Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 853/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.8,11 138 par.2, 136
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par.1 pkt.1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Waldemar Michaldo (spr.) Sędziowie : WSA Aldona Gąsecka-Duda WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. sprawy ze skargi S. B. na decyzję Nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 kwietnia 2013 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej S. B. kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 kwietnia 2012r. znak [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. (zwany dalej także PINB) na podstawie art. 48 ust. l w związku z art. 48 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Tekst jednolity Dz. U. z 2010r. Nr 243 poz. 1623 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej w skrócie p.b. oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 roku Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.) zwany dalej w skrócie k.p.a. nakazał inwestorowi H.S. wykonanie rozbiórki budynku gospodarczego posadowionego na działce nr [....] w J. , wobec niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3, a nałożonych postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 04 października 2011 r. W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji organ I instancji przypomniał, dotychczasową historię toczącego się postępowania wskazując m.in., iż w dniu 26 stycznia 2009r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. zawiadomieniem z dnia 3 października 2009r., wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzonych przez H.S. , robót budowlanych związanych z przebudową budynku gospodarczego na działce nr [....] w J. , bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż toku kontroli z dnia [....] 2009r., ustalono, iż na przedmiotowej działce znajduje się budynek gospodarczy. Inwestor H.S. wykonał w przedmiotowym budynku roboty polegające na:

1. rozbiórce dachu nad północną częścią budynku, podniesieniu ścian na wysokości ok.1m. Nad podniesioną częścią budynku został wykonany strop (brak możliwości określenia konstrukcji stropu, wynikający z uniemożliwionego wejścia do środka budynku),

2. od strony południowej została wybudowana nowa ściana z pustaków i cegieł, w której znajduje się otwór okienny,

3. od strony zachodniej, na całej długości, ściana została podniesiona o ok. 0,75 m, a otwór okienny powiększony,

4. od strony wschodniej została wybudowana ściana z pustaków, która oddziela część budynku należącej do Pana S. od części budynku należącej do Pani B. W trakcie oględzin z dnia [....] 2009r. stwierdzono, że na działce nr [....] w J. zostały wykonane roboty budowlane polegające na częściowej wymianie konstrukcji ścian drewnianych na murowane, wykonano nadbudowę ścian zewnętrznych budynku, rozbiórkę części dachu, podniesienie pozostałej części dachu o ok. 1 m, wykonano dodatkowe otwory okienne w ścianie od strony południowej i zachodniej , oraz strop nad częścią budynku od strony północno-zachodniej.

Niezależnie od tego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. , przypomniał, iż równocześnie ustalono, iż przedmiotowy budynek znajduje się w granicach działki sąsiedniej, stanowiącej własność S.B. , z wyjątkiem części ściany zachodniej na szerokość ok. 4 m. Biorąca udział w oględzinach S.B. oświadczyła, że roboty wykonane były końcem stycznia 2009r. Następnie organ I instancji wskazał, iż ponowne oględziny przeprowadzono w dniu [....] 2009r. w obecności pełnomocnika H.S. , radcy prawnego P.K. , który w ich trakcie oświadczył, iż w przedmiotowym budynku, końcem stycznia 2009r. Pan S. wykonywał roboty budowlane polegające na wymianie ścianek drewnianych na murowane, wmurowanie w ścianę okna, przy czym ściana konstrukcyjna uprzednio była oparta na filarach ceglanych, więc wymiana ścian była między filarami. Innych robót budowlanych nie wykonywano. Przedmiotowa ściana nie była objęta zgłoszeniem, ani nie posiada zgłoszenia. W dalszej części uzasadnienia omawianej decyzji organ I instancji podniósł, iż w dniu [....] .2009 r. na dziennik podawczy PINB w S. wpłynęło pismo H.S. działającego przez pełnomocnika P. P.K. . Pełnomocnik strony wniósł o umorzenie postępowania i o dopuszczenie dowodów: pisma Urzędu Miasta J. z dnia 25.10.2000 r. znak: [....] oraz zawiadomienie Urzędu Miasta J. z dnia 1.12.2008 r. znak: [....] .

W dniu 30 września 2009 r. PINB w S. dokonał natomiast przesłuchania H.S. . Organ nadzoru budowlanego wskazał, iż H.S. zeznał do protokołu, min. iż przedmiotowe roboty budowlane wykonał bez stosownego pozwolenia na budowę z początkiem bieżącego roku tj. styczeń - luty 2009 ze względu na konieczność zabezpieczenia budynku gospodarczego znajdującego się w złym stanie technicznym. Był on bowiem przekonany, że takie roboty można wykonać bez jakiegokolwiek pozwolenia na budowę. H.S. odmówił podpisania protokołu, co zostało odnotowane.

