019 r. nie jest niczym wyjątkowym dla klimatu umiarkowanego, w położeniu którego znajduje się Polska. Występowanie przymrozków i opadów deszczu lub śniegu w okresie zimowym nie jest anomalią, na co próbuje wskazać Strona. Występowanie ujemnych temperatur w zimie jest zjawiskiem normalnym w tej szerokości geograficznej. Owszem pogoda jest okolicznością niezależną od zamawiającego, jednak nie jest zjawiskiem, którego nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy uwzględniając termin wykonania. Nadto organ uwypuklał, że zapisy w Dzienniku Budowy w odniesieniu do terminów związanych z wydłużeniem umowy z Wykonawcą (grudzień 2018 r., styczeń-luty 2019 r.) ograniczają się do ogólnej informacji o opadach deszczu lub śniegu, które uniemożliwiają prowadzenie robót zewnętrznych. Pierwszy zapis o ujemnych temperaturach uniemożliwiających prowadzenie robót pojawił się 1 grudnia 2018 r., a kolejny dopiero 21 grudnia 2018 r. (przymrozki). W styczniu 2019 r. zapisy dotyczące przerwania robót pojawiły się tylko dwukrotnie (07 i 18 stycznia), a następnie dopiero 18 lutego 2019 r. Zdaniem organu z zapisów w Dzienniku nie można wywnioskować, od kiedy i na jaki czas faktycznie zostały przerwane roboty zewnętrzne, gdyż zapisy są bardzo lakoniczne: 1 grudnia - ujemne temperatury uniemożliwiają prowadzenie robót, 2, 3, 7 i 11 grudnia - opady deszczu uniemożliwiają prowadzenie robót, 21 grudnia - opady deszczu, śniegu i przymrozki - wstrzymuje się roboty, 7 stycznia - nadal nie można wykonywać robót związanych z pokryciem dachu oraz elewacyjnych, 18 stycznia - nadal nie można wykonywać robót zewnętrznych, 18 lutego - wyrażenie zgody na prowadzenie robót zewnętrznych. Natomiast aneksem nr [...] wydłużono termin realizacji Zamówienia o 61 dni kalendarzowych. Jednakże w żaden sposób nie było możliwości ustalenia, w jaki sposób został wyliczony 61-dniowy termin, tj., od kiedy Zamawiający, czy też Wykonawca rozpoczął liczyć termin zawieszenia prac skutkujący przedłużeniem terminu wykonania umowy, gdyż od 1 grudnia 2018 r. (pierwsza wzmianka o ujemnych temperaturach) do 17 lutego 2019 r. (ostatni dzień przed wyrażeniem zgody na prowadzenie prac zewnętrznych) jest to łącznie 78 dni. Natomiast 61-dniowy termin, biorąc pod uwagę, że 18 lutego 2019 r. wyrażono zgodę na prowadzenie robót zewnętrznych, to: 18 grudnia 2018 r. - 17 lutego 2019 r. Jednocześnie organ stanowczo podkreślał, że Zamawiający nie wstrzymał całkowicie prowadzenia prac, gdyż na bieżąco prowadzone były roboty wewnątrz budynku, co zostało potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. W związku z powyższym, zdaniem organu, brak było uzasadnienia do zmiany terminu wykonania umowy, skoro prace wewnątrz budynku były prowadzone codziennie w okresie grudzień 2018 r. - luty 2019 r. Nadto powołując się na wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. I GSK 1139/18, organ wywodził, że wprawdzie Zamawiający zawarł w SIWZ oraz w umowie z wykonawcą możliwość zmiany umowy polegającej na przedłużeniu terminu jej realizacji min. z powodu wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót, jednakże nie określił warunków dokonania takiej zmiany, nie dokonał precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Jednocześnie organ podkreślał, że istnienie niekorzystnych warunków pogodowych w okresie od 1 grudnia 2018 r. do 18 lutego 2019 r. nie jest niczym wyjątkowym dla klimatu umiarkowanego, w którym znajduje się Polska. Występowanie przymrozków i opadów deszczu lub śniegu w okresie zimowym nie jest anomalią. Biorąc pod uwagę zakres projektu (inwestycji), Zamawiający powinien był określić taki termin realizacji zamówienia, który był realny, a Wykonawca powinien zaplanować tak czynności, aby zrealizować wszelkie prace zgodnie z terminem określonym w umowie. Zdaniem organu, Zamawiający nie był uprawniony do akceptowania zmian terminu realizacji z przyczyn, które leżały po jego stronie lub po stronie Wykonawcy i nie spełniały warunków zmiany umowy w niej przewidzianych. Dlatego też, wszelkie niekorzystne warunki pogodowe powinny być brane pod uwagę przy planowaniu terminu robót budowlanych, zwłaszcza prac zewnętrznych. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie, Wykonawca z pewnością nieprawidłowo określił termin realizacji umowy (skracając w ofercie termin o 50 dni), gdyż nie uwzględnił faktu, iż w okresie jesienno-zimowym zwykle występują większe opady deszczu, często śniegu, a także niskie temperatury, co może utrudniać lub nawet uniemożliwiać prace na zewnątrz. Organ podkreślał, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia aż o 61 dni kalendarzowych ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne (pomimo że faktycznie trwały prace we wnętrzu obiektu) w odniesieniu do pierwotnego terminu wskazanego w umowie z Wykonawcą (250 dni) świadczy, iż podstawowy termin był zbyt krótki w stosunku do przedmiotu Zamówienia i został nieprawidłowo oszacowany. Organ uwypuklał, że jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium dotyczące terminu zrealizowania zamówienia o wadze 5 %. Wykonawca jako jedyny, skrócił termin realizacji zamówienia aż o 50 dni kalendarzowych z 300 dni do 250 dni (do 83,33 % określonego przez Zamawiającego terminu realizacji Zamówienia). Organ zawracał także uwagę na zapisy wskazane w § 10 - kary umowne, ust. 1 pkt 3 umowy z Wykonawcą wskazujące, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie w oddaniu w terminie określonym umową przedmiotu umowy, w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia. Z dokumentacji wynika, iż Strona zrezygnowała z naliczania kar umownych względem Wykonawcy z tytułu nieterminowej realizacji umowy.

Podsumowując, organ stanął na stanowisku, iż Zamawiający doprowadził do istotnej zmiany warunków umowy z Wykonawcą, gdyż dwukrotnie nieprawidłowo wydłużył termin realizacji Zamówienia łącznie o 142 dni (56,8 % podstawowego terminu realizacji Zamówienia, który wynosił 250 dni): aneksem nr [...] o 81 dni kalendarzowych, tj. z 340 dni do 421 dni oraz aneksem nr [...] o 61 dni kalendarzowych z 421 dni do 482 dni. W dalszej części uzasadnienia dotyczącej ustalenia wysokości nałożonej korekty organ wskazywał, że art. 144 ust. 1 upzp wprowadza względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy. Zmiany umowy są dopuszczalne jedynie wtedy, gdy zajdzie co najmniej jedna z okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego Wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie wskazane w upzp warunki:

a) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej w pierwotnej umowie.

Organ wywodził, że w świetle przytoczonych powyżej przepisów, zmiany umowy są możliwe jedynie wtedy, gdy Zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz jednoznacznie określił warunki takiej zmiany. Podkreślał, powołując się na poglądy prezentowane w doktrynie i orzecznictwie, że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje bowiem jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności". Nadto postanowienie umowne powinny określać, konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). Ustawodawca wprost nakazał w przypadku przewidywania okoliczności zmian umowy, aby: 1) zapisy do nich się odnoszące miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień; 2) zapisy określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady), na jakich można je wprowadzić, w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy. Organ wskazywał, że podobnie na ten temat wypowiedziała się Komisja Europejska w Wytycznych dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych: "W stosownych przypadkach specyfikacja techniczna powinna zawierać wyraźne klauzule przeglądowe, które zapewniają pewną elastyczność w zakresie ewentualnych modyfikacji umowy w trakcie realizacji. W klauzulach przeglądowych należy jasno i dokładnie określać zakres i charakter ewentualnych zmian; nie mogą one zostać sformułowane w sposób ogólny i obejmować wszelkich możliwych modyfikacji. Należy w nich również wskazać warunki ich zastosowania (...)".Organ wskazywał, iż zarówno ZK, jak również organ I instancji słusznie odniósł się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości powołując się na wyrok C-454/06 w którym wskazano, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jej trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni.

Organ podkreślał, że zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich Wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłaby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić.

