Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1289/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 8 kwietnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2016 roku sprawy ze skargi Gminy Daszyna na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 października 2015 r. nr 27/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 194 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12a ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 1392 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] znak [...] określającą Gminie [...] kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 107.681,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez Gminę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 19 grudnia 2011 r., zmienionej aneksami z dnia 16 stycznia 2013 r., z dnia 30 kwietnia 2014 r. oraz 22 sierpnia 2014 r.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], na warunkach określonych w ww. umowie o dofinansowanie przyznała beneficjentowi – Gminie [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 5278745,90 zł na realizację ww. projektu.

W trakcie doraźnej kontroli realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję w dniach 11-12.09.2014 r. stwierdzono nieprawidłowości jakich dopuścił się Beneficjent w następujących postępowaniach:

Pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego".

Pełnienie usługi nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego".

Pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych, dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego".

W następstwie toczącego się postępowania wyjaśniającego Instytucja Zarządzająca RPO W[...] uznała wydatki poniesione na realizację w/w postępowań za niekwalifikowalne.

Pismem z dnia 20.03.2015 r. przekazano Gminie [...] zalecenia pokontrolne z dnia 13.03.2015 r. wzywające do zwrotu kwoty 107 681,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych. W piśmie z dnia 20.03.2015 r. IZ RPO W[...] - w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących umów na pełnienie nadzoru inwestorskiego (umowa zlecenie nr 7/2012 i umowa zlecenie nr 103/2012) oraz umowy na pełnienie nadzoru autorskiego (umowa zlecenie nr 5/2012) - poinformowała Beneficjenta, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko wyrażone w informacji pokontrolnej z dnia 12.11.2014 r. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie Gminy [...] postawione w piśmie z dnia 10.12.2014 r., IZ RPO W[...] wskazała, iż podstawę prawną do uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych w związku z realizacją przedmiotowego projektu, stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 06.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W odpowiedzi na pismo z dnia 20.03.2015 r. przekazujące zalecenia pokontrolne, Beneficjent za pismem z dnia 07.04.2015 r. poinformował IZ RPO W[...], że "nie zgadza się z decyzją i podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 24.10.2014 r. i z dnia 10.12.2014 r."

W związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych, pismem z dnia 30.04.2015 r. przekazano Beneficjentowi wezwanie do zapłaty z dnia 29.04.2015 r., w którym zobowiązano Gminę [...] do zwrotu należności na łączną kwotę 107 681,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania ww. należności. W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty Beneficjent pismem z dnia 20.05.2015 r. poinformował IZ RPO W[...], że "nie zgadza się z decyzją i podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 24.10.2014 r. i z dnia 10.12.2014 r."

W dniu 21.07.2015 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot w/w należności. Ostatecznie przedmiotowe postępowanie zakończone zostało wydaniem przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...] decyzji nr [...], określającej kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 10768124 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W następstwie powyższego Beneficjent pismem z dnia 3 września 2015 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dokonując analizy przedmiotowego środka odwoławczego Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż argumentacja podniesiona przez Beneficjenta stanowi przekopiowaną treść zastrzeżeń Gminy [...] z dnia 24 października 2014 r. stanowiących odpowiedź do informacji pokontrolnej Instytucji Zarządzającej RPO W[...] z dnia 2 października 2014 r.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Beneficjenta dotyczącego postępowania: Pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" Instytucja Zarządzająca RPO W[...] ustaliła, że Beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim. Z postanowień umowy nr 7/2012 z firmą A. P.M. wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło z chwilą podpisania umowy, tj. w dniu 04.01.2012 r., w sytuacji gdy podpisanie umowy nr 45/2013 na roboty budowlane nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r.).

Powyższe oznacza, iż Beneficjent dokonywał zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Beneficjent dokonywał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Tym samym organ uznał, że nie można uznać ww. wydatku za niezbędny do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy nr 7/2012 do rozpoczęcia robót określonych w umowie nr 45/2013. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt 4.2 i pkt. 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013".

Organ zaznaczył, iż zgodnie § 6 umowy o dofinansowanie Beneficjent zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków, wymienionych w § 1 ust. 8 przedmiotowej umowy.

W odniesieniu do zarzutu Beneficjenta w zakresie naruszenia zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych Zarząd Województwa [...] wskazał, że w wyniku kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...], Beneficjent otrzymał zalecenia pokontrolne dotyczące kompleksowej kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych, w tym realizowanych w ramach ww. projektu. Regionalna Izba Obrachunkowa w [...] w uchwale nr 13/94/2014 podjętej na posiedzeniu Kolegium w dniach 27 marca 2014 r. i 3 kwietnia 2014 r. dotyczącej zastrzeżeń beneficjenta, złożonych do wniosków pokontrolnych zawartych w wystąpieniu RIO w [...] z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. WK-602/8/2014 miała wycofać się z uznania działań gminy w zakresie naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Powyższa informacja została przesłana do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] pismem Beneficjenta z dnia 16 lipca 2014 r.

Po otrzymaniu ww. informacji od Gminy [...] IŻ RPO W[...] pismem z dnia 21 lipca 2014 r. wystąpiła do RIO w [...] z prośbą o potwierdzenie stanu faktycznego przedstawionego przez Beneficjenta.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. RIO w [...] stwierdziła, że "(...) uchwała Nr 13/84/2014 z dnia 27 marca i 4 kwietnia 2014 roku Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...], rozstrzygająca w sprawie wniesionych przez kontrolowaną jednostkę zastrzeżeń, nie może być odczytana jako potwierdzenie prawidłowości działań organów Gminy [...] w związku z realizowanymi inwestycjami".

W następstwie powyższego pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] poinformowała Gminę [...] o potwierdzeniu przez RIO w [...] nieprawidłowości ujawnionych w trakcie kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych Beneficjenta. W związku z powyższym za niezasadny organ uznał zarzut Beneficjenta dotyczący pominięcia przez Instytucję Zarządzającą ustaleń RIO w [...].

Organ powołał brzmienie art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który wymienia zadania Instytucji Zarządzającej. Wskazał, że art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wskazano, iż Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej czy Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Tym samym za niekwalifikowalne organ uznał wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą A. P.M. (tj. od dnia 04.01.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.).

Organ stwierdził, że notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r., w których brał udział P.M. nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi, ponieważ "podstawowym obowiązkiem inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem.

Odnośnie umowy zawartej na pełnienie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi Zarząd Województwa [...] stwierdził, że nie zachowano należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, ponieważ z przedłożonej notatki z szacowania wynika, iż ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 25.02.2011 r. Przedmiotowe szacowanie dotyczyło zarówno wykonania dokumentacji projektowo - kosztorysowej jak i pełnienia nadzoru autorskiego, przy czym postępowanie poniżej 14 000 euro, jakie przeprowadził Beneficjent na wybór wykonawcy dla pełnienia nadzoru autorskiego nastąpiło dopiero w dniu 12.12.2011 r.

Uznano zatem, że Beneficjent naruszył art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym "ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi (...)". Beneficjent decydując się na przeprowadzenie dwóch oddzielnych postępowań, tj. na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej oraz na pełnienie nadzoru autorskiego winien dokonać powtórnego szacowania wartości zamówienia zachowując przy tym należytą staranność, o czym mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Beneficjent po przeprowadzeniu postępowania poniżej 14 000 euro na wykonanie dokumentacji projektowej znał wartości złożonych ofert i miał świadomość, że średnia ofert po przeliczeniu przekraczała wartość 14 000 euro na wykonanie samej dokumentacji, pomimo iż (jak wynika z notatki z dnia 25.02.2011 r.), Beneficjent oszacował wartość dla obydwu zamówień na wartość poniżej 14 000 euro. Organ uznał, iż brak ponownego oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania na wybór wykonawcy na nadzór autorski spowodowało, iż Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania ustawy Pzp. Naruszył przy tym dyspozycję art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym "zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości". Powyższe skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków poniesionych na podstawie umowy nr 5/2012 zawartej w dniu 04.01.2012 r. z firmą B. M.K. w kwocie 53 520,00 zł.

