Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 624/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2023 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A Spółka komandytowa z siedzibą w S. od decyzji Wojewody Pomorskiego z dnia 29 czerwca 2023 r. nr WI-IV.7840.3.2023.ESD w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody Pomorskiego na rzecz A. Spółka komandytowa z siedzibą w S. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 29 czerwca 2023 r. Wojewoda Pomorski działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego( Dz.U z 2023 r., poz.775 ze zm. dalej jako Kpa), w związku z art. 82 ust.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz.U z 2023 r., poz. 682 ze zm. dalej jako Prawo budowlane lub Pb), po rozpatrzeniu odwołania Gminy Słupsk od decyzji Starosty Słupskiego nr 394-6/16/18/20/2022/2023 z 5 maja 2023 r. zmieniającej decyzję Starosty Słupskiego nr 394/2016 z 27 czerwca 2016 r. obejmującą budowę zakładu produkcji mączki i oleju z ryb wraz z niezbędną infrastrukturą na działkach nr: [...]-[...] w miejscowości W., w obrębie ewidencyjnym W., w gminie Słupsk – uchylił wyżej powołaną decyzję Starosty Słupskiego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna.

W dniu 12 sierpnia 2022 r. wpłynął do Starosty Słupskiego wniosek inwestora dotyczący zmiany decyzji nr 394/2016 z 27 czerwca 2016 r. obejmującej budowę zakładu produkcji mączki i oleju z ryb wraz z niezbędną infrastrukturą na działkach nr: [..]-[..] w miejscowości W., w obrębie ewidencyjnym W., w gminie Słupsk.

Starosta Słupski, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z 8 grudnia 2022 r., zmienił decyzję Starosty Słupskiego nr 394/2016 z 27 czerwca 2016 r..

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Gmina Słupsk twierdząc, że zmiana pozwolenia na budowę wykazuje rażącą niezgodność z decyzją środowiskową wydaną w 2015r. dla przedmiotowego zakładu.

Wojewoda Pomorski decyzją z 20 stycznia 2023r., uchylił w/w decyzję Starosty Słupskiego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Powodem tegoż był brak analizy inwestycji pod względem zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, z decyzją środowiskową i brak analizy projektu zagospodarowania terenu pod względem zgodności z przepisami technicznymi.

Starosta Słupski kolejną decyzją z 5 maja 2023r. zmienił decyzję własną z 27 czerwca 2016 r. uwzględniając wniosek inwestora.

Od tej decyzji Gmina Słupsk również złożyła odwołanie podtrzymując argument braku zgodności z wydaną decyzja środowiskową oraz brak zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego

Po analizie dokumentacji dotyczącej spornej inwestycji Wojewoda Pomorski uznał, że decyzja Starosty Słupskiego powinna zostać uchylona, a postępowanie przeprowadzone ponownie.

Wyjaśniając motywację stanowiska organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Taki stan rzeczy zachodzi w niniejszej sprawie, bowiem rozstrzygając sprawę organ pierwszej instancji ponownie uchybił przepisom procedury administracyjnej. Sporna decyzja została wydana na podstawie art. 36a Prawa budowlanego.

W pierwszej kolejności Wojewoda Pomorski zwrócił uwagę na fakt, iż Starosta w uzasadnieniu decyzji wskazał, że "Na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę Inwestor rozpoczął budowę zakładu produkcji mączki i oleju z ryb wraz z niezbędną infrastrukturą. Na dzień dzisiejszy, obiekt został przyjęty do użytkowania przed zakończeniem wszystkich robót". Dalej wywiódł organ, że postępowanie o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę jest odrębnym postępowaniem w stosunku do pierwotnego postępowania o zatwierdzenie projektu budowlanego, ale podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę. Z tego względu tryb zmiany pozwolenia na budowę nie może mieć zastosowania w odniesieniu do robót już zrealizowanych. W konsekwencji nie jest więc w ogóle możliwa zmiana decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już zrealizowane (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 listopada 2022 r., sygn. II OSK 4018/19). Skoro przepis art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego dotyczy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, to odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, przeobrażenie, ewolucję, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem tylko osobą inwestora i miejscem lokalizacji inwestycji. Odmienna wykładania przepisów stanowiłaby ich nadużycie w celu obejścia wymogów związanych z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę i rodziłaby cały szereg problemów praktycznych związanych chociażby z ustaleniem zakresu faktycznie udzielonych - poprzez wielokrotne i daleko idące zmiany pierwotnego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nim projektu - zgód budowlanych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z 27 listopada 2019 r., sygn. II SA/Go 527/19).

