Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 948/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2023-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 8, 9 i 10
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 15 marca 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędzia WSA Mirella Ławniczak Asesor sądowy WSA Arkadiusz Skomra (spr.) Protokolant: St. sekr. sąd. Anna Skrzypczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku sprawy ze skargi Fundacji [...] w [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia 25 sierpnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 25 sierpnia 2022 r., nr [...] Zarząd Województwa (dalej również jako organ), po rozpatrzeniu odwołania Fundacji [...] z siedzibą w P. (dalej jako "Beneficjent", "Skarżąca" lub "Fundacja"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. nr [...] z 26 maja 2022 r.

Powyższe rozstrzygnięcie, jak wynika z uzasadnienia decyzji, wydane zostało w następującym stanie sprawy.

Beneficjent e-mailem w dniu 28 lutego 2019 r., skierował do Instytucji Pośredniczącej dla Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej "IP WRPO") "pytanie niezobowiązujące", czy do Projektu na ówczesnym etapie może dodać partnera, który realizowałby działania związane z doradztwem zawodowym. Beneficjent przewidywał do realizacji tych działań K. M., z którą współpracował, jednak nie przewidział, iż będzie realizować jeszcze inny projekt, w którym K. M. zatrudniona została w ramach stosunku pracy.

IP WRPO pismem z 25 marca 2019 r., znak [...] wskazała, iż wybór partnerów w Projekcie następuje przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Ponadto, IP WRPO podkreśliła, iż zgodnie z Wytycznymi nie jest możliwe zaangażowanie pracownika Beneficjenta do realizacji żadnych zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego. Możliwe jest oddelegowanie, tj. zmiana obowiązków służbowych pracownika na okres zaangażowania w realizację projektu, co odbywa się na podstawie aneksu do umowy o pracę, zmiany zakresu czynności służbowych, czy zmiany opisu stanowiska. Jednocześnie IP WRPO wskazała, iż zgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie Projektu, jako formę zatrudnienia doradcy zawodowego wskazano umowę cywilnoprawną. W związku z czym realizacja tego wsparcia może nastąpić przez uprawniony podmiot po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z podrozdziałem 6.5. Wytycznych. IP WRPO podkreśliła, że należy mieć na uwadze, iż w przypadku zastosowania zasady konkurencyjności istnieje co do zasady zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym.

Pismem z 8 kwietnia 2019 r., Beneficjent zwrócił się do IP WRPO z zapytaniem, czy możliwe jest zatrudnienie wskazanej we wcześniejszym zapytaniu specjalistki do Projektu na podstawie dodatku do wynagrodzenia i powierzenie jej tym samym realizację zadania z poz. 10 wniosku o dofinansowanie Projektu, przyjmując jednocześnie, iż jest ona zatrudniona w innym realizowanym przez Beneficjenta projekcie w wymiarze jednego etatu z wynagrodzeniem 4 900,00 zł brutto. Jednocześnie, jeżeli w wyniku takiej zmiany wartość pozostałych elementów, tj. zadań z pozycji 16, 19 i 34 wniosku o dofinansowanie Projektu nie przekraczałaby łącznie kwoty 50 000,00 zł netto, to zastosowanie procedury 6.5. Wytycznych byłoby konieczne i na jakiej podstawie oraz czy w takim przypadku wspomniana specjalistka mogłaby ubiegać się o realizację tych zadań w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

IP WRPO, pismem z 9 kwietnia 2019 r., znak: [...] wskazała, na podstawie Wytycznych , że dodatek do wynagrodzenia jest kwalifikowalny, o ile został przyznany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i spełnia określone warunki przewidziane w Wytycznych . Nadto, zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 2 Wytycznych w przypadku zamówień o wartości od 20 000,00 zł netto do 50 000,00 zł netto dokonuje się rozeznania rynku potwierdzającego poniesienie wydatków w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. IP WRPO wskazała też, że zgodnie z podrozdziałem 6.15 Wytycznych , nie jest możliwe zaangażowanie pracownika Beneficjenta do realizacji żadnych zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego, z wyjątkiem umów, w wyniku których następuje wykonanie oznaczonego dzieła.

Beneficjent, pismem z 12 kwietnia 2019 r. Beneficjent wskazał, że planuje zmienić formę zatrudnienia w poz. 10 wniosku o dofinansowanie Projektu z umowy zlecenia na umowę o pracę, co dotyczyłoby pracownika zatrudnionego już przy innym projekcie w pełnym wymiarze czasu pracy i odbywałoby się w oparciu o dodatek do wynagrodzenia. Jednocześnie Beneficjent wskazał, że chciałby zmienić formę zaangażowania trenerów z poz. 16, 19 i 34 wniosku o dofinansowania Projektu z "umowy zlecenia na zlecenie usługi rozliczanej na podstawie FV", która zostałaby powierzona na podstawie procedury rozeznania rynku. Beneficjent zwrócił się też z zapytaniem czy w wyniku powyższych działań możliwe jest aby jedna osoba realizowała działania wskazane w poz.10 w oparciu o dodatek do wynagrodzenia, zaś poz. 16, 19 i 34 po pozytywnym przejściu rozeznania rynku jako przedsiębiorca, zakładając, że łączny wymiar czasu pracy w ujęciu miesięcznym nie przekraczałby 276 godzin.

Pismem z 19 kwietnia 2019 r., znak [...], IP WRPO poinformowała Beneficjenta, iż zmiana formy zatrudnienia wskazana przez Wnioskodawcę jest możliwa do zaakceptowania pod warunkiem złożenia zmian do wniosku o dofinansowanie. Przedmiotowe zmiany mogą zostać złożone po podpisaniu umowy o dofinansowanie. IP WRPO zwróciła uwagę, że wszystkie wydatki ponoszone przez wnioskodawcę (po podpisaniu umowy - Beneficjenta) niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie przed zaakceptowaniem zmian przez IP WRPO są ponoszone na wyłączne ryzyko i odpowiedzialność wnioskodawcy (Beneficjenta). Ponadto wprowadzanie zmian w projekcie dotyczących zmiany formy zatrudnienia musi zostać odpowiednio uargumentowana przez Beneficjenta i to na tej podstawie Instytucja Pośrednicząca akceptuje, bądź odrzuca zaproponowane modyfikacje we wniosku o dofinansowanie. W przypadku akceptacji zmiany formy zatrudnienia z umowy cywilnoprawnej na dodatek do wynagrodzenia konieczne jest zachowanie wszystkich zapisów Wytycznych dotyczących wydatków do wynagrodzenia punkt 6 i 7 podrozdziału 15.1. IP WRPO wskazała, że ta sama zasada dotyczy zmiany zatrudnienia na umowę cywilnoprawną rozliczaną w oparciu o fakturę VAT. I ta zmiana wymaga przedstawienia argumentacji, która będzie przedmiotem oceny jej zasadności. IP WRPO wskazała również, że możliwe jest przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o rozeznanie rynku opisane w pkt. 6.5.1. Wytycznych , gdyż zaplanowane wydatki w pozycjach 16, 19 i 34 nie przekraczają kwoty 50 000,00 zł netto. IP WRPO wskazała też, że możliwa jest teoretycznie zapłata za realizację zadania z pozycji 10 w formie dodatku do wynagrodzenia oraz z poz. 16, 19, 34 rozliczana na podstawie faktury VAT zaznaczając, iż warunkiem takiego rozliczenia działań w projekcie jest zaakceptowanie zmian do wniosku o dofinansowanie.

Beneficjent, pismem z 30 maja 2019 r. wniósł tabelę zmian do Projektu oraz zaktualizowaną wersję wniosku o dofinansowanie. Zmiany dotyczyły m.in.

- zmiany w tabeli 5.1.1. poz. 10: "(WKS) wynagrodzenie trenera warsztaty kompetencji społecznych (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) - dodatek (40%) do wynagrodzenia 1/4 etatu (śr. 40 godzin /m-c)", było "(WKS) wynagrodzenie trenerów - Warsztaty kompetencji społecznych (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie)/ 32 godz. x 10 grup = 320 godz."

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 16 "(DZ) Doradca zawodowy/ 2 godz. na os. x 10 os. = 210 godz./umowa zlecenie/usługa zlecona", było "(DZ) Doradca zawodowy/ 2 godz. na os. x 10 os. = 210 godz./(umowa zlecenie)"

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 19 "(WPP) Wynagrodzenie trenerów — Warsztaty poszukiwania pracy (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie/usługa zlecona)/ 24 godz. x 10 grup = 240 godz./" było 19 "(WPP) Wynagrodzenie trenerów - Warsztaty poszukiwania pracy (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie)/ 24 godz. x 10 grup = 240 godz./"

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 34 "Pośrednik pracy — konsultacje indywidualne — dla 60 uczestników proj., kt. będą gotowi do podjęcia zatrudnienia (60 os. x 3 godz. na os. = 180 godz.) (umowa zlecenie/usługa zlecona)" było "Pośrednik pracy — konsultacje indywidualne — dla 60 uczestników proj., kt. będą gotowi do podjęcia zatrudnienia (60 os. x 3 godz. na os. = 180 godz.) (umowa zlecenie)"

IP WRPO pismem z 18 czerwca 2019 r., znak [...], zaakceptowała proponowane przez Beneficjenta zmiany w Projekcie, złożone pismem z 30 maja 2019 r.

IP WRPO, pismem z 28 kwietnia 2020 r., znak [...] zawiadomiła Beneficjenta o terminie planowej kontroli Projektu, jej zakresie oraz pracownikach uprawnionych do kontroli. Kontrolę zaplanowano na 11-13 maja 2020 r.

IP WRPO, pismem z 20 lipca 2020 r., znak [...] przesłała Beneficjentowi Informację Pokontrolną wskazując, zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, 14 dniowy na ustosunkowanie się do ustaleń kontroli.

Beneficjent pismem z 5 sierpnia 2020 r. wniósł o wydłużenie terminu na zgłoszenie zastrzeżeń do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej do 12 sierpnia 2020 r. z uwagi na skomplikowany charakter sprawy.

IP WRPO, pismem z 6 sierpnia 2020 r., znak [...] wyraziła zgodę na wydłużenie terminu do złożenia zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej do 12 sierpnia 2020 r.

Pismem z 12 sierpnia 2020 r. Beneficjent wniósł wyjaśnienia do pkt. 14, 16, 18 i 19 Informacji Pokontrolnej.

Pismem z 24 sierpnia 2020 r., znak [...] IP WRPO przekazała Beneficjentowi ostateczną Informację Pokontrolną. IP WRPO nie uwzględniła zastrzeżeń Beneficjenta i ustalenia Informacji Pokontrolnej nie uległy zmianie.