Ponadto IZ RPO W[...] ustaliła, że Beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być

objęte nadzorem autorskim. Z postanowień umowy nr 5/2012 zawartej w dniu 04.01.2012 r. z firmą B. M.K. wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło od dnia 04.01.2012 r. do dnia 31.12.2013 r., w sytuacji gdy podpisanie umowy nr 45/2013 na roboty budowlane nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r.). Powyższe oznacza, iż Beneficjent dokonywał zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Beneficjent dokonywał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Tym samym, nie można uznać ww. wydatku za niezbędny do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy nr 5/2012 do rozpoczęcia robót określonych w umowie nr 45/2013. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013".

W związku z powyższym, za niekwalifikowalne uznano wydatki poniesione na nadzór autorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą B. M.K. (tj. od dnia 04.01.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.).

Beneficjent podczas kontroli przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r., w których (jak wynika z treści notatek) brał udział pan M.K. Powyższe notatki nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania usługi nadzoru autorskiego, ponieważ w myśl art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane sprawowanie nadzoru autorskiego przez projektanta na żądanie inwestora lub właściwego organu obejmuje: stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem lub uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Oznacza to, że powyższe obowiązki wykonywane są w trakcie trwania robót budowlanych. Tożsame stanowisko wyrażone zostało w literaturze przedmiotu. Wskazuje się, że "Ustawodawca określa, na czym ma polegać sprawowanie przez projektanta nadzoru autorskiego (art. 20 ust. 1 pkt 4). Projektant ma przede wszystkim za zadanie zadbać o to, aby roboty budowlane były realizowane zgodnie z projektem. To on stwierdza zgodność realizacji robót budowlanych będących w toku. W zależności od ustalonego stanu faktycznego i potrzeb wynikających z określonej sytuacji może zaistnieć potrzeba uczynienia odpowiedniego zapisu w dzienniku budowy, względnie wydania stosownego zaświadczenia, albo też dokonania wpisu z żądaniem wstrzymania wykonywania robót realizowanych niezgodnie z projektem (art. 21). W toku budowy może zaistnieć konieczność wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Potrzebę taką według art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b zgłasza kierownik budowy lub inspektor nadzoru inwestorskiego.

Powyższe stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO W[...] znalazło swoje odzwierciedlenie w Uchwale Nr 13/84/2014 z dnia 27 marca 2014 r. i 3 kwietnia 2014 r. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...].

IZ RPO W[...] ustaliła ponadto, że Beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim. Z postanowień umowy nr 103/2012 zawartej z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło z dniem podpisania umowy, tj. w dniu 17.12.2012 r., w sytuacji gdy podpisanie umowy nr 45/2013 na roboty budowlane nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r.). Powyższe oznacza, iż Beneficjent dokonywał zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Beneficjent dokonywał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Tym samym, nie można uznać ww. wydatku za niezbędnego do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy nr 103/2012 do rozpoczęcia robót określonych w umowie nr 45/2013. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt 4.2 i pkt. 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013".

Zaznaczono przy tym, iż zgodnie § 6 umowy o dofinansowanie Beneficjent zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków, wymienionych w § 1 ust. 8 umowy.

Ponadto naruszona została zasada celowości określona w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, a tym samym § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z prawem". W ślad za tym, za niekwalifikowalne uznano wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji (tj. od dnia 17.12.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.).

Beneficjent podczas kontroli przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 15.01.2013 r. do dnia 2.07.2013 r., w których (jak wynika z treści notatek) brał udział A.G. W ocenie organu powyższe notatki nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi w branży sanitarnej. Organ opierając się na stanowisku doktryny podkreślił, że obowiązki inspektora nadzoru są wykonywane na budowie, zatem należało uznać za niekwalifikowalne wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji (tj. od dnia 17.12.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.) w kwocie 31 500,00 zł (w tym za miesiąc lipiec 2013 r. wyliczono wydatek niekwalifikowalny w kwocie 3 600,00 zł, tj. za 24 dni przed przekazaniem placu budowy wykonawcy robót budowlanych).

Organ stwierdził, że postanowienia umowy zlecenie nr 7/2012 z firmą A. P.M. oraz umowy zlecenie nr 103/2012 z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji, na pełnienie nadzoru inwestorskiego nie wskazują, by usługa dotyczyła obowiązków wykonywanych w okresie poprzedzającym realizację inwestycji. Przeciwnie, zapisy umów wskazują, iż przewidziane obowiązki dotyczyły czynności, które miały być wykonywane w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto zaznaczono, że w art. 25 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane ustawodawca wskazał podstawowe obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego, do których należą: reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Organ uznał, iż istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek między charakterem sprawowania nadzoru inwestorskiego, a procesem budowlanym.

Ponadto wskazano, że zapisy art. 17 ustawy Prawo budowlane wskazują jedynie uczestników procesu budowlanego, natomiast zapisy art. 20 ust. 1 tejże ustawy wskazują obowiązki projektanta. Powyższe przywołanie przez Beneficjenta zapisów ustawy pozostaje bez związku z określeniem obowiązków, jakie zostały nałożone przez ustawodawcę na inspektora nadzoru inwestorskiego. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko co do naruszenia przez Beneficjenta zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, a tym samym naruszenia § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, a ponadto naruszenia pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności". Podkreślono przy tym, że to IZ RPO W[...] dokonuje oceny kwalifikowalności wydatków w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W ślad za tym zapisy informacji pokontrolnej z dnia 12.11.2014 r. w przedmiotowej sprawie nie uległy zmianie.

W zakresie zastrzeżeń Beneficjenta odnoszących się do umowy na pełnienie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi Zarząd Województwa [...] wskazał, że w przedmiotowej sytuacji nie mają zastosowania zapisy tzw. "Taryfikatora", bowiem Beneficjent naruszył przepisy ustawy Pzp, które doprowadziły do wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania przepisów (procedur) w niej wskazanych. Uwagi Beneficjenta w pozostałym zakresie nie wniosły niczego nowego do sprawy (opisanej w pkt 2 uzasadnienia przedmiotowej decyzji), co mogłoby mieć wpływ na stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO WŁ dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, art. 32 ust. 1 oraz art. 35 ust. 1 ustawy Pzp, które doprowadziły do wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania ustawy Pzp. W ślad za tym zapisy informacji pokontrolnej z dnia 12.11.2014 r. w przedmiotowej sprawie nie uległy zmianie.

Gmina [...] w zakresie pkt 2 uzasadnienia przedmiotowej decyzji, tj. nieprawidłowości dotyczącej dokonywania zapłaty wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego w oderwaniu od przedmiotu umowy, w piśmie z dnia 24.10.2014 r., wyjaśniła, iż nadzór autorski sprawowany był m.in. na etapie procedury wyłaniania wykonawcy robót budowlanych. Powyższe wyjaśnienie Beneficjenta znalazło oparcie w zapisach umowy zlecenie nr 5/2012 z dnia 04.01.2012 r., zawartej z firmą B. M.K., w § 1 ust. 3, tj.: "Zleceniobiorca zobowiązuje się do wykonania czynności nadzoru autorskiego z częstotliwością uzależnioną od postępu robót oraz na wezwanie Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania postępowania przetargowego na wykonanie robót budowlanych, jak i w trakcie ich realizacji".

Ponadto, w wyniku zastrzeżeń wniesionych przez Beneficjenta, IZ RPO W[...] dokonała ponownej analizy notatek służbowych z narad koordynacyjnych sporządzonych w terminach od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r., dotyczących realizacji inwestycji. Wynika z nich, iż w naradach brał udział pan M.K. ale dopiero z notatki z dnia 28.03.2013 r. wynika, iż omówiono i analizowano zgodność zapisów SIWZ z rozwiązaniami projektowymi, przedmiarami robót budowlanych i STWiOR, stanowiących załączniki do SIWZ.