Z decyzji organu pierwszej instancji wynika, iż inwestycja w części została oddana do użytkowania. Starosta nie wyjaśnił w swym postępowaniu czy zakres ten pokrywa się z planowanymi zmianami, a co musi zostać zrealizowane w ponownie przeprowadzonym postępowaniu.

W przypadku, kiedy rzeczywiście okaże się, że zakończone roboty budowlane nie są związane z planowanymi robotami budowlanymi, organ będzie zobowiązany do rozpatrzenia sprawy zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, na mocy którego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z: a) ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, b) wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, c) ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie: a) wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, b) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, c) kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego, d) oświadczeń, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 i 10; 4) posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych oraz aktualność zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W ocenie organu odwoławczego gdyby okazało się, że zakres wniosku o zmianę pozwolenia dotyczy robót, które nie zostały zakończone to w pierwszej kolejności konieczne jest przesądzenie o zgodności zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub w przypadku jego braku - decyzją o warunkach zabudowy. Inwestycja została zaprojektowana na terenie, na którym w dniu wydania decyzji z 27 czerwca 2016r. obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony w dniu 31 sierpnia 2011r. uchwałą Rady Gminy Słupsk nr X/94/2011 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w obszarze miejscowości Włynkówko. Jednakże Rada Gminy Słupsk, w dniu 24 stycznia 2019r. podjęła uchwałę nr IV/51/2019 w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w obszarze miejscowości Włynkówko. Wynika z niej, iż w § 60 ust. 1 planu z 2011r. dodano pkt 5, na mocy którego wykluczono między innymi realizację inwestycji: a) produkujących mączkę rybną i olej rybny,..., f) oraz innych przetwarzających produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczone do spożycia przez ludzi, określone w przepisach odrębnych dotyczących produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi.

Dostrzegł Wojewoda, że zakres wnioskowanych zmian dotyczył: stworzenia pomieszczenia kontroli produktu - laboratorium wraz z częścią socjalną, zabudowę slipu, stworzenia nowej powierzchni magazynowej - magazynu podręcznego, magazynu chemii, magazynu odpadów, budowy fundamentu pod system dezodoryzacji, wiaty oraz infrastruktury technicznej. Starosta Słupski w swej decyzji wskazał, że inwestycja jest zgodna z w/w planem miejscowym. Jednakże zdaniem Wojewody Pomorskiego nie wyjaśnił jak planowana inwestycja, która jest w istocie rozbudową zakładu produkcji mączki rybnej i oleju może być zgodna z obowiązującym aktualnie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego skoro mocą uchwalonego planu na terenie, na którym znajduje się nieruchomość inwestora, zakazano realizacji inwestycji produkujących mączkę rybną i olej rybny.

Ponadto Starosta Słupski po raz kolejny wskazał, iż planowana zmiana pozwolenia na budowę nie narusza ustaleń decyzji środowiskowej wydanej przez Wójta Gminy Słupsk w dniu 15 lutego 2016r. powołując się na wyroki sądowe, zgodnie z którymi w przypadku nie przekroczenia parametrów zawartych w decyzji środowiskowej - nie ma obowiązku uzyskania nowej decyzji. Zdaniem Wojewody Pomorskiego również i ta analiza nie jest kompletna. Ponownie nie wskazano ani parametrów zawartych w decyzji środowiskowej, ani parametrów zawartych w projekcie zamiennym. Nie wyjaśniono zatem, ani nie udowodniono stronom postępowania, że planowane zmiany rzeczywiście są zgodne z wydaną przez Wójta Gminy Słupsk w dniu 15 lutego 2016r. decyzją środowiskową.

Organ pierwszej instancji ponadto ponownie nie przeprowadzi żadnej analizy projektu zagospodarowania terenu pod względem zgodności z przepisami technicznymi, a taki obowiązek wynika wprost z art. 35 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego.