Odnosząc do kwestii wymiaru korekty organ wyjaśnił, że w przypadku stwierdzonych naruszeń przepisów upzp w odniesieniu do kontrolowanych zamówień wystąpiła tzw. szkoda potencjalna, a co się z tym wiąże - naliczenie korekty następuje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, zawartej w rozporządzeniu z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2021, poz. 2179 zwane dalej rozporządzeniem o korektach). Po przeanalizowaniu całej zgromadzonej dokumentacji w sprawie oraz wydatków wskazanych we wnioskach o płatność nr: RPOP. 10.02.00-16-0002/18-01, -02, -03, -04 i -05, organ doszedł do wniosku, że podczas prowadzonego postępowania: Zamówienie nr ZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. "PT i wykonanie hospicjum" - II postępowanie, doszło do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą - Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art.,. 91 ust. 1 upzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Organ wskazał również, że przedmiotowe naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 Rozporządzenia 1303/2013 - Definicje, pkt 36, zgodnie z którym: "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Organ wskazał, że przepisy prawa mówiąc o możliwości spowodowania szkody w budżecie, wskazują, że nie zawsze nieprawidłowość musi być tożsama z konkretną wyliczoną szkodą. Dlatego też, nieprawidłowością nie będzie każde naruszenie procedur przez Stronę, ale działanie lub zaniechanie, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Powyższe stanowisko potwierdzają np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13; z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13. Natomiast przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze organ wywiódł, iż w rozpatrywanej sprawie w trakcie realizacji Zamówienia doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu w. przepisów. W celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekty finansowej odpowiadającej stwierdzonej nieprawidłowości, organ wskazał, iż prawidłowo w decyzji pierwszoinstancyjnej skorzystano z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia o korektach. Organ podzielił stanowisko wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej, że skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości nie pozwalają na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawkę korekty wg załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. I tak w odniesieniu do naruszenia art. 144 ust. 1 upzp stwierdzonego w ramach Zamówienia, należało zdaniem organu, przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach - poz. 28 pkt 1 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: naruszenie art. 144 ust 1 upzp polegające na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonej w Ip. 29 oraz Ip. 30. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Ponieważ jednak nieprawidłowość obejmuje zmianę terminu realizacji zamówienia, a nie wartości robót dodatkowych (została stwierdzona w związku z nieuzasadnionym wydłużeniem terminu zakończenia realizacji umowy), to korekta została ustalona w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Mając na uwadze powyższe, w odniesieniu do zidentyfikowanej nieprawidłowości w realizacji Zamówienia nrZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. "PT i wykonanie hospicjum" - II postępowanie, organ nałożył korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE.

Nie zgadzając się w powyżej przedstawionym stanowiskiem organu, Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zarzucając zaskarżonej decyzji :

1) błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na nietrafnym przyjęciu, jakoby dojść miało do naruszenia art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (upup);

2) błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na nietrafnym ustaleniu, jakoby wykryte przez organ naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało stanowić nieprawidłowość o skutkach finansowych niepozwalających na oszacowanie rozmiaru szkody,

3) błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na niewzięciu pod uwagę nieistotnego charakteru i niewielkiej wagi nieprawidłowości w świetle całokształtu realizowanego przedsięwzięcia i okoliczności sprawy - podczas gdy zmiany umowy będące podstawą zastosowania, korekty - wynikły z błędów dokumentacji projektowej, nadto błędów niewykrytych przez żadnego z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc musiałyby zostać prowadzone w odniesieniu do dowolnego wykonawcy, a bez ich wprowadzenia nie udałoby się zrealizować projektu, czyli nie zostałby osiągnięty cel, w związku z którym ubiegano się o dofinansowanie;

4) naruszenie prawa materialnego, a to § 3 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie;

Pełnomocnik Skarżącej wskazywał, że dokonując oceny tej części stanu sprawy organ pominął istotne okoliczności sprawy - przede wszystkim to, że umowa z Wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami (ówczesnej) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Wzięło w nim udział kilka podmiotów, a prawidłowość tego postępowania jest niekwestionowana przez organ. Podstawą opisu przedmiotu zamówienia była dokumentacja projektowa. W toku tego postępowania żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na aspekty projektu dotyczące windy oraz na okoliczność, że kryterium oceny ofert stanowi czas wykonania zamówienia - a zamówienie ma charakter złożony i wymaga współpracy z dostawcami wyposażenia technicznego (dźwigi), które nie jest dostępne od ręki, lecz wykonywane na zamówienie. W kontekście tych informacji, zdaniem pełnomocnika Skarżącej, niepodobna czynić Zamawiającemu zarzutu z tego, że nie spostrzegł wadliwości projektu w części dotyczącej windy. Wbrew bowiem ocenie przyjętej przez organ, aby dostrzec ten błąd w projekcie potrzebna była wiedza specjalistyczna z wielu dziedzin. Wada polegała wszak nie na tym, że windy nie było (taką wadę można wykryć bez specjalistycznej wiedzy i doświadczenia), ale na tym, że była zbyt wąska, aby leżący pacjent mógł w niej podróżować z asystą. Tego mankamentu nie spostrzegł żaden z wykonawców. Nadto sam Zamawiający nie miał wiedzy specjalnej, która pozwalałaby dostrzec ową nieprawidłowość, bez konsultowania sprawy z producentem dźwigów mającym doświadczenie w instalowaniu urządzeń w obiektach opieki paliatywnej. Skoro tak, to znaczy, że obiektywna miara staranności w danych okolicznościach - rozumiana jako zgodność z zachowaniami większości uczestników obrotu - została przez Zamawiającego dopełniona, zachował się bowiem tak samo, jak wykonawcy, czyli zawierzył zapewnieniu autora dokumentacji projektowej. Tym samym okoliczność faktyczna, stanowiąca podstawę zawarcia aneksu nr [...], nie była możliwa do przewidzenia przy zachowaniu przeciętnej staranności, a zatem w świetle art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zmiana umowy dokonana na jej podstawie nie narusza prawa. Pełnomocnik wskazywał, że kolejne elementy decydujące o zmianie, a to cena dźwigu i termin jego montażu, były już tylko pochodną tej okoliczności oraz sytuacji na rynku urządzeń dźwigowych, co szczegółowo opisano we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - i również te okoliczności mogły stanowić podstawę zgodnej z prawem zmiany umowy.

