Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1575/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Kowalska (spr.), , Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka, Sędzia WSA Maria Tarnowska, Protokolant st. sekr. sąd. Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi W. O. i R. O. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz W. O. i R. O. kwotę 500 zł (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2015r., w oparciu o art. 105 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r. poz. 267) oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013r. poz. 1409), po rozpatrzeniu sprawy dot. budowy przez inwestorów W. i R. O. ogrodzenia z bramą wjazdową, usytuowanego w poprzek ulicy [...], w granicy działek nr ew. [...], [...] i [...] położonych we wsi [...], gmina [...] - umorzył wszczęte postępowanie sprawie w zakresie objętym właściwością organów nadzoru budowlanego.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że pismem z dnia 30 maja 2014r., które wpłynęło w dniu: 10 lipca 2014r., gmina [...] zwróciła się o "podjęcie działań zmierzających do usunięcia wykonanego przez P.P. W. i R. O. ogrodzenia i bramy, zagradzającej część ulicy [...] w [...] uniemożliwiającej korzystanie z działek ewidencyjnych nr [...], [...] i [...]". W związku z tym, po stosownym zawiadomieniu stron, w dniu [...] sierpnia 2014r. doszło do oględzin, w wyniku których ustalono, że: ulica [...] na wysokości działki [...] zagrodzona jest w poprzek bramą wjazdową i furtką. Szerokość bramy: 5,9m, szerokość furtki: 1,0m, wysokość: 1,80m. Brama i furtka stalowe, połączone z gruntem: jeden słupek zabetonowany w podłożu, pozostałe słupki za pomocą kotew przymocowane do chodnika. Ponadto stwierdzono, że ulica [...] stanowi drogę ślepą, bez możliwości przejazdu, gdyż w dalszej części również jest ustawione ogrodzenie murowane w poprzek drogi, na wysokości działki nr ew. [...] i [...], od strony północnej. Obecny podczas kontroli R. O. - współinwestor, nie przedłożył żadnych dokumentów świadczących o legalności ww. bramy i furtki. W tych warunkach organ wszczął przedmiotowe postępowanie.

Organ pierwszej instancji wskazał na przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym - budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Obowiązkiem dokonania zgłoszenia została objęta wyłącznie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy). Decyzją nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie bramy i furtki zlokalizowanej w ulicy [...] w związku z tym, że wykonana wówczas brama i furtka była nie związana z gruntem i nie stanowiła elementu ogrodzeniowego w rozumieniu prawa budowlanego, stanowiła. Decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2003r., organ udzielił W. i R. O. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego na terenie działki nr ew. [...] we wsi [...] w gminie [...]. Z załączonej przez inwestorów inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej z dnia [...] czerwca 2002r. jednoznacznie wynika, że w tamtym okresie nie było przedmiotowego ogrodzenia. Tym samym ogrodzenie zostało ono wybudowane po 2002r. co oznacza, że zastosowanie w sprawie będą miały przepisy obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem organu pierwszej instancji kwestią podstawową w sprawie, było ustalenie czy w związku z treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, budowa przedmiotowej bramy i furtki wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, a więc czy może być przedmiotem postępowania przed organami nadzoru budowlanego. Zgodnie z treścią ww. przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane – zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m. W przypadku zatem wybudowania ogrodzenia od strony drogi publicznej, bez dokonania zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego obowiązany jest prowadzić postępowanie w trybie przepisów art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Organ podkreślił, że w świetle ww. regulacji należało wyjaśnić, czy wykonana brama i furtka stanowi ogrodzenie od strony drogi, ulicy, placu czy innego miejsca publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (art. 1, 2 Dz.U. z 2007r. nr 19, poz. 115 ze zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie tej ustawy do drogi krajowej, drogi wojewódzkiej, drogi powiatowej i drogi gminnej, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Natomiast ulice leżące w ciągu dróg publicznych należą do tej samej kategorii co te drogi.