W ocenie organu odwoławczego w postępowaniu organu I instancji naruszone zostały przepisy art. 7, art. 8, i art. 77 § 1 Kpa, gdyż pominięto dowody, których przeprowadzenie było konieczne do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co obligowało Wojewodę Pomorskiego do wyeliminowania decyzji organu powiatowego z obrotu prawnego jako zapadłej z naruszeniem powołanych wyżej przepisów postępowania administracyjnego. Z uwagi na zakres koniecznego postępowania dowodowego rozpoznanie sprawy przez organ drugiej instancji w trybie art. 136 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego nie jest dopuszczalne. Przekraczałoby zakres uzupełniającego postępowania dowodowego i prowadziłoby do naruszenia zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, gdyż sprawa administracyjna w istocie byłaby rozpatrzona w pełnym zakresie tylko raz i tylko przez organ drugiej instancji.

We wniesionym sprzeciwie inwestor "P." Sp. K. zarzuciła naruszenie:

1) art. 138 § 2 Kpa przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne uchylenie decyzji Starosty Słupskiego z 5 maja 2023r., zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę nr 394/2016 z 27 czerwca 2016r., z uwagi na brak przesłanek do zastosowania przepisu, na jaki powołał się organ II Instancji, bowiem decyzja organu I Instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego;

2) art. 12 Kpa poprzez zaniechanie posłużenia się przez organ II Instancji możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy wnikliwie i szybko;

3) art. 35 § 1-3 Kpa poprzez niezałatwienie sprawy bez zbędnej zwłoki, w oparciu o dowody przedstawione przez skarżącą lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z urzędu organowi II Instancji, bądź dowody możliwe do ustalenia na podstawie art. 136 Kpa;

4) art. 6, art. 7, art. 77, art. 80 Kpa na skutek niezachowania przez organ II Instancji zasad obowiązujących w postępowaniu administracyjnym, mających na celu wszechstronne wyjaśnienie sprawy oraz wydanie decyzji uwzględniającej przepisy prawa i słuszny interes strony.

Rozwijając podniesione zarzuty wskazała skarżąca, że organ I Instancji przeprowadził w przedmiotowej sprawie, postępowanie wyjaśniające w pełnym zakresie i nie zachodzą jakiekolwiek wątpliwości, co do podstaw faktycznych i prawnych decyzji Starosty Słupskiego. Ponadto, nawet rzekome braki w postępowaniu wyjaśniającym, na które wskazuje Wojewoda Pomorski mogły zostać uzupełnione przez ten organ poprzez zastosowanie instytucji przewidzianej w art. 136 Kpa.

Zgodnie z wnioskiem skarżącej z 8 sierpnia 2022r. w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę nr 394/2016 z 27 czerwca 2016r., zakres wnioskowanych zmian dotyczył: stworzenia pomieszczenia kontroli produktu - laboratorium wraz z częścią socjalną, zabudowę slipu, stworzenia nowej powierzchni magazynowej - magazynu podręcznego, magazynu chemii, magazynu odpadów, budowy fundamentu pod system dezodoracji, wiaty oraz infrastruktury technicznej. Teza organu II Instancji, iż Starosta Słupski w swym postępowaniu nie wyjaśnił czy zakres inwestycji, która została w części oddana do używania, pokrywa się z planowanymi zmianami, nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym, bowiem organ I instancji wyraźnie wskazał, że inwestycja, której dotyczyło pierwotne pozwolenia na budowę została oddana do użytku. Zaś dodatkowy zakres danych i materiałów, których weryfikacji przez Starostę Słupskiego domaga się Wojewoda mogły zostać pozyskane przez ten organ z urzędu, bądź przez analizę dokumentacji złożonej przez skarżącą w toku postępowania, bądź poprzez analizę informacji powszechnie dostępnych, jak np. odpowiednich uprawnień budowlanych projektanta i projektanta sprawdzającego, których numery uprawnień wskazane zostały w wniosku zmianowym. Również weryfikacja, czy do wniosku zostały dołączone wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia mogła zostać przeprowadzona przez organ odwoławczy w ramach uprawnień przysługujących na postawie art. 136 Kpa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości decyzji stanowiącej przedmiot sprzeciwu w niniejszej sprawie wyjaśnienia wymaga, że zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa, tj. decyzji kasacyjnej. Wynika z tego, że instytucja sprzeciwu służy wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., według którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Jednocześnie podkreśla się, że ten rodzaj orzeczenia jest dopuszczalny zupełnie wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Omawiane orzeczenie może zatem zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego przez przeprowadzenie określonego dowodu mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyroki NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyraźne ograniczenie zakresu kontroli jedynie do zasadności wydania tego konkretnego rozstrzygnięcia procesowego oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w tym postępowaniu pozostają kwestie właściwego rozumienia przepisów prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2019 r., sygn. akt I OSK 509/19), aczkolwiek zakres niezbędnego postępowania dowodowego zawsze związany z treścią przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie.