W kwestii aneksu nr [...] pełnomocnik zarzucał, że organ poddał analizie treść Dziennika Budowy oraz dane meteorologiczne (dostarczone przez Beneficjenta) - ale ograniczył tę analizę wyłącznie do wypunktowania dat, w których w dzienniku odnotowano całkowite wstrzymanie robót. Jednak, nie przytoczono nawet wpisów o ich ponownym podjęciu i nie poddano analizie tempa prac. Tymczasem jest faktem notoryjnym, że niekorzystne warunki pogodowe wpływać mogą na roboty budowlane nie tylko całkowicie je zatrzymując, ale po prostu spowalniając - wówczas wpisy w dzienniku budowy będą dokonywane rzadziej. W rozumieniu umowy z wykonawcą również i takie opóźnienia są udokumentowane w dzienniku budowy. Nadto organ błędnie ocenił znaczenie wpisów w dzienniku budowy (str. 39-40 decyzji) - wpisy z 1 grudnia 2018 r. oraz z 2, 3, 7, 11 i 21 tegoż miesiąca oraz wpisy z 7 stycznia 2019 r. i 18.1.2019 r. traktując jako świadczące o nieprowadzeniu robót w (cyt. za str. 39 decyzji) "pojedyncze dni" - tymczasem jak widać z treści wpisów cytowanych w tym fragmencie decyzji, przerwa w robotach zewnętrznych zaczęła się 1 grudnia 2018 r. i trwała do 18 lutego 2019 r., nadto miała charakter trwały. Pełnomocnik wskazywał, że ocena istnienia określonych w umowie i ustawie podstaw do zawarcia aneksów nr [...] i [...], dokonana w skarżonej decyzji, jest więc błędna. W istocie spełnione są bowiem przesłanki faktyczne, od których prawo uzależniało dopuszczalność zmian umowy, dokonanych tymi aneksami. W szczególności spełnione są warunki przewidziane jako podstawa wprowadzenia zmian w umowie z wykonawcą oraz w SIWZ dotyczącej tego zamówienia. Natomiast błędna ocena faktycznych podstaw zawarcia aneksów doprowadziła także organ do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie znaczenia zmian, jakie nimi do umów wprowadzono. Organ kwalifikuje je bowiem jako istotną modyfikację elementów zamówienia" w rozumieniu art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE (dalej "Dyrektywa").Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się kilkakrotnie w sprawie dopuszczalności zmian umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym po przeprowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego; w wyroku z.29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99P, Trybunał uznał, że zmiana umowy odnosząca się do jednego z warunków, który był przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne, stanowiłaby naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania, w sytuacji kiedy dopuszczalność oraz warunki takiej zmiany nie zostały wskazane w ogłoszeniu czy też dokumentacji dotyczącej pierwotnego zamówienia. Pełnomocnik zwracał uwagę, że zgodnie z art. 72 Dyrektywy zamówienia i umowy ramowe można modyfikować w pewnych sytuacjach, w tym wówczas, gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul umownych, określających również zasady zmiany ceny (wynagrodzenia). Tego rodzaju klauzule powinny określać zakres i charakter ewentualnych modyfikacji, a także warunki, na jakich można je zastosować. Nie stanowi naruszenia zmiana, jeżeli została przewidziana w ogłoszeniu oraz SIWZ. Te warunki Zamawiający spełnił. W niniejszej sprawie zamawiający przewidział takie klauzule i były one jasne - w szczególności w zakresie zmiany terminów odsyłały one do zasad fachowej wiedzy (tym bowiem jest stwierdzanie w dzienniku budowy niemożności wykonywania robót, wszak wpisów dokonują osoby o odpowiednich fachowych kwalifikacjach). Tymczasem organ przyjął także, jakoby zachowanie, zakwalifikowane w decyzji (nietrafnie) jako naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało stanowić nieprawidłowość o skutkach finansowych niepozwalających na oszacowanie rozmiaru szkody. Organ nie stwierdził, że aneksy nr [...] i [...] podważać mają sens, czy prawidłowość całej umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc nieuprawnione jest odnoszenie tych konsekwencji do całej wartości umowy czy też całej wartości robót opłacanych po zawarciu aneksów (a tak właśnie, niesłusznie, organ czyni w skarżonej decyzji). Każdy z tych aneksów ma bowiem wymierne konsekwencje finansowe. W przypadku aneksu nr [...] jego skutkiem jest zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oraz uniknięcie przez niego odpowiedzialności z tytułu kary umownej za opóźnienie (umowa taką karę przewiduje). W przypadku aneksu nr [...] - jego skutkiem jest uniknięcie przez wykonawcę zapłaty kary umownej za opóźnienie w późniejszym okresie. Kara umowna podlega przy tym potrąceniu z wynagrodzenia Wykonawcy, a więc w razie zwłoki winno ono być niższe o kwotę kary umownej - w związku z tym to różnica między wynagrodzeniem faktycznie wypłaconym a wynagrodzeniem pomniejszonym o kary umowne będzie wydatkiem nieprawidłowo poniesionym; nie można kwalifikować jako wydatek nieprawidłowo poniesiony całego wynagrodzenia wykonawcy. Wszystkie okresy opóźnienia są znane i możliwe do obliczenia, a więc jest też możliwa do obliczenia stawka kary umownej, jakiej wykonawca nie musiał uiszczać. W rozumieniu przepisów regulujących korekty finansowe to właśnie owe sumy stanowią kwotę nieprawidłowo poniesionych wydatków. Tę okoliczność organ pominął całkowicie, jako podstawę obliczeń przyjmując całość wydatków kwalifikowalnych i całość dofinansowania tych wydatków - w ogóle nie ustalając, jaka jest rzeczywista wysokość wydatków nieprawidłowo poniesionych (w świetle jego własnej oceny aneksów nr [...] i [...]) i jaki jest udział dofinansowania w tych wydatkach. Tymczasem w świetle § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu Dz. U. z 2018 r., poz. 971) takie ustalenie było obowiązkowe. Przepis ów stanowił wszak, że "w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie." Nadto organ nie czynił należytych ustaleń na okoliczność charakteru i wagi nieprawidłowości w świetle całokształtu realizowanego przedsięwzięcia i okoliczności sprawy. W szczególności nie wziął pod uwagę znaczenia całego projektu dla lokalnej społeczności a w jego kontekście nie dostrzegł, że późne wykrycie błędu projektowego oraz opóźnienie w prowadzeniu robót mają znaczenie marginalne. Najistotniejszą sprawą było zrealizowanie obiektu opieki paliatywnej, jakiego wcześniej w regionie nie było, odpowiadającego potrzebom i wymogom fachowej wiedzy, przez wykonawcę wyłonionego zgodnie z zasadami konkurencji. Te cele zostały osiągnięte. Zdarzenia, jakie przy tym nastąpiły, nie podważają zaś żadnego z uzyskanych efektów - należy też zauważyć, że gdyby zamawiający nie zawarł aneksów nr [...] i [...], obiekt hospicjum wcale nie powstałby wcześniej niż ostatecznie powstał, mógłby zaś powstać później lub znacznie później. A wówczas cel, dla jakiego w ogóle udzielono dofinansowania -nie zostałby osiągnięty. Tym samym charakter i waga zachowań, które organ zakwalifikował jako nieprawidłowości, jest w istocie nieznaczny. Tej okoliczności nie dostrzeżono w skarżonej decyzji, mimo jej obszernego uzasadnienia.

Powyższe błędne ustalenia doprowadziły, zdaniem pełnomocnika Skarżącej, do naruszeń prawa materialnego. Organ błędnie bowiem zastosował przepisy - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Przede wszystkim, skoro jest możliwe ścisłe obliczenie wydatków poniesionych w wyniku aneksów nr [...] i [...], to uznanie przez organ owych aneksów za niezgodne z prawem skutkuje tym, że istnieje zdatna do ścisłego określenia kwota wydatków poniesionych nieprawidłowo. W związku z tym to właśnie owa kwota jest podstawą obliczeń, a nie całość wydatków w ramach umowy z wykonawcą czy całość wydatków objętych wnioskami o płatność. Wynika to wyraźnie z § 4 Rozporządzenia. Organ tymczasem zastosował ów przepis nieprawidłowo, bowiem wskutek odniesienia się do błędnych ustaleń faktycznych, nie wykonał obowiązku, jaki z tego przepisu dla niego wynika, zaś wyliczona w decyzji kwota nieprawidłowości jest znacząco zawyżona.

Ponadto pełnomocnik zarzucił, że organ naruszył § 3 Rozporządzenia stosując go nieprawidłowo. Nie dokonał bowiem żadnego zmniejszenia korekty w oparciu o zasadę współmierności korekty do charakteru i wagi nieprawidłowości - podczas gdy, jak wyżej wskazano, należało dokonać obniżenia wartości korekty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podkreślał, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, która mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Skarżąca doprowadziła do istotnej zmiany warunków umowy zawartej z Wykonawcą, gdyż dwukrotnie nieprawidłowo wydłużył termin realizacji Zamówienia, łącznie o 142 dni (56,8 % podstawowego terminy realizacji Zamówienia). Nadto organ uwypuklał, że zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Szeroki zakres prac do wykonania w krótkim terminie, mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Gdyby bowiem Zamawiający ustalił realny termin realizacji Zamówienia, a także wziął pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na terminową realizację Zamówienia, prawdopodobnie nie doszłoby do wydłużenia terminu realizacji zadania. Opisane działanie Zamawiającego skutkować zatem mogło ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne, niż ci, którzy faktycznie wzięli udział w postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2023. 259) - dalej jako: [p.p.s.a.], zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie organu - dopuściła się strona skarżąca przy realizacji umowy o dofinansowanie nr RPOP.10.02.00-16-0002/18-00 z 15 lutego 2019 r. ze zm. na realizację projektu pn. "Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w Kędzierzynie-Koźlu wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących postępowania przetargowego nr: ZP.271.101.2017.AH pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. "PT i wykonanie hospicjum"- II postępowanie, które to nieprawidłowości zostały zakwalifikowane przez organ jako naruszenie art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych.

Rozstrzygając powyższy spór w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20 zwane dalej Rozporządzeniem nr 1303/2013).

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust.1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust.7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Przepis 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W myśl art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Stosownie natomiast do treści art. 207 ust 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga po pierwsze wykazania w oparciu o wyczerpująco zgromadzony i rozpatrzony materiał dowodowy, czy wskazywane przez organ uchybienia, mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, nieprawidłowość nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Jednakże w tym miejscu należy zdecydowanie podkreślić, że chodzi tu nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody. Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 Rozporządzenia 1303/2013. Stosownie do jego ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W przedmiotowej sprawie organ stwierdził, iż doszło do naruszenie procedur w postaci naruszenia art. 144 upzp w związku z dwukrotną nieuzasadnioną zmianą terminy wykonania umowy o roboty budowlane. Podstawą owych zmian były aneks nr [...] i aneks nr [...] i owo naruszenie mogło mieć potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej.

Przechodząc do oceny dokonanej zmiany zapisów Umowy w zakresie terminu wykonania robót budowlanych, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zapewnienie w trakcie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poszanowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 upzp) stanowi fundamentalną zasadę całego systemu zamówień publicznych. O doniosłości zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji. Normy zawarte w art. 7 ust. 1 upzp kierowane są przede wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych. Stanowią one także podstawę oceny przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Odzwierciedleniem wskazanych powyżej zasad w zakresie możliwości dokonywania zmian postanowień zawartej umowy są regulacje art. 144 upzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że umowa w zamówieniach publicznych, co do zasady nie może być zmieniana. Jest ona bowiem efektem określonych procedur, w wyniku których wybrano najkorzystniejszą ofertę. Mając na uwadze wskazany powyżej art. 144 upzp należy także dostrzec, że ustawodawca w ramach generalnej zasady niezmienności umów o zamówienie publiczne przewidział wyjątki od tej zasady przy spełnieniu określonych przesłanek. Dotyczą one zmian przewidzianych w dokumentacji przetargowej, zmian związanych z wystąpieniem zamówień dodatkowych, zmian niemożliwych do przewidzenia, zmian podmiotowych oraz zmian nieistotnych.