Organ stwierdził, że podstawą zaliczenia ulicy [...] w [...] do dróg publicznych jest Uchwała" nr [...] Rady [...] Miasta [...] z dnia [...] maja 1988r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych na terenie [...] i województwa [...] do kategorii dróg lokalnych miejskich oraz dróg gminnych, opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z 1988r. nr [...], poz. [...]. Ponadto, ulica [...] była uwzględniona już w Miejscowym Planie Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...] zatwierdzonym Uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...] listopada 1994r. ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] Nr [...] poz. [...] z dnia [...] grudnia 1994r. i tam przewidywana przechodziła m.in. przez działkę o nr ew. [...] (obecny nr działek [...], [...], [...]) do ul. [...]. Z dokumentów przedłożonych przez Gminę [...] wynika, że działki nr ew. [...], [...] i [...] (wydzielone z działki nr ew. [...]) stanowią nieruchomość drogową o obszarze 242m2 i stanowią przedłużenie ulicy [...]. Pomiędzy tymi działkami, a działką nr ew.[...] (wchodzącą w skład ulicy [...]) wykonane zostało przedmiotowe ogrodzenie z bramą i z furtką.

Zdaniem organu, w okolicznościach sprawy nie doszło do oddzielenia przez inwestorów działki od drogi, wykonano zaś zagrodzenie ulicy [...] i zajmując w ten sposób część pasa drogowego. Pas drogowy stał się nieprzejezdny, co uniemożliwia korzystanie z tej części drogi. Skoro przedmiotowa brama i furtka zostały wybudowane w poprzek ulicy [...], to nie stanowią ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych czy innych miejsc publicznych, gdyż nie służą odgrodzeniu nieruchomości od drogi tylko ją przegradzają, uniemożliwiając przejazd. Jak wskazał zaś Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 maja 2006r. sygn.. akt II SA/GL 420/05: "aby mówić o ogrodzeniu od strony drogi, obiekt musi być po pierwsze ogrodzeniem, po wtóre służyć oddzieleniu od drogi". Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Łd 990/13 "budowa ogrodzeń tylko wtedy jest reglamentowana prawnie i wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, gdy odgradza nieruchomość od strony dróg, ulic, placów, torów i innych miejsc publicznych albo gdy ogrodzenie przekracza 2,20 m wysokości (art. 30 ust. 1 pkt3 Prawa budowlanego). Wyjaśnienie podstawowych kwestii takich jak rozmiary wykonanego ogrodzenia, jego usytuowanie i charakter prawny nieruchomości, na której je ustawiono - jest wstępnym warunkiem rozpoznania sprawy w przedmiocie oceny legalności wykonania ogrodzenia. Pozwala bowiem rozstrzygnąć, czy zgodnie z obowiązującym prawem budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia".

Reasumując poczynione ustalenia faktyczne organ powtórzył - wykonana brama i furtka, o wysokości 1,80 m, są ustawione w poprzek drogi gminnej i uniemożliwiają dalszy przejazd tą drogą. Takie usytuowanie nie pozwala przyjąć, że zostały wzniesione od strony drogi lecz na terenie nieruchomości drogowej. W związku z tym nie stanowią ogrodzenia, które jest reglamentowane przepisami prawa budowlanego, zatem inwestor przed jego wykonaniem nie był zobowiązany do dokonania zgłoszenia zamiaru przystąpienia do jego realizacji organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Tym bardziej inwestor nie był zobligowany do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Skutki pod postacią utrudnienia przejazdu ulicą Partyzantów, na co wskazuje w swoim piśmie Wójt Gminy [...], nie podlegają usunięciu w trybie postępowania przed organem nadzoru budowlanego. W sprawie doszło do zajęcia części ulicy [...], konkretnie działek nr ew. [...], [...] i [...] stanowiących nieruchomość drogową i wchodzących w skład drogi gminnej. Zastosowanie powinien znaleźć art. 36 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym "W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego". Zgodnie z ww. artykułem, w sytuacji naruszenia przepisów Prawa budowlanego decyzję podejmuje wyłącznie organ nadzoru budowlanego. Natomiast w pozostałych przypadkach zajęcia pasa drogowego obowiązek jego przywrócenia należy do zarządcy drogi. Brak podstaw do orzeczenia przez organ nadzoru budowlanego powoduje, że zarządca drogi może wydać decyzję na podstawie ww. art. 36 ustawy o drogach publicznych.

