Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1640/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 3, art. 134 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia del. WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant asystent sędziego Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. [...] Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 282/20 w sprawie ze skargi W. [...] Sp. z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 10 lutego 2020 r. nr WWRPO/2014-2020/3/W/2020 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. [...] Sp. z o. o. w K. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 9 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 282/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę "W. [...]" Sp. z o.o. w K. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 10 lutego 2020 r. nr WWRPO/2014-2020/3/W/2020 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że spółka złożyła wiosek o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Przedmiotem projektu była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce nr [...] w miejscowości T., gmina wiejska Sz., powiat sz., województwo z.. W skład inwestycji miał wejść: montaż paneli fotowoltaicznych na dachach, wykonanie zewnętrznej instalacji energetycznej, posadowienie prefabrykowanego kontenera inwertera wraz z transformatorem oraz budowa przyłącza średniego napięcia. Wyprodukowana energia elektryczna trafiać miała do linii średniego napięcia 15 kV, zgodnie z podpisaną umową o przyłączenie, zawartą z operatorem energetycznym – E. S. A.

W wyniku weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia organ stwierdził wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 17 grudnia 2013 r. - (dalej jako "rozporządzenie 1303/2013").

Stwierdzone nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasady konkurencyjności. Celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił, że wykonał instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym o łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie Organ uznał, że w ten sposób postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także opisany w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający nie wskazał iloma robotami winien wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. elektrowni o mocy 600 kW. Co więcej, wymaganie od wykonawców wykazaniem się wykonania instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW było zbyt wygórowane w stosunku do czasu w jakim miały być wykonane te instalacje, tj. w okresie 3 lat. Poza tym organ wskazał, że niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty - wydłużono termin realizacji zamówienia.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem zasady konkurencyjności, pismem z dnia 4 lipca 2019 r. na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t.j. ze zm.,) - dalej: "u.f.p." wezwano spółkę do zwrotu środków w wysokości 72.757,50 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Następnie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, organ opisaną na wstępie decyzją z dnia 10 lutego 2020 r. orzekł o zwrocie od Beneficjenta, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie 72.757,50 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji wskazał, że zasada proporcjonalności zamyka się w zaleceniu, aby stawiane przez zamawiającego wymagania były adekwatne do uzyskania zamierzonego w postępowaniu celu. Celem tym bez wątpienia jest udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta jest nie tylko korzystna ekonomicznie i jakościowo, ale również wykonawca taki zagwarantuje należytą realizację przedmiotu umowy.

Następnie Sąd podkreślił, że powyższe nieprawidłowości świadczą o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 u.p.f. i w konsekwencji czego, zaaprobował przy tym stanowisko organu, że w rozpoznawanym zakresie skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania, ponieważ nie można jednoznacznie wskazać o ile niższy byłby wkład z budżetu Unii Europejskiej na sfinansowanie zamówienia, gdyby zamawiający nie przewidział warunku przekraczającego konieczne wymagania. Tym samym naruszenie procedur spowodowało wyrządzenie szkody w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji, złożyła spółka, zaskarżając wyrok w całości oraz zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – zwanej dalej "p.p.s.a." w zw. z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz.U. 1960 Nr 30, poz. 168, t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256) - dalej "k.p.a.", art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, mimo, iż organ wydając zaskarżaną decyzję naruszył wskazane przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy m.in. poprzez:

- ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - w kontekście stawianych w przetargu warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia - w sposób cechujący się dowolnością, z pominięciem obiektywnych kryteriów takiej oceny i brakiem logicznych wniosków w zakresie stawiania granic adekwatności i proporcjonalności wystosowanych przez Spółkę warunków,

- ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób sprzeczny z określonymi wymaganiami minimalnymi kierowanymi do instytucji zamawiających w zakresie referencji, jakimi oferenci powinni się wykazać, a następczą oceną sformułowania tychże wymagań jako nieadekwatnych, nieproporcjonalnych i wykluczających;