Następnie organ I instancji wskazał, iż w dniu [....] .2009 r. PINB w S. wydał postanowienie znak: [....] nakazując H.S. wstrzymać roboty budowlane przy przebudowie budynku gospodarczego na działce nr [....] położonej w J. wykonywane bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła S.B. oraz inwestor. Równocześnie organ zaznaczył, iż w terminie dwóch miesięcy od wydania skarżonego postanowienia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. , decyzją z dnia 02.12.2009r., w oparciu o art. 104 k.p.a. oraz art. 51 ust.l pkt.2 p.b., nakazał inwestorowi H.S. , przedłożenie inwentaryzacji z dotychczas wykonanych robót budowlanych, projektu budowlanego określającego zakres wykonania niezbędnych robót budowlanych w celu doprowadzenia budynku do zgodności z prawem oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Od w/w decyzji odwołanie złożyła S.B. m.in. podając w wątpliwość zakres prac wykonanych przez inwestora. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (zwany dalej także w skrócie WINB), rozpatrując wniesione zażalenie, postanowieniem z dnia 14.01.2010 r. uchylił w całości zaskarżone postanowienie PINB w S. , uzasadniając swoje rozstrzygnięcie brakami w materiale dowodowym, o dokument potwierdzający stan własności przedmiotowych działek, czego konsekwencją jest brak możliwości zweryfikowania, czy krąg stron postępowania został ustalony prawidłowo. W związku z dowolnością adresowania korespondencji w przedmiotowej sprawie organ II instancji stwierdził wówczas, iż nie kierowano pism do każdej ze strony, w szczególności, do S.B. której jako strona postępowania przysługuje prawo do udziału w przeprowadzeniu dowodu, ponadto powinna być ona zawiadomiona o przeprowadzeniu dowodu, co najmniej 7 dni przed terminem. Niezależnie o tego PINB w S. podniósł m.in, iż w przedmiotowym postanowieniu MWINB podkreślono, iż organ nadzoru budowlanego I instancji, nie uwzględnił jako dowodu w przedmiotowej sprawie pisma Urzędu Miasta z dnia 25.10.2000 r., znak: [....] , z którego wynika, że "Pan H.S. wykonał remont kapitalny budynku gospodarczo - garażowego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [....] z dnia 01.10.1997 r.", , nie uzasadniając przy tym swojego działania. Nie zweryfikowano przeprowadzonych robót budowlanych z w/w pozwoleniem na budowę. W przedmiotowym postanowieniu organu II instancji wskazano także, iż koniecznym jest ustalenie charakteru wykonywanych przez inwestora prac, tj. sprecyzowanie, czy sprawa dotyczy nadbudowy czy też przebudowy. Stwierdzono także, iż w skarżonym postanowieniu błędnie poinformowano strony wskazując, że "w terminie do dwóch miesięcy od daty doręczenia niniejszego pisma zostanie wydana decyzja mająca na celu rozstrzygnięcie sprawy.", gdyż zgodnie z treścią art. 51 ust.l p.b., decyzja taka powinna być wydana w terminie dwóch miesięcy od daty wydania postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. za zasadne uznał zarzuty pełnomocnika inwestora dotyczące błędnego pouczenia skarżącego w wystosowanych do niego zawiadomieniach, ponieważ do przesłuchania strony nie mają zastosowania przepisy o środkach przymusu. W dalszej części uzasadnienia omawianej decyzji organ I instancji przypomniał, iż rozpatrując z kolei odwołanie od wydanej przez PINB w S. decyzji [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , decyzją z dnia 03.02.2010r. uchylił w całości skarżoną decyzję organu I instancji w związku z m.in. niewłaściwym ustaleniem stron postępowania, nie- zebraniem wyczerpującego materiału dowodowego, tj. nie ustalono charakteru wykonanych przez inwestora robót budowlanych, nieprawidłowym określeniem nakazu skarżonej decyzji, tj. niezgodnie z ustawą Prawo budowlane nakazano dostarczenia wskazanych dokumentów, oraz z niewskazaniem motywów wydania decyzji, jak również nieuzasadnieniem odmowy wiarygodności dowodów. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył m.in., iż w trakcie ponownego postępowania uzupełnił materiał dowodowy zgodnie ze wskazówkami organu odwoławczego o kopie z mapy ewidencyjnej wraz z wypisem skróconym z rejestru gruntów. W dniu [....] .2010r. Inspektorzy organu nadzoru budowlanego I instancji przeprowadzili kontrolę przedmiotowej budowy w trakcie, której na skutek działań S.B. zniszczeniu uległ protokół z kontroli. W wyniku ponownej kontroli z dnia [....] .2010r. organ ustalił, iż w przedmiotowym budynku gospodarczym znajdują się trzy pomieszczenia. Pomieszczenie nr 1, o szerokości 3,08 m, długości 3,95 m i wysokości 3,28 m, murowane z żelbetowym stropem, w którego ścianie zachodniej znajduje się otwór okienny o wymiarach 0,90 mx 1,50 m, a w ścianie wewnętrznej drzwi o wymiarach 0,90 m x 2,00 m. W murowanym, ze stropem żelbetowym, pomieszczeniu nr 2, o szerokości 3,50 m, długości 5,40 m i wysokości 3,15 m, znajduje się okno o wymiarach 1,50 m x 0,90 m, a na całej powierzchni wykonano wykop o głębokości 0,80 m. W pomieszczeniu nr 3, murowanym ze stropem żelbetowym, o szerokości 4,00 m, długości 3,60 m i wysokości 3,10 m, znajduje się okno w ścianie południowej o wymiarach 1,40 m x 1,60 m i brama wjazdowa w ścianie zachodniej o wymiarach 2,90 m x 3,00 m, jak również wybudowany jest kanał o szerokości ok. 0,80 m, długości 2,50 m i wysokości 1,20 m. Pomiar grubości ściany zewnętrznej budynku, od strony zachodniej wykazał 0,50 m, a od strony południowej 0,25 m. Przedmiotowy budynek pokryty jest dachem dwuspadowym, częściowo blachą i częściowo dachówką. W toku kontroli H.S. oświadczył, iż podtrzymuje wszystkie swoje stwierdzenia i wnioski dowodowe, jakie zapisano w poprzednich protokołach i pismach skierowanych do PINB w S. oraz w odwołaniu od decyzji. Następie organ I instancji przytoczył m.in. zaprotokołowane w tym dniu oświadczenie S.B. , w którym opisała ona zakres prac wykonanych na przedmiotowym budynku przez inwestora H.S. . W dalszej części uzasadnienia omawianej decyzji organ podniósł m.in., iż w odpowiedzi na jego pismo w dniu [....] .2011 r. wpłynęło do niego pismo Urzędu Miasto, z wyjaśnieniami, iż akta sprawy dotyczącej wydanego przez Burmistrza Miasta pozwolenia na budowę nr [....] z dnia 01.10.1997 r. w sprawie remontu kapitalnego budynku gospodarczo - garażowego na działce nr [....] w J. oraz akta sprawy dotyczącej zezwolenia na użytkowanie budynku gospodarczo - garażowego na działce nr [....] w J. nr sprawy [....] , nie znajdują się w archiwum zakładowym w Urzędzie Miasta. Na prośbę PINB w S. , dołączono do niniejszego pisma wypis z miejscowego panu zagospodarowania przestrzennego działki nr [....] w J. , zgodnie, z którym przedmiotowa działka znajduje się w terenie obiektów produkcyjnych składów i magazynów o symbolu z planu P4. Z uwagi na powyższe ustalenia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. postanowieniem z dnia 4 października 2011 r. nałożył na inwestora - H.S. , w oparciu o regulacje art. 48 ust. 2 i ust. 3 p.b. obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 29 lutego 2012 r.: zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy M. o zgodności realizowanej nadbudowy budynku gospodarczego na działce nr [....] w J. z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ I instancji podniósł, iż pomimo upływu wskazanego terminu inwestor nie przedłożył wskazanych dokumentów, jak również nie zwrócił się z wnioskiem o jego przedłużenie. Organ I instancji podkreślił równocześnie , iż w toku postępowania w oparciu o przeprowadzone liczne kontrole na działce nr [....] w J. oraz szeroki materiał zdjęciowy dostarczony przez S.B. ustalił, iż inwestor wykonał roboty budowlane polegające min. na rozbiórce dachu nad północną częścią budynku, podniesieniu ścian na wysokości ok. 1 m wraz z wykonaniem nad podniesioną częścią budynku stropu, od strony południowej została wybudowana nowa ściana z pustaków i cegieł, w której znajduje się otwór okienny, od strony zachodniej, na całej długości, ściana została podniesiona o ok. 0,75 m, a otwór okienny powiększony, od strony wschodniej, została wybudowana ściana z pustaków, która oddziela część budynku należącą do inwestora od części budynku należącej do Pani S.B.

W ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. nie budzi zatem wątpliwości, iż w wyniku zmiany wysokości ścian zewnętrznych budynku, a tym samym zmiany jego kubatury doszło do wykonania nadbudowy budynku, na co wskazuje również w swoim postanowieniu z dnia 14 stycznia 2010 r. oraz decyzji z dnia 03 lutego 2010 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Przez nadbudowę należy bowiem rozumieć budowę polegającą na powiększeniu istniejącego obiektu budowlanego poprzez zwiększenie jego wysokości z zachowaniem tej samej powierzchni zabudowanej, a więc dokładnie taki charakter prac jaki zrealizował inwestor. Ponadto organ I instancji wskazał iż, jak ustalono w toku postępowania, inwestor dokonał rozbiórki ścian południowej i wschodniej pierwotnie wykonanych z drewna, w miejsce których wykonał ściany z pustaków i cegieł. Nie znalazły bowiem potwierdzenia wskazywane przez pełnomocnika inwestora argumenty, aby w przedmiotowych ścianach już wcześniej znajdowały się części murowane następnie jedynie uzupełnione. Całość materiału dowodowego tj.: kolejne kontrole jak i oświadczenia S.B. potwierdzone dokumentacją zdjęciową wskazują, iż doszło do całkowitej wymiany substancji owych dwóch ścian. Również ten sam materiał dowodowy wskazuje, iż wszelakie roboty budowlane zostały wykonane na przestrzeni ostatnich lat od 2009 r., a nie jak wskazuje inwestor w oparciu o pozwolenie na budowę nr [....] z dnia 01 października 1997 r. w sprawie remontu kapitalnego budynku gospodarczo - garażowego. Jakkolwiek zgodnie z pismem Burmistrza J. akta te nie zostały zachowane to jednak wszelkie ustalenia wskazują, iż wskazane roboty będące przedmiotem niniejszego postępowania zostały wykonane w ostatnich latach, bez związku ze wskazanym pozwoleniem. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł równocześnie, iż stosownie do art. 3 pkt 7 p.b. pod pojęciem robót budowlanych należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W wyniku przebudowy następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a p.b.). Natomiast remont sprowadza się do wykonywania w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszczalne jest stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 p.b.). Organ I instancji podkreślił przy tym, iż w świetle orzecznictwa sądowo-administracyjnego np. wymiana elementów drewnianych ogrodzenia na metalowe lub betonowe czy też zastąpienie ścian budynku z drewna ścianami murowanymi nie jest odtworzeniem stanu pierwotnego w rozumieniu art. 3 pkt 8 p.b.. Tego rodzaju roboty budowlane nie są więc remontem, lecz przebudową lub odbudową obiektu. Podobnie rozbiórka części drewnianego budynku i wykonanie ,w tym miejscu części murowanej nie stanowi remontu istniejącego obiektu budowlanego lecz jest budową , nie można tego uznać za odtworzenie stanu pierwotnego. Zdaniem organu I instancji mając zatem na uwadze, iż wykonana nadbudowa budynku połączona została z robotami polegającymi na wymianie substancji dwóch ścian wraz z ich wzmocnieniem i podniesieniem oraz wykonaniem dodatkowych okien i podniesieniem ściany zachodniej uznać należy, iż charakter tych prac, w świetle wykazanego orzecznictwa, wskazuje nie na przebudowę budynku, ale de facto jego budowę, wobec czego przedmiotem rozstrzygnięcia decyzją PINB jest cały budynek, a nie jego część. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest najdalej idącą najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów Prawa budowlanego. Dlatego też stosując tego typu przepis (art. 48 ust. 1p.b.), należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie, jak to jest niezbędne w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Celem pierwszym i nadrzędnym nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a nie karanie inwestora za to, że naruszył przepisy prawa, bowiem temu służą przepisy karne np. art. 90 p.b. (wyrok NSA z 17 kwietnia 2000 r. IV SA 394/98, OSP 2001, Nr 7-8, poz. 107). Nie można natomiast orzekać nakazu rozbiórki całego obiektu budowlanego, jeżeli dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem, wystarczające jest orzeczenie nakazu rozbiórki części obiektu. Jednakże w opinii Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. w niniejszym postępowaniu doszło do sytuacji, w której organ nadzoru budowlanego winien byłby nakazać rozbiórkę nadbudowy nad budynkiem oraz części ścian wykonanych samowolnie, pozostawiając jedynie część budynku składającą się z dwóch ścian, a więc funkcjonalnie niesamodzielną zależną od pozostałej części. Także sam nakaz rozbiórki nadbudowy, wobec braku możliwości nakazania wykonania nowego pokrycia dachowego, nie może mieć miejsca w niniejszej sytuacji. Ponieważ nie ma również możliwości zgodnie z treścią art. 48 ust. 1p.b. nakazania przywrócenia budynku do stanu poprzedniego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. , w niniejszym stanie zobowiązany jest nakazać rozbiórkę całego obiektu budowlanego, a nie tylko jego części. Organ I instancji przyznał, iż wobec inwestora wdrożył procedurę legalizacyjną z art. 48 p.b., lecz inwestor pomimo nałożenia na niego, postanowieniem z dnia 4 października 2011 r., obowiązku przedłożenia dokumentów wskazanych w art. 48 p.b., obowiązku tego nie dopełnił, co tym samym skutkowało odstąpieniem od procedury legalizacyjnej. Końcowo organ wskazał m.in., iż legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem inwestora. Zatem inwestor nie składając wymaganej dokumentacji, zrezygnował z trybu legalizacji wykonanych robót budowlanych, a tym samym obligując organ do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 p.b..