IP WRPO pismem z 6 października 2020 r. (znak [...] wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej wysokości 56 880,24 zł wraz z odsetkami Uczonymi jak dla zaległości podatkowych:

- od kwoty 46 380,24 zł od 24 maja 2019 r., tj. od dnia przekazania dofinansowania w wysokości 446 000,00 zł do dnia zwrotu,

- od kwoty 10 500,00 zł od 26 lutego 2020 r., tj. od dnia przekazania dofinansowania w wysokości 531 228,67 zł do dnia zwrotu.

Dyrektor WUP, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, 15 kwietnia 2021 r. wydał decyzję administracyjną nr [...] określając do zwrotu przez Stronę kwotę w wysokości 56 880,24 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Zarząd Województwa decyzją nr [...] z 8 września 2021 r. w całości uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora WUP nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Dyrektorowi WUP.

IP WRPO, pismem z 17 czerwca 2021 r., znak [...] wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 19 206,36 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych od 26 lutego 2020 r. do dnia zwrotu.

IP WRPO pismem z 28 października 2021 r., znak [...] wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 11 281,60 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych od 26 lutego 2020 r. do dnia zwrotu.

Decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. określił do zwrotu przez Stronę kwotę w wysokości 116.289,33 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych:

- od dnia 24.05.2019 r. (włącznie z tym dniem), tj. od dnia przekazania transzy dofinansowania w wysokości 446.000,00 PLN, do dnia zwrotu całości zadłużenia przez Beneficjenta (włącznie z tym dniem) od kwoty 46.380,24 PLN,

- od dnia 26.02.2020 r. (włącznie z tym dniem), tj. od dnia przekazania transzy dofinansowania w wysokości 531.228,67 PLN, do dnia zwrotu całości zadłużenia przez Beneficjenta (włącznie z tym dniem) od kwoty 69.909,09 PLN,

z uwzględnieniem okresów zawieszenia naliczania odsetek od 10 lutego 2021 r. do 19 kwietnia 2021 r. oraz od dnia 6 października 2021 r. do dnia doręczenia Decyzji, tj. do 30 maja 2022 r.

Podstawą uznania przez Dyrektora WUP wydatków za niekwalifikowalne były ustalenia IP WRPO dokonane podczas kontroli Projektu w trakcie której wykryto nieprawidłowości w Projekcie:

1) Niezgodność zatrudnienia pracownika socjalnego A. S. z pkt 6.15.1. Wytycznych

2) Niezgodność zaangażowania K. M. w Projekcie z pkt. 6.15.1. Wytycznych

3) Zaniżenie szacunkowej wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych w przypadku zlecenia indywidualnego poradnictwa zawodowego, pośrednictwa pracy oraz warsztatów kompetencji społecznych, co jest niezgodne z punktem 6.5.11 Wytycznych .

4) Błędne rozliczenie przez Beneficjenta faktur VAT wystawianych przez [...] na łączną kwotę 10 600,00 zł wskazujące przeprowadzenie 106 godzin warsztatów za 100,00 zł za godzinę, co było były niezgodne z zawartą umową o świadczenie usług między Beneficjentem a [...], w której przewidziano wynagrodzenie 80,00 zł za 1 godzinę warsztatów. Różnica w kwocie 2 120,00 zł uznana przez Organ I Instancji za niekwalifikowalną dotyczy kosztów uznanych już za niekwalifikowalne z uwagi na nieprawidłowe zaangażowanie K. M. w Projekcie.

5) Błędne rozliczenie kosztów stypendium szkoleniowego dla jednej z uczestniczek kursu "Sprzedawca z elementami florystyki i dekoracji wystawienniczych" — K. C..

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Fundacja zarzucając:

1. wadliwe ustalenie, że wydatki poniesione przez Fundację w ramach realizacji Umowy są niekwalifikowalne, a środki z tego tytułu winny zostać zwrócone, w sytuacji gdy została ona zrealizowana przez Fundację zgodnie z ustaleniami stron w całości przy zachowaniu wszelkim procedur przewidzianych Umową i przy osiągnięciu wszystkich wskaźników rezultatu oraz produktu,

2. naruszenie art. 5 ust. 2 Ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tzw. ustawy wdrożeniowej) poprzez jej wadliwe zastosowanie w stosunku do Fundacji pomimo, że nie jest ona adresatem obowiązków wynikających z tego przepisu,

3. naruszenie art. 207 § 9 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie zwrotu udzielonego dofinansowania pomimo, że Fundacja wykonała w całości Umowę zgodnie z jej założeniami i procedurami.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia 25 sierpnia 2022 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wskazując w uzasadnieniu, iż w trakcie ponoszenia wydatków Beneficjent oprócz przestrzegania przepisów krajowych i unijnych, musi kierować się zasadami znajdującymi się w wytycznych horyzontalnych.

Organ zaznaczył, iż wykorzystanie środków z naruszeniem procedur określonych w Umowie, w tym realizacja Projektu niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie lub z naruszeniem procedur określonych w Wytycznych wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., i powoduje obowiązek zwrotu przez Stronę tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Odnosząc się do zarzutu zawieszenia stosowania Wytycznych organ wskazał, iż instytucja ta umożliwia Beneficjentom realizację projektów pomimo niezaprzeczalnie trudniejszym warunkom spowodowanym wystąpieniem pandemii i związanym z tym ograniczeń. Organ Odwoławczy podniósł, że zawieszenie można więc zastosować tylko do projektów, które zakładają bezpośrednie działania na rzecz walki z epidemią COVID-19 i jej skutkami lub w których spełnienie warunków opisanych w Wytycznych stało się niemożliwe ze względu na epidemię. Organ Odwoławczy wskazał, że w przypadku Beneficjenta nie występuje związek pomiędzy działaniem Beneficjenta (niezgodnym z Wytycznymi) a epidemią COVID-19.

Dalej organ wyjaśnił, iż A. S. została zatrudniona przez Beneficjenta na podstawie umowy o pracę z 2 stycznia 2019 r. na czas określony od 2 stycznia 2019 r. do 30 marca 2020 r. na stanowisku mentora w projekcie "Zdobądź zatrudnienie" w pełnym wymiarze czasu pracy, z płacą zasadniczą 4 070,44 zł brutto.

Następnie Beneficjent podpisał 1 marca 2019 r. z A. S. umowę o pracę na czas określony od 1 marca 2019 r. do 31 lipca 2020 r. na stanowisku "Pracownik socjalny w projekcie Aktywność — Praca — Sukces", wymiarze 1/2 czasu pracy, z płacą zasadniczą 1 993,69 zł brutto.

Zgodnie z rozdziałem 6.2. pkt 2 Wytycznych "Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu (...) na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków. ".

Organ podniósł, iż zgodnie z k.p. nie jest możliwe zatrudnienie pracownika na 1,5 etatu, tj. w ponadwymiarowym czasie. Pełny wymiar czasu pracy obejmuje, zgodnie z art. 129 k.p. 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, zgodnie z k.p. średni miesięczny wymiar czasu pracy wynosi 168 godzin miesięcznie. Praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy, stanowi pracę w godzinach nadliczbowych. Praca w godzinach nadliczbowych jest dopuszczalna w razie: konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii lub szczególnych potrzeb pracodawcy.

Mając na uwadze powyższe organ uznał , iż zatrudnienie A. S. nie odpowiadało przepisom prawa pracy oraz postanowieniom Wytycznych. Po pierwsze, zdaniem Organu Odwoławczego zgodzić należy się z Beneficjentem, iż strony tj. Beneficjenta i A. S. łączył jeden stosunek pracy, mimo że strony podpisały dwie umowy o pracę. Nie zmienia to jednak konstatacji Organu I Instancji, iż takie ukształtowanie łączącego strony stosunku pracy nie jest w świetle Wytycznych prawidłowe. Zgodnie z rozdziałem 6.15. pkt 2 Wytycznych wydatki związane z wynagrodzeniem personelu ponoszone są zgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności z przepisami k.p.

Odnosząc się do kwestii zaniżenia szacowanej wartości zamówienia w celu uniknięcia zasady konkurencyjności organ wyjaśnił, iż reguły udzielania zamówień w ramach projektów finansowanych ze środków europejskich mają na celu zapewnienie efektywności, przejrzystości i racjonalności, a także zasadę równego traktowania wykonawców.

Beneficjent przed udzieleniem zamówienia zobowiązany był do szacowania zamówienia, by wybrać prawidłową drogę udzielenia zamówienia. Zgodnie z rozdziałem 6.5. pkt 11 Wytycznych "Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (...). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej Zamówienia lubjego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej".

W związku z tym, że Beneficjent udzielił zamówienia na usługi doradztwa zawodowego oraz pośrednictwa pracy umową z 25 lutego 2019 r., a warsztaty kompetencji społecznych prowadzone były od kwietnia 2019 r. (na podstawie umowy o pracę), to winien on był przed przystąpieniem do ich udzielenia dokonać prawidłowego, z należytą starannością szacowania zamówienia, które determinuje wybór sposobu udzielenia zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, że gdy planowane szkolenia mają to samo przeznaczenie, w tym są skierowane do podobnej grupy docelowej oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, to należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Niewątpliwie omawiane doradztwo zawodowe, pośrednictwo pracy, czy warsztaty kompetencji społecznych spełniają te warunki, co obligowało Beneficjenta do zsumowania ich wartości, co winno w przypadku Beneficjenta skutkować zastosowaniem zasady konkurencyjności, gdyż ich łączna wartość przekraczała 50 000,00 zł netto.

Beneficjent, w celu uniknięcia zasady konkurencyjności podzielił te zamówienia, zawierając z K. M.:

- w ramach poz. 10 Warsztaty kompetencji społecznych wniosku o dofinansowanie Projektu - umowę o pracę na 1 /2 etatu — dodatek do wynagrodzenia,

- w ramach poz. 19 i 34 Indywidualne Poradnictwo Zawodowe i Pośrednictwo Pracy społecznych wniosku o dofinansowanie Projektu - umowy cywilnoprawne z [...].

Organ zwrócił również uwagę, że wynagrodzenie K. M. za realizację zadania z poz. 10 Warsztaty kompetencji społecznych wniosku o dofinansowanie Projektu nie mogłoby zostać uznane za kwalifikowalne z uwagi na jego sprzeczność z Wytycznymi jak i przepisami prawa pracy, stanowiącymi o normach czasu pracy oraz godzinach nadliczbowych.

Organ wskazał, iż umowa o świadczenie usług - indywidualne poradnictwo zawodowe z 25 lutego 2019 r. przedmiotem, której było przeprowadzenie indywidualnego poradnictwa zawodowego w ramach przewidywała wynagrodzenie 80,00 zł brutto za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego, który ukończył szkolenie. Organ podniósł, iż należy zgodzić się z Organem I Instancji, że rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że usługa nie zostanie wykonana po cenie wyższej niż rynkowa. Nie oznacza to, że nie może zostać wykonana po cenie niższej, jeżeli strony umowy o świadczenie usługi tak postanowiły, a co wynika z zawartej umowy na świadczenie usług — indywidualne poradnictwo zawodowe z 25 lutego 2019 r.