W ślad za tym IZ RPO W[...] uwzględniła w części zastrzeżenia Beneficjenta w wyżej opisanym zakresie uznając za niekwalifikowalne wydatki poniesione za nadzór autorski od dnia zawarcia umowy zlecenie nr 5/2012, tj. od dnia 04.01.2012 r., do dnia podjęcia czynności przez pana M.K., mogących świadczyć o wykonywaniu czynności nadzoru autorskiego na etapie przygotowania postępowania przetargowego, tj. do dnia 28.03.2013 r. Uwzględnienie w części zastrzeżeń Gminy [...] znalazło swoje odzwierciedlenie w zmianie zapisów w pkt IX.1.6 informacji pokontrolnej z dnia 12.11.2014 r. znak: [...] tiret "kontrola wykazała", cyt.: "Beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem autorskim oraz przed wykonywaniem czynności mogących świadczyć o pełnieniu przez wykonawcę nadzoru autorskiego na etapie przygotowania postępowania przetargowego (o czym mowa w § 1 ust. 3 umowy zlecenie nr 5/2012). Z postanowień umowy wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło od dnia 04.01.2012 r. do dnia 31.12.2013 r, w sytuacji gdy podpisanie umowy nr 45/2013 na roboty budowlane nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r). Ponadto pierwsza czynność wykonawcy świadcząca o wykonaniu nadzoru autorskiego na etapie przygotowania postępowania przetargowego została udokumentowana notatką z dnia 28.03.2013 r., z której wynika, iż omówiono i analizowano zgodność zapisów SIWZ z rozwiązaniami projektowymi, przedmiarami robót budowlanych i STWiOR stanowiących załączniki do SIWZ (Beneficjent podczas kontroli przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r, w których - jak wynika z treści notatek - brał udział M.K.). Powyższe oznacza, iż Beneficjent przed dniem 28.03.2013 r. dokonywał zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Tym samym, nie można uznać ww. wydatków za niezbędnych do realizacji projektu".

W pkt 4.2 "Zasad..." określono, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie kilka warunków, w tym m.in. jest niezbędny do realizacji projektu oraz został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W pkt 8.2 "Zasad..." powtórzono zapis, iż "Wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu", by mógł być uznany za kwalifikowalny. Ponadto naruszona została zasada celowości określona w ań. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, a tym samym § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu. Za niekwalifikowalne należałoby uznać wydatki poniesione na nadzór autorski poniesione przed dniem 28.03.2013 r. Jednakże całość wydatków została uznana za niekwalifikowalne z powodów, o których mowa w tiret powyżej".

W związku z przedłożoną przez Beneficjenta opinią prawną stanowiącą załącznik do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ zaznaczył, że Instytucja Zarządzająca RPO W[...] skierowała ww. opinię do analizy Biura Prawnego na etapie wydawania decyzji l-instancyjnej pismem z dnia 22.12.2014 r. W odpowiedzi opiniująca wskazała (opinia prawna z dnia 23.01.2015 r.), że "przedstawiona opinia z dnia 08.12.2014 r. pomija kwestię zasadniczą w okolicznościach analizowanej sprawy, a mianowicie obowiązek zamawiającego wynikający z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje szacowanie wartości zamówienia na dostawy i usługi nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Działanie zamawiającego polegające na zsumowaniu wartości szacunkowej usług polegających na przygotowaniu dokumentacji projektowej i usług nadzoru autorskiego było działaniem prawidłowym. Pozwoliło określić zamawiającemu - przed wszczęciem postępowania na usługi projektowe - czy ma obowiązek stosować uregulowania ustawy Pzp dla zamówień, których wartość przekracza 14 tys. euro czy też takiego obowiązku nie posiada. Niemniej jednak zamawiający zamierzając wszcząć kolejne postępowanie -a dotyczące usług nadzoru autorskiego - zobligowany był na mocy ań. 35 ust. 1 Pzp przystąpić do ponownego oszacowania wartości zamówienia. Wynika to z faktu, iż pierwotnego oszacowania zamówienia na usługi projektowe i nadzoru autorskiego zamawiający dokonał w dniu 25.02.2011 r, zaś wszczęcie postępowania na usługi nadzoru autorskiego nastąpiło w dniu 12.12.2011 r. A zatem szacowanie wartości zamówienia powinno być dokonane przez zamawiającego ponownie, lecz nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania".

Organ uznał, że opinia prawna z dnia 08.12.2014 r. przedłożona przez Beneficjenta porusza również kwestie opisaną w pkt 2 uzasadnienia przedmiotowej decyzji, jednakże nie wnosi nowych okoliczności, których Instytucja Zarządzająca RPO W[...] nie wzięłaby pod uwagę przy rozpatrywaniu zastrzeżeń Beneficjenta wniesionych za pismem z dnia 24.10.2014 r. a ze względu na przekopiowanie treści również wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Kwota należności w łącznej wysokości 107 681,24 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, wynika z tytułu uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z realizacją umów zawartych w wyniku przeprowadzenia, w trakcie realizacji przedmiotowego projektu, postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych poza ustawą Pzp.

W ocenie organu powyższe naruszenia (wynikające z naruszenia zapisów art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz niedotrzymania zapisów umowy o dofinansowanie zawartych w § 7 pkt 3 w związku z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków (...)", które powołano w § 1 pkt 8 lit. b umowy o dofinansowanie, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w § 6 umowy o dofinansowanie), świadczą o naruszeniu art. 184 ust. 1 ustawy o finansach i stanowią szkodę dla budżetu Unii Europejskiej. Jednostki samorządu terytorialnego, tj. także Gmina [...] w rozumieniu art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), należą do sektora finansów publicznych i są zobowiązane do stosowania art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie organu w przedmiotowej sytuacji środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające zapisy rozporządzenia (WE) nr 1260/1999, co traktowane jest jako nieprawidłowość rozumiana jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ wskazał, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkoda rzeczywista istnieje wówczas, gdy środki UE zostały już nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi. Natomiast ze szkodą potencjalną mamy do czynienia w sytuacji, w której środki UE mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet został narażony. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Niedochodzenie przez Instytucję Zarządzającą zwrotu środków, uznanych za niekwalifikowalne w związku z wykazanym naruszeniem art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków (...)", § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, spowodowałoby szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Przypadki te wyczerpują więc przesłanki pozwalające uznać je za nieprawidłowości. Podkreślono, że szkodę w budżecie UE w zakresie naruszenia ustawy Pzp określa się jako stratę finansową poniesioną ze względu na wykorzystanie części przydzielonych środków z naruszeniem obowiązującego prawa. Poniesienie wydatków ze szczególnym naruszeniem obowiązujących procedur i prawa przy wdrażaniu środków wspólnotowych (tj. ustawy o finansach publicznych, umowy o dofinansowanie oraz "Zasad kwalifikowalności wydatków...') spowodowało stratę finansową w budżecie UE.

Organ powołał brzmienie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wskazał, że zgodnie z § 35 pkt 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)".

Pismem z dnia 6 października 2015 r. Beneficjent został poinformowany o możliwości zapoznania się z dokumentacją oraz dowodami zgromadzonymi w trakcie toczącego się postępowania. Gmina [...] nie zastosowała się jednak do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwróciła określonej w decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...], kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu poczynionych nieprawidłowości.

Na powyższą decyzję Gmina [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zaskarżając ją w całości, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa, tj.

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez przyjęcie, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych co skutkuje obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 6, 7, 8, 77 § 1 i 80 k.p.a poprzez brak wszechstronnej oceny okoliczności sprawy oraz dokonanie całkowicie dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz prowadzenie postępowania w sposób zmierzający do nałożenia na Gminę obowiązku zwrotu pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia.

Mając na względzie powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, stwierdzenie, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odnośnie pełnienia nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych Gmina poinformowała, że działania w ramach umowy na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w zakresie objętym paragrafem 2 pkt. 1. c, d i g podjęte zostały zaraz po zawarciu w/w umowy, zgodnie z zapisami paragrafu 1 pkt 1.

Zgodnie z zapisami rozdziału 3 art. 17 oraz art. 20.1 ustawy Prawo budowlane, proces budowlany rozpoczyna się już w momencie opracowania projektu budowlanego i trwa, aż do momentu oddania obiektu budowlanego do użytkowania. W związku z powyższym wykonywane przez inspektora nadzoru czynności wskazane w paragrafie 2 pkt. 1 c, d i g umowy zgodne są z ustawą Prawo budowlane i mogły zostać wykonane jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych przez Wykonawcę. Podkreślono że zawarty w ustawie Prawo budowlane zakres obowiązków inspektora nadzoru dotyczy obowiązków podstawowych, a nie jedynych i nie wyczerpuje katalogu usług które mogą być przez niego wykonywane.