- ocenę materiału dowodowego w zakresie potencjalnych i rzekomych nieprawidłowości w oderwaniu od praktyki rynku, co prowadzi do sprzecznych z doświadczeniem życiowym wniosków, w tym w szczególności, że ustalenie wymagań na niższym poziomie oznaczałoby dopuszczenie do przetargu mniej doświadczone podmioty, które wykonałyby tę samą pracę w tym samym terminie, tylko że taniej;

- błędną i dowolną ocenę materiału dowodowego i zarzucenie naruszenia postanowień rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - dalej "Wytyczne", poprzez przyjęcie, że w realiach niniejszej sprawy działania Spółki naruszały ww. postanowienia Wytycznych, w sytuacji, gdy całokształt materiału dowodowego w sprawie wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

co skutkowało błędnym przyjęciem, że w sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, a także wykorzystania środków z Unii Europejskiej z naruszeniem procedur, w sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu przetargowym byty adekwatne, proporcjonalne i jasno określone,

- które to uchybienia mogły mieć wpływ na wynik sprawy, a zaskarżona decyzja na podstawie art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. winna być przez Sąd uchylona;

2. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd kontroli zaskarżanej decyzji w granicach sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez ograniczenie przez Sąd do powielenia stanowiska organu wyrażonego w decyzji bez wnikliwej analizy sprawy;

II. naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. 2004 Nr 19, poz. 177, t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej "p.z.p.", poprzez zastosowanie tego przepisu w realiach niniejszej sprawy, w tym w szczególności w zakresie oceny postępowania przetargowego z uwzględnieniem norm zawartych w tym przepisie, w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia wystosowane przez skarżącą spółkę nie podlegało reżimowi ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a tym samym ustawa ta nie miała zastosowania w niniejszej sprawie;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f. poprzez jego zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że nie doszło do naruszenia procedur o których mowa w art. 184 u.p.f.;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez błędne przyjęcie, że w realiach niniejszej sprawy działania Spółki miały lub mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej, dalej "UE";

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 Wytycznych poprzez błędne zastosowanie sankcji i konieczność zwrotu środków europejskich w sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym nie doszło do naruszenia postanowień Wytycznych.

Na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżanego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi pierwszej instancji oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów (częściowo znajdujących się w aktach sprawy, a powielonych dla przejrzystości niniejszej skargi), a to:

1. Wyciągu z ogłoszenia z Portalu Ministerstwa Rozwoju na stronie www: [...] (dostęp 12 października 2020 r.) w zakresie "[...]"; Numer ogłoszenia [...];

2. Wyciągu z ogłoszenia z Portalu Ministerstwa Rozwoju na stronie www: [...] w zakresie Budowy "[...]"; Numer ogłoszenia [...] ;

3. Wyciągu z ogłoszenia z Portalu Ministerstwa Rozwoju na stronie www: [...] w zakresie Budowy Farmy Fotowoltaicznej o mocy do 590 kWp wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną nieopodal wsi P.; Numer ogłoszenia [...];

4. Wyciągu z ogłoszenia z Portalu Ministerstwa Rozwoju na stronie www: [...] w zakresie Budowy instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy nie przekraczającej 200 kWp; Numer ogłoszenia [...];

5. Wyciągu z dokumentu Komisji Europejskiej sporządzonego w porozumieniu z Europejskim Bankiem Inwestycyjnym pn.: "[....]",

dostępnego na stronie www. Serwisie Programu Infrastruktura i Środowisko:

[....]

