Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1051/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 28 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak ( spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] maja 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia D. G. (dalej: "strona") kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] lutego 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu [...]", ul. [...], należącym do strony, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą [...], znajduje się urządzenie o nazwie APEX nr [...], przypominające swoim wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na powyższym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy, urządzanymi z naruszeniem jej przepisów.

Postanowieniem z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na rzeczonym automacie poza kasynem gry, aby następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z [...] maja 2016 r. wymierzyć z tego tytułu stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania zarzucając: 1) błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że była ona podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu, 2) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu do odpowiedzialności i wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na przedmiotowym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ celny zauważył, że fakty stwierdzone na miejscu przeprowadzonej kontroli, dały podstawę funkcjonariuszom celnym do tego, aby na rzeczonym automacie przeprowadzić eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, jako że istniało uzasadnione podejrzenie naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Do automatu APEX nr [...] wprowadzono banknot o nominale 10 złotych, za co grający otrzymał 100 pkt, które wyświetliły się w polu "KREDYT". Rozegrano kilka gier za różne stawki, w trakcie których – w wyniku odpowiedniego ułożenia się symboli graficznych na zwizualizowanych bębnach – otrzymano punkty kredytowe, które można było dopisać do punktów otrzymanych za pieniądze. Co istotne, grająca osoba nie miała wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na zatrzymanych bębnach. W chwili kiedy w polu "KREDYT" widniało 155 punktów funkcjonariusz celny wcisnął przycisk "WYPŁATA" i automat wypłacił trzy monety o nominale 5 złotych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzony eksperyment dowodzi jednoznacznie, że gry urządzane na rzeczonym automacie są grami, o których mowa w art. 2 ust. 2 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Mają one bowiem charakter losowy, gdyż osoba grająca na automacie w żaden sposób nie ma wpływu na to, czy na zatrzymanych bębnach z motywami/symbolami pojawi się taki układ, który będzie nagradzany odpowiednią ilością punktów. W celu zagrania na automacie należało dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi, co świadczy z kolei o komercyjnym charakterze przedsięwzięcia. Gry na tym automacie toczyły się o wygrane pieniężne oraz rzeczowe – punkty, które mogły być wykorzystywane w dalszych grach. Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone także przez biegłego sądowego mgr inż. [...], który dokonał oględzin przedmiotowego automatu do gier i swoje wnioski przedstawił w ekspertyzie z [...] września 2015 r., nr [...]