Ponadto organ wyjaśnił, że zgodnie z rozdziałem 6.5.2 pkt 2 i pkt 3 Wytycznych zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. W pkt. 3 wskazuje się, że powiązania kapitałowe lub osobowe to wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą. Wytyczne wskazują jednocześnie przykładowy katalog takich powiązań. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie istniały powiązania osobowe wyrażające się tym, że K. M. była równocześnie pracownikiem Beneficjenta. Z jednej strony występowała jako pracownik Beneficjenta, z drugiej jako wykonawca. Co więcej, Wytyczne przewidują, że nie jest możliwe udzielenie pracownikowi zamówienia w ramach umowy cywilnoprawnej, z wyjątkiem umowy w wyniku, której powstaje dzieło.

Organ zaznaczył, iż K. M. będąc pracownikiem Beneficjenta nie mogła więc realizować zadań osobiście na podstawie umowy zlecenia. Nie ma tu znaczenia, czy podpisała umowę w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W przeciwnym bowiem przypadku mielibyśmy do czynienia z obejściem zakazu przewidzianego w Wytycznych.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta podniesionego w Odwołaniu, że w wyniku realizacji umów dotyczących pośrednictwa pracy oraz doradztwa zawodowego w istocie doszło do powstania indywidualnych dzieł, Organ wyjaśnił, że zarówno w pierwotnej jak i zmienionej wersji wniosku o dofinansowanie Beneficjent przewidywał udzielenie tych zamówień w oparciu o umowę zlecenie. Również z zawartych przez Stronę umów wynika, że przedmiotem ich było przeprowadzenie indywidualnego poradnictwa zawodowego oraz w przypadku drugiej umowy indywidualnego pośrednictwa pracy. Do zadań wykonawcy umowy należało przeprowadzenie szkoleń dla uczestników Projektu w określonym wymiarze godzinowym, na podstawie zatwierdzonego przez Beneficjenta programu. Strony nie wskazały, że przedmiotem zawartych umów było wykonanie oznaczonych dzieł.

W ocenie organu nie może być więc mowy o spełnieniu wyjątku od zakazu zawierania z pracownikiem Beneficjenta umów cywilnoprawnych, w umowie o świadczenie usług nie wskazano bowiem oznaczonego dzieła, jej przedmiotem było wykonanie wskazanych w umowach usług.

Organ podzielił stanowisko Organu I Instancji w zakresie naruszenia procedur i stwierdzonej nieprawidłowości.

Organ podniósł, iż dofinansowanie ze środków UE opiera się na konkretnych zasadach, ujętych w jednoznacznych regulacjach i obwarowanych sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych. Organ Odwoławczy podkreślił, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej Umowy o dofinansowanie Projektu, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w Umowie o dofinansowanie Projektu.

Powyższe rozważania należy odnieść do definicji nieprawidłowości określonej Rozporządzeniu ogólnym. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, co w niniejszej sprawie miało miejsce poprzez wydatkowanie środków w sposób sprzeczny z uregulowaniami, których celem jest racjonalne, efektywne wydatkowanie środków europejskim umożliwiające korzystanie z nim na równych zasadach wszystkim podmiotom na rynku.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła Fundacja zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, to jest:

1. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) poprzez niepodjęcie wyjaśnienia całokształtu okoliczności sprawy, w szczególności:

- poprzez przemilczenie w zaskarżonej decyzji szeregu zarzutów podniesionych przez Beneficjenta w odwołaniu z dnia 13 czerwca 2022 r.,

- pominięcie okoliczności ustaleń Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą z pism z dnia 12 i 19 kwietniu 2019 r. - przed podpisaniem Umowy,

- manipulowaniu poszczególnymi faktami w celu wykazania zasadności decyzji organu I instancji i to pomimo, że jednocześnie Organ uznał za zasadne twierdzenia skargi w części (w szczególności co do stosunku pracy wiążącego Beneficjenta z A. S.),

2. art. 8 k.p.a. i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania uczestników i społeczeństwa do władzy publicznej, w tym:

- nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonej decyzji ustaleń Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą w zakresie zmian projektu, oraz faktu kto i na jakiej podstawie będzie realizować Projekt ze strony Beneficjenta - co ostatecznie doprowadziło do ustalenia przez Organ, że pomimo pełnej transparentności działania Beneficjenta, zgody Instytucji Pośredniczącej na realizację Umowy w sposób zaproponowany przez Beneficjenta w piśmie z dnia 12 kwietnia 2019 r., oraz potwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą, że takie działanie - proponowane przez Beneficjenta - będzie zgodne z Umową i Wytycznymi - co zresztą potwierdza pisemna forma oświadczenia Instytucji Pośredniczącej z dnia 19 kwietnia 2019 r.- Organ ustalił, że powyższe wydatki są niekwalifikowalne i środki na nie przeznaczone winny zostać zwrócone,

- dokonywanie własnej, dowolnej i rozszerzającej wykładni Wytycznych - nastawionej wyłącznie na korzyść Instytucji Pośredniczącej i potwierdzenia za wszelką cenę założonej z góry tezy o niekwalifikowalności wydatków Beneficjenta,

- niewskazywanie przez Organ w zaskarżonej decyzji konkretnych zapisów Umowy czy też Wytycznych, które miałyby zostać naruszone przez Beneficjenta - posługiwanie się zbyt ogólnikowymi pojęciami,

- niedokonywanie oceny materialnoprawnej naruszeń zarzucanych Beneficjentowi przez Organ,

- niewskazanie przez Organ konkretnych naruszeń wraz ze wskazaniem, w jaki sposób wpłynęły lub mogłyby wpłynąć szkodliwie na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem,

- nieodniesienie się przez Organ do wszystkich zarzutów Beneficjenta wskazanych w odwołaniu i pominięcie wniosków z nich wynikających,

3. art. 11 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p, poprzez:

- niewskazanie przez Organ konkretnych zapisów Umowy oraz Wytycznych, których naruszenia miałby dopuścić się Beneficjent i które miałyby uzasadniać żądanie zwrotu środków,

- zmianę podstaw kwestionowania kwalifikowalnośd wydatków przez Organ w stosunku do przyczyn niekwalifikowalności powoływanych przez organ 1 Instancji,

- niewskazanie przez Organ dlaczego zarzucane Beneficjentowi naruszenia stanowią w ocenie Organu nieprawidłowości indywidualne, które wpłynęły lub mogły wpłynąć na uszczuplenie budżetu ogólnego UE,

4. art. 15 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności, polegające na zmianie podstaw kwestionowania kwalifikowalnośd wydatków przez Organ w stosunku do przyczyn niekwalifikowalności powoływanych przez organ I Instancji - co doprowadziło do pozbawienia Beneficjenta prawa do odniesienia się w sposób pełny do zarzutów Organu i do pozbawienia Beneficjenta prawa do dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego,

5. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a, w /w. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niewyczcrpujćicym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, oraz dokonania dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego, w tym:

- pominięciu składanych przez Beneficjenta dokumentów stanowiących korespondencję pomiędzy Beneficjentem i Instytucją Pośredniczącą przed zawarciem Umowy - z dnia12 i 19 kwietnia 2019 r. - zgodnie z którą, Instytucja Pośrednicząca potwierdziła, proponowane działania w ramach Projektu przez Beneficjenta są prawidłowi zaakceptowane i zgodne z Wytycznymi, natomiast na etapie realizacji Projektu Instytucja Pośrednicząca uznała je za naruszenia Wytycznych,

- pominięciu, że w ramach korespondencji Beneficjenta z instytucją Pośredniczącą dokonano wiążących ustaleń stron co do realizacji Umowy przez Beneficjenta i wspólnego ustalenia, że realizacja Umowy w ten sposób będzie zgodna z wiążącym strony stosunkiem prawnym, natomiast koszty będą w całości kwalifikowalne, w przypadku zaakceptowania zmian Umowy - co Instytucja Pośrednicząca uczyniła w czerwcu 2019 r. po zawarciu Umowy,

- wadliwe ustalenie niezgodności zaangażowania K. M. w Projekcie z 6.15.1. Wytycznych , pomimo iż Beneficjent zaangażował K. M. do realizacji Projektu zgodnie z ustaleniami Beneficjenta i Instytucji Pośredniczącej - z 19 kwietnia 2019 r. - przy zachowaniu wszelkich procedur przewidzianych w Wytycznych oraz przy zgodzie instytucji Pośredniczącej na zaangażowanie K. M. zarówno na podstawie dodatku do umowy o pracę, jak i umowy o świadczenie usług z [...],

- wadliwe ustalenie zaniżenia przez Beneficjenta szacunkowej wartości zamówienia w celu uniknięcia zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych w zakresie zlecenia indywidualnego poradnictwa zawodowego, pośrednictwa pracy oraz warsztatów kompetencji społecznych, podczas gdy zaniżenie takie nie nastąpiło, natomiast Instytucja Pośrednicząca przed zawarciem Umowy potwierdziła prawidłowość ustaleń Beneficjenta w tym zakresie - akceptując zaprezentowane rozwiązanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2019 r.,

- wadliwe ustalenie przez Organ, że doradztwo zawodowe, pośrednictwo pracy i warsztaty kompetencji społecznych mają to samo przeznaczenie, są skierowane do podobnej grupy docelowej oraz istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy - w sytuacji gdy Organ w żaden sposób nie uzasadnił tych twierdzeń, natomiast aktywności te pozostają obiektywnie rozłączne, dotyczą odmiennych materii, polegają na innych działaniach oraz mają całkowicie odmienny cel i charakter,

- wadliwe ustalenie przez Organ, że doradztwo zawodowe, pośrednictwo pracy i warsztaty kompetencji społecznych wypełniają przesłanki o których mowa w 6.5 pkt 11 ppkt a-c Wytycznych oraz, że Beneficjent podzielił je w celu uniknięcia zasady konkurencyjności - w sytuacji gdy Organ w żaden sposób nie uzasadnił tych twierdzeń, natomiast aktywności te pozostają obiektywnie rozłączne, dotyczą odmiennych materii, polegają na innych działaniach oraz mają całkowicie odmienny cel i charakter,

- wadliwe ustalenie, że generalny sposób w jaki Wytyczne określają warunki i sposób prawidłowej realizacji projektów oznacza, iż postanowienia Wytycznych określają postępowanie w odniesieniu do wszystkich projektów w sposób ogólny, który może zostać doprecyzowany postanowieniami zawartej Umowy, nie może być jednak z nimi sprzeczny, w sytuacji gdy zgodnie z § 34 ust. 2 Umowy Wytyczne nie stanowią integralnej części Umowy - w przeciwieństwie do 15 innych dokumentów tam wskazanych - i maja wyłącznie charakter pomocniczy przy realizacji Umowy przez Beneficjenta zgodnie z § 4 ust. 7 Umowy,