Dodatkowo Gmina wyjaśniła, że jej intencją przy powołaniu się na zapisy rozdziału 3 art. 17 oraz art. 20.1 ustawy Prawo budowlane, było zdefiniowanie zakresu i czasu trwania "procesu inwestycyjnego". Przywołane artykuły są pomocne w tym zakresie. IZ zinterpretowała wprost zapisy artykułów, nie odnosząc się do szerszego kontekstu ich znaczenia w odniesieniu do zastrzeżeń Gminy. Tymczasem z ich zapisów jednoznacznie wynika, że proces inwestycyjny budowlany rozpoczyna się już w momencie opracowania projektu budowlanego, a jeśli tak to zapisy paragrafu 2 pkt. 1. c, d i g umowy na nadzór inwestorski, w której mówi się o wykonywaniu czynności "w trakcie realizacji inwestycji" są zgodne z prawem budowlanym.

Zgodnie z definicją za inwestycję uznaje się nakład gospodarczy na tworzenie lub zwiększanie majątku trwałego. Zgodnie z przyjętym OT na zakończenie projektu, w jego skład wchodziły zarówno nakłady na roboty budowlane, jak i nakłady poniesione na etap przygotowawczy tj. min na: projekty budowlane, mapy, studium wykonalności itp. Gmina uznała, że zapisy paragrafu 2 pkt. 1 c, d i g upoważniały inspektora nadzoru do wykonywania czynności w nich opisanych jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych.

Wskazano, że narady koordynacyjne, opisane w paragrafie 2 pkt. 1. c umowy, z udziałem inspektora nadzoru inwestorskiego w ramach obu umów, odbywały się w Urzędzie Gminy [...] cyklicznie, począwszy od stycznia 2012 r. Protokoły z narad przekazywane były wójtowi Gminy czym wywiązywano się z zapisów paragrafu 2 pkt 1. d umów. Z uwagi na szeroki i skomplikowany zakres projektu oraz jego złożony charakter zarówno pod względem technicznym jak i organizacyjnym, zadecydowano o udziale nadzoru inwestorskiego już na etapie przygotowania inwestycji, w tym min procedury przetargowej i wyłaniania wykonawcy robót budowlanych.

Udział inspektora nadzoru, już na etapie przygotowawczym inwestycji, okazał się niezbędny m.in. w zakresie pomocy technicznej przy występowaniu i pozyskiwaniu warunków zasilania dla inwestycji oraz doprecyzowaniu szczegółów technicznych na etapie i przygotowania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót. Dodatkowo okazało się, że przetarg na wyłonienie wykonawcy robót był wyjątkowo trudny i pracochłonny i w tym przypadku głos doradczy nadzoru inwestorskiego stanowił podstawowy element wsparcia dla działań gminy.

Ponadto udział nadzoru inwestorskiego był też niezbędny przy ocenie spełnienia parametrów technicznych przez zaproponowane w ofertach materiały i urządzenia w trakcie procedur przetargowych, co niewątpliwie zapobiegło wielu problemom na etapie realizacji prac budowlanych. Dla potwierdzenia wykonywania czynności w ramach paragrafów 2 pkt c i g umowy na nadzór inwestorski przedstawiono notatki sporządzone podczas narad koordynacyjnych.

Gmina uznała działania podjęte przed rozpoczęciem robót budowlanych, w zakresie objętym umową z inspektorem nadzoru i dotyczące organizowania i prowadzenia w siedzibie Zamawiającego narad koordynacyjnych z udziałem wszystkich stron procesu budowlanego w trakcie realizacji inwestycji oraz Informowania na bieżąco Inwestora o przebiegu realizowania inwestycji za celowe i niezbędne dla prawidłowego przebiegu całego zadania inwestycyjnego.

Dodatkowo zwrócono uwagę na to, że w żadnych dokumentach RPO WŁ na lata 2007-2013 nie zawarto zapisów bezpośrednio wskazujących na uznanie wydatku nadzoru inwestorskiego pełnionego poza ramami wykonania samych robót budowlanych za niekwalifikowany. Gmina stanęła na stanowisku, że ograniczenie roli inspektora nadzoru do wykonywania obowiązków jedynie w trakcie realizacji robót budowanych stwarzało zagrożenie dla prawidłowego i oszczędnego zrealizowania całego projektu. Podkreślono przy tym, że umowa o nadzór inwestorski jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa i została zawarta za zgodą obu stron umowy. Również IZ, po przedłożeniu umowy w ramach składanych wniosków o płatność nie wniosła żadnych zastrzeżeń do jej treści, ani do kwalifikowalności wydatków poniesionych w związku z ich realizacją. Ponadto zarówno umowa o nadzór inwestorski jak i wystawione w jej ramach faktury na bieżąco podlegały rozliczeniu w ramach składanych wniosków o płatność. Dotychczas w trakcie realizacji projektu IZ RPO akceptowała i nie kwestionowała kwalifikowalności wydatków związanych z nadzorem inwestorskim o czym świadczy fakt pozytywnego zakończenia weryfikacji składanych wniosków o płatność. Podkreślono, że już na etapie początkowych finansowych wniosków o płatność IZ RPO powzięło informację o fakturowaniu usługi inspektora nadzoru jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych.

Z uwagi na to, że od początku realizacji projektu nie nastąpiły zmiany w obowiązujących dokumentach RPO W[...] mogące mieć wpływ na zmianę stanowiska IZ RPO w zakresie kwalifikowalności wydatków poniesionych na nadzór inwestorski pełniony poza ramami robót budowlanych gmina wniosła o uznanie wszystkich kosztów poniesionych w ramach w/w umowy za kwalifikowane w całości. Jednocześnie zwrócono uwagę na to, że obecne kwestionowanie kwalifikowalności opisanych wydatków, po ich uprzedniej akceptacji na etapie składania wniosków o płatność, naraziło gminę na poniesienie dodatkowych kosztów oraz uniemożliwiło ewentualną korektę zapisów umownych na usługę za nadzór inwestorski na etapie realizacji projektu.

Gmina nie zgodziła się również ze stwierdzeniem, że w omawianym przypadkach naruszona została zasada celowości określona w art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych. W jej ocenie pominięto fakt, że w odpowiedzi na zastrzeżenia Gminy [...] do zaleceń pokontrolnych RIO, instytucja ta wycofała się z uznania działań gminy w omawianym zakresie za sprzeczne z ustawą o finansach publicznych (dokumenty potwierdzające zmianę stanowiska RIO w [...] przekazano kontrolującym). Z uwagi na zmianę stanowiska RIO w [...] Gmina wniosła o adekwatną zmianę stanowiska IZ RPO W[...].

Gmina stanęła na stanowisku, że wszystkie koszty związane z działaniami podjętymi w ramach umowy nr 7/2012 na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych winny zostać uznane za kwalifikowalne, włącznie z kosztami poniesionymi przed rozpoczęciem robót budowlanych. Poinformowała, że działania w ramach umowy na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych, w zakresie objętym paragrafem 2 pkt. 1. c, d i g podjęte zostały zaraz po zawarciu w/w umowy, zgodnie z zapisami paragrafu 1 pkt 1 i dotyczyły uczestniczenia w siedzibie Zamawiającego w naradach koordynacyjnych z udziałem wszystkich stron procesu budowlanego w trakcie realizacji inwestycji, informowania na bieżąco Inwestora o przebiegu realizowania inwestycji, sprawowania funkcji technicznego nadzoru inwestorskiego zadania we wszystkich wymaganych branżach.

Zgodnie z zapisami rozdziału 3 art. 17 oraz art. 20.1 ustawy Prawo budowlane, proces budowlany rozpoczyna się już w momencie opracowania projektu budowlanego i trwa, aż do momentu oddania obiektu budowlanego do użytkowania. W związku z powyższym wykonywane przez inspektora nadzoru czynności wskazane w paragrafie 2 pkt. 1 c, d i g umowy zgodne są z ustawą Prawo budowlane i mogły zostać wykonane jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych przez Wykonawcę. Podkreślono, że zawarty w ustawie Prawo budowlane zakres obowiązków inspektora nadzoru dotyczy obowiązków podstawowych, a nie jedynych i nie wyczerpuje katalogu usług które mogą być przez niego wykonywane.