Od opisanej powyżej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. odwołanie do [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wnieśli inwestor H.S. oraz S.B. , która dodatkowo w wywiedzionym odwołaniu zaskarżyła postanowienia organu I instancji z dnia 16 września 2011r. znak: [....] oraz z dnia 4 października 2011 r. znak: [....] .

Działający za pośrednictwem swojego pełnomocnika H.S. zarzucił zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wskazanie jakie fakty organ orzekający uznał za udowodnione, na jakich dowodach się oparł oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

1) oparcie się na dowodach nie zebranych w trakcie trwającego postępowania administracyjnego;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego postanowienia, polegający na przyjęciu, że odwołujący wykonywał roboty budowlane opisane treścią zaskarżonej decyzji;

3) naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 76 § 1 k.p.a. poprzez nie uwzględnienie treści pisma Urzędu Miasta J. z dnia 25 października 2000 r. znak: [....] oraz zawiadomienia Urzędu Miasta J. z dnia 1 grudnia 2008 r. znak: [....] ;

4) naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 80 k.p.a. poprzez uznanie za udowodnione wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że odwołujący w miesiącu styczniu 2009 roku wykonał roboty budowlane;

5) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego;

niewykonalność w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.

Odwołujący się H.S. zarzucił zaskarżonej decyzji, iż jej uzasadnienie faktyczne jest tak sporządzone, że właściwie niewiadomo jakie fakty organ orzekający uznał za udowodnione, na jakich dowodach się oparł oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Powyższa wada zaskarżonej decyzji narusza więc art. 107 § 3 k.p.a. . Autor odwołania wskazał, że nie wiadomo kiedy i na jakiej podstawie wszczęto postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie, organ orzekający wskazuje bowiem, że w dniu 26 stycznia 2009r. Powiatowy inspektor Nadzoru Budowlanego w S. j, zawiadomieniem z dnia 3 października 2009r., wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ... Co prawda art. 61 k.p.a. nie określa daty wszczęcia postępowania z urzędu, lecz powszechnie przyjmuje się, że za datę tą należy przyjąć pierwszą czynność wobec strony, a czynnością tą powinno być zawiadomienie o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.). Wobec powyższego zdaniem odwołującego się organ orzekający nie mógł wszcząć w dniu 26 stycznia 2009 r. postępowania z urzędu w niniejszej sprawie, skoro odwołującego zawiadomiono jak wskazuje organ orzekający dopiero w dniu 3 października 2009 r. Powyższe jego zdaniem ma istotne znaczenie bowiem zebrany przez organ orzekający materiał dowodowy w okresie od 26 stycznia 2009 r. do 3 października 2009 r. nie może stanowić dowodu w sprawie, bowiem był zebrany w nieistniejącym postępowaniu administracyjnym. W opinii autora odwołania zaskarżona decyzja właściwie nie opiera się na jakimkolwiek materiale dowodowym bowiem większość czynności dowodowych była dokonywana w tym właśnie nieistniejącym postępowaniu administracyjnym. W szczególności w tych warunkach nie można uznać, za dowód ustalenia dokonanego w dniu 20 marca 2009 r.. Ponadto zdaniem odwołującego się niezależnie od sformułowanego wyżej formalnego zarzutu, ustalenia organu nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Organ orzekający poza nie znajdującym uzasadnienia przeprowadzeniem kolejnych wizji na nieruchomości stanowiącej własność odwołującego nie zgromadził innego materiału dowodowego, co stanowi naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Ponadto H.S. zarzucił, iż organ I instancji nie wskazuje w zaskarżonej decyzji wprost, że budynek gospodarczy odwołującego i budynek Pani B. stanowią jeden budynek przedzielony wspólną ścianą, o wspólnym konstrukcyjne dachu, usytuowany na dwóch działkach ewidencyjnych stanowiących odpowiednio własność odwołującego i Pani B. Zdaniem odwołującego się gdyby jak twierdzi organ orzekający doszło do zmiany wysokości ścian zewnętrznych budynku to oczywistą oczywistością było podniesienie wysokości dachu w części budynku stanowiącego własność odwołującego ponad wysokość dachu w części budynku stanowiącej własność Pani B. Nie jest zadaniem odwołującego tą okoliczność udowadniać, bowiem obowiązek dowodowy ciąży na organie orzekającym. W ocenie autora odwołania wystarczy oświadczyć, że od początku istnienia wspólnego budynku odwołującego i Pani B. dach tego budynku był nie naruszony i również obecnie stanowi on jedną konstrukcję o jednej wysokości, tak nad częścią budynku odwołującego, jak też nad częścią budynku Pani B..

Zdaniem inwestora wobec powyższego z całą pewnością nie doszło w niniejszej sprawie do nadbudowy, co powoduje, że zaskarżona decyzja nie może zostać utrzymana w mocy.