Organ wskazał, że orzekając o umorzeniu wszczętego postępowania miał na uwadze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 2008r. sygn. akt. II OSK 2042/06 , w którym wskazano - postępowanie może być bezprzedmiotowe z przyczyn prawnych gdy okaże się, że nie ma normy prawnej udzielającej organowi administracji publicznej kompetencji do wydania decyzji administracyjnej, lub z przyczyn faktycznych gdy okaże się, że nie ma okoliczności faktycznych uzasadniających według hipotezy normy prawnej kompetencję organu administracji publicznej do wydania decyzji administracyjnej.

W wyniku rozpoznania odwołania Gminy [...] zapadła decyzja zaskarżona w niniejszym postępowaniu.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2015r., nr [...] , znak [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ drugiej instancji stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do umorzenia wszczętego postepowania. W toku postępowania zastosowanie powinny znaleźć zasady wynikające z art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a. Przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest w ulicy [...] stanowiącej drogę gminną o długości 700 m, na co wskazuje jej umieszczenie w wykazie dróg gminnych Gminy [...] na mocy Uchwały Rady [...] Miasta [...] Nr [...] z dnia [...] maja 1988r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych na terenie [...] i województwa [...] do kategorii dróg lokalnych miejskich oraz dróg gminnych (publikacja w Dz. Urz. Województwa [...] Nr [...] poz. [...]). Prawo budowlane w art. 30 ust. 1 pkt 3 posługując się pojęciem - "miejsce publiczne" jednocześnie go nie definiuje. A zatem w celu ustalenia znaczenia danego pojęcia należy sięgnąć do jego potocznego rozumienia. W znaczeniu potocznym "miejsce publiczne" oznacza miejsce dostępne ogółowi ludności. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym podkreśla się, iż miejsce publiczne musi uwzględniać jego powszechną dostępność. Inwestycja została zrealizowana w poprzek ul. [...], która jest drogą publiczną zatem ogrodzenie usytuowane zostało od strony drogi publicznej i od strony miejsca publicznego. Bez znaczenia pozostaje fakt usytuowania ww. ogrodzenia w poprzek ulicy zaś uznanie, że nie zostało ono wybudowane od strony drogi publicznej i stąd nie podlega obowiązkowi zgłoszenia stanowi nadinterpretację przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ulica [...] położona we wsi [...], gm. [...] stanowi drogę publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych, w związku z czym na wykonanie ww. robót budowlanych wymagane było dokonanie zgłoszenia, natomiast wykonanie ogrodzenia bez dokonania zgłoszenia stanowi samowolę budowlaną. W związku z tym organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę winien umożliwić stronom postępowania w pierwszej kolejności zalegalizowanie omawianego ogrodzenia. W obowiązujących przepisach prawa budowlanego istnieje możliwość legalizacji samowoli budowlanej w przypadku, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych.

Organ drugiej instancji podkreślił, że zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W okolicznościach sprawy wg ww. wskazań nie było podstaw do umorzenia postepowania. Ponadto, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, stąd zasadne jest w myśl art. 138 § 2 k.p.a. uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnieśli W. i R. O., dochodząc uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia zwrot kosztów postępowania według właściwości. Zarzucili zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia w zgromadzonym materiale faktów oczywistych mających podstawowy wpływ na stan faktyczny i prawny rozpatrywanej sprawie, art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak możliwości odniesienia się przez skarżących jako stron postępowania administracyjnego do zgromadzonego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Ponadto, naruszenie przepisów ustawy Prawo budowlane wobec nieuwzględnienia przepisu art. 29 ust. 2 w związku z ust. 1.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazali , że sprawa ogrodzenia ich działki nr [...] we wsi [...] Gmina [...] była już przedmiotem czynności kontrolnych od 2001 roku kilka razy. Za każdym razem wnioskodawcami są Wójtowie Gminy [...], a skutkiem ma być rzekome rozgrodzenie drogi. Tymczasem stan prawny nieruchomości skarżących jest następujący. Działka została nabyta na umowę od osób, które też nie miały uregulowanego prawa własności i na podstawie stosownych decyzji został wybudowany i dopuszczony w 1994r. do użytkowania budynek mieszkalny. Skarżący li tylko jako władający nie mogli oprotestować podziału geodezyjnego, który dokonała Gmina [...], a z którego wynika, że część gruntu może stanowić pas drogowy. Jednak status prawny tego pasa drogowego jest wątpliwy z powodu braku na terenie działki planu miejscowego oraz tego, że na kolejnej działce drogi nie tylko nie ma, ale wręcz nie jest nawet wydzielona geodezyjnie. Ogrodzenie, które było przedmiotem kontroli ma nie tylko funkcję zabezpieczenia granic działki skarżących, ale również ochrony domu przed włamaniami, które miały miejsce bez tego ogrodzenia.