Dodatkowo Gmina wyjaśniła, że jej intencją przy powołaniu się na zapisy rozdziału 3 art. 17 oraz art. 20.1 ustawy Prawo budowlane, było zdefiniowanie zakresu i czasu trwania "procesu inwestycyjnego". Przywołane artykuły są pomocne w tym zakresie. IZ zinterpretowała wprost zapisy artykułów, nie odnosząc się do szerszego kontekstu ich znaczenia w odniesieniu do zastrzeżeń Gminy. Tymczasem z ich zapisów jednoznacznie wynika, że proces inwestycyjny budowlany rozpoczyna się już w momencie opracowania projektu budowlanego, a jeśli tak to zapisy paragrafu 2 pkt. 1. c, d i g umowy na nadzór inwestorski, w której mówi się o wykonywaniu czynności "w trakcie realizacji inwestycji" są zgodne z prawem budowlanym.

Zgodnie z definicją za inwestycję uznaje się nakład gospodarczy na tworzenie lub zwiększanie majątku trwałego. Zgodnie z przyjętym OT na zakończenie projektu, w jego skład wchodziły zarówno nakłady na roboty budowlane, jak i nakłady poniesione na etap przygotowawczy tj. min na: projekty budowlane, mapy, studium wykonalności itp.

W ocenie Gminy zapisy paragrafu 2 pkt. 1 c, d i g upoważniały inspektora nadzoru do wykonywania czynności w nich opisanych jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych. Narady koordynacyjne, opisane w paragrafie 2 pkt. 1. c umowy, z udziałem inspektora nadzoru inwestorskiego w ramach obu umów, odbywały się w Urzędzie Gminy [...] cyklicznie, począwszy od stycznia 2012 r. Protokoły z narad przekazywane były wójtowi Gminy czym wywiązywano się z zapisów paragrafu 2 pkt 1. d umów. Z uwagi na szeroki i skomplikowany zakres projektu oraz jego złożony charakter zarówno pod względem technicznym jak i organizacyjnym, zadecydowano o udziale nadzoru inwestorskiego już na etapie przygotowania inwestycji, w tym min procedury przetargowej i wyłaniania wykonawcy robót budowlanych.

Udział inspektora nadzoru, już na etapie przygotowawczym inwestycji, okazał się niezbędny m.in. w zakresie pomocy technicznej przy występowaniu i pozyskiwaniu warunków zasilania dla inwestycji oraz doprecyzowaniu szczegółów technicznych na etapie przygotowania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót. Dodatkowo okazało się, że przetarg na wyłonienie wykonawcy robót był wyjątkowo trudny i pracochłonny i w tym przypadku głos doradczy nadzoru inwestorskiego stanowił podstawowy element wsparcia dla działań gminy.

Ponadto udział nadzoru inwestorskiego był też niezbędny przy ocenie spełnienia parametrów technicznych przez zaproponowane w ofertach materiały i urządzenia w trakcie procedur przetargowych, co niewątpliwie zapobiegło wielu problemom na etapie realizacji prac budowlanych.

Dla potwierdzenia wykonywania czynności w ramach paragrafów 2 pkt c i g umowy na nadzór inwestorski kontrolującym projekt przedstawiono notatki sporządzone podczas narad koordynacyjnych.

Gmina uznała działania podjęte przed rozpoczęciem robót budowlanych, w zakresie objętym umową z inspektorem nadzoru i dotyczące:

Organizowania i prowadzenia w siedzibie Zamawiającego narad koordynacyjnych z udziałem wszystkich stron procesu budowlanego w trakcie realizacji inwestycji.

Informowania na bieżąco Inwestora o przebiegu realizowania inwestycji za celowe i niezbędne dla prawidłowego przebiegu całego zadania inwestycyjnego.

Dodatkowo Gmina wskazała, że w żadnych dokumentach RPO W[...] na lata 2007-2013 nie zawarto zapisów bezpośrednio wskazujących na uznanie wydatku nadzoru inwestorskiego pełnionego poza ramami wykonania samych robót budowlanych za niekwalifikowany. Gmina stanęła na stanowisku, że ograniczenie roli inspektora nadzoru do wykonywania obowiązków jedynie w trakcie realizacji robót budowanych stwarzało zagrożenie dla prawidłowego i oszczędnego zrealizowania całego projektu. Podkreśliła, że umowa zawarta na nadzór inwestorski jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa i została zawarta za zgodą obu stron umowy. Również IZ, po przedłożeniu umowy w ramach składanych wniosków o płatność nie wniosła żadnych zastrzeżeń do jej treści, ani do kwalifikowalności wydatków poniesionych w związku z ich realizacją. Zarówno umowa o nadzór inwestorski jak i wystawione w jej ramach faktury na bieżąco podlegały rozliczeniu w ramach składanych wniosków o płatność. Dotychczas w trakcie realizacji projektu IZ RPO akceptowała i nie kwestionowała kwalifikowalności wydatków związanych z nadzorem inwestorskim o czym świadczy fakt pozytywnego zakończenia weryfikacji składanych wniosków o płatność. Skarżąca podkreśliła, że już na etapie początkowych finansowych wniosków o płatność IZ RPO powzięło informację o fakturowaniu usługi inspektora nadzoru jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych.

Z uwagi na to, że od początku realizacji projektu nie nastąpiły zmiany w obowiązujących dokumentach RPO W[...] mogące mieć wpływ na zmianę stanowiska IZ RPO w zakresie kwalifikowalności wydatków poniesionych na nadzór inwestorski pełniony poza ramami robót budowlanych wnioskujemy o uznanie wszystkich kosztów poniesionych w ramach w/w umowy za kwalifikowane w całości.

Gmina zwróciła uwagę, że obecne kwestionowanie kwalifikowalności opisanych wydatków, po ich uprzedniej akceptacji na etapie składania wniosków o płatność, naraziło gminę na poniesienie dodatkowych kosztów oraz uniemożliwiło ewentualną korektę zapisów umownych na usługę za nadzór inwestorski na etapie realizacji projektu.

Nie zgodzono się ze stwierdzeniem, że w omawianym przypadkach naruszona została zasada celowości określona w art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych. Zdaniem skarżącej pominięto fakt, że w odpowiedzi na zastrzeżenia Gminy [...] do zaleceń pokontrolnych RIO, instytucja ta wycofała się z uznania działań gminy w omawianym zakresie za sprzeczne z ustawą o finansach publicznych (dokumenty potwierdzające zmianę stanowiska RIO w [...] przekazano podczas kontroli projektu przez IZ).

Gmina wskazała, iż skorzystała z możliwości jaką przewidział ustawodawca i zleciła usługę nadzoru autorskiego odrębnym postępowaniem niż zlecenie dokumentacji projektowej. Zastosowano przy tym tryb bez przetargowy, gdyż szacowana wartość oby dwu zamówień stanowiła kwotę poniżej 14.000 euro, a więc poniżej progu obowiązywania ustawy PZP. Gmina nie zgodziła się ze stanowiskiem kontrolujących, że zawarcie umowy 5/2012 na nadzór autorski nastąpiło z pominięciem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Ponadto kontrolujący uznali koszty wynikające z w/w umowy za niekwalifikowane tj. zastosowali wskaźnik korekty finansowej 100% wg tabeli 1 pkt. 1 taryfikatora dla naruszeń, które wykryto po dniu 31.05.2014r. Tymczasem o wątpliwościach co do ewentualnego naruszenia ustawy PZP IZ została poinformowana zarówno przez RIO w [...] (wyciąg z protokołu kontroli RIO w Gminie [...]) jak i przez Gminę [...] (korespondencja w sprawie odniesienia się do zarzutów zawartych w protokole z RIO) przed dniem 31.05.2014 r. Gmina stanęła na stanowisku, że winny mieć zastosowanie dokumenty RPO W[...] obowiązujące przed dniem 31.05.2014r., w tym taryfikator, wg którego - tabela 4 pkt. 1 nakłada w omawianym przypadku korektę finansową 25%.

Chociaż usługa nadzoru autorskiego pozostaje w związku z realizacją robót budowlanych, to nie świadczy to o braku możliwości jej wykonywania jeszcze przed rozpoczęciem robót. W wielu przypadkach np. przy realizacji sieci gazowej, jeszcze na etapie przygotowawczym inwestycji, występowały konieczności wprowadzenia do dokumentacji technicznej zmian w przebiegu trasy wynikające np. z wycofania zgody właścicieli działek na realizację. Brak nadzoru autorskiego w tym czasie spowodowałby konieczność ponoszenia przez gminę dodatkowych kosztów związanych ze zmianami, niezawinionymi przez projektanta, w dokumentacji projektowej (w myśl art. 4 ustawy prawo budowlane pkt b istnieje możliwość pełnienia nadzoru autorskiego jeszcze przed wyborem wykonawcy na prośbę inspektora nadzoru, który w tym czasie był już powołany). Również na etapie procedury przetargowej wyłonienia wykonawcy robót budowlanych udział nadzoru autorskiego okazał się niezbędny min. w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentacji projektowej. W świetle powyższego wydatki na nadzór autorski poniesione przed rozpoczęciem robót budowlanych gmina uznała jako niezbędne do realizacji przedmiotowego projektu.