6. Wyciągu z Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 stanowiących Załącznik nr 10 do umowy o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014- 2020 na fakt: praktyki rynkowej w formułowaniu wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia dla potencjalnych oferentów, w ten sposób, że wskazuje się oczekiwania wykonania wcześniejszych realizacji o mocy kilkakrotnie przekraczającej moc projektowaną dla danego przedsięwzięcia;

- argumentując jednocześnie, że przeprowadzenie ww. dowodów nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, a ich przeprowadzenie jest niezbędne do wykazania, że normalną praktyką rynkową w ramach postępowań przetargowych z branży fotowoltaicznej jest stawianie wymagań doświadczenia i wiedzy potencjalnym oferentom z uwzględnieniem kilkakrotności mocy projektowanej instalacji na przestrzeni ostatnich kilku lat przed złożeniem oferty; a także podkreślenia wskazań Komisji Europejskiej, iż oferent winien wykazać się co najmniej dwiema referencjami zgodnymi ze specyfiką zamówienia (wymóg minimalny).

Spółka wniosła o usuniecie naruszenia prawa w stosunku do aktów wydanych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach niniejszej sprawy.

Spółka wniosła o zasądzenie na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlegała oddaleniu ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził aby w rozpoznawanej sprawie wystąpiła którakolwiek z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też aby zachodziły przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: - naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); - naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować.

W złożonej skardze kasacyjnej spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji co do zasady, w pierwszej kolejności należało się odnieść do naruszenie przepisów postępowania, albowiem dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny i prawny ustalony przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy skarżąca kasacyjnie spółka jest zobowiązana do zwrotu otrzymanych środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w Sz. dnia 27 marca 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie 72.757,50 zł, wraz z odsetkami odkreślonymi jak dla zaległości podatkowych w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości na etapie wyboru wykonawcy.

Przechodząc w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 141 § 4 p.p.s.a., należy wskazać, że nie jest on zasadny. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach, tj.: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania. Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Usprawiedliwiony będzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. tylko wówczas, gdy pomiędzy tym uchybieniem a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego będzie istniał potencjalny związek przyczynowy. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 czerwca 2024 r., sygn. akt III OSK 3875/21)

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymaganiom stawianym przez art. 141 § 4 p.p.s.a., w szczególności zawiera zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu kontrolę instancyjną. Natomiast zasadność merytorycznego stanowiska Sądu pierwszej instancji nie może być zaś skutecznie podważana zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Tym bardziej, że zarówno w powołanym zarzucie, jak też w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, nie wskazuje się na czym naruszenie tego przepisu miałoby polegać. I jaki wpływ naruszenia przez Sąd pierwszej instancji tego przepisu miało na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Również zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie zasługiwał na uwzględnienie. W treści zarzutu wskazano na brak kontroli zaskarżonej decyzji w granicach danej sprawy, niezalenie od zarzutów skargi. Jednak zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca kasacyjnie spółka zarówno w treści zarzutu jak i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wskazała naruszenia tego przepisu przez Sąd pierwszej instancji. Tym samym zarzut naruszenia tego przepisu nie poddaje się kontroli instancyjnej.

Nie naruszono wskazanego w zarzucie skargi kasacyjnej art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., bowiem w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zaś zebrany w sprawie materiał dowodowy nie nosi znamion dowolności wraz z pominięciem obiektywnych kryteriów oceny, jak wskazuje skarżąca kasacyjnie. Organy zebrały materiał dowodowy w sposób kompletny i dokonały analizy przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, dokonały tego w sposób zgodny z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Zaś strona skarżąca kasacyjnie nie wskazuje, jakie dowody zostały przez Sąd pierwszej instancji pominięte. A co istotne z punktu wniesienia zarzutu skargi kasacyjnej w ramach naruszenia przepisów prawa postępowania, skarżąca kasacyjnie nie wykazała wpływu naruszenia przepisu postępowania na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, należy zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził co prawda, że w sprawie doszło do naruszenia art. 184 u.f.p. oraz przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Jednak skarżąca kasacyjnie spółka wydaje się tracić z pola widzenia fakt, że otrzymała dofinansowanie zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, jak też głównie z zapisami rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, czy też przepisów ustawy o finansach publicznych. Zatem spółka powinna przestrzegać powyżej wskazanych uregulowań prawych. Trafnie w tym miejscu wskazuje organ, że według rozdziału 3 Wytycznych wskazuje na definicję zamówienia, wraz z zaznaczeniem, że dotyczy to zamówień zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych, jak też umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.3. Wytycznych.