Przechodząc do pierwszej z przesłanek umożliwiających dokonanie zmian w zapisach umowy tj. zmian przewidzianych w pierwotnej umowie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp), w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z zapisami art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp zmiany mogą być wprowadzone, o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości i terminów wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Jak bowiem wskazuje doktryna, pierwsza z podstaw zmiany umowy uregulowana na gruncie art. 144 ust. 1 upzp, to takie zmiany umowy, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp). W tym zakresie ustawa Prawo zamówień publicznych implementuje do prawa polskiego postanowienia art. 79 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/25/UE, które wyrażają normę prawną, w myśl której zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. W dalszej części przywołane przepisy dyrektyw zastrzegają, że tego rodzaju klauzule muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować, a zarazem nie mogą przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. Wprowadzenie możliwości dokonywania tego rodzaju zmian umów uzasadniają motyw (111) preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz motyw (117) preambuły do dyrektywy 2014/25/UE, stanowiąc, że: "Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. Zasady wprowadzania zmian umowy muszą zostać przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konieczność zamieszczenia informacji w tej sprawie w tych właśnie dokumentach wynika z faktu, iż gwarantują one dostępność informacji w sprawie przyszłych zasad dokonywania ewentualnych zmian umowy dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Reguły, wedle których będzie modyfikowana umowa stanowią ważną informację, dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i każdy z potencjalnie zainteresowanych powinien mieć taki sam dostęp do wiedzy w tym zakresie. Sposób zredagowania art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp, nie pozostawia wątpliwości, iż stosowne postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą zawierać kompletne postanowienia w sprawie zmiany umowy. Wskazuje na to jednoznacznie część przepisu mówiąca o zmianach przewidzianych w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Powyższe potwierdza także stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych udostępnione na stronie www.uzp.gov.pl, zgodnie z którym (cyt.): "Podkreślić należy, iż zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). Wskazane powyżej poglądy dotyczące sposobu uregulowania w dokumentacji przetargowej przewidywanych zmian umowy są w doktrynie ugruntowane.

W świetle powyższego konieczne jest, aby zapisy umowy przewidujące możliwość zmiany umowy do miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień oraz określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady), na jakich można je wprowadzić w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy.

Powracając od rozważań ogólnych na grunt rozpatrywanej sprawy, wskazać należy, że w § 15 ust. 4 Umowy wskazano: Zmiana terminów wskazanych w umowie może nastąpić w przypadku:

1) wystąpienia okoliczności lub zdarzeń uniemożliwiających realizację w wyznaczonym terminie przedmiotu zamówienia bez usunięcia bądź likwidacji powyższych okoliczności lub zdarzeń niezależnych od stron umowy, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Warunkiem zmiany terminu umownego realizacji przedmiotu zamówienia w ww. przypadku jest pisemne stwierdzenie przez Zamawiającego konieczności zmiany terminu umownego;

2) wystąpienia siły wyższej (powódź, huragan, katastrofa budowlana, deszcz nawalny, pożar, uderzenie pioruna, zapadanie lub osuwanie się ziemi, zalanie, uderzenie pojazdu), klęski żywiołowej lub warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót. Podstawą żądania przedłużenia terminu umownego jest przerwanie robót przez Zamawiającego, potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy.

Mając na uwadze ww. zapisy umowy, każdą z zakwestionowanych przez organ zmian umowy, należało przeanalizować w pierwszej kolejności z uwzględnieniem możliwość wprowadzania danej zmiany umowy w oparciu o ww. postanowienia umowne.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął, że zmiana terminu wykonania umowy, oparta o ujawnioną w toku wykonywanych robót konieczność zmiany urządzenia dźwigowego, nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu zapisów umowy zawartej z wykonawcą. W szczególności zdaniem Sądu nie można podzielić stanowiska Skarżącej, że wystąpiły okoliczności lub zdarzeń uniemożliwiających realizację w wyznaczonym terminie przedmiotu zamówienia bez usunięcia bądź likwidacji powyższych okoliczności lub zdarzeń niezależnych od stron umowy, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. W ocenie Sądu organ słusznie wskazywał, że zmiana urządzenia dźwigowego oraz czas oczekiwania na dostarczenie tego elementu nie miała charakteru okoliczności niemożliwej do przewidzenia dla Zamawiającego. Zdaniem Sądu organ prawidłowo zbadał powyższe okoliczności, a przede wszystkim prawidłowo wywiódł, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności pozwalającej przewidzieć okoliczności zamontowania windy o innych, właściwych do transportowania pacjentów w stanie leżącym, mimo że od początku zakładał, że winda umieszczona w obiekcie służyć będzie głównie transportowi pacjentów w stanie leżącym. Przedkładając potencjalnym wykonawcom szczegółową specyfikację urządzenia dźwigowego Zamawiający winien był upewnić się, że urządzenie spełnia zakładane przez niego warunki i może być wykorzystywane w zakładanym celu. Beneficjent nie może rozpocząć procesu wyboru wykonawcy bez jakiegokolwiek rozeznania w zakresie przyjętych rozwiązań i założeń projektowych, które podlegają uzgodnienia pomiędzy projektantem a Zamawiającym. Zaś rozwiązania projektowe w zakresie ich funkcjonalności powinny być weryfikowane przez Zamawiającego z należytą starannością. Nie można się też zgodzić z argumentacją Skarżącej, że weryfikacja ta wymagała wiedzy specjalistycznej wykraczające poza ramy należytej staranności w procesie projektowania i wykonania zamówienia. Dla prawidłowego określenia właściwych parametrów windy wystarczająca byłaby bowiem prosta weryfikacja parametrów windy z podmiotem dostarczającym takie urządzenia. Skoro Zamawiający przedstawił szczegółową specyfikację urządzenia – specyfikację windy firmy K., winien był się upewnić, że wskazane przez niego urządzenie jest zdatne do wykorzystania w celach zakładanych przez Zamawiającego. Specyfikacja ta zawierała bowiem określenie wymogów odnośnie budowy szybu, instalacji elektrycznej oraz szerokości otworów drzwiowych. Nadto zasadnie wskazywał organ, że parametry wind szpitalnych są łatwodostępne, a ich zweryfikowanie nie wykraczało w okolicznościach niniejszej sprawy poza należytą staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Ogólnodostępne strony internetowe zawierają informację o standardach, jakie powinny spełniać windy szpitalne oraz dane techniczne łóżek rehabilitacyjnych. W ocenie Sądu organ słusznie podnosił, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można przyjąć, że zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca pomimo dołożenia należytej staranności nie mogli dowiedzieć się o rzeczywistym stanie, tzn. nie mogli w sposób należyty ustalić parametrów urządzenia dźwigowego przystosowanego do transportu szpitalnego, na wcześniejszym etapie, w tym na etapie postępowania o udzielenie Zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający zobowiązany był do należytego oszacowania czasu realizacji Zamówienia już na początkowym etapie związanym w postępowaniem przetargowym. Winien zatem zweryfikować czas związany w ewentualną dostawą urządzenia dźwigowego o parametrach wymaganych dla zakładanego przez niego transportu szpitalnego. Konsekwencją braku owej należytej weryfikacji była konieczność późniejszej zmiany parametrów urządzenie. Zmian ta musiała zostać przeprowadzona w celu zapewnienia prawidłowego wykonania obiektu budowlanego zapewniającego właściwości użytkowe zakładane przez Zamawiającego. Z zapisów umowy nie wynika jednak, aby wykonanie takich robót, stanowiło przewidzianą w umowie podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia. Organ słusznie podkreślał, że same roboty związane z wykonaniem szybu, jak i zamontowaniem windy, były przewidziane przez Zamawiającego. W ocenie Sądu należy również zauważyć, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby zmiana parametrów szybu i urządzenia dźwigowego miała bezpośredni wpływ na konieczność przedłużenia terminu wykonania całości robót o czas związany z oczekiwaniem na dostawę urządzenia dźwigowego. Zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy, w tym w szczególności analiza zapisów Dziennika Budowy, nie wskazuje, aby z tego powodu doszło do wstrzymania lub spowolnienia robót budowlanych. Z Dziennika Budowy wynika natomiast m.in., że informacje dotyczące zamiany parametrów wykonania szybu, w którym miała zostać zamontowana winda oraz nowo ustalonych parametrów windy została przekazana kierownikowi budowy dopiero 4 stycznia 2019 r., co skutkowało zleceniem 7 stycznia 2019 r. prac w obrębie szybu windy związanych z jego dostosowaniem do przyjętych parametrów urządzenia dźwigowego. W pozostałym zakresie brak jest jakichkolwiek informacji, aby to zmiana parametrów windy była powodem wstrzymania jakichkolwiek robót i miała decydując wpływ na rzeczywisty termin wykonania Zamówienia. W ocenie Sądu organ zatem prawidłowo ocenił, dokonując analizy wprowadzonych zmian aneksem nr [...] do umowy z Wykonawcą, że przedłużenie terminu realizacji niniejszej umowy nie było niezwiązane z wykonaniem dodatkowego zadania nieokreślonego w umowie. Zmianie uległy tylko parametry techniczne przedmiotu dostawy, którego dostawa i montaż została przewidziana w umowie. Dlatego też, w ocenie Sądu, organ słusznie wywodził, że wydłużenie terminu realizacji umowy z Wykonawcą z uwagi na oczekiwanie na dostawę dźwigu osobowego było spowodowane przede wszystkim brakiem prawidłowej organizacji poszczególnych etapów inwestycji. Należy także zgodzić się z organem, że nieprzewidywalność wystąpienia okoliczności, zarówno ta, o której mowa w upup (art. 144 ust. 1 pkt 3), jak i wskazana w treści samej umowy zawartej z Wykonawcę, musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego, tj. musi wynikać z sytuacji, która nie była możliwa wcześniej do przewidzenia, a nie z uchybień, błędów, braków, czy też nieścisłości lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania i samej realizacji Zamówienia. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo przyjął, że przy realizacji przedmiotowego Zamówienia, nie można mówić o nieprzewidywalności wystąpienia okoliczności, lecz tylko i wyłącznie o nienależytej staranności w przygotowaniu projektu budowlanego, a także o nieprawidłowej realizacji Zamówienia. W ocenie Sądu należy, podkreślić, że w aneksie nie poddano analizie kwestii długości terminu niezbędnego do wprowadzenia zmian i ich obiektywnego wpływu na bieg prowadzonych robót. Natomiast materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, i w ocenie Sądu prawidłowo rozważony przez organ, nie daje podstaw do przyjęcia, że wystąpiły okoliczności niemożliwe do przewidzenia. Nadto materiał ten nie daje podstaw do stwierdzenia, że wystąpienie tej okoliczności dawało podstawę do przedłużenia terminu wykonania umowy, w zakresie, w jakim miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym bardziej, iż z materiału dowodowego nie wynika, aby okoliczność ta miała bezpośrednie przełożenie na harmonogram wykonywanych robót w zakresie przyjętym w zakwestionowanym aneksie. W takcie oczekiwania na dostawę windy prowadzone były bowiem prace, a żaden z wpisów w dzienniku budowy nie wskazuje, na ich opóźnienie ze względu na czas oczekiwania na dostawę urządzenia dźwigowego.