Na dowód, że usługi nadzoru autorskiego były wykonywane przed rozpoczęciem robót budowlanych służą protokoły z narad przedstawione kontrolującym projekt oraz dokonana zmiana trasy przebiegu sieci gazowej w miejscowości R. Gmina W., dokonana po zakończeniu opracowania dokumentacji projektowej. Wynagrodzenie w ramach umowy było ryczałtowe, a więc podlegało wypłacie w całości bez względu na sposób tej wypłaty. Sposób rozłożenia płatności na comiesięczne równe raty, przy tak dużej ilości inwestycji prowadzonych przez gminę, był z punktu widzenia utrzymania płynności finansowej gminy, korzystny.

Ponadto w ocenie skarżącej, nie bez znaczenia jest fakt, że IZ przez cały okres realizacji projektu miała świadomość, zakwestionowanej obecnie, kwalifikowalności nadzoru autorskiego, wykonywanego przed rozpoczęciem robót budowlanych. Faktury za nadzory rozliczane były sukcesywnie w każdym wniosku o płatność i uznawane jako wydatek niezbędny do realizacji projektu - kwalifikowany, a wnioski te były zatwierdzane przez IZ bez zastrzeżeń w tej sprawie. W ramach składanych wniosków o płatność załączone zostały również umowy na realizację robót budowlanych, więc znane były daty ich zawarcia i rozpoczęcia robót, późniejsze niż daty faktur za nadzór autorski. Dodatkowo, w żadnych obowiązujących przepisach, ani w dokumentach dotyczących RPO na lata 2007-2013 nie ma wskazań, a nawet zaleceń, że nadzór autorski nie może być wcześniej rozpoczęty niż roboty budowlane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując tezy zawarte w decyzji I jak również II instancji.

W piśmie procesowym z dnia 21 marca 2016 r. skarżąca rozszerzyła podniesione w skardze zarzuty o naruszenie art. 98ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie korekty finansowej w sposób dowolny bez rozważenia i uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (bądź ryzyka szkody) dla funduszy europejskich oraz art. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia w zw. z art. 107 k.p.a. polegające na braku w decyzji administracyjnej uzasadnienia prawnego i faktycznego co do metody i sposobu ustalenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej dla każdej nieprawidłowości w danej operacji (w rozumieniu art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia), które zgodne byłyby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a. a także z wymogiem przejrzystości oceny projektów przez Instytucję Zarządzającą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210 z 2006 r. poz.25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006 r. "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią art. 98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 19 grudnia 2011 r. beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16 a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w trzech postępowaniach:

1. pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego";

2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego",

3. Pełnienie usługi nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego".

W postępowaniach na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych w tym gazowych oraz w branży instalacji elektrycznych, dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" stwierdzono, że Beneficjent - Gmina [...] dokonywała płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim.

Z postanowień umów nr 7/2012 z firmą A. P.M. na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych w tym gazowych oraz umowy nr 103/2012 zawartej z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło z chwilą podpisania przedmiotowych umów (odpowiednio w dniu 04.01.2012 r. dla umowy nr 7/2012 oraz w dniu 17.12.2012 r. dla umowy 103/2012), w sytuacji gdy podpisanie umowy na roboty budowlane nr 45/2013 nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r.).

[pic]

Tym samym organy uznały, iż Gmina [...] dokonała zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Beneficjent dokonał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte.

W ocenie Sądu zasadne jest stanowisko organów, że nie można uznać ww. wydatku za niezbędny do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy nr 103/2012 do rozpoczęcia robót określonych w umowie nr 45/2013. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt 4.2 i pkt. 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013". W pkt 4.2 ww. "Zasad..." określono bowiem, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie kilka warunków, w tym m.in. jest niezbędny do realizacji projektu oraz został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W pkt 8.2 "Zasad..." powtórzono zapis, iż "Wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu", by mógł być uznany za kwalifikowalny.

Beneficjent w zakresie umów na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych oraz w branży instalacji sanitarnych, podniósł, że wszystkie koszty związane z działaniami podjętymi w ramach umów nr 7/2012 oraz 103/2012 na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego winny zostać uznane za kwalifikowane, włącznie z kosztami poniesionymi przed rozpoczęciem robót budowlanych. Beneficjent w skardze powołał się na § 2 ust. 1 lit. c, d, g obydwu umów, twierdząc, że czynności opisane w ww. paragrafie umów "mogły zostać wykonane jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych przez wykonawcę". W § 2 ust. 1 lit. c, d, g obydwu umów, wskazano, że do obowiązków zleceniobiorcy należą:

"uczestniczenie, w siedzibie zamawiającego, w naradach koordynacyjnych z udziałem wszystkich stron procesu budowlanego w trakcie realizacji inwestycji",

"informowanie na bieżąco inwestora o przebiegu realizowania inwestycji",

"sprawowanie funkcji technicznego nadzoru inwestorskiego zadania we wskazanej branży".

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że postanowienia umowy zlecenie nr 7/2012 z firmą A. P.M. oraz umowy zlecenie nr 103/2012 z firmą A. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji, na pełnienie nadzoru inwestorskiego nie wskazują, by usługa dotyczyła obowiązków wykonywanych w okresie poprzedzającym realizację inwestycji. Przeciwnie, zapisy umów wskazują, iż przewidziane obowiązki dotyczyły czynności, które miały być wykonywane w trakcie realizacji inwestycji.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że w art. 25 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) ustawodawca wskazał podstawowe obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego, do których należą:

"1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie;

sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;

potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy".

Należy zatem podzielić stanowisko organu, iż istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek między charakterem sprawowania nadzoru inwestorskiego, a procesem budowlanym. Inspektor nadzoru inwestorskiego działa wyłącznie w ramach budowy (na terenie budowy).

Beneficjent w złożonej w dniu 30.11.2015 r. skardze przywołał zapisy rozdziału 3 art. 17 oraz art. 20 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, które mają wskazywać, iż proces budowlany rozpoczyna się już w momencie opracowania projektu budowlanego i trwa, aż do momentu oddania obiektu do użytkowania, a tym samym inspektor nadzory pełni swoje obowiązki przed rozpoczęciem robót.

Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zapisy art. 17 ustawy Prawo budowlane wskazują jedynie uczestników procesu budowlanego, natomiast zapisy art. 20 ust. 1 tejże ustawy wskazują obowiązki projektanta. Powyższe przywołanie przez Beneficjenta zapisów ustawy pozostaje bez związku z określeniem obowiązków, jakie zostały nałożone przez ustawodawcę na inspektora nadzoru inwestorskiego.

Podstawowym obowiązkiem inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Jest to rola całkowicie odmienna od tej jaka odgrywa kierownik budowy. Kierownik budowy pełni funkcję organizatorsko – kierowniczą, związaną z procesem budowlanym już od przejęcia od inwestora i odpowiedniego zabezpieczenia terenu budowy ( art. 22 pkt 1 prawa budowlanego) aż do zakończenia faktycznego budowy i przygotowania jej do prawnego zakończenia ( art. 22 pkt 7-9). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcje nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy ( v. Prawo budowlane. Komentarz pod redakcją naukowa M. Wierzbowskiego i A. Plucińskiej-Filipowicz. Wydanie 2 Warszawa 2016. Wolters Kluwer).

Tym samym dopuszczalne jest wypłacenie wynagrodzenia kierownikowi budowy za czynności wykonane przed rozpoczęciem robót. Nie jest to jednak możliwe w przypadku inspektora nadzoru.