Reasumując, w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej sąd ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania, wynikającej z art. 15 Kpa - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Dokonując oceny w niniejszej sprawie, Sąd uznał, że przedstawione w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia, jak słusznie stwierdziła skarżąca, nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 Kpa.

W tym miejscu celowe jest przypomnienie, że zaskarżoną decyzją organ odwoławczy rozstrzygnął o uchyleniu decyzji Starosty Słupskiego nr 394-6/16/18/20/2022/2023 z 5 maja 2023 r. zmieniającej decyzję Starosty Słupskiego nr 394/2016 z 27 czerwca 2016 r. obejmującą budowę zakładu produkcji mączki i oleju z ryb wraz z niezbędną infrastrukturą na działkach nr: [...]-[...] w miejscowości W., w obrębie ewidencyjnym W., w gminie Słupsk i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi. Według organu odwoławczego Starosta naruszył przepisy art. 7 oraz art. 77 § 1 Kpa, ponieważ nie ustalił w jakim zakresie przedmiotowa inwestycja uzyskała pozwolenie na użytkowanie oraz czy zakres planowanych zmian co do inwestycji nie winien skutkować uzyskaniem nowej decyzji środowiskowej wobec zwiększonego zakresu oddziaływania inwestycji na środowisko. W sytuacji dopuszczalności zmiany pozwolenia na budowę podkreślił Wojewoda konieczność dokonania oceny zgodności nowego zakresu inwestycji z planem.

W świetle powiedzianego wyżej, Sąd uznał, że organ odwoławczy uchybił wymogom stawianym art. 138 § 2 Kpa, bowiem nie wykazał, aby - po pierwsze - doszło do naruszenia przez Starostę przepisów postępowania, a po wtóre, aby materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania był niekompletny w takim stopniu, że uniemożliwiało to jego uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Tym samym, w przekonaniu Sądu, w niniejszej sprawie nie zaktualizowały się przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. Zauważenia wymaga, że istotą postępowania jest wniosek o zmianę – w trybie art. 36a ustawy – Prawo budowlane – decyzji ostatecznej Starosty Słupskiego nr 394/2016 z 27 czerwca 2016 r. obejmującą budowę zakładu produkcji mączki i oleju z ryb wraz z niezbędną infrastrukturą.

Powołany powyżej przepis zawiera regulację umożliwiającą inwestorowi dokonanie w toku procesu inwestycyjnego w sposób legalny istotnych odstępstw (zmian) od zatwierdzonego uprzednio ostateczną decyzją projektu budowlanego. Procedura przyjęta w przepisie art. 36a ustawy – Prawo budowlane traktowana jest jako przywilej inwestora, który – w określonych ustawowo warunkach – może skorygować pierwotną koncepcję inwestycji bez konieczności ponownego uzyskiwania pozwolenia na budowę, ale na podstawie decyzji zmieniającej udzielone mu wcześniej pozwolenie.

Zgodnie z treścią przepisu art. 36a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane (w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie) istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Katalog istotnych odstępstw od projektu budowlanego zawiera przepis art. 36a ust. 5 powoływanej ustawy. W aktualnym stanie prawnym przyjąć – zdaniem Sądu – należy, że ocena charakteru odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę pozostawiona została uznaniu administracyjnemu.