W ocenie Sądu należy podkreślić, iż dla oceny prawidłowości zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia, istotne jest nie tyle wystąpienie jakichkolwiek nieprzewidzianych okoliczności, ale konieczne jest ustalenie wpływu tych okoliczności na brak możliwości kontynuowania robót i co do zasady o taki czas winno nastąpić wydłużenie terminu wykonania robot. Tymczasem Wykonawca i Zamawiający niejako wykorzystywali okoliczności pojawiające się w trakcie wykonania umowy w sposób nieuzasadniony do wydłużenia terminu wykonania całości prowadzonych prac. Powyższe podważa prawidłowość zastosowania przesłanki przedłużenia terminu wykonania zamówienia o czas wskazany w aneksie nr [...]. Istotnym w niniejszej sprawie jest również fakt, iż jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium dotyczące terminu zrealizowania zamówienia o wadze 5 %. Wykonawca jako jedyny, skrócił termin realizacji zamówienia aż o 50 dni kalendarzowych z 300 dni do 250 dni (do 83,33 % określonego przez Zamawiającego terminu realizacji Zamówienia). Wykonawca w pierwszym postępowaniu, które zostało unieważnione, zaproponował 290 dni kalendarzowych, a w drugim postępowaniu skrócił czas realizacji zamówienia tylko do 250 dni. Biorąc pod uwagę zakres prac, jakie należało wykonać oraz konieczność pozyskania dostawców i podwykonawców, to uwzględniając posiadane doświadczenie (do którego był zobowiązany zapisami SIWZ) skrócenia terminu realizacji zamówienia stanowiło ryzyko obciążające Wykonwcę. Zwłaszcza, że zgodnie z podpisaną umową z Wykonawcą, przewidywany termin rozpoczęcia prac przypadał na początku roku (przejęcie placu budowy 120 dni od podpisania umowy), tj. 20 kwietnia 2018 r., a zakończenie realizacji Zamówienia (250 dnia od przejęcia placu budowy) w tej sytuacji miało nastąpić 26 grudnia 2018 r. Natomiast zgodnie z Dziennikiem Budowy nr [...] z dnia 02 marca 2018 r., przejęcie placu budowy nastąpiło 5 marca 2018 r., a co za tym idzie, pierwotny termin zakończenia umowy z Wykonawcą upływał 10 listopada 2018 r. Co prawda Aneksem nr [...] wydłużono termin realizacji Zamówienia do 340 dni, tj. do 8 lutego 2019 r., ale nie zwalniało to Wykonawcy z prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu Zamówienia. Wykonawca powinien w "odpowiednim" czasie rozpocząć rozmowy dotyczące dostawy windy, zwłaszcza, że podwykonawcy mogli zaproponować bardzo długi czas oczekiwania na dostawę, montaż i odbiór. Zaś wykonawca jest podmiotem wystepującym w obrocie profesjonalnym i z uwzględnieniem tej okoliczoności winna następować ocena dzialań przez niego podejmowanych. Wykonawca winien zatem juz na etapi składania oferty rozeznać sytuację związana z potencjalnym czasem oczekiwania na dostawę urządzenia dzwigowego dostosowanego do transportu pacjentów leżąych. Należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z ofertą nr OE 7/2018 z 9 listopada 2018 r., dostawa i montaż dźwigu miała nastąpić do 16 tygodni od daty uiszczenia zaliczki po podpisaniu umowy. Natomiast umowa z podwykonawcą została podpisana dopiero 19 grudnia 2018 r., a zatem ponad miesiąc po jej złożeniu. Okolicznośc ta nie zostala w żaden sposób wyjaśniona przez Zamwiajacego. Podkreślić przy tym należy, kwestie związne z oczekiwaiem na dostawę urzadzenia dżwigowego o zmienionych parametrach nie wstrzymały robót budowlanych w pozostałym zakresie. Zapisy w Dzienniku Budowy wskazują, że roboty te był prowadzone, nie uległy opóźnieniu, wstrzymaniu, spowolnieniu. Zauważyć również należy, że finalnie termin oczekiwania na dostawę urządzenia dżwigowego (windy) wyniósł 163 dni, przy zakładanych przez Wykonawcę 250 dniach na realizację całości zamówienia. Zatem nawet tak długi okres oczekwiania na dostawę, nie przesądzał o konieczności wydłużenia terminu realizacji całego zadania, w sytuacji gdyby Wykonawca poczynił ustalenia z odpwiednim wyprzedzeniem czasowym. W ocenie Sądu, z punktu widzenia przejrzystości postępowania Wykonawca uzyskał dodatkowy czas na wykonanie zamówienia, którego długość nie została zweryfikowana rzetelnie w kontekście przesłanki zmiany terminu wykonania zamówienia. Sama konieczność zmiany parametrów urządzenia dźwigowego nie przesądza bowiem o konieczności wydłużenia terminu wykonania całości robót o czas wskazany w aneksie nr [...]. Tym samym nie można uznać za prawidłowe zastosowanie przesłanek zmiany umowy w takim zakresie i rozmiarze, w jakim mało to miejsce w warunkach rozpatrywanej sprawy.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przeanalizował możliwiośc zmiany terminu umowy w oparciu o przesłankę wystąpienia okoliczność lub zdarzeń uniemożliwijących realizację w wyznacoznym terminie, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Sąd podziela zapatrywanie organu, iż prawidłowe ustalenie parametrów windy szpitalnej było możliwe na etapie projektowania i przy zachowaniu należytej staranności. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca powinni zweryfikować założenia projektowe w kontekście celu, w jakim obiekt ma być wykorzystywany. Dokumentacja projektowa, winna zostać zweryfikowana z uwzględnieniem stopnia naleźytej staranności zarówno przez Zamawiającego, jak i Wykonawcę, przynajmniej w zakresie podstawowych rozwiązań techicznych i funkcjonalnych przyjetych do realizacji.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił, że Strona dopuściła się naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą, tj. Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, art.7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 upzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkująca naliczeniem korekty finansowej.

W odniesieniu do zmian wprowadzonych aneksem nr [...] zauważyć należy, że z akt sprawy wynika, iż Zamawiający 27 marca 2019 r. zawarł z Wykonawcą aneks nr [...] wskazując, iż grudniu 2018 r. oraz styczniu i lutym 2019 r. wystąpiły temperatury ujemne, opady atmosferyczne (śnieg i deszcz), co spowodowało przerwanie robót potwierdzone przez Stronę wpisem do Dziennika Budowy. Doprecyzowano, iż przerwano roboty, których wykonanie uzależnione było od niesprzyjających warunków atmosferycznych i w związku z tym nie można było zachować parametrów jakościowych i technicznych realizowanych robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej (§ 15 ust. 4 pkt 2 umowy z Wykonawcą). Zgodnie z § 1 anesksu nr [...] wydłużono termin realizacji przedmiotu zamówienia z 421 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy do 482 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 61 dni kalendarzowe (o 24,4 % pierwotnego czasu realizacji przedmiotu Zamówienia).