- wadliwe ustalenie, że kwota, na którą umówił się Beneficjent z [...] za indywidualne poradnictwo zawodowe, wynosiła 80,00 zł za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego, który ukończył szkolenie, gdy zarówno z treści oferty przesłanej przed zawarciem Umowy, jak i faktur VAT za wykonane usługi poradnictwa, wynika, ze kwota ta wynosi 100,00 zł za każdego uczestnika, natomiast wpisana w umowę z 25 lutego 2019 r. kwota 80,00 zł stanowi omyłkę pisarską,

- wadliwe ustalenie, że pracownik nie może zawrzeć z pracodawcą umowy o prace ponad 1 etat i stanowi to naruszenie przepisów kodeksu pracy, choć brak w kodeksie przepisów zabraniających pracownikowi pracę na rzecz jednego pracodawcy w wyższym wymiarze niż 1 etat,

- wadliwe ustalenie, że wskazane w 6.15.1 Wytycznych określenie "z wyjątkiem umów, w wyniku których następuje wykonanie oznaczonego dzieła" jest jednoznaczne z uregulowaną w kodeksie cywilnym umową o dzieło, choć zapis ten nie wskazuje, że dotyczy umów o dzieło - co podważa zarzut naruszenia przez Beneficjenta napisu 6.15.1 Wytycznych w związku z zaangażowaniem K. M. do realizacji warsztatów kompetencji społecznych (poz. 10 tabeli 5.1.1.), bowiem wynikiem realizacji umów o świadczenie usług przez [...] były indywidualne dzieła,

- pominięcia, że Beneficjent dokonał prawidłowego, z należytą starannością szacowania zamówienia w zakresie wynagrodzenia trenerów za warsztaty kompetencji społecznych, doradztwo zawodowe i konsultacje indywidualne z pośrednikiem pracy - i to dokonał tego wraz z Instytucją Zarządzającą przed podpisaniem Umowy, skutkiem czego było zgodne ustalenie, że nie będzie stanowić naruszenia zapisów Wytycznych realizacja wszystkich zadań przez jedną osobę - w części na podstawie dodatku do wynagrodzenia, a w części w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej,

6. nierozstrzygnięcie przez Organ wszelkich niedających się w sprawie wyjaśnić okoliczności na korzyść Skarżącego.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego Beneficjentowi na realizację Projektu zostały w części wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. - w sytuacji, gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na ustaleniu, że realizacja Projektu z naruszeniem jakichkolwiek procedur określonych w Wytycznych wypełnia dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., i powoduje obowiązek zwrotu przez Stronę tych środków wraz z odsetkami, kiedy nie jest to okoliczność wystarczająca do spełnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - co ostatecznie doprowadziło do wydania przez Organ wadliwej decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji.

3. art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa) w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy z 03 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (dalej: ustawa COVID-19) w zw. z komunikatami ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie zawieszenia stosowania szeregu oraz w zw. z treścią § 1 pkt 32 oraz § 5 ust. 7 i 14 Wytycznych poprzez ich błędną wykładnie i wskazanie, że zawieszenie stosowania Wytycznych dotyczy wyłącznie podmiotów realizujących projekty, które zakładają walkę z CON/ID-19, w sytuacji kiedy Wytyczne te zawieszone są erga omnes i dotyczą zarówno projektów nowych, jak i dotychczas realizowanych, oraz wydatków poniesionych przed zmianą/zawieszeniem Wytycznych - co wynika z Umowy,

4. 6.15 pkt 2 Wytycznych wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne) w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez jego wadliwą wykładnię i ustalenie, że naruszenie przez Beneficjenta jakiegokolwiek przepisu kodeksu pracy - w tym o czasie pracy pracownika - stanowi naruszenie Umowy i Wytycznych stanowiących jednocześnie nieprawidłowość indywidualną uzasadniającą zwrot części środków,

5. 6.15 pkt 8 ppkt b) Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez ich niezastosowanie i ustalenie, że zgodnie z Wytycznymi zaangażowanie pracownika projektu we wszystkie projekty Beneficjenta ponad 168 godzin miesięcznie powoduje niekwalifikowalność wydatku na wynagrodzenie pracownika, gdy z treści powyższego zapisu Wytycznych wynika, że łączne zaangażowanie zawodowe personelu projektu - niezależnie od formy - w realizację wszystkich projektów Beneficjenta nie może przekroczyć 276 godzin w miesiącu,

6. 6.5 pkt 11 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez ich wadliwą wykładnię i ustalenie, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta powyżej wskazanych Wytycznych w związku z wykonaniem zadania z pkt 10 budżetu szczegółowego przez K. M. w ramach dodatku do wynagrodzenia oraz poz. 19 i 34 zleconych w ramach umowy o świadczenie usług na rzecz [...], w sytuacji kiedy powyższy przepis dotyczy wyłącznie zleconych na zewnątrz usług, dostaw lub robót budowlanych, a nie dotyczy wykonania zadania w ramach stosunku pracy - co potwierdziła Instytucja Pośrednicząca w odpowiedzi z dnia 19 kwietnia 2019 r. w odpowiedzi na pismo Beneficjenta z 12 kwietnia 2019 r.,

7. 6.5 pkt 11 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez ich błędne zastosowanie w sytuacji kiedy wszystkie zadania z pkt 10, 19 i 34 budżetu szczegółowego nie są rodzajowo lub funkcjonalnie tożsame oraz nie jest możliwe ich wykonania przez jednego wykonawcę - a zatem nie może znaleźć w stosunku do nich zastosowania 6,5 pkt 11 Wytycznych - natomiast Beneficjent nie dokonał podziału tych punktów w celu uniknięcia zasady konkurencyjności - okoliczność tę konsultował w kwietniu 2019 r. z Instytucją Pośredniczącą i nie miała ona przeciwwskazań w tym zakresie, wręcz potwierdziła prawidłowość założeń Beneficjenta w tym zakresie,

8. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 206 ust. 1 u.f.p. poprzez jego niezastosowanie przy dokonywaniu ustalenia treści stosunku prawnego wynikającego z umowy o świadczenie usług z dnia 25 lutego 2019 r. zawartej przez Beneficjenta z [...], tj. niedokonanie ustalenia treści umowy w zakresie wynagrodzenia godzinowego za świadczone usługi przy uwzględnieniu okoliczności w jakich została zawarta, zasad współżycia społecznego oraz zwyczajów a jednocześnie w oderwaniu od zgodnego zamiaru stron i skupieniu się wyłącznie na literalnej treści dokumentu z pominięciem okoliczności złożenia oferty przed podpisaniem umowy oraz wystawieniem faktury w wysokości odpowiadającej ofercie a nie literalnemu zapisowi umowy,

9. 6.5.2 pkt 1 - 3 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez ich błędne zastosowanie, kiedy w niniejszej sytuacji nie było konieczności stosowania zasady konkurencyjności, a co za tym idzie rozważania konfliktu interesów, oraz błędnej wykładni powyżej wskazanych zapisów polegającej na przyjęciu, że pozostawanie w stosunku pracy przez Beneficjenta i wykonawcę stanowi konflikt interesów w rozumieniu 6.5.2 pkt 2 - 3 Wytycznych, choć zapisy Wytycznych wprost wskazują, że aby doszło do takiego konfliktu interesów musi dochodzić do powiązań właścicielskich albo osobistych (członek rodziny), natomiast w żadnym zakresie nie wskazują na relacje pracownicze jako stanowiące rzekomy konflikt interesów,

10. 6.15.1 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p., poprzez:

- ich błędne zastosowanie i ustalenie, że K. M. będąc pracownikiem Beneficjenta nie mogła realizować osobiście zadań na podstawie umowy zlecenia zawartej w związku z prowadzoną przez nią działalnością, w sytuacji, gdy Instytucja Pośrednicząca w piśmie z dnia 19 kwietna 2019 r. - przed podpisaniem Umowy - wyraziła na to zgodę,

- ich błędne zastosowanie i ustalenie, że K. M. będąc pracownikiem Beneficjenta nie mogła realizować osobiście zadań na podstawie umowy zlecenia zawartej w związku z prowadzoną przez nią działalnością pomimo, iż w wyniku realizowanych umów przez [...] – w ramach realizacji pkt 16 i 34 budżetu szczegółowego - powstawały dzieła o których mowa w Wytycznych,

- ich błędną wykładnię polegającą na założeniu, że umowy, w wyniku których następuje wykonanie oznaczonego dzieła, to umowy o dzieło uregulowane w kodeksie cywilnym, choć pojęcia te nie są tożsame, bowiem Wytyczne nie wskazuję wprost na umowę o dzieło, zatem obejmują również wszelkiego innego rodzaju umowy nazwane i nienazwane, w wyniku których powstaje dzieło,

11. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dalej: Rozporządzenie Ogólne) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. i, poprzez ich błędną wykładnię i:

- uznanie, że stwierdzone przez Instytucję Pośredniczącą, oraz Organ I i II instancji rzekome naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną skutkującą żądaniem przez Instytucję Pośredniczącą zwrotu części środków, tj. założenie, że dla żądania zwrotu środków wystarczające jest ustalenie naruszenia jakiegokolwiek punktu Wytycznych, bez indywidualnego badania wpływu naruszenia na budżet ogólny UE,

- uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego zarzucanego naruszenia oraz badania rzeczywistej lub potencjalnej (acz realnej) szkody w budżecie ogólnym UE,

- uznanie, że pomiędzy stwierdzeniem potencjalnego naruszenia Wytycznych, a koniecznością zwrotu środków pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy,

- uznanie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 26 Rozporządzenia Ogólnego pomimo, że naruszenia Wytycznych zarzucane Beneficjentowi ze względu na swój charakter pozostają indyferentne dla budżetu ogólnego UE, bowiem w przypadku zaangażowania innych pracowników Beneficjenta lub innych zleceniodawców przez Beneficjenta, koszty konkretnych pozycji Projektu nie uległyby zmianie w rzeczywistości ani hipotetycznie - w szczególności, że Beneficjent dokonywał rozeznania rynku i Projekt był realizowany przez "najtańszy" personel projektu,

12. naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Ogólnego, poprzez jego wadliwe zastosowanie polegające na założeniu, że do stwierdzenia hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE wystarczy stwierdzenie, że doszło do wydatkowania środków w sposób sprzeczny z "uregulowaniami", w sytuacji gdy w rzeczywistości koniecznym jest w pierwszej kolejności stwierdzenie naruszenia warunków dofinansowania, a następnie oceny czy to indywidualne naruszenie doprowadziło, lub mogło w ogóle doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE - bowiem element "nieprawidłowości" musi wywołać lub zagrozić wywołaniem konkretnego skutku szkodliwego dla budżetu ogólnego UE - których to negatywnych skutków nie wywoływały, ani nie mogły wywołać naruszenia zarzucane Beneficjentowi przez Organ.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powtarzając argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz wskazując dodatkowo, że kwestia zawieszenia stosowania Wytycznych nie ma w sprawie fundamentalnego znaczenia, gdyż zdarzenia powodujące niekwalifikowaność wydatków miały miejsce w roku 2019.