Wobec powyższego należy podzielić stanowisko Instytucji Zarządzającej co do naruszenia przez Beneficjenta zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którą wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Tym samym doszło do naruszenia § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z prawem", a ponadto naruszenia pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013". Należy przy tym podkreślić, że to Instytucja Zarządzająca dokonuje oceny kwalifikowalności wydatków w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Należy ponadto wskazać, że w wyniku kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...] Beneficjent otrzymał zalecenia pokontrolne dotyczące kompleksowej kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych, w tym realizowanych w ramach projektu pn. "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 19 grudnia 2011 r. z późniejszymi aneksami. W wyniku zastrzeżeń Gminy [...], Regionalna Izba Obrachunkowa w [...] w uchwale nr 13/94/2014 podjętej na posiedzeniu Kolegium w dniach 27 marca 2014 r. i 3 kwietnia 2014 r. dotyczącej zastrzeżeń wniesionych przez Sekretarza Gminy [...], działającego z upoważnienia p.o. Wójta Gminy [...], złożonych do wniosków pokontrolnych zawartych w wystąpieniu RIO w [...] z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. WK-602/8/2014 miała wycofać się z uznania działań gminy w zakresie naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Powyższa informacja została przesłana do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] pismem Beneficjenta z dnia 16 lipca 2014 r. wskazując w nim cyt.: "W odpowiedzi na zastrzeżenia gminy [...], w dniu 16.05.2014 r., RIO w [...] przekazała treść uchwały Kolegium RIO w [...] (...). Zgodnie z treścią uchwały Kolegium Regionalna Izba Obrachunkowa w [...] uwzględniła zastrzeżenia Gminy [...] do wniosków pokontrolnych zawartych m.in. w pkt 4 wystąpienia pokontrolnego, w którym kontrolujący zarzucili Gminie [...] działanie nie zgodne z prawem w zakresie nie przestrzegania zasad wydatkowania środków publicznych wynikających z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych (...)."

W złożonej skardze Beneficjent zarzucił pominięcie przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] faktu wycofania się Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...] z uznania naruszenia ww. zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych i podtrzymanie odmiennego stanowiska wyrażonego w decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...].

W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że z dokumentacji zgromadzonej podczas toczącego się postępowania administracyjnego, Instytucja Zarządzająca RPO W[...] po otrzymaniu pismem z dnia 16 lipca 2014 r. od Gminy [...] informacji o wycofaniu się RIO w [...] z uznania działań gminy w zakresie naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, pismem z dnia 21 lipca 2014 r. o sygn. [...] wystąpiła do RIO w [...] z prośbą o potwierdzenie stanu faktycznego przedstawionego przez Beneficjenta.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. o sygn. WK-6210/33/2014 RIO w [...] stwierdziła następująco cyt.: "(...) uchwała Nr 13/84/2014 z dnia 27 marca i 4 kwietnia 2014 roku Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...], rozstrzygająca w sprawie wniesionych przez kontrolowaną jednostkę zastrzeżeń, nie może być odczytana jako potwierdzenie prawidłowości działań organów Gminy [...] w związku z realizowanymi inwestycjami".

W następstwie powyższego pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. o sygn. RPVI.433.128.2011.WJ Instytucja Zarządzająca RPO W[...] poinformowała Gminę [...] o potwierdzeniu przez RIO w Łodzi nieprawidłowości ujawnionych w trakcie kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych Beneficjenta.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że instytucja zarządzająca nie jest związana ustaleniami innych podmiotów w sprawie zwrotu dofinansowania (patrz wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r. II GSK 180/12, opubl. w bazie orzeczeń www.cbois.nsa.gov.pl).

Art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymienia zadania Instytucji Zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W art. 5 pkt 11) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustawodawca wyjaśnił pojęcie: "system realizacji", które oznacza: "zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3."

Art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, iż rację ma organ administracji (instytucja zarządzająca), że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Należy zatem podzielić prezentowane w toku postępowania przez Instytucję Zarządzającą stanowisko, iż prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest ona związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej czy Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Beneficjent w celu potwierdzenia wykonania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi podczas kontroli przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r, w których (jak wynika z treści notatek) brał udział P.M.

Podobne notatki służbowe przedłożył Beneficjent z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie nadzoru inwestorskiego w zakresie branży instalacji elektrycznych sporządzone w terminie od dnia 15.01.2013 r. do dnia 02.07.2013 r., w których (jak wynika z treści notatek) brał udział A.G.

Zasadnie uznał Zarząd Województwa [...] wskazując, że powyższe notatki nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi, ponieważ "podstawowym obowiązkiem inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. (...) Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy" [Komentarz LEX do ustawy Prawo budowlane, red. A. Plucińska - Filipowicz, K. Buliński, T. Filipowicz]. W powyższym opracowaniu stwierdzono również, iż: "Ustawodawca podkreślił, że ta reprezentacja inwestora następuje «na budowie», co oznacza, że inspektor nadzoru inwestorskiego działa wyłącznie w ramach budowy (na terenie budowy), jego funkcja zaś nie może być wykonywana na zewnątrz, tj. wobec osób trzecich i podmiotów zewnętrznych". Obowiązki inspektora nadzoru zostały określone w art. 25 ustawy Prawo budowalne z dnia 07.07.1994 r. (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 40 z późn. zm.).

Stanowisko wyrażone w literaturze przedmiotu wskazuje, że obowiązki inspektora nadzoru są wykonywane na budowie. W ślad za tym, należało uznać za niekwalifikowalne wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą A. P.M. (tj. od dnia 04.01.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.) w kwocie 41 678,71 zł (w tym za miesiąc lipiec 2013 r. wyliczono wydatek niekwalifikowalny w kwocie 1 718,71 zł, tj. za 24 dni przed rozpoczęciem robót budowlanych).

W ślad za tym, Zarząd Województwa [...] uznał również za niekwalifikowalne wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą C. A.G. Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji (tj. od dnia 17.12.2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia 24.07.2013 r.) w kwocie 31 500,00 zł (w tym za miesiąc lipiec 2013 r. wyliczono wydatek niekwalifikowalny w kwocie 3 600,00 zł, tj. za 24 dni przed przekazaniem placu budowy wykonawcy robót budowlanych).

W odniesieniu natomiast do postępowania na pełnienie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" ustalono, że Beneficjent w notatce z dnia 25.02.2011 r. z ustalenia wartości zamówienia nie dokonał przeliczenia PLN na euro, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23.12.2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796). Zgodnie z ww. rozporządzeniem, średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosił 3,839. W ślad za tym, szacunkowa wartość zamówienia wyniosła 13 961,97 euro. Beneficjent nie zachował jednak należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, ponieważ z przedłożonej notatki z szacowania wynika, iż ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 25.02.2011 r. Przedmiotowe szacowanie dotyczyło zarówno wykonania dokumentacji projektowo - kosztorysowej, jak i pełnienia nadzoru autorskiego, przy czym postępowanie poniżej 14 000 euro, jakie przeprowadził Beneficjent na wybór wykonawcy dla pełnienia nadzoru autorskiego nastąpiło dopiero w dniu 12.12.2011 r. Powyższe świadczy o tym, że Beneficjent naruszył art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym "ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi (...)".

Szacowanie wartości zamówienia jest czynnością priorytetową dla prawidłowego zastosowania przepisów u.p.z.p. i jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie bowiem zamawiający ustala, czy dla danego zamówienia ustawa w ogóle ma zastosowanie (jego wartość jest równia 14000 euro lub wyższa). Jeżeli tak, to szacunkowa wartość zamówienia wpływa również na wybór procedury przy jego przeprowadzeniu. Przy określaniu wartości zamówienia zamawiający obowiązany jest dopełnić należytej staranności a więc staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Istotne jest przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 677/15, opubl. w bazie orzeczeń www.cbois.nsa.gov.pl). Beneficjent decydując się na przeprowadzenie dwóch oddzielnych postępowań, tj. na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej oraz na pełnienie nadzoru autorskiego winien dokonać powtórnego szacowania wartości zamówienia zachowując przy tym należytą staranność, o czym mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Beneficjent po przeprowadzeniu postępowania poniżej 14 000 euro na wykonanie dokumentacji projektowej znał wartości złożonych ofert i miał świadomość, że średnia ofert po przeliczeniu przekraczała wartość 14 000 euro na wykonanie samej dokumentacji, pomimo iż (jak wynika z notatki z dnia 25.02.2011 r.), szacując wartość zamówienia zarówno na wykonanie dokumentacji, jak i pełnienie nadzoru autorskiego, Beneficjent oszacował wartość dla obydwu zamówień na wartość poniżej 14 000 euro. Zasadnie zatem organ uznał, iż brak ponownego oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania na wybór wykonawcy na nadzór autorski spowodowało, iż Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania ustawy Pzp. Naruszył przy tym dyspozycję art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków poniesionych na podstawie umowy nr 5/2012 zawartej w dniu 04.01.2012 r. z firmą B. M.K. w kwocie 53 520,00 zł.