Istotne jednak jest, że przyznanego przez ustawodawcę w tym zakresie luzu decyzyjnego nie można traktować jako całkowitej swobody w interpretacji przepisów określających warunki uzyskania zmiany pozwolenia na budowę. Wybór organu powinien być potwierdzony całościowym rozważeniem wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Stosownie do koncepcji ustawodawcy wynikającej z regulacji art. 36a powoływanej ustawy, tryb ten powinien być wykorzystywany dla korekty zamierzenia inwestycyjnego a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia przejawiającej się np. w odmiennym zagospodarowaniu działki. W dalszym ciągu pozostaje zasadą, że prace budowlane powinny być prowadzone zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, a uwzględnienie istotnych odstępstw od niego powinno być rozpatrywane w kategoriach wyjątku i nie powinno prowadzić do wykładni rozszerzającej wykorzystanej następnie do uzyskania w trybie art. 36a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę, która uprawnia do realizacji nowego obiektu i jest w istocie pozwoleniem na budowę (np. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 921/17; wyroki WSA w Warszawie z dnia: 29 stycznia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 767/17 i 10 sierpnia 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 505/06).

Należy też zwrócić uwagę, że w judykaturze administracyjnej powszechnie zaakceptowany został pogląd, zgodnie z którym zastosowanie powołanego wcześniej przepisu poprzez dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Istotne odstąpienie, o którym mowa w powoływanym przepisie nie może bowiem oznaczać wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne, a nawet identyczne. Tożsamość obiektu musi dotyczyć jego podstawowych cech takich jak kształt, wygląd elewacji, rozwiązania konstrukcyjne i nie oznacza ich identyczności. Z założenia bowiem omawiana procedura zakłada wprowadzenie różnic pomiędzy pierwotnym i zmienionym projektem budowlanym. Stanowisko takie prezentowane jest również w literaturze przedmiotu (por. wyroku NSA z dnia: 31 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1924/06, z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt II OSK 2563/10; wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 2478/10; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 3 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Wr 549/16; Prawo budowlane, Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2012).

Niedopuszczalne jest zatem prowadzenie nowej, odrębnej od poprzedniej inwestycji w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę, twierdząc, że nowa inwestycja mieści się w zakresie istotnych odstępstw od projektu budowlanego (tak m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II OSK 921/17, LEX nr 2476104; z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1264/15, LEX nr 2328915; z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt II OSK 2563/10, LEX nr 121918; z dnia 3 marca 2011 r. sygn. akt II OSK 1861/09, LEX nr 1080211; z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1924/06, LEX nr 510761; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: w Krakowie z dnia 31 października 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 919/16, LEX nr 2162435/; w Warszawie z dnia 28 września 2011 r., sygn. akt VII SA/Wr 1066/11, LEX nr 1155786; w Warszawie z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 1756/09, LEX nr 607030). Niedopuszczalne jest zatem uzyskanie w trybie określonym w art. 36a ust. 1 ustawy pozwolenia na przeprowadzenie nowej inwestycji odrębnej od uwzględnionej w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę, natomiast jeśli wniosek inicjujący postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia faktycznie odnosi się jedynie do nawet daleko idących, ale tylko zmian w zatwierdzonym uprzednio projekcie budowlanym, to brak jest ograniczeń co do zakresu postulowanych zmian (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 6/17, LEX nr 2598714).

W uznaniu Sądu brak określenia zakresu istotnych zmian zamierzonych w toku realizowania inwestycji na podstawie konkretnego (indywidualnego) pozwolenia na budowę nie może być wykorzystywany jako instrument do zastąpienia procedury uzyskiwania pozwolenia na budowę ze wszystkimi jej elementami, i trybem określonym w art. 35a ustawy – Prawo budowlane.