Organ argumnetował, że w Dzienniku Budowy nr [...] wydanym 2 marca 2018 r. widnieją informacje dotyczące niekorzystnych warunków atmosferycznych i przerwania robót (w zakresie grudnia 2018 r. oraz stycznia i lutego 2019 r. - gdyż te miesiące zostały wskazane w ANEKSIE nr [...] jako podstawa wydłużenia terminu realizacji Zamówienia), jednakże są to pojedyncze dni, tj.:

- 1 grudnia 2018 r.: Ujemne temperatury uniemożliwiają prowadzenie robót,

- 2, 3, 7 i 11 grudnia 2018 r.: Opady deszczu uniemożliwiają prowadzenie robót,

- 21 grudnia 2018 r.: Ze względu na brak wyjaśnień (...) oraz panujące warunki pogodowe (opady deszczu, śniegu i przymrozki) wstrzymuje się roboty,

- 7 stycznia 2019 r.: Nadal nie można wykonywać robót związanych z pokryciem dachu oraz elewacyjnych,

- 18 stycznia 2019 r.: Rozpoczęto roboty instalacyjne (...). Nadal nie można wykonywać robót zewnętrznych (pokrycie dachu, elewacja, zagospodarowanie),

- 18 lutego 2019 r.: Wyrażam zgodę na proyjadzenie robót zewnętrznych.

Natomiast Strona na etapie kontroli przedłożyła do IZ trzy pisma z Instytutu Meteorologii i Gospoadraki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego, Działu Służby Pomiarowo-Obserwacyjnej Górna Wisła, Regionalnej Stacji Hydrologicznej w Katowicach z 13 stycznia 2019 r., 11 lutego 2019 r. oraz 11 marca 2019 r. z informacją meteorologiczną dotyczącą minimalnej dobowej temperatury powietrza oraz dobowych sum opadu atmosferycznego w rejonie Kędzierzyna-Koźla w listopadzie i grudniu 2018 r., styczniu 2019 r. oraz lutym 2019 r. W informacjach przedstawiono kształtowanie się opadów i temperatur w rejonie Kędzierzyna – Koźla. Zamawiający wywodził przy tym, że przerwa w prowadzeniu robót dotyczyła całego wskazanego okresu.

Jak wynika z zapisów ww. Dziennika Budowy oraz informacji przekazanej przez Stronę, nie zostały wstrzymane wszystkie roboty, a przez cały ww. okres prowadzone były różnorodne prace budowlane, w tym m.in. zbrojeniowe, betoniarskie, murarskie, roboty instalacyjne wewnątrz budynku, kanalizacji sanitarnej parteru, instalacji elektrycznej podtynkowej parteru, tynkarskie parteru, instalacji elektrycznej i teletechnicznej na 1 piętrze, montaż gniazd elektrycznych w rozdzielniach Tl.l i TA1.1.

Mając na uwadze poczynione na wstępnie rozważania ogólne dotyczące możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia, w oparciu o postanowienia umowne, Sąd zauważa, że w § 15 ust. 1 pkt 4 ppkt 2 umowy zawartej z wykonawcą, zmiana terminów wykonania umowy może nastąpić w przypadku wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót. Podstawą żądania przedłużenia terminu umownego jest przerwanie robót przez Zamawiającego, potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy.

W tym miejscu zdaniem Sądu należy również podkreślić, że art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp, wyznacza szczególne uwarunkowania dla tego rodzaju zastrzeżenia umownego. Wymaga on mianowicie, aby zmiany zostały przewidziane z góry w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres (przedmiot), w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Uchybienie powyższym wymaganiom spowoduje bezskuteczność zastrzeżonej odmiennie klauzuli. "Ustawodawca wprost nakazał w przypadku przewidywania okoliczności zmian umowy, aby:

1) zapisy do nich się odnoszące miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień,

2) zapisy określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady) na jakich można je wprowadzić w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy.

W umowie zawartej z wykonawcą wskazno, że zmiana terminów wykonania umowy może nastąpić w przypadku, wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót. W ocenie Sądu, o ile Zamawiający przewidując możliwość wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na realizowanie prac, powiązał wystąpienie takiego zdarzenia z możliwością dokonania zmiany terminy wykonania zamówienia, jednak nie dookreślił warunków tej zmiany w odniesieniu do sytuacji, gdy owe warunki pogodowe dotyczyć będą jedynie pewnego wycinka prowadzonych robót. W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że stosownymi wpisami w Dzienniku Budowy zostało wstrzymane jedynie prowadzenie robót zewnętrznych, które prowadzenie było niezależne od wykonywania prac wewnątrz obiektu. Roboty wewnątrz obiektu były prowadzone i jak wynika z Dziennika Budowy były to roboty rozległe. Zatem w sprawie nie doszło do wstrzymania robót, a jedynie do wstrzymania robót zewnętrznych. Natomiast Zamawiający dokonując przedłużenia terminu umowy, nie dokonał ustaleń dotyczących tego, w jakim zakresie owo wstrzymanie wykonania prac zewnętrznych, ma wpływ na wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc Zamawiający wydłużył termin realizacji całego zadania o czas trwania przeszkody w wykonaniu robót zewnętrznych, nie poddając jakiejkolwiek weryfikacji rzeczywistego czasu wymaganego na przeprowadzenie robót zewnętrznych ani związku pomiędzy czasem niezbędnym do wykonania tych robót, ich wstrzymaniem i relacją do ogół prac niezbędnych do wykonania zamówienia. W efekcie doszło do wydłużenia terminu realizacji całości zadania o 61 dni, w sytuacji gdy prowadzone były w pełnym zakresie prace wewnątrz obiektu. Zamawiający nie wykazał również, aby wykonanie prac zewnętrznych, wstrzymanych na skutek zaistnienia zjawisk pogodowych niepozwalających na ich prowadzenie, wymagało zmiany terminu wykonania całości zadania o 61 dni. Roboty związane z pokryciem dachu i prace elewacyjne to zaledwie cześć z wielu elementów prac, jakie Wykonawca winien był wykonać w celu prawidłowego i całkowitego zrealizowania umowy. Tymczasem Zamawiający wydłużając termin realizacji całości zamówienia o 61 dni kalendarzowych w stosunku do 250 dni wskazanych przez Wykonawcę jako termin realizacji umowy, nie analizował w żaden sposób proporcji owego wydłużenia. Nadto z żadnego dokumentu nie wynika, aby realizacja robót zewnętrznych wymagała 61 dni. W ocenie Sądu, z punktu widzenia przejrzystości postępowania Wykonawca uzyskał dodatkowy czas na wykonanie zamówienia, którego długość nie została zweryfikowana rzetelnie w kontekście przesłanki zmiany terminu wykonania zamówienia. Sama konieczność wstrzymania pewnej części wykonywanych w danym czasie robót, jakim są roboty zewnętrzne, w świetle zapisów umowy, nie dawała podstawy do wydłużenia terminu wykonania umowy.

Zdaniem Sądu, organ prawidłwo wywiódł, że pierwotny termin realizacji umowy był nierealnie krótki, a łączny okres nieuzasadnionego wydłuzenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia stanowi istotną część pierwotnego terminu przewidzianego na realizację zadania.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, że wprawdzie Zamawiający zawarł w SIWZ oraz w umowie z wykonawcą możliwość zmiany umowy polegającej na przedłużeniu terminu jej realizacji min. z powodu wystąpienia warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót, jednakże nie określił warunków dokonania takiej zmiany, nie dokonał precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.

W ocenie Sądu organ także prawidłwo przeanazliował możliwiośc zmiany terminu umowy w oparciu o przesłankę wystąpienia okoliczność lub zdarzeń uniemożliwijących realizację w wyznacoznym terminie, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Organy słusznie podnosiły, że Wykonawca podpisał umowę na realizację przedmiotu zamówienia 21 grudnia 2017 r.. Zgodnie z umową Zamawiający zbowiązany był przekazać Wykonawcy plac budowy w terminie 120 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, tj. maksymalnie do 20 kwietnia 2018 r. Zatem przyjmując, że Zamawiający przekaże plac budowy w ostanim dniu wskazanym w umowie, to termin realizacji umowy, tj. 250 dni od dnia przekazania placu budowy, przypadłby na dzień 26 grudnia 2018 r. Zatem i w tej sytuacji realizacja umowy przypadałaby na okres jesienno – zimowy, w którym zwyczajowo mogą występować niekorzystne warunki atmosferyczne mogące mieć wpływ na prowadznie robót budowalnych, w szczególności robót zewnętrznych, takich jak wykonanie pokrycia dachowego, czy elewacji . Wystąpienie w tej sytuacji ujemnych temperatur, czy opadów deszczu, w sytuacji gdy termin realizacji umowy przypada także na okres jesienno –zimowy, nie stanowi sytuacji, której mowa w art. 144 ust. 3 upzp. Potencjalna konieczność wstrzymania robót prowadzonych na otwartym terenie w okresie jesienno- zimowym jest bowiem okolicznością przewidywalną.