Na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę podając, że nie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi na skargę. W jego ocenie istotne znaczenie w sprawie ma korespondencja prowadzona z organem w kwietniu 2019 r. Pełnomocnik podkreślił znaczenie wytycznych dla wskazania przez organ istotnych naruszeń, a także wprowadzenie Fundacji w błąd.

Prezes Fundacji podtrzymała skargę podnosząc, iż wszystkie działania były konsultowane z opiekunami projektu, nikt z instytucji przy wypłacie środków nie kwestionował poniesionej pracy. Uczyniono to dopiero w trakcie kontroli i na zwrot środków musiały być zaciągnięte przez Skarżącą zobowiązania prywatne.

Pełnomocnik organu wniósł jak w odpowiedzi na skargę o oddalenie skargi. Pełnomocnik organu wskazał, iż korespondencja z organem nie miała charakteru negocjacji. Skarżąca przystępując do projektu wiedziała, że pewne okoliczności mogą zostać ujawnione dopiero podczas kontroli. A w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259), dalej: "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej, a stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 p.p.s.a., Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontrolo zaskarżonej decyzji w tak zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Przechodząc do istoty sprawy, a więc do oceny zasadności żądania zwrotu dotacji, wskazać należy, iż w myśl art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305, z póżn. zm. – dalej jako "u.f.p."), szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W tym miejscu należy odnotować, iż zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320; dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"), skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu (mimo że przepisy tego aktu nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta). W art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość.

Powołane terminy są częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., II GSK 5056/16).

Sąd podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W tych okolicznościach, aby organ mógł zastosować korektę, musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

W tych też względów należy rozstrzygnąć czy Fundacja dopuściła się naruszenia procedury.

W zakresie aktów normujących procedurę Sąd podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 (dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.

Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej jako: "ustawa wdrożeniowa") podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu.

Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

W tym miejscu odnieść należy się do podnoszonego w toku postępowania jak również w skardze i na rozprawie zarzutu, iż Fundacja nie była związana wytycznymi wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne").

Jak wskazano już wyżej zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu. Stosownie zaś do art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. umowa ta winna zawierać m.in. zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej. Ten ostatni przepis definiuje wytyczne jako instrument prawny określający ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności skierowane do instytucji uczestniczących w realizacji programów operacyjnych oraz stosowane przez te instytucje na podstawie właściwego porozumienia, kontraktu terytorialnego albo umowy oraz przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

Warto w tym miejscu wskazać, iż IP WRPO – będąc związaną ww. przepisami -zawierając umowę w § 4 pkt 12 Umowy zawarła zapis, iż "Realizując Umowę Beneficjent zobowiązuje się do: stosowania postanowień Wytycznych określonych w § 1 pkt 32 Umowy, w zakresie w jakim dotyczą one realizowanego Projektu, co obejmuje również bieżące monitorowanie przez Beneficjenta wszelkich zmian Wytycznych dostępnych na stronie internetowej Programu, pry czym zmiana treści wytycznych nie stanowi zmiany treści Umowy").

Powyższe oznacza, że procedury i zasady, których winien przestrzegać beneficjent ubiegając się i korzystając z dofinansowania ze środków pomocowych z budżetu Unii Europejskiej i programów z nich finansowanych wynikają zarówno z Wytycznych, jak i zawartej umowy o dofinansowanie. Naruszenie tych warunków, zarówno wynikających z umowy, jak i Wytycznych stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

Na powyższą oceną nie ma wpływu zawarty w § 4 ust. 7 Umowy zapis, iż "Wytyczne określając w sposób generalny warunki i sposób prawidłowej realizacji projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego na lata 2014-2020 kształtują w tym zakresie obowiązki Beneficjenta w zakresie prawidłowej realizacji Projektu, a tym samym należytej realizacji Umowy (..) Beneficjent podpisując Umowę zobowiązuje się do realizacji Projektu, zgodnie z postanowieniami Wytycznych wskazanych w § 1 pkt 32 Umowy".

Sformułowanie, iż "Wytyczne określając w sposób generalny warunki i sposób prawidłowej realizacji projektów (...)" nie może prowadzić do uznania, że nie wiążą one Fundacji jako beneficjenta.

Sąd podziela stanowisko organu, iż użycie tego sformułowania wskazuje, że postanowienia Wytycznych określają postępowanie w odniesieniu do wszystkich projektów w sposób ogólny, który może zostać doprecyzowany postanowieniami zawartej Umowy, nie może być jednak z nimi sprzeczny.

Należy pamiętać, iż przyjęta przez Skarżącą interpretacja mogłaby skutkować uznaniem, że IP podpisał umowę z której wynika możliwość działań sprzecznie z Wytycznymi. To przepisy u.f.p., którymi jest związany organ, nakładają na IP obowiązek zawarcia w umowie o dofinansowanie zobowiązania do stosowania wytycznych, co w niniejszej sprawie uczyniono.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu zawieszenia, na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (obecnie t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 986 ze zm.), Wytycznych wskazać należy, iż zgodnie z tym przepisem możliwe jest zawieszenie stosowania wytycznych przez Ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, jeżeli jest to konieczne wskutek wystąpienia COVID-19.

Minister Funduszy i Polityki Regionalnej częściowo zawiesił stosowanie wytycznych co wynika z informacji z dnia z 19 maja 2020 r., 23 grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r.

W tym miejscu wskazać należy, iż argumentacja organu, że "zawieszenie można więc zastosować tylko do projektów, które zakładają bezpośrednie działania na rzecz walki z epidemią COVID-19 i jej skutkami lub w których spełnienie warunków opisanych w Wytycznych stało się niemożliwe ze względu na epidemię" jest częściowo nietrafne. Ani z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 czy też z informacji Minister Funduszy i Polityki Regionalnej nie wynika, że dotyczy zawieszenie Wytycznych dotyczy tylko projektów, które zakładają bezpośrednie działania na rzecz walki z epidemią COVID-19. Wbrew stanowisku organu wskazać należy, iż zawieszenie wytycznych odnosi się do wszystkich projektów, a nie tylko do projektów, które zakładają bezpośrednie działania na rzecz walki z epidemią COVID-19 i jej skutkami. Jednakże zgodzić należy się z organem, iż do projektów już realizowanych zawieszenie Wytycznych będzie się odnosić do projektów, w których ze względu na epidemię spełnienie warunków opisanych w Wytycznych bez uszczerbku dla projektu stało się niemożliwe.

W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia gdyż zawieranie przez Beneficjenta umów zakwestionowanych przez organ i ich realizacja w przeważającej części miała miejsce przed zawieszeniem Wytycznych, a co istotne jeszcze przed wystąpieniem COVID-19, gdyż Skarżąca umowy zawierała na początku 2019 r. i rozpoczęcie realizacji też nastąpiło w tym okresie.

Z tych też względów, w ocenie Sądu, zawieszenie Wytycznych od 1 lutego 2020 r. nie miało wpływu na stwierdzone przez organ naruszenia. Nie ulega wątpliwości, iż do momentu zawieszenia Wytycznych strona winna je respektować, a środki wydane niezgodnie z nimi należy traktować jako niekwalifikowane. Powyższej oceny nie zmienia fakt, iż częściowa realizacja projektu miała miejsce w okresie zawieszenia Wytycznych (doradztwo zawodowe i pośrednictwo pracy – luty i marzec 2020 r.), gdyż zawieranie umów sprzecznie z Wytycznymi miało miejsce przed ich zawieszeniem.

Należy podkreślić, iż gdyby nie pandemia do zawieszenia Wytycznych by nie doszło. Tym samym późniejsze zawieszenie Wytycznych nie może prowadzić do uznania, że naruszenie postanowień Wytycznych przed 1 lutego 2020 r. na skutek decyzji Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zostało skonwalidowane.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi naruszenia art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy z 03 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19.

Wobec powyższego jeszcze raz należy podkreślić, iż wykorzystanie środków z naruszeniem procedur określonych w Umowie, w tym realizacja Projektu niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie lub z naruszeniem procedur określonych w Wytycznych wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., i powoduje obowiązek zwrotu przez Stronę tych środków wraz z odsetkami.

Odnosząc się do stwierdzonych naruszeń (odnosząc się tym samym do zarzutów skargi, które dotyczą niżej wskazanych zagadnień) Sąd ustosunkuje się do spornych pomiędzy stronami kwestii tj. uznania za niekwalifikowane wydatki związane z zatrudnienia A. S., niezgodność z Wytycznymi zaangażowania K. M. w realizację projektu, zaniżenie szacunkowej wartości zamówienia, jak i błędne rozliczenie faktur wystawionych przez [...].

W kwestii prawidłowości zatrudnienia A. S. wskazać należy, iż została ona zatrudniona przez Fundację na podstawie umowy o pracę z 2 stycznia 2019 r. na czas określony od 2 stycznia 2019 r. do 30 marca 2020 r. na stanowisku mentora w projekcie "Zdobądź zatrudnienie" w pełnym wymiarze czasu pracy, z płacą zasadniczą 4 070,44 zł brutto.

Następnie Beneficjent podpisał 1 marca 2019 r. z A. S. umowę o pracę na czas określony od 1 marca 2019 r. do 31 lipca 2020 r. na stanowisku "Pracownik socjalny w projekcie Aktywność — Praca — Sukces", wymiarze 1/2 czasu pracy, z płacą zasadniczą 1 993,69 zł brutto.

Tym samym przy realizacji dwóch różnych projektów A. S. była zatrudniona u jednego pracodawcy na półtorej etatu.

Z tych względów wskazać należy, iż zgodnie z rozdziałem 6.15 pkt 2 Wytycznych wydatki związane z wynagrodzeniem personelu projektu są ponoszone zgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności zgodnie z ustawą z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

Mając powyższe na uwadze podkreślić należy, iż zatrudnianie pracowników musi odbywać się poszanowaniem krajowego porządku prawnego tj. przy respektowaniu obowiązujących w Polsce przepisów Kodeksu pracy, na co wprost wskazują postanowienia Wytycznych.

Z tych też względów wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 K.p. czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy, z zastrzeżeniem art. 135-138, 143 i 144.

Zgodzić należy się z organem, iż zgodnie z K.p. nie jest możliwe zatrudnienie u jednego pracodawcy pracownika na 1,5 etatu tj. w ponadwymiarowym czasie do realizacji zbliżonych zadań. Sąd nie kwestionuje w tym miejscu możliwości zatrudnienia pracownika u jednego pracodawcy na dwóch różnych etatach, gdyż taki zakaz nie wynika z Kodeksu pracy, to jednakże aby powyższe uznać za dopuszczalne zakres obowiązków z obu umów musi być diametralnie odmienny, z czym, w ocenie Sądu nie mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu obowiązki A. S. na stanowisku mentora w projekcie "Zdobądź zatrudnienie" oraz na stanowisku "Pracownik socjalny w projekcie Aktywność — Praca — Sukces" nie różnia się diametralnie od siebie.