Ponadto w omawianym odwołaniu podniesiono m.in., iż art. 107 § 3 k.p.a. nałożył na organ orzekający obowiązek wykazania dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Wobec powyższego organ orzekający winien był więc szczegółowo wyjaśnić, dlaczego mimo szczególnej mocy dowodowej określonej w art. 76 § 1 k.p.a. nie uwzględnił pisma Urzędu Miasta z dnia 25 października 2000 r. znak: [....] oraz zawiadomienia Urzędu Miasta z dnia 1 grudnia 2008 r. znak: [....] , z których wynika, że odwołujący roboty budowlane objęte zaskarżoną decyzją wykonał już uprzednio, z zastrzeżeniem innych robót szczegółowo już wyjaśnianych przez odwołującego. Ponadto zdaniem autora odwołania zaskarżona decyzja jest niewykonalna i jej niewykonalność ma obecnie charakter trwały w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. W jego ocenie wykazana w odwołaniu jedność konstrukcyjna budynku odwołującego i Pani B. sprawia, że ewentualna rozbiórka budynku odwołującego spowoduje zawalenie się budynku Pani B. Wobec niepodważalnej jedności obu budynków organ orzekający miał absolutny obowiązek wykonać ekspertyzę, czy dokonanie rozbiórki nie spowoduje zawalenia się budynku Pani B.

Z kolei S.B. obok zaskarżenia w nim postanowienia organu I instancji z dnia 16 września 2011r. znak: [....] oraz z dnia 4 października 2011 r. znak: [....] zarzuciła zaskarżonej decyzji, iż jej rozstrzygnięcie nie odpowiada faktycznemu stanowi wykonanych robót budowlanych naruszających przepisy w budynku zlokalizowanym na działce [....] . Pismem z dnia 4 czerwca 2012r. S.B. uzupełniła wywiedzione przez siebie odwołanie wnosząc o utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i wyznaczenie krótkiego terminu rozbiórki budynku zlokalizowanego na dz. [....] . [....] oraz alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku odwołująca zażądała w myśl art. 136 k.p.a. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania, w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ze względu na rażące naruszanie przepisów przez organ I instancji (art. 84a p.b., art. 7, 77 § 1 k.p.a.) w trakcie prowadzenia postępowania. S.B. wniosła jednocześnie o nie zlecanie przeprowadzenia dodatkowego postępowania organowi I instancji. Odwołująca się podniosła w przedmiotowym piśmie m.in. , iż w decyzji z dnia 23.04.2012r. organ I Instancji nie wyznaczył terminu rozbiórki budynku. Jej zdaniem wyznaczenie krótkiego terminu rozbiórki jest bardzo istotne, ze względu na położenie budynku p. S., oraz zakres wykonanych robót naruszających przepisy w tym techniczno-budowalne i stwarzających zagrożenie bezpieczeństwa dla mieszkańców jej budynku mieszkalnego. Zdaniem S.B. organ I Instancji prowadził postępowanie w sposób przewlekły i nierzetelny rażąco naruszając obowiązujące przepisy. W szczególności autorka odwołania zarzuciła, iż:

a. w protokołach z oględzin [....] .2009r. i [....] .2009r. wykonane roboty budowlane PINB opisał nierzetelnie. PINB [....] .2009r. i [....] .2009r. nie odniósł się do granic, oraz przepisów, w tym techniczno-budowlanych.

b. o kontroli w dniu [....] .2009r. i [....] .2009r. PINB nie powiadomił jej. Będąc na budowie p. S. [....] .2009r. i [....] .2009r. PINB nie opisał robót budowlanych wykonanych po 21.04.2009r. z rażącym naruszeniem przepisów, w tym techniczno-budowlanych, co stanowi naruszenie przepisów o kontroli przestrzegania i stosowania prawa budowlanego art. 84a p.b. oraz art. 7 i 77 § 1 k.p.a. dowód: zdjęcie nr 8 z [....] .2009r. oraz dokumentacja fotograficzna PINB pod protokołem z oględzin [....] 2009r. potwierdzająca trwające roboty budowlane.

c. PINB mimo wskazań organu odwoławczego w decyzji z dnia 03.02.2010r. znak: [....] nie tylko nie zebrał w myśl art. 7 i 77 § 1 k.p.a. dowodów, ale w dniu 17.12.2010r. PINB te dowody zataił, nie opisując po raz kolejny nowych robót budowlanych wykonanych po 21.04.2009r., rażąco naruszających przepisy, w tym techniczno-budowlane.

Ponadto S.B. zarzuciła także, iż:

- PINB nie podał w protokole z dnia [....] .2010r., że opisane i pomierzone pomieszczenia (nowe ściany murowane, wszystkie cztery w granicy jej działki, okna i strop) zostały wykonane po 23.01.2009r. Trwające roboty wewnątrz budynku komisja PINB widziała i nie opisała podczas oględzin [....] .2009r. Nie została powiadomiona o kontroli przez PINB.

- W dniu [....] .2010r. PINB nie opisał w protokole nowych robót budowlanych wykonanych po 21.04.2009r. z rażącym naruszeniem przepisów, w tym techniczno-budowlanych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy np.: roboty prądowe, dachowe, czym PINB złamał po raz kolejny art. 84a p.b. oraz art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

-Kontrolę w dniu [....] .2010r. PINB przeprowadził z naruszeniem jej prawa wynikającego z art. 79 § 2, art. 81 k.p.a., a uzgadnianie przez eksperta budowlanego PINB z pełnomocnikiem p. S. , co zostanie zapisane w protokole, dowodzi stronniczości. S.B. podniosła także, iż PINB w decyzji podaje treści jej oświadczenia z 17.12.2010r. o zakresie wykonanych robót w przedmiotowym budynku niezgodnie z tym, co zostało zapisane w pkt. 6,9,10. PINB oświadczenie o nowych robotach dachowych, wykonanych z rażącym naruszeniem przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w decyzji znowu pomija (pkt. 7,8), co dowodzi nierzetelności prowadzenia postępowania.