W ocenie Sądu, organ prawdiłowo przyjął, że Strona dopuściła się naruszenia procedur związanych z wydatkowaniem środków skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą,

tj. Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, ust. 3 , art.7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust.1 upzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkująca naliczeniem korekty finansowej.

Sąd podzielił stanowisko organu, że w zaskarżonej decyzji odnośnie:

- wskazania naruszonego przepisu prawa,

- wskazania czynności bądź zaniechania leżącego u podstaw naruszenia przepisów,

-określenia szkody dla budżetu UE przy zastosowaniu metody wskaźnikowej do wyliczenia korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem o korektach.

Podkreślić przy tym należy, że nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 jest "każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych dla przyjęcia wystąpienia nieprawidłowości jest wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny")" (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 881/14). Szkoda, o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)". "Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów upzp (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14). Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne, czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze – Rozporządzeniu o korektach. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Taryfikator sam w sobie zawiera już pewną ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisało państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 20 października 2016 r., sygn. akt I SA/Rz 633/16).

Odnosząc się z kolei to samego chociażby potencjalnie szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, nie można także wykluczyć, że gdyby nowe okoliczności związane z dokonanymi przez zamawiającego zmianami umowy były znane wykonawcom przed etapem składania ofert, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa ilość podmiotów i być może wpłynęłyby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby zmniejszenie wydatkowanych z budżetu UE środków. Do postępowania mogliby bowiem przystąpić wykonawcy o mniejszym potencjalne wykonawczym możliwym do zaangażowania jednorazowo, którzy mając na uwadze dłuższy termin wykonania zamówienia, byliby w stanie wykonać zamówienie w dłuższym czasie, oferując przy tym niższą cenę wykonania zamówienia. Tym samym wyznaczenie przez zamawiającego krótkiego terminu wykonania zadania, a następie jego nieuzasadnione wydłużenie w oparciu o okoliczności nie mające bezpośredniego wpływu na wykonanie całości zamówienia, mogło wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza zasady konkurencyjności i przejrzystości w prowadzeniu postępowania. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może bowiem prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Szeroki zakres prac do wykonania w krótkim terminie, mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Gdyby bowiem Zamawiający ustalił realny termin realizacji Zamówienia, a także wziął pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na terminową realizację Zamówienia, prawdopodobnie nie doszłoby do wydłużenia terminu realizacji zadania. Opisane działanie Zamawiającego skutkować zatem mogło ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne, niż ci, którzy faktycznie wzięli udział w postępowaniu. Należy również zgodzić się organem że skrócenie przez Wykonawcę i tak już krótkiego terminu realizacji inwestycji może świadczyć o pozorności oferty w tym zakresie, a termin wykonania umowy miał podlegać z założenia wielokrotnym zmianom.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, iż w przypadku naruszeń wydatkowania środków z naruszeniem procedur wskazanych w zaskarżonej decyzji, wystąpiła "nieprawidłowości" w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2006, w przypadku której niemożliwe jest dokładne oszacowanie wpływu budżet Unii Europejskiej - dlatego w ocenie Sądu słusznie posłużono się metodą wskaźnikową. W rozstrzyganej sprawie Sąd podziela stanowisko organów wskazujących, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie bowiem nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. W omawianym przypadkach nie można bowiem określić rzeczywistej szkody (skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania) i wbrew zarzutom skargi nie odnoszą się wyłącznie do kwestii nienaliczonych przez Zamawiającego kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Prawidłowo zatem szacowanie wysokości tej potencjalnej szkody nastąpiło poprzez zastosowanie wskaźników procentowych wyrażających abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości stwierdzonych naruszeń. Sąd nie podzielił przy tym stanowiska strony Skarżącej, jakoby skutek ten miał charakter możliwy do ustalenia i ograniczał się wyłącznie do ustalenia wysokości nienaliczonych przez Zamawiającego kar umowny. Ocenie, na gruncie niniejszej sprawy, podlega bowiem nie samo rozliczenie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, a ustalenie, czy stwierdzone nieprawidłowości naruszenie proceduralne, mogły mieć chociażby potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Szkoda potencjalna występuje wówczas, gdy właściwa instytucja stwierdzając naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, nie może z cała stanowczością wykluczyć wystąpienia negatywnych skutków tych naruszeń na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Beneficjent ustalił określone warunki stawiane oferentów, określając sztywno termin wykonania zamówienia. Następnie doprowadził do istotnej zmiany warunków umowy z Wykonawcą, gdyż dwukrotnie nieprawidłowo wydłużył termin realizacji Zamówienia łącznie o 142 dni (56,8 % podstawowego terminu realizacji Zamówienia, który wynosił 250 dni): Aneksem nr [...] o 81 dni kalendarzowych, tj. z 340 dni do 421 dni oraz Aneksem nr [...] o 61 dni kalendarzowych z 421 dni do 482 dni. W konsekwencji zmiany terminu po wyborze oferty Zamawiający dopuścił w sposób nieprawidłowy do zmiany pierwotnie wskazanego kryterium i wydłużenia terminu wykonania zamówienia aż o 56,8 % pierwotnego czasu zadeklarowanego przez Zamawiającego. Tym samym dojść mogło chociażby potencjalnie do zmiany kręgu potencjalnych oferentów. Gdyby bowiem określono termin wykonania umowy z uwzględnieniem czasu, jakim rzeczywiście dysponował Wykonawca na realizację przedmiotu zamówienia, zmianie mógłby, przynajmniej potencjalnie, ulec krąg ewentualnych oferentów. Z akt sprawy wynika, że termin wykonania umowy został określony sztywno, a nadto żaden z wykonawców, którzy przystąpili do postępowania przetargowego, za wyjątkiem wybranego Wykonawcy, nie zdecydował się na skrócenie w ofercie terminu wykonania zadania. W świetle powyższego ustalony przez Zamawiającego termin wykonania zadania uznać należało za istotny element w procesie sporządzenia ofert i nie można zatem wykluczyć, że gdy termin ten odpowiadał, rzeczywistemu czasowi przyznanemu finalnie Wykonawcy na realizacje zadania, to do postępowania przystąpiliby również inni wykonawcy, którzy uznać mogli, że nie są w stanie wykonać zamówienia w tak krótkim terminie, ale byliby w stanie wykonać zamówienie w dłuższym terminie. Tym samym działania Skarżącej zasadnie zostały zakwalifikowane jako w konsekwencji mogące skutkować ograniczeniem konkurencyjności i równego traktowania oferentów, a szkoda jak potencjalna. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez Beneficjenta w obszarze istotnych warunków wykonania zamówienia stawianych potencjalnym oferentom, uzasadniają stwierdzenie, że mamy do czynienia z niedopuszczalną zmianą umowy, która ma charakter nieprawidłowości o skutkach rozproszonych. Nie można wprawdzie ustalić, ilu wykonawców zapoznało się z ogłoszeniem o przetargu, ale nie można też wykluczyć, że termin wykonania umowy w powiązaniu z zakresem robót przewidzianym do wykonania zniechęcił ich do złożenia własnej oferty. W szczególności nie można wykluczyć, że gdyby termin ten został wydłużony w samej dokumentacji przetargowej, grono oferentów byłoby szersze, w tym do przetargu mogliby przystąpić oferenci, którzy przy mniejszym zaangażowaniu rzeczowo- osobowym byliby w stanie wykonać owo zamówienie w niższej cenie, jednak w dłuższym niż przewidziany przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia. Potencjalni oferenci zainteresowani zamówieniem, zapoznając się z dokumentacją przetargową, mogli bowiem uznać, że z uwagi na np. zobowiązania do realizacji innych prac (a tym samym konieczność wyboru zamówień, którą są w stanie realnie zrealizować bez narażania się na np. zapłatę kar umownych za nieterminowość), nie mają możliwości realizacji zamówienia we wskazanym terminie lub też nie dysponują wystarczającym potencjałem (np. osobowym) na zrealizowanie zamówienia w tak krótkim terminie, w związku z czym nie złożą oferty. Zmiana terminu wykonania umowy, wprawdzie nie była wykluczona, ani w umowie, ani w SIWZ, ale mogła nastąpić włącznie w określonych warunkach, które w sprawie nie miały miejsca. Zgodzić należy się zatem z organem, że działanie Skarżącej nie zapewniło zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów. Termin wykonania robót budowlanych jest istotnym elementem umowy, który powinien być określony w sposób jasny i jednoznaczny dla wszystkich zainteresowanych.