Ponadto należy pamiętać, iż zgodnie z rozdziałem 6.15.1 pkt 1 umowa o pracę z osobą stanowiącą personel projektu obejmuje wszystkie zadania wykonywane przez tę osobę w ramach projektu lub projektów realizowanych przez beneficjenta, co jest odpowiednio udokumentowane zgodnie z pkt. 2 lit. c.

Tym samym w świetle Wytycznych pożądanym jest aby wszystkie zadania wykonywane przez tę osobę w ramach projektu lub projektów objęte były jedną umową o pracę.

Pamiętać również należy, iż zgodnie z art. 151 § 1 K.p praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy, stanowi pracę w godzinach nadliczbowych. Praca w godzinach nadliczbowych jest dopuszczalna w razie:

1) konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii;

2) szczególnych potrzeb pracodawcy.

Nie można uznać, iż zatrudnienie pracownika w ramach realizacji dwóch zbliżonych projektów łącznie na półtorej etatu stanowi godziny nadliczbowe. Powyższe musiałoby prowadzić do niedopuszczalnego, w świetle powyższych przepisów, uznania, iż regułą jest możliwość zatrudniania pracownika w godzinach nadliczbowych bez względu na okoliczności.

Z powyższym nie można się zgodzić. Obowiązujący w Polsce Kodeks pracy, jak i w UE dyrektywa 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy traktuje pracę w godzinach nadliczbowych jako wyjątek, a nie regułę.

Sąd miał przy tym na uwadze postanowienia rozdziału 6.15 pkt 8 Wytycznych zgodnie z którymi wydatki związane z zaangażowaniem zawodowym personelu projektu w projekcie lub projektach są kwalifikowalne, o ile:

a) obciążenie z tego wynikające nie wyklucza możliwości prawidłowej i efektywnej realizacji wszystkich zadań powierzonych danej osobie,

b) łączne zaangażowanie zawodowe personelu projektu, niezależnie od formy zaangażowania, w realizację wszystkich projektów finansowanych z funduszy strukturalnych i FS oraz działań finansowanych z innych źródeł, w tym środków własnych beneficjenta i innych podmiotów, nie przekracza 276 godzin miesięcznie. Do ww. limitu wlicza się okres urlopu wypoczynkowego oraz czas

niezdolności do pracy wskutek choroby.

W ocenie Sądu powyższe zapisy w żadnym stopniu nie modyfikują przepisów K.p. normujących czas pracy. Powyższy zapis dotyczy sytuacji gdy osoba, która ma być zatrudniona w ramach projektu jest już zatrudniona przy realizacji innego projektu u innego pracodawcy. Wprowadzenie maksymalnego czasu zaangażowania pracownika ma służyć zapewnieniu prawidłowej i efektywnej realizacji wszystkich zadań powierzonych danej osobie w ramach różnych projektów.

Dlatego też pracownik obowiązany jest do złożenia oświadczenia o swoim zaangażowaniu przy realizacji innych projektów.

Inna wykładnia powyższej regulacji prowadziłaby do uznania, iż przy realizacji projektów finansowanych z funduszy nie mają zastosowania powszechnie obowiązujące normy czasu pracy, co pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z rozdziałem 6.15 pkt 2 Wytycznych.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż zatrudnienie A. S. nie odpowiadało przepisom prawa pracy oraz postanowieniom Wytycznych .

Zgodzić należy się z organem, iż ratio legis postanowień rozdziału 6.15 Wytycznych jest pozostawanie w ramach jednego stosunku pracy, do którego stosowane są postanowienia K.p. o normach czasu pracy, prawie do wypoczynku oraz godzinach nadliczbowych.

Z tych przyczyn koszty związane z zatrudnieniem A. S. słusznie nie zostały uznane za kwalifikowalne. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta nieprawidłowe nie jest samo w sobie podpisanie dwóch dokumentów zatytułowanych "umowa o pracę", ale takie ukształtowanie łączącego Beneficjenta z A. S. stosunku pracy, które jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa i treścią Wytycznych tj. zatrudnienie pracownika u jednego pracodawcy ponad określone przez K.p. normy czasu pracy.

Mając na uwadze powyższe za niezasadne Sąd uznał zarzuty naruszenia rozdziału 6.15 pkt 2 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p. jak i rozdziału 6.15 pkt 8 ppkt b) Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p..

Odnosząc się do kwestii zaangażowania K. M. Sąd w pierwszej kolejności postanowił ustosunkować się do kwestii zaniżenie szacunkowej wartości zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem 6.5 pkt 1 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności.

Tym samym słusznie wskazał organ, iż reguły udzielania zamówień w ramach projektów finansowanych ze środków europejskich mają na celu zapewnienie efektywności, przejrzystości i racjonalności, a także zasadę równego traktowania wykonawców.

Nie ulega wątpliwości, iż Beneficjent przed udzieleniem zamówienia zobowiązany był do szacowania zamówienia, by wybrać prawidłową drogę udzielenia zamówienia. Zgodnie z rozdziałem 6.5. pkt 11 Wytycznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Wobec powyższego ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości) tj. tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, iż zachodzi tożsamość podmiotowa i czasowa, gdyż doradztwo zawodowe, pośrednictwo pracy jak i warsztaty kompetencji społecznych prowadzone były przez jedna osobę w tym samym czasie.

Beneficjent udzielił zamówienia na usługi doradztwa zawodowego oraz pośrednictwa pracy umowami z 25 lutego 2019 r., a warsztaty kompetencji społecznych prowadzone były od kwietnia 2019 r. (na podstawie umowy o pracę).

Odnosząc się do tożsamości przedmiotowej Sąd podziela pogląd, iż takowa zachodzi w niniejszym przypadku.

W ocenie składu orzekającego usługi doradztwa zawodowego, pośrednictwa pracy oraz warsztaty kompetencji społecznych mają to samo przeznaczenie jakim jest aktywizacja zawodowa osób bezrobotnych, skierowane są do podobnej grupy docelowej oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy.

Tym samym słusznie uznał organ, iż Beneficjent powinien zsumować ich wartość.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie Projektu (przed zmianą z czerwca 2019 r.) łączna wartość wydatków z pozycji 10 (Pkt 10. (WKS) wynagrodzenia trenerów — Warsztaty kompetencji społecznych (zajęcia w grupach po 10- 11 osób) (umowa zlecenie)/ 32 godziny X 10 grup = 320 godzin)), 16 (Doradca zawodowy / 2 godz. na os. x 105 os. = 210 godz. (umowa zlecenie)), i poz. 34 (pośrednik pracy — konsultacje indywidualne — dla 60. uczestników Projektu, którzy będą gotowi do podjęcia zatrudnienia (60 osób x 3 godziny na osobę =180 godzin), przekraczała kwotę 50 tyś. Netto.

Mając na uwadze powyższe Sąd podziela stanowisko organu, iż Beneficjent, w celu uniknięcia zasady konkurencyjności podzielił te zamówienia, zawierając z K. M.:

- w ramach poz. 10 Warsztaty kompetencji społecznych wniosku o dofinansowanie Projektu - umowę o pracę na 1 /2 etatu — dodatek do wynagrodzenia

- w ramach poz. 19 i 34 Indywidualne Poradnictwo Zawodowe i Pośrednictwo Pracy społecznych wniosku o dofinansowanie Projektu - umowy cywilnoprawne z [...].

Z tych też względów organ zasadnie za niekwalifikowalne uznał wydatki dotyczące przeprowadzenia indywidualnego pośrednictwa pracy, doradztwa zawodowego oraz wynagrodzenia trenera warsztatów kompetencji społecznych wraz z odpowiadającymi kosztami pośrednimi.

Pamiętać należy, iż zgodnie z rozdziałem 6.5 pkt 13 Wytycznych w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

W tym miejscu wskazać należy, iż dokonując powyższej oceny Sąd miał na uwadze postanowienia rozdziału 6.5 pkt 7, 8 i 9 Wytycznych przewidujących możliwość obligatoryjnego lub fakultatywnego odstąpienia od procedur określonych w tym podrozdziale. Jednakże należy pamiętać, iż zgodnie z rozdziałem 6.5 pkt 10 Wytycznych spełnienie przesłanek umożliwiających niestosowanie procedur określonych w pkt 8 i 9 musi być uzasadnione na piśmie. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Ponadto Sąd nie dopatrzył się przesłanek określonych rozdziale 6.5 pkt 7 Wytycznych zgodnie z którym procedur określonych w niniejszym podrozdziale nie stosuje się do:

a) zamówień określonych w art. 4 Pzp, z wyjątkiem zamówień określonych w art. 4 pkt 8 Pzp, przy czym udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości przez podmiot niebędący zamawiającym w rozumieniu Pzp z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe jedynie w przypadku braku powiązań osobowych i kapitałowych, o których mowa w sekcji 6.5.2 pkt 2 lit. a, oraz do zamówień określonych w art. 4d Pzp,

b) wydatków rozliczanych metodami uproszczonymi, o których mowa w podrozdziale 6.6 i 8.5 Wytycznych,

c) zamówień udzielanych przez beneficjentów wybranych w trybie określonym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym lub w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi do realizacji projektu w formule partnerstwa publiczno- prywatnego (projekt hybrydowy35),

d) zamówień udzielonych lub postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed złożeniem wniosku o dofinansowanie w przypadku projektów, które otrzymały Seal of Excellence w konkursach SME Instrument faza II (Horyzont 2020).

Z tych też względów na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia 6.5 pkt 11 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p. oraz 6.5.2 pkt 1 - 3 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p.

Do kwestii zaangażowania K. M. odnieść należy również uwagi związane z zatrudnieniem jej do realizacji przedmiotowego projektu na podstawie umowy o pracę (1/2 etatu) podczas gdy Beneficjenta łączyła z K. M. umowa o pracę z 1 października 2018 r. na czas określony od 1 października 2018 r. do 31 marca 2020 r. na stanowisku doradca zawodowy/pośrednik pracy w projekcie ,,Zdobądź Zatrudnienie — wsparcie dla osób młodych w trudnej sytuacji na rynku pracy", w pełnym wymiarze czasu pracy, 8 godzin tygodniowo 40 h.

Sąd powyższe szeroko omówił powyżej tj. przy uznaniu za niekwalifikowane wydatki na wynagrodzenie A. S. i z tych względów powtarzanie argumentacji w tym miejscu uznać należy za zbędne.

Ponadto w odniesieniu do zaangażowania K. M. organ słusznie zakwestionował powierzenie jej realizacji indywidualnego poradnictwa zawodowego i pośrednictwa pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, w sytuacji gdy była ona już pracownikiem Beneficjenta.