Ponadto Beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem autorskim. Z postanowień umowy nr 5/2012 zawartej w dniu 04.01.2012 r. z firmą B. M.K. wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło od dnia 04.01.2012 r. do dnia 31.12.2013 r., w sytuacji gdy podpisanie umowy nr 45/2013 na roboty budowlane nastąpiło w dniu 04.07.2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu 25.07.2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy nr 168/2013 wydanym w dniu 17.07.2013 r.). Powyższe oznacza, iż Beneficjent dokonywał zapłaty wynagrodzenia w oderwaniu od przedmiotu umowy. Beneficjent dokonywał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Tym samym zasadnie nie uznano ww. wydatku za niezbędny do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy nr 5/2012 do rozpoczęcia robót określonych w umowie nr 45/2013. Wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013". W pkt 4.2 "Zasad..." określono, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie kilka warunków, w tym m.in. jest niezbędny do realizacji projektu oraz został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W pkt 8.2 "Zasad..." powtórzono zapis, iż "Wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu", by mógł być uznany za kwalifikowalny.

Zaznaczyć przy tym należy, iż zgodnie § 6 umowy o dofinansowanie Beneficjent oświadczył, iż zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków, wymienionych w § 1 ust. 8 przedmiotowej umowy.

W celu potwierdzenia, wykonania usługi nadzoru autorskiego Beneficjent przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji przedmiotowej inwestycji sporządzone w terminie od dnia 17.01.2012 r. do dnia 02.07.2013 r., w których (jak wynika z treści notatek) brał udział M.K.

Powyższe notatki nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania usługi nadzoru autorskiego, ponieważ w myśl art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane sprawowanie nadzoru autorskiego przez projektanta na żądanie inwestora lub właściwego organu obejmuje: stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem lub uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Jak już wskazano oznacza to, że powyższe obowiązki wykonywane są w trakcie trwania robót budowlanych. Tożsame stanowisko wyrażone zostało w literaturze przedmiotu. Wskazuje się, że "Ustawodawca określa, na czym ma polegać sprawowanie przez projektanta nadzoru autorskiego (art. 20 ust. 1 pkt 4). Projektant ma przede wszystkim za zadanie zadbać o to, aby roboty budowlane były realizowane zgodnie z projektem. To on stwierdza zgodność realizacji robót budowlanych będących w toku. W zależności od ustalonego stanu faktycznego i potrzeb wynikających z określonej sytuacji może zaistnieć potrzeba uczynienia odpowiedniego zapisu w dzienniku budowy, względnie wydania stosownego zaświadczenia, albo też dokonania wpisu z żądaniem wstrzymania wykonywania robót realizowanych niezgodnie z projektem (art. 21). (...) W toku budowy może zaistnieć konieczność wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Potrzebę taką według art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b zgłasza kierownik budowy lub inspektor nadzoru inwestorskiego (...)" [Komentarz LEX do ustawy Prawo budowlane, red. A. Plucińska - Filipowicz, K. Buliński, T. Filipowicz].

Powyższe stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO W[...] znalazło swoje odzwierciedlenie w Uchwale Nr 13/84/2014 z dnia 27 marca 2014 r. i 3 kwietnia 2014 r. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w [...], cyt.: "Kolegium Izby podzieliło stanowisko wyrażone w wystąpieniu pokontrolnym, zgodnie z którym na gruncie art. 25 ustawy Prawo budowlane istnieje bezpośredni związek pomiędzy charakterem pracy inspektora nadzoru inwestorskiego a realizowanym procesem budowlanym. W tożsamy sposób wygląda, na gruncie art. 20 ustawy Prawo budowlane, sytuacja nadzoru autorskiego. Natomiast na etapie wcześniejszym, np. przygotowania oraz przeprowadzania postępowania celem wyboru wykonawcy robót budowlanych, inwestor może korzystać z usług podmiotów legitymujących się wiedzą pozwalającą na dokonanie określonych rozstrzygnięć, jednakże w takim przypadku nie można mówić o świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego, czy też nadzoru autorskiego."

Reasumując należy stwierdzić, że wydatek musi być uzasadniony i niezbędny do realizacji projektu oraz dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków. Wydatki Gminy [...] poniesione w postępowaniach nr 1 i 3, które dokonywane były przed podpisaniem umowy o roboty budowlane nie były niezbędne. Dokonano bowiem płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Przedstawione przez Beneficjenta notatki służbowe nie potwierdzają faktu wykonywania funkcji inspektora nadzoru.

Ponadto w postępowaniu nr 2 organ prawidłowo uznał, że nastąpiło naruszenie art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się bowiem nie wcześniej, niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Ustalenia wartości zamówienia dokonano 25 lutego 2011 r. Szacowanie dotyczyło wykonania dokumentacji projektowo – kosztorysowej jak i pełnienia nadzoru autorskiego a postępowanie (poniżej 14.000 euro) jakie przeprowadziła Gmina [...] na wybór wykonawcy dla pełnienia nadzoru autorskiego nastąpiło dopiero 12 października 2011 r., tj bez zachowania ww. trzymiesięcznego terminu.

Natomiast w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wskazać należy, iż zgodnie z powołanym przepisem przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków Europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od kiedy stała się ostateczna decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Naruszenie przy realizacji projektu nr WND-RPLD.02.08.00-00-005/11 pn "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Wykazanie w toku czynności kontrolnych naruszenia takie jak: naruszenie zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, a tym samym § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu zgodnie z którym beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z prawem, czy też art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie zachowanie należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, stanowił dla organu przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości przyjętą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że Zarząd Województwa [...], właściwie zastosował ww. przepisy.

Podkreślić należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (wyrok NSA z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11). A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych.

W odniesieniu natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 8, 77 § 1 i art. 80 Kpa należy wskazać, iż w celu wydania decyzji zarówno pierwszo, jak drugoinstancyjnej zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. W szczególności organ administracji dokładnie wyjaśnił dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą we wszystkich przypadkach mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach.

Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. W związku z powyższym za niezasadne należy uznać również zarzuty dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie korekty finansowej w sposób dowolny, bez uwzględnienia i rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich czy naruszenia art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady 1083/2006 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku uzasadnienia decyzji co do metody i sposobu ustalenia przez Instytucję korekty finansowej dla każdej operacji.

Zarząd Województwa [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że w przypadku umów nr 7/1012 i 103/12 beneficjent dokonał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały jeszcze rozpoczęte. Tym samym wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót były niezgodne z pkt 4.2 i 4.8 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Wydatki te nie były niezbędne dla realizacji projektu i obowiązkiem strony jest ich zwrot jako nieprawidłowo wydatkowanych, a w rezultacie uszczuplających fundusze UE.

Zarząd Województwa [...] zasadnie przyjął również, iż niekwalifikowalne były wszystkie wydatki poniesione na podstawie umowy nr 5/202. Beneficjent oszacował bowiem wartość zamówienia z naruszeniem przepisów art. 35 ust. 1 i 32 ust. 2 u.p.z.p.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Gminy [...].

D.Cz.

-----------------------

po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, przez Gminę Daszyna w związku z decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego nr 17/RP/2015 z dnia 17 sierpnia 2015 r., znak: RPIV.44.3.3.2014.WN określającą kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 107 681,24 zł (słownie: sto siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt jeden złotych dwadzieścia cztery grosze), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Daszyna z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.02.08.00-00-005/11-00 z dnia 19 grudnia 2011 r. zmienionej aneksami nr UDA-RPLD.02.08.00-00-005/11-01 z dnia 16 stycznia 2013 r., nr UDA-RPLD.02.08.00-00-005/11-02 z dnia 30 kwietnia 2014 r. oraz nr UDA-RPLD.02.08.00-00-005/11-03 z dnia 22 sierpnia 2014 r.

orzeka:

o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 17/RP/2015 z dnia 17 sierpnia 2015 r., znak: RPIV.44.3.3.2014.WN.