W dalszej części skargi strona podnosiła, że organ w sposób nieuzasadniony nie dokonał miarkowania procentowego korekt. Mając powyższe na uwadze, Sąd wyjaśnia w tym zakresie, że rozporządzenie o korektach przewiduje możliwość obniżenia wysokości stawek procentowych niektórych korekt finansowych, które zostały przypisane do poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych w załączniku do ww. dokumentu. W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia upzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

Jak wyżej już wywiedziono, do nieprawidłowości dochodzi także wtedy, gdy naruszony został szeroko rozumiany przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, obejmujący również wytyczne, procedury, regulaminy, umowy. Mając na uwadze, że przy ustalaniu nieprawidłowości wystarczająca jest możliwość zaistnienia szkody, to już stwierdzenie naruszenia prawa pozwala, w pewnym sensie przypuszczać, że zachodzi związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem, a szkodą w budżecie (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2019 r., sygn. akt I SA/Go 304/19). Nadto powyżej opisano związek owego naruszenia, stwierdzonego w niniejszej sprawie, z możliwością powstania potencjalnej szkody budżecie Unii Europejskiej. Zaznaczyć przy tym należy, że korekty związanie z naruszeniem przepisów dotyczących procedur wydatkowania środków, wyliczane są wedle kryteriów zobiektywizowanych określony m.in. w Rozporządzeniu o korektach, a dla nałożenia sankcji wystarczy co do zasady ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają – z uwagi na trudności związane z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody". Już samo zastosowanie taryfikatora jest zatem swoistym "miarkowaniem" wysokości kwoty do zwrotu i stanowi zasadnicze złagodzenie sankcji, o której mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. W przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest bowiem zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 25% w postępowaniu dotyczącym umowy o roboty budowlane) .Stwierdzona przez organ nieprawidłowość indywidualna, związana ze zmianą postanowień umowy z naruszeniem zapisów art. 144 upzp została wskazana wprost w Załączniku do Rozporządzenia o korektach w ramach kategorii nieprawidłowości indywidualnej pn.: "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" (pkt 28) i przewiduje stawkę procentową w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, bez możliwości jej obniżenia. W analizowanym przypadku nie doszło do zmiany zakresu świadczenia umownego, zmianie uległy natomiast termin wykonania zamówienia, dlatego też organ zasadnie przyjął stawkę procentową w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Stąd w związku z brzmieniem § 7 rozporządzenia, zastosowanie możliwości miarkowania nie było możliwe, w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania korekty i ustalenia jej w wysokości niższej 25%). Z kolei przez Skarżącą przepis § 3 ust. 1 Rozporządzenia o korektach stanowi, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W tej sprawie nie mamy do czynienia z nałożeniem na Skarżącego obowiązku zwrotu całości dofinansowania lub pełnej kwoty wydatków kwalifikowalnych. Wobec tego z oczywistych względów przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania skoro ustawodawca już tego miarkowania dokonał (w ramach ustanowienia procentowej wartości korekty odstąpił od anulowania całości wydatków objętych procedurą przeprowadzoną z naruszeniem przepisów) i nie upoważnił IZ do dodatkowego miarkowania korekty w ramach danej nieprawidłowości. W ocenie Sądu brak było również podstaw prawnych do miarkowania nałożonej korekty w oparciu o przepis § 3 ust. 1 Rozporządzenia stosowany pomocniczo, w sytuacji gdy Rozporządzenie w przypadku stwierdzonego naruszenie nie przewiduje możliwości ustalenia niżej stawki korekty niż wynika z zaskarżonej decyzji. Sąd uznał również za nieuzasadniony zarzut, iż organ nie prawidłowo odniósł wartość nałożonej korekty całej wartości umowy zawartej z wykonawcą, a nie jedynie do kwot wypłaconych po zawarciu zakwestionowanych aneksów. W tym miejscu należy zauważyć, że przepis taryfikatora odnosi się do wartości ostatecznego zakresu świadczenia, zatem organy prawidłowo przyjął jako wartość ostatecznego zakresu świadczenia całość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji zadania, w którym środki wydatkowano z naruszeniem procedur. Stwierdzone naruszenia odnoszą się do całości umowy zawartej z Wykonawcą, a nie jej poszczególnych części.

Jednocześnie Sądu wyjaśnia, że obecnie obowiązujące przepisy nie przewidują natomiast możliwości odstąpienia od nałożenia korekty z uwagi np. na realizowane cele projektu. Przepis art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 za nieprawidłowość uznaje wszelkie naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Zaś kwestie miarkowania zostały omówione powyżej. Wyjaśnić również przyjdzie, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 stycznia 2020 r., syng. akt I GSK 208/18, na który powołała się strona w uzasadnieniu skargi, zapadł na tle odmiennego stanu faktycznego, tj. w sytuacji gdy Taryfikator przewidywał wprost możliwość stopniowania korekty. Owa odmienność stanu faktycznego ma, w ocenie Sądu, istotny wpływ na kwestie związane z możliwością miarkowania korekt. Obniżenie korekt finansowych nie jest możliwe, gdyż zostały ujęte w taryfikatorze w sposób sztywny, a nie widełkowy, przez co wykluczona jest możliwość miarkowania korekty. (tak wyrok WSA w Gliwicach z 12 maja 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 120/21 i wyrok NSA z 24 maja 2022 r., sygn. akt I GSK 282/22)

W konsekwencji Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia § 3 i 4 Rozporządzenia o korektach.

Odnosząc się do argumentów skargi wskazać należy, że dla nałożenia korekty nie jest istotne, że projekt został zrealizowany, bowiem sankcją związaną z ustaleniem korekty objęte jest także samo wydatkowanie środków z naruszeniem procedur, o ile mogło mieć chociażby potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Jedne z wymogów, których musi przestrzegać beneficjent pomocy ze środków Unii na gruncie krajowym określa właśnie ustawa Prawo zamówień publicznych. Ustawa ta formułuje sztywne ramy udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych, a to w celu transparentności wydatkowania środków i zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom równego dostępu do nich.

Podsumowując, w ocenie Sądu, organ w sposób prawidłowy przyjął stawki korekt finansowych dla poszczególnych, stwierdzonych w sprawie nieprawidłowości. Organ przyporządkował stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych do odpowiadających im pozycji przewidzianych w załączniku do Rozporządzenia o korektach pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Przypisana nieprawidłowość na nie dawała podstaw do dalszego miarkowania nałożonej korekty w oparciu o kryteria społeczne, czy też cel projektu. Należy również podkreślić, że organ naliczając korektę nie anulował całości wkładu finansowanego ze środków Unii Europejskiej, nie uznał też poniesionych nakładów za niezgodne z celem projektu, ale wskazał wyłącznie na poniesienie tych wydatków niezgodnie z procedurami, co mogło mieć potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Trafnie podniósł organ, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Skoro zatem Zamawiający rygorystycznie i sztywno określił termin wykonania zamówienia, dodatkowo punktując skrócenie czasu wykonania, to winien tych warunków przestrzegać w trakcie realizacji zamówienia, dokładając w tym zakresie należytej staranności.

Organ odpowiedział też na wszystkie zarzuty podnoszone w toku postępowania, szczegółowo zajął stanowisko w odniesieniu do każdego z zarzutów z osobna. Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację. Postanowienia umowy o dofinansowanie dotyczące odpowiedzialności beneficjenta oraz stosowania przepisów dotyczących zamówień są czytelne i jasne, nie wymagają szczególnych zabiegów interpretacyjnych. Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. Organ analizował materiał dowodowy kompleksowo i akcentując jego koherentność, nie upatrując w osobno ujawnionych aspektach sprawy znaczenia determinującego, lecz podkreślając łączną wymowę ujawnionych faktów. Z uwagi na obszerność materiału i drobiazgowość dokonanej analizy nie wszystkie dowody korzystają tu z przymiotu zupełności, jednak w powiązaniu z pozostałymi tworzą spójną i zwartą całość. Skarżąca nie podważyła natomiast skutecznie dokonanej przez organ oceny poszczególnych dowodów, a nade wszystko kwestionując ich wymowę nie przedstawiła, mimo odmiennych twierdzeń przedstawionych w skardze, wniosków dowodowych wskazujących na wadliwość ustaleń organów. Skarżąca negując ustalenia faktyczne dokonane przez organy podatkowe, poprzez wytknięcie rzekomych naruszeń proceduralnych w toku postępowania podatkowego nie przedstawiła w istocie żadnych konkretnych dowodów, które zmierzałyby do podważenia tych ustaleń. W szczególności cel ten nie mógł być osiągnięty przez forsowanie własnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w oderwaniu od wymowy, kontekstu i wzajemnych relacji dowodów, które legły u podstaw dokonania niewątpliwych, istotnych dla rozstrzygnięcia ustaleń. Zarówno dowody te, jak i ich ocena, a także oparta na nich faktografia zostały szczegółowe przedstawione w uzasadnieniach decyzji. Wszelkie istotne okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zostały ustalone przez organ w oparciu o wyczerpujący materiał dowodowy, który został właściwie oceniony i nie pozostawia wątpliwości. Wyrazem tego są zaś pisemne motywy zapadłych rozstrzygnięć, w pełni oddające rzeczywisty stan rzeczy i zawierające przekonywującą argumentację, a więc w tym zakresie odpowiadające warunkom opisanym w art. 107 § 3 k.p.a. W wyniku naruszenia przez Beneficjenta zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych, spełniona została przesłanka zawarta w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co z kolei powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie Sądu uzasadnienia nie znajdują również pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, uzasadnienie faktyczne. zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa.

Wobec powyższego Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.