Zdaniem odwołującej się PINB nie odniósł się również w wydanej decyzji do jej pisma z [....] 2010r., w którym nie zgadza się ona z kwalifikację prawną wykonanych robót, a przedstawiony w tym piśmie zakres wykonanych przez p. S. robót naruszających przepisy, potwierdziła przesłaną dokumentacją fotograficzną . Ponadto autorka odwołania zarzuciła m.in., iż mimo uzyskanej wiedzy o wykonanym kanale samochodowym w budynku, który był budynkiem gospodarczym, oraz doprowadzeniu prądu o mocy niezgodnej z dotychczasowym sposobem użytkowania , co zmieniło warunki bezpieczeństwa pożarowego, PINB nie odnosi się także do tych robót w wydanej decyzji. Ponadto nie ujawnione przez PINB w protokole [....] .2010r., a wykonane po 21.04.2009r. roboty budowlane, rażąco naruszają przepisy, w tym techniczno-budowlane, i stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa dla mieszkańców należącego do S.B. budynku mieszkalnego. Jej zdaniem znaczne podniesienie wysokości dachu w budynku, który był budynkiem niskim (ok. 2m. u spadku dachu), zmieniony kąt nachylenia dachu, nowa więźba, roboty blacharskie, obicie kawałkami blachy nadbudowanych ścian przedmiotowego budynku w podwórku skarżącej, wejście do budynku mieszkalnego i okien jest zagrożeniem bezpieczeństwa. Roboty wykonano bez obowiązującej dokumentacji i nadzoru budowlanego.

Rozpoznając przedmiotowe odwołania [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 23 kwietnia 2013r. znak [....] uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. przekazując mu przedmiotową sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu omawianej decyzji organ odwoławczy podniósł m.in., iż po przeanalizowaniu akt sprawy stwierdził, że organ I instancji niewłaściwie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W opinii organu odwoławczego materiał dowodowy nie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący w świetle art. 7 i 77 k.p.a., które traktują o konieczności dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Organ II instancji przypomniał , iż w swoim postanowieniu z dnia 14 stycznia 2010 r. znak: [....] oraz w decyzji z dnia 3 lutego 2010 r. znak: [....] , wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien był ustalić, jaki charakter miały wykonane przez inwestora roboty budowlane - czy jest to nadbudowa, przebudowa czy może odbudowa. PINB przyjął, iż w realiach niniejszej sprawy doszło do nadbudowy budynku gospodarczego. Wniosek ten nie znajduje jednak potwierdzenia w materiale dowodowym. W szczególności kwestia powyższa nie została zweryfikowana w wyniku oględzin, dokonanych w toku ponownie prowadzonego postępowania. W ocenie organu odwoławczego przeprowadzone w dniu [....] 2010 r. oględziny nie rozwiały istniejących w sprawie wątpliwości. W dalszym ciągu można tylko domniemywać, iż wykonane przez inwestora roboty budowlane są nadbudową. Organ powiatowy oparł się w tym zakresie na oświadczeniach S.B. i na przedłożonej przez nią dokumentacji fotograficznej, nie weryfikując niniejszej kwestii w toku oględzin. W ocenie organu odwoławczego tak zebrany materiał dowodowy jest niewystarczający do przyjęcia, iż w przedmiotowej sprawie doszło do wykonania nadbudowy. W opinii organu odwoławczego zadaniem organu I instancji jest przeprowadzenie dokładnej kontroli, która jednoznacznie określi zakres wykonanych robót. Do protokołu winien być załączony czytelny szkic sytuacyjny z naniesieniem numerów działek, kierunków świata, a także wykonanych robót. W toku oględzin należy naocznie stwierdzić, jakie prace i w których częściach budynku zostały wykonane przez inwestora. W protokole oględzin z dnia [....] 2010 r. ustalenia w tym zakresie zostały zastąpione oświadczeniem S.B. , co było nieprawidłowe. W celu ustalenia, jakie roboty zostały wykonane właściwym byłoby porównanie pierwotnego i aktualnego stanu budynku. Kwestia ta jest tym bardziej istotna, że oświadczenia obu stron skarżących w powyższym zakresie są sprzeczne.

Organ II instancji zauważył, iż inwestor wskazał, iż na podstawie decyzji z dnia 1 października 1997 r. nr [....] wykonał remont kapitalny budynku gospodarczego - remont ten został zakończony w 2000 r. Zatem ustalenia wymaga zakres robót wykonanych w 2009 r. Może się bowiem okazać, iż część wykonanych robót objęta była ww. remontem kapitalnym. W dalszej części zaznaczono, iż pomimo, iż dokumenty dotyczące ww. pozwolenia na budowę zaginęły, niemniej jednak k.p.a. przewiduje inne środki dowodowe właściwe do wyjaśnienia powyższej kwestii. Organ I instancji winien wezwać inwestora do przedłożenia decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 1 października 1997 r. nr [....] , a w przypadku jej braku do złożenia po wcześniejszym pouczeniu o odpowiedzialności karnej, wyjaśnień odnośnie zakresu robót budowlanych wykonanych w ramach remontu kapitalnego. W kwestii wykonanych robót budowlanych można również posiłkować się dowodem ze świadków. Odnosząc się do zarzutu S.B. , dotyczącego nie wyznaczenia terminu rozbiórki organ odwoławczy wskazał, iż art. 48 p.b. nie przewiduje wyznaczania przez organ nadzoru budowlanego terminu na dokonanie rozbiórki (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 sierpnia 2010 r. sygn. akt IV SA/Po 140/10: "Art. 48 p.b. nie przewiduje określenia terminu do wykonania orzeczonej rozbiórki, a wydanie przez organ orzeczenia w tym zakresie stanowiłoby przesłankę nieważności przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a."). Z kolei odnosząc się do postawionego w odwołaniu H. S. zarzutu, iż organ orzekający nie mógł wszcząć w dniu 26 stycznia 2009 r. postępowania z urzędu w niniejszej sprawie, skoro odwołującego zawiadomiono jak wskazuje organ orzekający dopiero w dniu 3 października 2009 r. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych oraz stanowisko doktryny postępowania administracyjnego stwierdził, iż przedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone jest z urzędu, a wszczęte zostało w dniu 4 lutego 2009 r. wraz z podjęciem przez PINB pierwszej czynności procesowej, tj. wystosowania zawiadomienia o kontroli. Tym samym w ocenie organu II instancji materiał dowodowy został zebrany przez PINB w trakcie prowadzonego postępowania. W związku z faktem, iż S.B. zaskarżyła w ramach odwołania wskazane w nim niezaskarżalne w trybie zażalenia incydentalne postanowienia organu I instancji, organ odwoławczy przypomniał, iż zgodnie z regulacją zawartą w art. 142 k.p.a.: "Postanowienie, na które nie służy zażalenie, strona może zaskarżyć tylko w odwołaniu od decyzji". W niniejszym postępowaniu PINB wydał:

1. postanowienie PINB z dnia 16 września 2011 r. znak: [....] , którym organ I instancji po rozpoznaniu wniosku Pani S.B. z dnia 26 lipca 2011 r. nie znalazł podstaw do zastosowania art. 24 § 3 k.p.a. i do wyłączenia w związku z tym od udziału w niniejszym postępowaniu administracyjnym pracownika PINB – Pana R.L. ,

2. postanowienie PINB z dnia 4 października 2011 r. znak: [....] , którym organ I instancji działając na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b., wstrzymał "prowadzenie robót budowlanych związanych z nadbudowa budynku gospodarczego na działce nr [....] w J. bez wymaganego pozwolenia na budową" oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia do dnia 29 lutego 2012 r. stosownej dokumentacji.

Odnosząc się do legalności pierwszego z postanowień organ odwoławczy uznał, iż postanowienie to zostało wydane prawidłowo, albowiem zarzuty, jakie podniosła w swoim wniosku S.B. nie są w ocenie organu odwoławczego zarzutami wskazującymi na stronniczość pracownika.

Odnosząc się z kolei do zaskarżonego postanowienia PINB z dnia 4 października 2011 r. znak: [....] organ II instancji wskazał, że zostało ono wydane w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 p.b.. Jest to również postanowienie niezaskarżalne, zatem zastosowanie znajduje tu regulacja zawarta w art. 142 k.p.a.. Z uwagi na fakt, iż organ I instancji nie ustalił jednoznacznie przedmiotu postępowania [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził w uzasadnieniu omawianej decyzji, iż zobowiązany jest do uchylenia przedmiotowego postanowienia.

Skargę na o opisaną powyżej decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniosła S.B. . Domagając się jej uchylenia skarżąca zarzuciła jej naruszenie art. 48 ust. 1 i ust. 4 p.b. oraz naruszenie art. 136 k.p.a. .