Odnosząc się do twierdzenia odwołującej, zgodnie z którym została ona błędnie uznana za urządzającą gry na spornym automacie, Dyrektor Izby Celnej podniósł, że uznanie właściciela lokalu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy w tym ustalenia, czy taka osoba podejmowała czynności, które polegałyby na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanym przypadku można mówić o takich zachowaniach odwołującej, która zawarła w dniu [...] lutego 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym w celu urządzania gier na automatach poza kasynami. Pomimo, że umowa ta została nazwana "umową dzierżawy" to obejmuje ona wiele elementów, które wykraczają poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia w lokalu użytkowym będąca we władaniu wydzierżawiającego, którym była odwołująca, na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu w celu urządzania gier poza kasynami. Zgodnie z § 5 umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawy za wydzierżawioną powierzchnię w wysokości [...] zł miesięcznie, jednakże zapłata miała mieć miejsce tylko w przypadku, kiedy urządzenie jest eksploatowane. Zatem czynsz ten tak naprawdę nie był czynszem za dzierżawę powierzchni ale wynagrodzeniem za to, że w lokalu działał automat do gier. Ponadto, co wynika z dalszej treści umowy, odwołująca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy obowiązki takie, jak: zapewnienie klientom nieskrępowanego dostępu do urządzenia i swobodę korzystania z niego, niezwłoczne telefoniczne informowanie właściciela automatu o zniszczeniu, uszkodzeniu, awarii lub zaginięciu urządzenia, nieprowadzenie działalności konkurencyjnej w czasie trwania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu, która to działalność rozumiana była jako udostępnianie powierzchni lokalu innym podmiotom o podobnym profilu działalności gospodarczej. W świetle powyższego, jak uznał organ celny, nie można zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez odwołującą. W ocenie tego organu nie ma najmniejszych wątpliwości, że odwołującą należało uznać za urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i wymierzyć jej karę pieniężną w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu decyzji wskazał także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podzielając w pełni tezę rzeczonej uchwały i przedstawioną w niej argumentację, organ celny stwierdził, że nie ma żadnych wątpliwości co do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości [...] zł od każdego automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie o jej uchylenie, skarżąca zarzuciła: 1) rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego niewłaściwe zastosowanie, to jest przyjęcie, że skarżąca, która wydzierżawiła powierzchnię użytkową w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą na własny rachunek (bar gastronomiczny), jednocześnie urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy w żadnym wypadku materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na dokonaną przez organ subsumcję, 2) naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego nałożenie kary pieniężnej, przez jego nieprawidłowe zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepis ten w związku z zakazem, o którym mowa w art. 14 ust. 1 tej ustawy współtworzy tzw. "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co przy braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej sprawia, że nie może on być stosowany, a co za tym idzie decyzja wydana została bez podstawy prawnej, 3) naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez jego niezastosowanie, podczas gdy jedynie Minister Finansów, nie zaś organ celny, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Jednocześnie skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z dokumentu – wypisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej – dotyczącego działalności gospodarczej skarżącej o nazwie [...] na okoliczność nieprzerwanego prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą w [...] w lokalu przy ul. [...], polegającej m.in. na przygotowaniu oraz sprzedaży napojów, która nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na automatach.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła zwłaszcza, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że była ona osobą, która urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Od lipca 2014 roku skarżąca prowadzi lokal gastronomiczny. Skarżąca jedynie komercyjnie wydzierżawiła powierzchnię w tym lokalu, a nie zorganizowała, czy utworzyła punkt gier hazardowych. Ponadto, nie czerpała zysków z gier hazardowych. Brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że skarżąca wyjmowała pieniądze z maszyny, czy też dzieliła się zyskami [...], które przynosiło urządzanie gier na automacie. W tym zakresie dla skarżącej niezrozumiałe jest zaniechanie przeprowadzenia jakichkolwiek czynności dowodowych odnośnie [...]. Treść umowy dzierżawy została zaproponowana przez podmiot urządzający gry hazardowe, to jest [...], który jest właścicielem oraz eksploatował maszyny. Analiza umowy nie wskazuje na jakieś nadzwyczajne obowiązki skarżącej, które można byłoby zakwalifikować jako urządzanie gier lub w nim udział. Zaskarżona decyzja wydana została ponadto na podstawie przepisu, który został nieprawidłowo wprowadzony w życie, przez co nie może być podstawą wiążącej decyzji administracyjnej, a więc jest nieważna. Brak jest także przepisu prawa materialnego, który umożliwiałby funkcjonariuszom celnym nakładanie kar, zaś takie kompetencje przysługują Ministrowi Finansów.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Na rozprawie przed tut. Sądem, która odbyła się 28 czerwca 2017 r. skarżąca wniosła i wywiodła jak skardze, a także podtrzymała swoją dotychczasową argumentację. Oświadczyła także, że umowę dzierżawy podpisała dopiero po kontroli i umowa ta zawiera niekorzystne dla niej zapisy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2016 r. nie narusza prawa materialnego ani przepisów prawa procesowego w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Zaskarżona decyzja nie jest także dotknięta wadą powodującą potrzebę stwierdzenia jej nieważności, stosownie do art. 145 § 1 pkt. 2 w zw. z § 2 P.p.s.a.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta m.in. na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.") współtworzącym w ocenie skarżącej – w związku z zakazem, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. – przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych miałaby być ich bezskuteczność spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu Komisji Europejskiej, przez co przepisy te nie mogłyby znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania skarżącej kary pieniężnej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wskazać trzeba na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli w niniejszej sprawie aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej. Co więcej, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przywołana uchwała NSA jest wiążąca w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela natomiast tezy uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu, ze względu na stanowisko skarżącej, należy ponadto zwrócić uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Nie sposób zatem w tym zakresie uznać, aby zaskarżona decyzja dotknięta była wadą nieważności, o której mowa w art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), a więc aby wydana została bez podstawy prawnej.

Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornym urządzeniu. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której stanowi art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie zaś do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Charakter gier na spornym automacie APEX nr [...] organ celny ustalił opierając się na wynikach przeprowadzonego eksperymentu, a także ekspertyzy biegłego sądowego. Podkreślić zwłaszcza trzeba, że [...] lutego 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenie przypominające swoim wyglądem automat, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia przez funkcjonariuszy eksperymentu stanowił w związku z tym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), a jego wyniki mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Organ celny mógł także wykorzystać ekspertyzę biegłego sądowego sporządzoną w ramach prowadzonego równolegle postępowania przygotowawczego, jako że zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Organ ten nie dopuścił się przy tym naruszenia 122 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi zatem zastrzeżeń twierdzenie organu celnego, oparte na tak zgromadzonym materiale dowodowym, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na spornym automacie mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Nota bene, skarżąca bezpośrednio nie kwestionuje takiej jego charakterystyki. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tym automacie urządzane były poza kasynem gry.

Odnosząc się w tym miejscu do stawianego zarzutu, zgodnie z którym wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach, podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 (CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Nie doszło zatem do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Odnosząc się w dalszej kolejności do kwestii wykładni użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzającego gry", w pierwszym rzędzie wyjaśnić trzeba, że posłużenie się przez ustawodawcę tym pojęciem w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA).

Zdaniem Sądu o takim zachowaniu należy mówić w przypadku skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się w tym względzie naruszenia przepisów prawa, w tym zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W realiach zawisłej sprawy organ celny prawidłowo uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy m.in. treść ujawnionej umowy dzierżawy z [...] lutego 2015 r. zawartej z R. F. ([...]), jako dzierżawcą, a odnoszącą się do części lokalu skarżącej, jako wydzierżawiającej. W oparciu o tę umowę skarżąca wydzierżawiła 1 m2 powierzchni w lokalu użytkowym, w którym prowadzi działalność gospodarczą, na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności zainstalowanie oraz użytkowanie automatu na urządzanie gier poza kasynami (§ 1 umowy). W umowie tej zawarto zapis ustalający czynsz dzierżawny, którego płatność uzależniona została jednakże od eksploatowania urządzenia (§ 5 i § 6 umowy). Ponadto, skarżąca na gruncie tej umowy zobowiązała się w dniach i godzinach otwarcia lokalu zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzenia i swobodę korzystania z niego (§ 12 umowy), a w przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia, zobowiązała się niezwłocznie poinformować o tym dzierżawcę w formie telefonicznej (§ 13 umowy). Skarżąca zobowiązała się także nie prowadzić działalności konkurencyjnej w czasie trwania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu (§ 14 umowy). Z przywołanej umowy jednoznacznie zatem wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania spornego w sprawie urządzenia do gier, uzyskiwała z tego korzyści finansowe tytułem czynszu dzierżawnego, którego płatność powiązano z eksploatacją zainstalowanego w lokalu urządzenia, a nie jedynie z zajęciem powierzchni przez to urządzenie. Działalność skarżącej nie ograniczyła się jedynie do udostępnienia powierzchni jej lokalu dzierżawcy. Wskazane powyżej okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawił do lokalu dzierżawca. Bez znaczenia pozostaje przy tym wyjaśnienie skarżącej złożone przed tutejszym Sądem, jakoby rzeczona umowa miałaby być podpisana dopiero po kontroli organu celnego. Nie tylko pozostaje to w sprzeczności z treścią samej umowy, z której jasno wynika, że została ona zawarta [...] lutego 2015 r., lecz nadto nie neguje to powyżej wskazanego charakteru zachowania skarżącej. Za nietrafny należy wobec tego uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierający się na założeniu, że czynności skarżącej, jako osoby wydzierżawiającej powierzchnię, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ celny w kontrolowanej sprawie przeprowadził postępowanie wyjaśniające i poczynił istotne dla jej rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne działając w zgodzie z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Orzekający w sprawie organ podjął w tym względzie wszystkie działania konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Poczynione ustalenia okazały się wystarczające m.in. dla uznania skarżącej za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry. Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie wskazują, że skarżąca podjęła aktywne działania związane z organizacją gier na przedmiotowym urządzeniu, co pozwala na uznanie jej za urządzającego na nim gry.

Brak jest podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze wniosku dowodowego. Zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Tymczasem w kontrolowanej sprawie nie ma istotnych wątpliwości odnośnie zachowania skarżącej, których wyjaśnieniu miałby służyć – zdaniem skarżącej – przedstawiony wraz ze skargą dokument.

Konkludując dotychczasowe rozważania stwierdzić trzeba, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.