Wobec przedstawionych powyżej uwarunkowań prawnych należy wyjaśnić, że Wojewoda Pomorski sam nie poczynił żadnych wiążących ustaleń celem weryfikacji czy w ogóle tryb art. 36a Prawa budowlanego może zostać wykorzystany w przedmiocie wniosku inwestora. Nie dokonał porównania zakresu robót budowlanych objętych pierwotnym pozwoleniem na budowę a zakresem obecnie procedowanego wniosku, nie zostało więc w toku instancji ocenione czy wniosek o zmianę pozwolenia odnosi się do obiektów, na których realizacje zezwalało pierwotne pozwolenie na budowę. Czy być może tym wnioskiem inwestor ubiega się o zezwolenia na realizacje zupełnie nowych obiektów budowlanych, do czego nie można wykorzystać trybu określonego w art. 36a ustawy – Prawo budowlane, bowiem zakresu zmian nie można objąć określeniem "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę".

W ocenie Sądu w zakresie wskazanym przez ustawodawcę w przepisie art. 36a ust. 5 ustawy – Prawo budowlane dopuszczalne jest zamierzenie istotnych odstępstw dotyczących każdego z elementów przedmiotowych katalogu ustawowego, ale w obrębie inwestycji oznaczonej w pierwotnie udzielonym pozwoleniu na budowę. Oznacza to możliwość zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, sposobu jego użytkowania i innych zmian określonych w omawianym przepisie, a także zmiany sposobu zagospodarowania działki lub terenu, ale – zdaniem Sądu – bez możliwości wprowadzenia na nie nowego (nie uwzględnionego w pierwotnie zatwierdzonym projekcie budowlanym) obiektu budowlanego lub jego części (z wyjątkiem obiektów małej architektury oraz urządzeń budowlanych).

Powyższa ocena winna być pierwszym krokiem przy ocenie złożonego wniosku o zmianę pozwolenia na budowę, przy odpowiedzi pozytywnej dopiero drugim winno być zobowiązanie inwestora bądź samodzielne wystąpienie przez organ architektoniczno-budowlany do organu nadzoru budowlanego o udzielenie informacji, które z obiektów objętych pozwoleniem na budowę uzyskały już pozwolenie na użytkowanie, skoro miało to miejsce. Kolejnym weryfikacja czy wniosek o zmianę wymaga uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji i weryfikacja zgodności zamierzenia z aktualnie obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Negatywna ocena tego ostatniego zbędnym czyniłaby wymóg weryfikacji potrzeby zgodności z wcześniej uzyskaną przez inwestora decyzją środowiskową. Brak zgody na realizację inwestycji w kształcie postulowanym w złożonym wniosku o zmianę pozwolenia na budowę czyni zbędnymi rozważania o jej wpływie na środowisko.

Dostrzega Sąd, że organ odwoławczy, zarzucając Staroście wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, nie podał konkretnie, jakiego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu brakuje, a także nie wykazał, by nie mógł wykorzystać art. 136 § 1 Kpa i że w związku z tym niezbędne było przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ pierwszej instancji. Poza tym organ drugiej instancji w żaden sposób nie wykazał, aby istniejąca dokumentacja i zgromadzone przez Starostę dowody nie były wystarczające do dokonania wymaganych ustaleń w sprawie dotyczącej wydania wnioskowanego pozwolenia na budowę. Braki w tym zakresie, o ile rzeczywiście wystąpiły, Wojewoda powinien usunąć w postępowaniu odwoławczym. Warto też zauważyć, że podjęcie przez organ drugiej instancji własnych czynności wyjaśniających, które zmierzałyby do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, prowadziłoby do pełnej realizacji ustalonej w art. 12 § 1 Kpa. zasady szybkości postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy aktualnie oceniana decyzja Wojewody Pomorskiego jest już trzecim rozstrzygnięciem kasacyjnym w przedmiotowymi postępowaniu.