W uzasadnieniu swojej skargi skarżąca podniosła, iż postępowanie dowodowe zdecydowanie wykazało, iż H.S. bez zezwolenia na budowę m.in. rozebrał dach nad północną stroną budynku gospodarczego, podniósł ścianę na wysokość ok. 1 metra i w związku z tym przebudował więźbę dachową podnosząc dach o ok. 1 m i wybudował ściany wokół budynku w granicy jej działki. Dach inwestor wypuścił przy dolnej części dachu ok. 30 cm ponad jej nieruchomość, czyli inwestor naruszył bezpośrednio własność skarżącej; co powoduje że niewątpliwie ma interes we wniesieniu skargi. Skarżąca zaznaczyła, iż stan faktyczny oraz prawny niniejszej sprawy został udowodniony w postępowaniu administracyjnym pomimo faktu, że organ I instancji pisząc protokoły nie uwzględniał jej wyjaśnień i odmawiał jej zabierania głosu na komisjach w terenie, czym rażąco naruszał art. 7, art. 10 i art. 77 k.p.a.. Skarżąca stwierdziła, iż nie jest prawdą, co pisze w decyzji MWINB, że nie ma w aktach sprawy dowodów na potwierdzenie, że doszło do nadbudowy budynku gospodarczego. Podniesienie konstrukcji dachu, podniesienie muru o ok. 1 metr to typowa nadbudowa, a jej dokumentacja zdjęciowa / datowana /, która znajduje się w aktach sprawy nie pozostawia wątpliwości jaki był stan budynku przed rokiem 2009 i po nadbudowie wykonanej przez inwestora w roku 2009 / art. 3 pkt 6 p.b. /. Ponadto skarżąca podniosła, iż decyzja z dnia 1 października 1997 roku, na którą się powołuje inwestor nie istnieje. Nie ma jej w Urzędzie Miasta J. , nie ma jej w archiwum. Gdyby inwestor miał tą decyzję, na pewno by ją jako dowód przywołał w postępowaniu administracyjnym; miał na to kilka lat. Sprawa tej decyzji powinna znaleźć swój finał w Prokuraturze w celu wyjaśnienia, czy ktoś nie naruszył prawa / podejrzenie popełnienia przestępstwa z art. 271 kk /. Nikt pomiędzy rokiem 1997 a 2008 nie wykonywał żadnych robót budowlanych na przedmiotowym budynku. Zdaniem autorki skargi naruszenie art. 136 k.p.a., w związku z art. 138 §2 przez [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. polega na tym, że organ ten nie przeprowadził postępowania dowodowego we własnym zakresie, do czego zobowiązuje art. 136 k.p.a., i o co skarżąca wnosiła w odwołaniu z dnia 4 czerwca 2012 roku. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca przytoczyła w uzasadnieniu skargi wybrane tezy orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę podtrzymując swoje stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi S.B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Wywiedziona przez S.B. skarga jest zasadna.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej p.p.s.a.- tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie była wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i 104 k.p.a. decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 23 kwietnia 2012 r., znak: [....] , w której na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt. 1 i art. 83 ust. 1 p.b. oraz art. 104 k.p.a. nakazano inwestorowi H.S. "wykonanie rozbiórki budynku gospodarczego posadowionego na działce nr [....] w J. , wobec niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 p.b., a nałożonych postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 04 października 2011 r. Z uwagi na powyższe Sąd w niniejszej sprawie winien w pierwszej kolejności ocenić prawidłowość zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.. Zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podniesiono, że art. 138 § 2 k.p.a., stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może więc, wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 zdanie pierwsze in fine k.p.a., tj. wówczas, gdy zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 k.p.a.. Tak więc kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi. Należy więc podkreślić, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a.. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, winny przy tym znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107 §1 i 3 k.p.a.). W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iż wyłącznie w sytuacji gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy całego postępowania wyjaśniającego lub też postępowania wyjaśniającego w znacznej jego części wyłączone jest zastosowanie art.136 k.p.a. (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13.10.2010r. sygn. akt II SA/Gl 820/10 publ. LEX nr 752963). Tymczasem w niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez ten organ ponieważ jego zdaniem organ I instancji niewłaściwie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W opinii organu odwoławczego materiał dowodowy nie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący w świetle art. 7 i 77 k.p.a., które traktują o konieczności dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zdaniem [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zadaniem organu I instancji jest przeprowadzenie dokładnej kontroli, która jednoznacznie określi zakres wykonanych robót. Do protokołu winien być załączony czytelny szkic sytuacyjny z naniesieniem numerów działek, kierunków świata, a także wykonanych robót. W toku oględzin należy naocznie stwierdzić, jakie prace i w których częściach budynku zostały wykonane przez inwestora. Mając na uwadze powyższą konstatację organu II instancji w realiach niniejszej nie można nie zgodzić się z zarzutem skarżącej, która słusznie zarzuciła organowi odwoławczemu brak zastosowania art.136 k.p.a. poprzez uchylenie się od przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w sprawie. Należy bowiem podkreślić, iż postępowanie wyjaśniające przed organami nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie trwa już niespełna 5 lat. W trakcie jego trwania w aktach sprawy zgromadzono znaczny materiał dowodowy w postaci m.in. dokumentacji fotograficznej oraz protokołów z kontroli, które zostały przeprowadzone przez inspektorów organu I instancji na miejscu realizacji inwestycji. Jak wynika z akt sprawy organ I instancji pięciokrotnie kontrolował teren inwestycji. ( w dniach 20.03.2009r., 21.09.2009r., 26.06.2009r., 15.10.2010r., oraz 17.12.2010r.) . Tym samym nie ma konieczności w niniejszej sprawie prowadzenia całego postępowania wyjaśniającego lub też postępowania wyjaśniającego w znacznej jego części, co wyłączałoby zastosowanie art.136 k.p.a.. Kwestionując więc kompletność materiału dowodowego oraz stawiając zarzut , iż nie został on w sposób wyczerpując przez organ I instancji rozpatrzony obowiązkiem organu odwoławczego było przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego poprzez przeprowadzenie dodatkowej kontroli miejsca inwestycji, która pozwoliłaby jednoznacznie określić zakres i charakter wykonanych robót, a tym samym zweryfikować stanowisko organu I instancji. Podobnie nic nie stało na przeszkodzie by to organ odwoławczy na tym etapie postępowania załączył do protokołu kontroli czytelny szkic sytuacyjny z naniesieniem numerów działek, kierunków świata, a także wykonanych robót. Należy zaznaczyć, iż organ II instancji w niniejszej sprawie stosując art. 138 § 2 k.p.a. w żaden sposób nie uzasadnił powodów dla których według niego nie jest możliwe zastosowanie art. 136 k.p.a.. Niezależnie od tego koniecznym podniesienia jest okoliczność, iż z samych zaleceń organu II instancji co do kształtu przyszłego postępowania dowodowego wynika jego uzupełniający charakter, co powinno stanowić dla [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. asumpt do jego samodzielnego przeprowadzenia a trybie art.136 k.p.a.. Należy pamiętać, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności stanowiska organu l instancji. Jeżeli wiec organ odwoławczy uważa, że zebrany materiał dowodowy jest nie wystarczający nie ma przeszkód aby w ramach postępowania odwoławczego – przeprowadził nawet z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W świetle powyższych wywodów w ocenie Sądu zaskarżona decyzja narusza treść art. 138 § 2 k.p.a., a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji nie można ponadto pominąć faktu, iż [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił się od rozpoznania całości sprawy, a w szczególności zarzutów poniesionych przez odwołujących w wywiedzionych przez nich odwołaniach. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie wyrażany był pogląd o konieczności wszechstronnego i wyczerpującego odniesienia się do całości materiału dowodowego oraz zarzutów podnoszonych przez strony postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2001r. sygn. akt IV SA 703/99 stwierdził, że, "Organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń uważanych przez strony za istotne dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 kpa. Nie może też oczekiwać, że zrobi to za niego Sąd, kontrolując zaskarżoną decyzję. Sąd bowiem sprawuje w myśl art. 21 ustawy o NSA, kontrolę zgodności z prawem zaskarżonych decyzji i nie może zastępować organu w działaniach do których ten jest ustawowo zobowiązany i uzasadniać zań podjętych rozstrzygnięć." Publ.LEX nr 51234. Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17.10.2007r. sygn. akt VI SA/Wa 1132/07, gdzie wskazał, że "W sytuacji, w której strona postępowania przypisuje określonym zdarzeniom, faktom czy okolicznościom decydujące dla wyniku sprawy znaczenie, będzie naruszać prawo i uchybiać zasadzie przekonywania i wyjaśniania sformułowanej w art. 11 k.p.a. takie niekorzystne dla strony rozstrzygnięcie organu, które w uzasadnieniu nie będzie odnosiło się w sposób rzeczywisty do przedstawionych argumentów. Działanie takie naruszać będzie również przepisy art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a." publ. LEX nr 501315. Ponadto za wadliwe i niedopuszczalne należy uznać sposób w jakim organ odwoławczy w granicach sprawy dokonał uchylenia postanowienia PINB w S. z dnia 4 października 2011 r. znak: [....] poprzez zamieszczenie przedmiotowego rozstrzygnięcia w ramach uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zamiast w jej sentencji.

W kontekście powyższych rozważań oraz stwierdzonych uchybień organu odwoławczego mających wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie kierując się dyspozycją art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a uwzględniając skargę uchylił zakażoną decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.