W tej sytuacji wskazanie przez Sąd pierwszej instancji konieczności stosowania przez Beneficjenta ustawy przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, pozostaje bez wpływu na poprawność dokonanej przez Sąd pierwszej instancji kontroli legalności zaskarżonej decyzji, bowiem zgodnie z § 17 ust. 6 umowy o dofinasowanie szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej oraz ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Wytyczne oraz Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 r. stanowiące załącznik nr 10 do zawartej przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie. Przy czym zauważyć należy słuszne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że wskazane powyżej wytyczne są wskazane w umowie dofinansowanie, jako jeden głównych dokumentów obowiązujących Beneficjenta.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego bezsporne pozostaje, że organ ocenił warunek udziału w postępowaniu z odniesieniem się do konkretnego przedmiotu zamówienia. Skarżąca kasacyjnie spółka ogłosiła postępowanie, którego przedmiotem była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą techniczną. Beneficjent wymagał, aby wykonawca przedstawił, że wykonał instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym o łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie. Słuszne więc pozostaje stanowisko Sądu pierwszej instancji, że Beneficjent nie wskazał, jaką ilością robót winien wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. elektrowni o mocy 600 kW. W tej sytuacji można przyjąć, że w przypadku nieprecyzyjnego określenia warunków ofertowych, mając na uwadze moc instalacji na poziomie 2000 kW, takich instalacji można wykonać zdecydowanie mniej o mniejszej mocy. Innymi słowy, instalacje w ich ostatecznym kształcie, mogą być stworzone zupełnie w innej konfiguracji, jak też ilości. Całkowicie błędne było zatem założenie, na podstawie którego kierowano się wyłącznie mocą instalacji, co zresztą miało bezpośrednie przełożenie na ilość paneli fotowoltaicznych i zaistniałą nieprecyzyjność zapytania ofertowego. Zgodzić się w tym miejscu należy ze stwierdzeniem, że w takiej sytuacji niezwykle trudnym jest, aby warunek zapytania ofertowego zachował właściwą i wymaganą proporcję.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w treści skargi kasacyjnej skarżąca spółka przedstawia przykładowy spis projektów, gdzie ujęto w tabeli przykładowe zestawienie przedmiotów zamówienia jak też wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia. W oparciu o to zestawienie można zauważy, że w kolumnie tabeli "Wymaganie w zakresie wiedzy i doświadczenia" wskazuje się dokładną ilość prac, jaka musi zostać wykonana, aby spełnić wymagania zamówienia publicznego. Przykładowo w tabeli skarżąca kasacyjnie wskazuje jako projekt Budowę Farmy Fotowoltaicznej o mocy do 590 kWp wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, gdzie w przedmiocie zamówienia określa się obiekt elektrowni fotowoltaicznej o łącznej mocy 589,68 kWp. Co istotne w zakresie wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazuje się warunek, aby w okresie ostatnich pięciu lat wykonawca wykazał się realizacją co najmniej 3 elektrowni fotowoltaicznych o mocy nominalnej nie mniejszej niż 590 kWp każda. W kolejnym przykładzie wskazuje się budowę instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy nie przekraczającej 200 kWp. I w tym miejscu wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazują na ilość wykonanych instalacji, jaką musi wykazać się potencjalny wykonawca, ponieważ jako warunek wpisany jest konieczność wykonania co najmniej 3 kompletnych instalacji fotowoltaicznych o mocy co najmniej 198 kW każda.

Natomiast w przypadku projektu skarżącej takiego zestawienia zabrakło. Nie wskazano, jaką ilością wykonanych instalacji musiałby wykonać potencjalny wykonawca. Tym samym można mówić o naruszeniu przez skarżącą kasacyjnie zasady proporcjonalności.