Skarżący podnieśli, że w sprawie wydania działki [...], [...] oraz [...] toczy się postępowanie administracyjne z udziałem Wójta Gminy [...] ale również toczy się postępowanie sądowe z wniosku skarżących o stwierdzenie zasiedzenia na dzień przed wydaniem decyzji podziałowej. Najistotniejsze znaczenie ma jednak toczące się postępowanie z powództwa rodziny spadkobierców G. o unieważnienie decyzji na podstawie, której Skarb Państwa przejął ich majątek po II wojnie światowej. Decyzja Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z [...] grudnia 2013 roku, pomimo to, że skarżący odwoływali się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. Akt SA/WA 767/14) zwraca cały teren [...] poprzednim właścicielom. Dlatego nie wiadomo w jakim charakterze, w prowadzonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w [...] postępowaniu, występuje Gmina [...]. Organ II instancji wydając decyzję powołał się na to, że strona odwołująca się podniosła iż ul. [...] jest drogą publiczną w świetle Uchwały Rady Narodowej Miasta [...] nr [...] z dnia [...] maja1988 roku. Otóż odwołujący się wprowadził organ drugiej instancji w błąd, a ten nie dokonał analizy dowodowej tego argumentu. Wprawdzie ul. [...] widnieje na liście załączonej do ww. uchwały Rady Narodowej Miasta [...], ale fragment objęty działkami o numerach [...],[...],[...] z oczywistych względów nie mógł być nią objęty, gdyż Gmina [...] dokonała wydzielenia ww. działek w dacie po podjęciu uchwały z 1988 roku. Gmina [...], pomimo dokonania podziału działki skarżących o nr ew. [...] we wsi [...] nigdy nie była władającym ww. nieruchomością. Istotne znaczenie dla sprawy ma to, że wydzielone działki nie są i nie mogą być droga publiczną, gdyż ulica [...] nie miała nigdy i nie ma ciągłości do ul. [...]. Projekt podziału tego nie uwzględniał, gdyż ówczesny właściciel już nie dysponował działkami nr [...] i [...], a obecnie część "spornego" terenu stanowi uprawa borówki amerykańskiej, czyli jest użytkowana rolniczo. Działki nr [...], [...] i [...] kończą się murem, który jest wybudowany na posesji następnej gdzie właściciele uzyskali od Gminy [...] warunki zagospodarowania terenu i zabudowy na dom w śladzie rzekomej drogi publicznej.

Zdaniem skarżących w postępowaniu odwoławczym organ II instancji dopuścił do wydania decyzji bez rozpatrzenia wszystkich czynników mających wpływ na podjęcie rozstrzygnięcia.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem zgodności z prawem - prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni.

Zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To uzasadniało uchylenie decyzji zaskarżonej na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Obowiązkiem organu drugiej instancji, zgodnie z opisaną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego było ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. Organ wprawdzie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w postępowaniu administracyjnym obowiązują zasady opisane w przepisach art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a. ale nie w pełni zastosował się do nich.