Zgodnie z rozdziałem 6.15.1 pkt 1 Wytycznych umowa o pracę z osobą stanowiącą personel projektu obejmuje wszystkie zadania wykonywane przez tę osobę w ramach projektu lub projektów realizowanych przez beneficjenta, co jest odpowiednio udokumentowane zgodnie z pkt. 2 lit. c. Tym samym, nie jest możliwe angażowanie pracownika beneficjenta do realizacji żadnych zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego, z wyjątkiem umów, w wyniku których następuje wykonanie oznaczonego dzieła. Jeżeli jednak szczególne przepisy dotyczące zatrudniania danej grupy pracowników uniemożliwiają wykonywanie przez nich zadań w ramach projektu na podstawie stosunku pracy, instytucja właściwa będąca stroną umowy może wyrazić zgodę na ich zaangażowanie przez beneficjenta na podstawie stosunku cywilnoprawnego w ramach danego projektu z uwzględnieniem warunków określonych w podrozdziale 6.5.

Z powyższego wprost wynika niedopuszczalność angażowania pracowników Beneficjenta do realizacji projektów na podstawie umowy cywilnoprawnej. Powyższe postanowienie wspólnie z omówionym już zapisem rozdziału 6.15 pkt 2 Wytycznych (Wydatki związane z wynagrodzeniem personelu są ponoszone zgodnie z przepisami

krajowymi, w szczególności zgodnie z ustawą z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy) wprost służą zapewnieniu pracownikowi przestrzegania norm czasu pracy i odpoczynku.

W niniejszej sprawie wbrew powyższemu Beneficjent zatrudniając K. M. zlecił jej w ramach poz. 19 i 34 (Indywidualne Poradnictwo Zawodowe i Pośrednictwo Pracy Społecznych) realizację zadań projektu na podstawie umów cywilnoprawnych. Przy czym w tym miejscu wskazać należy, iż analiza znajdujących się w aktach umów z dnia 25 lutego 2019 r. prowadzi do wniosku, iż wbrew zarzutom skargi, nie można uznać, iż ich przedmiotem było wykonanie określonego działa.

Zgodnie z art. 627 Kodeksu cywilnego przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia.

Zwrócić należy uwagę, iż doktryna jak i orzecznictwo definiując dzieło jako rezultat pracy fizycznej lub umysłowej wskazują na następujące cechy:

1) charakter materialny względnie niematerialny ucieleśniony materialnie,

2) dostatecznie oznaczony, zindywidualizowany;

3) samoistny;

4) obiektywnie możliwy do osiągnięcia.

W orzecznictwie podnosi się, iż istotą umowy o dzieło jest osiągnięcie określonego, zindywidualizowanego rezultatu w postaci materialnej lub niematerialnej. Umowa taka jest bez wątpienia umową rezultatu, co odróżnia ją od umowy zlecenia (art. 734 i następne k.c.) oraz od umowy o świadczenie usług (art. 750 k.c.). Z kolei umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania, zatem jej celem jest wykonywanie określonych czynności, które nie muszą zmierzać do osiągnięcia rezultatu. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 25 kwietnia 2013 r., III AUa 1435/12, LEX nr 1322013).

Ponadto w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze, iż w nadesłanych umowach brak jest wskazania na czym dzieło miałoby polegać. Z zawartych przez Stronę umów wynika, że przedmiotem ich było przeprowadzenie indywidualnego poradnictwa zawodowego oraz w przypadku drugiej umowy indywidualnego pośrednictwa pracy. Do zadań wykonawcy umowy należało przeprowadzenie szkoleń dla uczestników Projektu w określonym wymiarze godzinowym, na podstawie zatwierdzonego przez Beneficjenta programu. Strony nie wskazały, że przedmiotem zawartych umów było wykonanie oznaczonych dzieł. Sąd nie podziela również stanowiska Skarżącej, iż dziełem tym miałby być opracowany indywidualny plan działania.

Zgodzić należy się z organem, iż zarówno w pierwotnej jak i zmienionej wersji wniosku o dofinansowanie Beneficjent przewidywał udzielenie tych zamówień w oparciu o umowę zlecenie, a celem Beneficjenta nie była zapłata za otrzymane dzieło, a za przeprowadzenie z uczestnikami Projektu przez wykonawcę określonych usług szkoleniowych z zakresu doradztwa zawodowego oraz pośrednictwa pracy.

Wobec powyższego organ zasadnie uznał, ze nie może być więc mowy o spełnieniu wyjątku od zakazu zawierania z pracownikiem Beneficjenta umów cywilnoprawnych.

Z tych też względów organ zasadnie uznał, iż zlecenie K. M. prowadzenia Indywidualnego Poradnictwa Zawodowego oraz Pośrednictwa Pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej nastąpiło z naruszeniem postanowień Wytycznych.

Wobec powyższego zarzut naruszenia rozdziału 6.15.1 Wytycznych w zw. z art. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p. nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym miejscu odnieść się należy do szeroko opisywanej w skardze kwestii pominięcia przez organ zawarcia przez IP WRPO w piśmie z dnia 19 kwietnia 2019 r. "wiążących ustaleń".

Odnosząc się do powyższego zwrócić należy uwagę, iż z pisma tego nie wynika akceptacja propozycji przedstawionych przez Beneficjenta w piśmie z dnia 12 kwietnia 2019 r.. W piśmie tym Beneficjent wskazał, że planuje zmienić formę zatrudnienia w poz. 10 wniosku o dofinansowanie Projektu z umowy zlecenia na umowę o pracę, co dotyczyłoby pracownika zatrudnionego już przy innym projekcie w pełnym wymiarze czasu pracy i odbywałoby się w oparciu o dodatek do wynagrodzenia. Jednocześnie Beneficjent wskazał, że chciałby zmienić formę zaangażowania trenerów z poz. 16, 19 i 34 wniosku o dofinansowania Projektu z "umowy zlecenia na zlecenie usługi rozliczanej na podstawie FV", która zostałaby powierzona na podstawie procedury rozeznania rynku. Beneficjent zwrócił się też z zapytaniem czy w wyniku powyższych działań możliwe jest aby jedna osoba realizowała działania wskazane w poz.10 w oparciu o dodatek do wynagrodzenia, zaś poz. 16, 19 i 34 po pozytywnym przejściu rozeznania rynku jako przedsiębiorca, zakładając, że łączny wymiar czasu pracy w ujęciu miesięcznym nie przekraczałby 276 godzin.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie IP WRPO w piśmie z dnia z 19 kwietnia 2019 r. poinformowała Beneficjenta, iż zmiana formy zatrudnienia wskazana przez Wnioskodawcę jest możliwa do zaakceptowania pod warunkiem złożenia zmian do wniosku o dofinansowanie. Przedmiotowe zmiany mogą zostać złożone po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

W tym miejscu podkreślić należy, iż w piśmie tym IP WRPO zaznaczyła, iż wszystkie wydatki ponoszone przez wnioskodawcę niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie przed zaakceptowaniem zmian przez IP WRPO są ponoszone na wyłączne ryzyko i odpowiedzialność wnioskodawcy.

W piśmie tym wyjaśniono także, że wprowadzanie zmian w projekcie dotyczących zmiany formy zatrudnienia musi zostać odpowiednio uargumentowana przez Beneficjenta i to na tej podstawie Instytucja Pośrednicząca akceptuje, bądź odrzuca zaproponowane modyfikacje we wniosku o dofinansowanie.

IP WRPO wskazała, że ta sama zasada dotyczy zmiany zatrudnienia na umowę cywilnoprawną rozliczaną w oparciu o fakturę VAT. I ta zmiana wymaga przedstawienia argumentacji, która będzie przedmiotem oceny jej zasadności. IP WRPO wskazała też, że możliwa jest teoretycznie zapłata za realizację zadania z pozycji 10 w formie dodatku do wynagrodzenia oraz z poz. 16, 19, 34 rozliczana na podstawie faktury VAT zaznaczając, iż warunkiem takiego rozliczenia działań w projekcie jest zaakceptowanie zmian do wniosku o dofinansowanie.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że IP WRPO nie udzieliło żadnej wiążącej odpowiedzi, a ewentualnie wskazało na możliwość takiego rozwiązania. W piśmie z dnia 19 kwietnia 2019 r. brak jest jednoznacznego wskazania, iż IP akceptuję zmianę zaproponowaną przez Beneficjenta. Samo wskazanie, iż rozwiązanie wskazane przez Beneficjenta jest możliwe ale po złożeniu uzasadnionego wniosku i jego akceptacji przez IP nie oznacza, że stanowi to akceptację zmian. Jeszcze raz należy podkreślić, iż w każdym przypadku IP WRPO wyraźnie zastrzegała, że zmiana jest możliwa dopiero po ich zaakceptowaniu przez IP, a wydatki ponoszone niezgodnie z umową są ponoszone na ryzyko i odpowiedzialność beneficjenta.

Nie może uiść uwadze, iż Beneficjent dopiero pismem z 30 maja 2019 r., a więc już po zawarciu umów niezgodnie z Wytycznymi i umową, wniósł tabelę zmian do Projektu oraz zaktualizowaną wersję wniosku o dofinansowanie.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż zmiany dotyczyły m.in.

- zmiany w tabeli 5.1.1. poz. 10: "(WKS) wynagrodzenie trenera warsztaty kompetencji społecznych (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) - dodatek (40%) do wynagrodzenia 1/4 etatu (śr. 40 godzin /m-c)", było "(WKS) wynagrodzenie trenerów - Warsztaty kompetencji społecznych (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie)/ 32 godz. x 10 grup = 320 godz."

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 16 "(DZ) Doradca zawodowy/ 2 godz. na os. x 10 os. = 210 godz./umowa zlecenie/usługa zlecona", było "(DZ) Doradca zawodowy/ 2 godz. na os. x 10 os. = 210 godz./(umowa zlecenie)"

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 19 "(WPP) Wynagrodzenie trenerów — Warsztaty poszukiwania pracy (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie/usługa zlecona)/ 24 godz. x 10 grup = 240 godz./" było 19 "(WPP) Wynagrodzenie trenerów - Warsztaty poszukiwania pracy (zajęcia w 10 grupach po 10-11 osób) (umowa zlecenie)/ 24 godz. x 10 grup = 240 godz./"

- zmiana w tabeli 5.1.1. poz. 34 "Pośrednik pracy — konsultacje indywidualne — dla 60 uczestników proj., kt. będą gotowi do podjęcia zatrudnienia (60 os. x 3 godz. na os. = 180 godz.) (umowa zlecenie/usługa zlecona)" było "Pośrednik pracy — konsultacje indywidualne — dla 60 uczestników proj., kt. będą gotowi do podjęcia zatrudnienia (60 os. x 3 godz. na os. = 180 godz.) (umowa zlecenie)".