W przekonaniu Sądu Wojewoda nie wykazał również, że naruszenie przepisów postępowania skutkowało niewyjaśnieniem istoty sprawy w takim zakresie, który istotnie wpłynął na treść decyzji organu pierwszej instancji. Nie wytłumaczył przy tym w przekonujący sposób, co już podnoszono wcześniej, dlaczego nie mógł skorzystać z uprawnień, o jakich mowa art. 136 § 1 Kpa. Nie można przecież pominąć, że w sprawie zgromadzono materiał dowodowy obrazujący zakres planowanej inwestycji i właśnie na tej podstawie organ pierwszej instancji formułował swoje poglądy. Raz jeszcze powtórzyć przyjdzie, że w kontrolowanej decyzji w ogóle nie podano, jakie istotne okoliczności, niewynikające z już zgromadzonego materiału dokumentacyjnego sprawy, należy ustalić. Jeśli Wojewoda uważał, że istniejące dowody są niewystarczające i wymagają uzupełnienia, to powinien wskazać - stosownie do wymogu z art. 138 § 2 Kpa - jakie dodatkowe dowody należy przeprowadzić i które okoliczności trzeba wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W zaskarżonej decyzji takiego wywodu jednak zabrakło, zaś w takim przypadku nie sposób ocenić stanowiska organu co do rozmiaru koniecznego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ani odpowiedzieć na pytanie, czy rzeczywiście sprawa wymagała przeprowadzenia postępowania w znacznym zakresie. Za gołosłowne należy więc uznać zarzuty naruszenia przez Starostę art. 7 i art. 77 § 1 Kpa, ponieważ nie znajdują one potwierdzenia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Poza tym na organie drugiej instancji ciąży również powinność w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, z uwzględnieniem regulacji art. 136 § 1 Kpa i zgodnie z innymi regułami określonymi w Kpa. Według art. 7 oraz art. 77 § 1 Kpa organy obu instancji zobowiązane są stać na straży praworządności, w sposób wyczerpujący zebrać i zbadać cały materiał dowodowy oraz załatwić sprawę, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Podkreślić też trzeba, że nieprzedstawienie w decyzji pierwszoinstancyjnej wystarczającej oceny prawnej, gdy materiał dowodowy jest kompletny, nie stanowi przesłanki do uchylenia decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa. W orzecznictwie sądowym powszechnie przyjmuje się, że zakwestionowanie przez organ drugiej instancji wykładni prawa materialnego dokonanej przez organ pierwszej instancji nie może odbywać się za pośrednictwem wydawania rozstrzygnięć kasatoryjnych, o jakich mowa w 138 § 2 Kpa, albowiem skutkuje to nieznajdującym podstaw normatywnych uchyleniem się przez organ wyższego stopnia od orzekania merytorycznego w sprawie, które w administracyjnym toku instancji jest ustawową zasadą. Jeśli organ odwoławczy uzna, że organ pierwszej instancji dokonał wadliwej wykładni prawa lub subsumcji stanu faktycznego pod powołane przepisy i jednocześnie nie stwierdzi wystąpienia przesłanek wynikających z art. 138 § 2 Kpa, to powinien orzec we własnym zakresie co do istoty sprawy, formułując odpowiednie rozstrzygnięcie merytoryczne. Nie czyniąc tego i wydając rozstrzygnięcie kasatoryjne, organ odwoławczy w sposób niedopuszczalny uchyla się od obowiązku merytorycznego orzekania, naruszając art. 138 § 2 Kpa (zob. np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 499/17). Jeśli zatem organ nie zgadzał się z dokonaną przez Starostę oceną zgodności planowanej inwestycji w kontekście zapisów decyzji środowiskowej czy też miejscowego planu, to winien wyrazić własne merytoryczne stanowisko w tej materii.

Zdaniem Sądu ujawnienie wszystkich omówionych powyżej naruszeń skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji, przy odstąpieniu od kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego, stosownie do przywołanego już wcześniej art. 64e p.p.s.a. W przekonaniu Sądu wskazane przez Wojewodę Pomorskiego przyczyny odstąpienia od merytorycznego orzekania nie uzasadniały wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa.

W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 Kpa i z tego względu, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., orzekł w pkt 1 sentencji wyroku o jej uchyleniu. Natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 64b § 1 p.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 480 zł, ustalone stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265, z późn. zm.), oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy w jej całokształcie, z uwzględnieniem zgromadzonego materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnionego na podstawie art. 136 § 1 Kpa, a następnie - w zależności od dokonanej oceny - do wydania odpowiedniego rozstrzygnięcia, o jakich mowa w art. 138 § 1 Kpa. Podejmując rozstrzygnięcie, organ odwoławczy powinien przy tym uwzględnić i rozważyć wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla dokonywanej oceny oraz mieć na uwadze, że rozstrzygnięcie kasacyjne wydawane na podstawie art. 138 § 2 Kpa stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.