I tak, przepis art. 7 k.p.a. nakazuje organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Zgodnie zaś dyspozycją art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis art. 81 pkt 1 Prawa budowlanego wskazuje, że organ nadzoru budowlanego ma obowiązek sprawować nadzór i kontrolę nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego. Tylko realizując opisane wyżej zasady, organ prowadząc postępowanie administracyjne może trafnie ocenić istotne dla sprawy okoliczności faktyczne i prawidłowo rozstrzygnąć o prawach strony.

Pierwszym obowiązkiem organu było ustalenie czy odwołanie pochodzi od podmiotu będącego stroną postępowania. W tym przypadku należało ocenić interes prawny odwołującej się Gminy [...] w rozumieniu art. 28 k.p.a. do wniesienia niniejszego odwołania. Już w tym kontekście konieczne było ustalenie stanu prawnego nieruchomości stanowiących określone działki ewidencyjne, na których oraz od strony, których powstała przedmiotowa inwestycja. Skarżący, kwestionuje w skardze interes prawny Gminy, zaś w toku postępowania odwoławczego z naruszeniem zasady opisanej w art. 10 k.p.a. nie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie.

W okolicznościach sprawy niniejszej kwestią konieczną do wyjaśnienia było to, czy w związku z przedmiotową inwestycją doszło do wybudowania ogrodzenia bez zgłoszenia wymaganego w świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (w wersji obowiązującej na datę zgłoszenia) co uzasadniałoby ingerencję nadzoru budowlanego czy też doszło do inwestycji polegającej na zagrodzeniu części drogi, ulicy w przestrzeni pasa drogowego, co wiąże się z kompetencjami zarządcy drogi, o których mowa w art. 36 ustawy o drogach publicznych. W tym zakresie organy dwu instancji przyjęły inna ocenę okoliczności sprawy.

Wskazać należy, że podstawą do ingerencji nadzoru budowlanego byłoby ustalenie wzniesienia obiektu, które jest ogrodzeniem działki bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane w wersji obowiązującej na datę wydawania decyzji głoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 - budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

W świetle niekwestionowanych ustaleń kryterium wysokości nie stanowiło o wymogu zgłoszenia w odniesieniu do niniejszej inwestycji. Należało zatem ustalić czy doszło do wzniesienia ogrodzenia usytuowanego, powtórzmy za ww. przepisem - od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych.

Organ drugiej instancji skupił się li tylko na stanowisku, że wbrew ocenie organu pierwszej instancji, usytuowanie przedmiotowego obiektu w poprzek ulicy nie ma znaczenia dla postępowania przed organem nadzoru budowlanego. Nie ustalił we własnych rozważaniach oraz nie zweryfikował ustaleń organ pierwszej instancji gdzie została usytuowana inwestycja, a w szczególności czy odnoszą się do niej ww. ustawowe kryteria z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

W toku postępowania zebrano materiał dowodowy, który w zróżnicowany sposób na przestrzeni lat opisuje poszczególne działki operując różnymi oznaczeniami geodezyjnymi, co wymagało usystematyzowania. Postępowanie wszczęto co do ogrodzenia w granicy działek [...], [...], [...] oraz działki [...], którą wskazano jako wchodzącą w skład ulicy [...]. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym ustalono, że doszło do zajęcia części ulicy [...], konkretnie działek nr ew. [...], [...] i [...] stanowiących nieruchomość drogową i wchodzących w skład drogi gminnej. Organ drugiej instancji nie poddał tej tezy weryfikacji mimo, że geodezyjne wyodrębnienie tych działek zdaje się być późniejsze niż zaliczenie ulicy [...] w [...] do dróg publicznych jest Uchwała nr [...] Rady Narodowej Miasta [...] z dnia [...] maja 1988r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych na terenie [...] i województwa [...] do kategorii dróg lokalnych miejskich oraz dróg gminnych, opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z 1988r. nr [...], poz. [...]. W postępowaniu odwoławczym nie wykazano jednoznacznie, że od strony południowej inwestycja graniczy z działką, która jest częścią drogi gminnej na mocy stosownej uchwały, a w przypadku gdyby nie spełniała tego kryterium czy jest miejscem publicznym. Nie zbadano także charakteru działki po drugiej stronie inwestycji. Organ pierwszej instancji przyjął, że ogrodzenie usytuowano w poprzek ciągu działek stanowiących ulicę. Teza ta nie została zweryfikowana stosownymi ustaleniami przez organ odwoławczy.