Analiza akty prowadzi do wniosku, iż tabela zmian w żadnym wypadku nie dotyczyła wskazania konkretnych osób mających realizować projekt, a wyłącznie odnosiła się do zmiany formy zatrudnienia osoby mającej realizować określone zadania, co i tak winno nastąpić z poszanowaniem wyżej omówionych postanowień Wytycznych.

Ponadto w niniejszej sprawie nie mogą uiść uwadze okoliczności poprzedzające wystosowanie do organu wniosku z dnia 12 kwietnia 2019 r.

Jak wynika z akt sprawy Skarżąca w dniu 28 lutego 2019 r., skierował do IP WRPO pytanie czy do Projektu na ówczesnym etapie może dodać partnera, który realizowałby działania związane z doradztwem zawodowym. Beneficjent przewidywał do realizacji tych działań K. M., z którą współpracował, jednak nie przewidział, iż będzie realizować jeszcze inny projekt, w którym K. M. zatrudniona została w ramach stosunku pracy. Z pisma tego wynika, iż Beneficjent był świadomy ograniczeń wynikających z Wytycznych na które sam wskazał w piśmie.

W piśmie z dnia 25 marca 2019 r. IP WRPO wskazała, iż zgodnie z Wytycznymi nie jest możliwe zaangażowanie pracownika Beneficjenta do realizacji żadnych zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego. Możliwe jest oddelegowanie, tj. zmiana obowiązków służbowych pracownika na okres zaangażowania w realizację projektu, co odbywa się na podstawie aneksu do umowy o pracę, zmiany zakresu czynności służbowych, czy zmiany opisu stanowiska. IP WRPO podkreśliła, że w przypadku zastosowania zasady konkurencyjności istnieje co do zasady zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym.

Pomimo takiej odpowiedzi Beneficjent ponownie, w piśmie z dnia z 8 kwietnia 2019 r., zwrócił się do IP WRPO z zapytaniem, czy możliwe jest zatrudnienie wskazanej we wcześniejszym zapytaniu specjalistki do Projektu na podstawie dodatku do wynagrodzenia i powierzenie jej tym samym realizację zadania z poz. 10 wniosku o dofinansowanie Projektu, przyjmując jednocześnie, iż jest ona zatrudniona w innym realizowanym przez Beneficjenta projekcie w wymiarze jednego etatu z wynagrodzeniem 4 900,00 zł brutto.

Udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie (pismo z dnia 9 kwietnia 2019 r. ) IP WRPO zwróciła uwagę, iż dodatek do wynagrodzenia jest kwalifikowalny, o ile został przyznany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i spełnia określone warunki przewidziane w Wytycznych. Nadto, zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 2 Wytycznych w przypadku zamówień o wartości od 20 000,00 zł netto do 50 000,00 zł netto dokonuje się rozeznania rynku potwierdzającego poniesienie wydatków w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. IP WRPO jeszcze raz wskazała, że zgodnie z podrozdziałem 6.15 Wytycznych nie jest możliwe zaangażowanie pracownika Beneficjenta do realizacji żadnych zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego, z wyjątkiem umów, w wyniku których następuje wykonanie oznaczonego dzieła.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż Beneficjent był wielokrotnie informowany o braku możliwości zatrudnienia pracownika Beneficjenta do realizacji zadań w ramach tego lub innego projektu na podstawie stosunku cywilnoprawnego, a treść pisma z dnia 19 kwietnia 2019 r. nie można odczytywać w oderwaniu od wcześniej wystosowanych do strony pism informujących o obowiązujących zakazach.

Pomimo powyższego Beneficjent i tak postanowił zatrudnić pracowników niezgodnie z Wytycznymi.

Z tych też względów wszelkie zarzuty dotyczące nie uwzględnienia przez organ zawarcia w piśmie z dnia 19 kwietnia 2019 r. wiążących ustaleń nie znajduje uzasadnienia, gdyż co wskazano wyżej nie były to żadne ustalenia, a jedynie informacja o możliwości przyjęcia proponowanych rozwiązań. Jednakże należy jeszcze raz zaznaczy, iż IP WRPO zaznaczała, że zmianę można wprowadzić dopiero po jej akceptacji, która to następuje na skutek złożenia uzasadnionego wniosku.

Uwadze nie może uiść również okoliczność, iż pytania o możliwość wprowadzenia zmian zostały skierowane po podpisaniu umów cywilnoprawnych z dnia 25 lutego 2019 r.

Ponadto Sąd podziela stanowisko organu co do błędnego rozliczenia przez Beneficjenta faktur VAT wystawianych przez [...] na łączną kwotę 10 600,00 zł wskazujące przeprowadzenie 106 godzin warsztatów za 100,00 zł za godzinę, co było były niezgodne z zawartą umową o świadczenie usług z dnia 25 lutego 2019 r. między Beneficjentem a [...], w której przewidziano wynagrodzenie 80,00 zł za 1 godzinę warsztatów.

Strona Skarżąca zawarła z K. M. umowę świadczenie usług - indywidualne poradnictwo zawodowe przedmiotem, której było przeprowadzenie indywidualnego poradnictwa zawodowego w ramach Projektu z wynagrodzeniem 80,00 zł brutto za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego, który ukończył szkolenie. Zgodnie z § 3 ust. 14 umowy o świadczenie indywidualnego poradnictwa zawodowego przewidziane szkolenia dla 105 osób po 2 h na osobę, łącznie 210 h.

Strona Skarżąca w toku postępowania, jak i w skardze, podnosiła, że powyższe jest wyłącznie błędem, a zamiarem stron było ustalenie wynagrodzenia w kwocie 100 zł.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż w tym samym dniu strony zawarły również umowę na indywidualne pośrednictwo pracy. W umowie tej ( § 4 ust. 1 Umowy) przewidziano, iż zleceniobiorca ([...]) za wykonanie umowy otrzyma 100,00 zł brutto za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego, który ukończył szkolenie.

Tym samym w jednym dniu strony zawierały dwie umowy o zbliżonej treści. W jednej z nich wynagrodzenie ustalono na 80,00 zł brutto za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego, w drugiej zaś 100,00 zł brutto za każdego uczestnika szkolenia indywidualnego.

W ocenie Sądu treść umowy jest jasna i precyzyjna i nie wynikają z niej inne ustalenia. Zgodzić należy się z organem, iż wskazanie określonej kwoty we wniosku nie oznacza, iż usługa nie może zostać wykonana za cenę niższą. Słusznie zwrócił organ uwagę, iż rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że usługa nie zostanie wykonana po cenie wyższej niż rynkowa. Nie oznacza to, że nie może zostać wykonana po cenie niższej, jeżeli strony umowy o świadczenie usługi tak postanowiły, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.

Z tych tez względów różnica w kwocie 2 120,00 zł słusznie została uznana przez organ za niekwalifikowaną, które de facto dotyczy kosztów uznanych już za niekwalifikowalne z uwagi na nieprawidłowe zaangażowanie K. M. w Projekcie.

Wobec powyższego za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 206 ust. 1 u.f.p.

Ponadto nawet gdyby uznać, iż wskazanie w umowie kwoty 80 zł było wynikiem wyłącznie błędu, a w rzeczywistości zamiarem było ustalenie tego wynagrodzenia w kwocie 100 zł, to powyższe pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, ponieważ z uwagi na naruszenia zasady konkurencyjności (obniżenia wartości szacunkowej) całe wynagrodzenie K. M. uznano za niekwalifikowane.

W tym miejscu przypomnieć należy, iż dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

Ww. szeroko opisane okoliczności niewątpliwie wskazują na spełnienie dwóch pierwszych przesłanek. Przy czym przypomnieć należy, iż procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, a także z Wytycznych do których stosowania zobowiązał się Beneficjent w zawartej umowie.

Odnosząc się do ostatniej przesłanki tj. powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE wskazać należy, w ślad za organem, że możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15), co w niniejszej sprawie miało miejsce poprzez wydatkowanie środków w sposób sprzeczny z uregulowaniami, których celem jest racjonalne, efektywne wydatkowanie środków europejskim umożliwiające korzystanie z nim na równych zasadach wszystkim podmiotom na rynku.

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W związku z tym, w przedstawionym stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja nie może być uznana za wadliwą.

Z powyższych względów za niezasadny Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania i z tych względów za niezasadne uznał zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. , art. 11 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p., art. 7 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p., art. 8 k.p.a. i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p czy też art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p.

Wbrew zarzutom skargi organ w oparciu o prawidłowo zgromadzony materiał dowodowy, na który składają się dokumenty składane przez stronę, wydal stosowną decyzję. Fakt, iż wbrew stanowisku Skarżącej organ zasadnie uznał, że pismo z dnia 19 kwietnia 2019 r. nie zawierało żadnych wiążących ustaleń nie może prowadzić do uznania, że organ w sposób nienależyty dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Na powyższe nie może wskazywać również okoliczność odmiennej oceny zawartej umowy o indywidualne poradnictwo zawodowe przedmiotem, gdzie kwotę wynagrodzenia w sposób jasny i precyzyjny określono na kwotę 80 zł.

Ponadto, wbrew zarzutom skargi, Sąd nie dopatrzył się naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania zawartą w art. 15 k.p.a. Zgodnie z tą zasadą organ odwoławczy winien sprawę przedłożoną jemu na skutek odwołania rozpoznać ponownie merytorycznie w jej całokształcie. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy, a w szczególności ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu (por. wyrok WSA z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt IV SA/Wa 622/10, CBOSA).

Podkreślić należy, iż zadaniem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie. Każdy z organów (najpierw I, a potem II instancji), przeprowadza postępowanie w celu załatwienia sprawy administracyjnej. W postępowaniu administracyjnym nie mamy zatem do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, a prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Granice postępowania odwoławczego wyznaczają zasady postępowania administracyjnego, a w realiach sprawy w szczególności wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada prawdy obiektywnej i powinność wyczerpującego rozpatrzenia całego materiał dowodowego. Ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest zatem ustalić zakres postępowania wyjaśniającego, niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, poddać ocenie materiał dowodowy, następnie usunąć stwierdzone naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego o ile organ odwoławczy naruszenia takiego się dopatrzy w orzeczeniu organu niższej instancji.

Tym samym fakt, iż organ uzupełnił i częściowo zmodyfikował argumentację organu I instancji, przy jednoczesnym orzekaniu na tej samej podstawie prawnej, nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania.

Z tych też względów nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 15 k.p.a.

Ponadto, wbrew zarzutom skargi, uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom stawianym przez art. 107 k.p.a. Uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W ocenie Sądu organ w uzasadnieniu decyzji, w stopniu wystarczającym, odniósł się do zarzutów odwołania tj. do istotnych kwestii w nim podnoszonych.

Na koniec należy wskazać, iż korzystanie ze środków UE jest dobrowolne. Strona składając wniosek sama decyduje się na poddanie określonym zasadom ujętych w jednoznacznych regulacjach i co istotne obwarowanych sztywnym reżimem prawnym

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.