W związku z powyższym, zasadne w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego było stwierdzenie, że zamawiający wymagał od wykonawców wykazaniem się wykonaniem instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 2000 kW, co było zbyt wygórowane w stosunku do czasu, w jakim miałoby to być wykonane, t.j. we wskazanym powyżej okresie 3 lat. Słusznie przyjęto, że warunki ogłoszone przez zamawiającego były wygórowane i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast przedstawiony przez zamawiającego warunek posiadania wiedzy i doświadczenia był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim został opisany w sposób nieprecyzyjny.

Beneficjent stawiając wymagania wyższe dla potencjalnych wykonawców, naruszył zasadę konkurencyjności, bowiem nie kierował się określonymi przesłankami w celu jej zachowania, poprzez zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewnienie zachowania równego traktowania wykonawców. Rację ma w tym przypadku Sąd pierwszej instancji, że nie można żądać od potencjalnych wykonawców większego doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Natomiast istotą wybranego warunku wiedzy i doświadczenia powinno być wykazanie się wykonywaniem uprzednio określonego zakresu prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Zaś sam warunek wiedzy i doświadczenia nie prowadzi samoistnie do weryfikacji aktualnej sytuacji potencjalnego wykonawcy.

W konsekwencji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, bowiem zgodzić się należy ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że zaszły nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków i w konsekwencji czego doszło do naruszenia procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, słusznie przyjęli, że samo naruszenie prawa - w tym przypadku naruszenie konkretnych procedur (na mocy art. 184 ust. 1 u.f.p. także procedur określonych w umowie o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony przez strony sposób działania beneficjenta) - jest nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Wymaga zauważenia, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie trzeba było udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (nawet tylko potencjalnych), natomiast organ miał jedynie wykazać, że nie można wykluczyć, że naruszenie miało wpływ na budżet (por. wyrok TSUE z 6 grudnia 2017 r., sygn. C-408/16, który przywołuje wykładnię nieprawidłowości wprost z wyroku C-406/14; wyrok NSA z 25 stycznia 2023 r., sygn. I GSK 507/22). Należy też pamiętać, że to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego oraz wytyczne są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Oznacza to, że o naruszeniu procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie udzielonego mu dofinansowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, z jakich przyczyn działanie beneficjenta stanowiło nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz wyjaśnił metodę wymiaru związanej z tym sankcji finansowej. Natomiast Sąd pierwszej instancji wyczerpująco i prawidłowo ocenił argumentację organu. Nieprawidłowością było naruszenie zasady konkurencyjności poprzez stawianie potencjalnym wykonawcom wymagań o charakterze nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez beneficjenta zasady proporcjonalności.

Nie zasługują na uwzględnienie złożone przez stronę wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów. Należy wskazać, że w świetle przepisów p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego, co wynika z faktu związania tego Sądu granicami skargi kasacyjnej. Natomiast w postępowaniu wywołanym skargą kasacyjną NSA ocenia wyłącznie prawidłowość działania sądu administracyjnego pierwszej instancji w granicach podstaw kasacyjnych. Wprawdzie art. 106 § 3 p.p.s.a. przewiduje możliwość uzupełnienia w postępowaniu sądowoadministracyjnym materiału dowodowego przez dopuszczenie dowodu z dokumentów, lecz ta instytucja ma zastosowanie przed sądem pierwszej instancji. Należy przy tym mieć na uwadze, że zasadniczo w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd nie ustala stanu faktycznego sprawy, nie prowadzi postępowania dowodowego, a jedynie kontroluje ustalenia faktyczne dokonane przez właściwe organy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dowody te pozostają bez znaczenia dla sprawy. Stan sprawy został wyjaśniony i nie wymaga uzupełnienia dodatkowymi wnioskami dowodowymi.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O zasądzeniu kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).