Precyzyjnego wskazania wymagało zatem to, na jakiej podstawie przyjęto, że ww. działki spełniają kryterium w szczególności dróg, ulic, miejsca publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (art. 1, 2) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie tej ustawy do drogi krajowej, drogi wojewódzkiej, drogi powiatowej i drogi gminnej, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Natomiast ulice leżące w ciągu dróg publicznych należą do tej samej kategorii co te drogi. Działkę pełniącą funkcję drogi, lecz nie będącą drogą publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych można zaliczyć do innych miejsc publicznych w rozumieniu ww. art. 30 ust. 1 pkt 3 ale wtedy gdy działka posiada cechy miejsca ogólnodostępnego. Za takie miejsce nie można uznać działki zapewniającej obsługę komunikacyjną, w tym dostęp do drogi publicznej np. tylko konkretnemu właścicielowi.

Wyjaśnienie podstawowych kwestii takich jak usytuowanie obiektu jego charakter i charakter prawny nieruchomości, na którym go ustawiono i do których przylega od strony, których jest posadowione - jest wstępnym warunkiem rozpoznania sprawy w przedmiocie oceny legalności wykonania ogrodzenia. Pozwala bowiem rozstrzygnąć, czy zgodnie z obowiązującym prawem obiekt jest ogrodzeniem, którego wzniesienie wymagała zgłoszenia.

O ile doszłoby do ustalenia, że obiekt usytuowany jest w poprzek ulicy, to zasadna byłaby ocena - nie jest ogrodzeniem a zagrodzeniem fragmentu ulicy i tryb przewidziany ww. przepisami ustawy Prawo budowlane nie miałby zastosowania. Przepisy tej ustawy (w tym także przepisy wykonawcze) nie definiują pojęcia ogrodzenia. Przyjąć należy, że inwestor ma obowiązek zgłoszenia inwestycji, która jest grodzeniem zatem po prostu ogradza jakiś teren, służy oddzieleniu od drogi lub innego miejsca publicznego. Przedmiotowy obiekt o ile jest usytuowany w poprzek ulicy nie jest ogrodzeniem, a stanowi zagrodzenie drogi, służy uniemożliwieniu przejścia, przejazdu po niej. Zajmuje pasa drogowy, czyniąc ulicę drogę nieprzejezdną, uniemożliwia korzystanie z tej części drogi. Tym samym nie wiąże się z podstawą do ingerencji nadzoru budowlanego, a jak słusznie wskazał organ pierwszej instancji umożliwia interwencję zarządcy drogi.

Wnikliwe ustalenia w sprawie niniejszej mogą prowadzić jednak i do tego, że obiekt nie stanowi zagrodzenia ulicy czy drogi zaś stanowi ogrodzenie działek od strony ulicy czy też innego miejsca publicznego, co oczywiście uzasadniałaby ingerencję nadzoru budowlanego wobec inwestora nie legitymującego się zgłoszeniem tej inwestycji. Jednak podkreślmy, czym innym jest usytuowanie obiektu od strony drogi a czym innym na nieruchomości stanowiącej drogę, czy ulicę. Skutki pod postacią utrudnienia przejazdu ulicą [...], na co wskazuje w swoim piśmie Wójt Gminy [...], nie podlegają usunięciu w trybie postępowania przed organem nadzoru budowlanego.

Rozpoznając sprawę ponownie organ zbada i oceni przymiot strony odwołującej się Gminy w świetle stanu prawnego nieruchomości. Będzie miał na uwadze wskazania przedstawione powyżej, co do zakresu koniecznych ustaleń pozwalających na prawidłową ocenę czy obiekt jest ogrodzeniem uzasadniającym ingerencję nadzoru budowlanego wobec jego wzniesienia bez zgłoszenia.

Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji w trybie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) oraz art. 200 p.p.s.a. - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).