Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 125/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 6, art. 7, art. 8, ar. 11, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80 , art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant referent-stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta Brzeziny na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 8 grudnia 2015 r. nr 32/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 grudnia 2015 r., nr 32/2015/PR Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu wniosku Gminy Miasta Brzeziny o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 22 września 2015 r., nr 18/RP/2015 wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 218 536,28 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, z tytułu wykorzystania przez Gminę Miasto Brzeziny funduszy przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach"- Działanie V.3 Infrastruktura edukacyjna, na podstawie zawartej umowy z dnia 28 czerwca 2013 r., zmienianej aneksami z 16 września 2013 r., 30 września 2013 r., 20 grudnia 2013 r., 20 lutego 2014 r., 27 czerwca 2014 r.

Uzasadniając, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego wskazała, iż w dniach 25-27 marca 2015 r. przeprowadzono kontrolę postępowania pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach", do realizacji którego Gmina Miasto Brzeziny, na warunkach określonych w umowie z dnia 28 czerwca 2013 r., uzyskała dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4 422 924,70 zł. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że beneficjent w toku prowadzonego postępowania naruszył przepis art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej Pzp., poprzez zamieszczenie w SIWZ żądania dostarczenia przez wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym:

- wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakie posiada wykonawca (złącznik nr 3 do SIWZ);

- wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (złącznik nr 4 do SIWZ);

- sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności, za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy- za ten okres.

Żądając przedstawienia w/w dokumentów zamawiający nie doprecyzował jednocześnie opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odpowiednio informacji o:

- rodzaju i ilości narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;

- minimalnym wykształceniu i doświadczeniu, jakim powinny wykazać się osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;

- minimalnych wartościach i wskaźnikach, których spełnienie przez wykonawcę zamawiający uzna za wystarczające do wykazania spełniania warunku w zakresie potencjału ekonomicznego.

Powyższe, nieuprawnione żądanie złożenia w/w dokumentów i informacji stanowiło w ocenie Instytucji Zarządzającej naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. i uzasadniało nałożenie na Beneficjenta 5% korekty finansowej na podstawie poz. 20 tabeli nr 2 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 8 czerwca 2015 r. Gmina Miasto Brzeziny zobowiązana została do zwrotu kwoty 218 536, 28 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Z uwagi na niezastosowanie się Beneficjenta do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 22 września 2015 r. określił Gminie Miastu Brzeziny kwotę przypadająca do zwrotu w łącznej wysokości 218 536, 28 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 8 października 2015 r. Gmina Miasto Brzeziny wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona skarżąca podniosła, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli jakichkolwiek wątpliwości, co do dokumentów koniecznych dla spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Żaden z podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również żaden z podmiotów nie został z prowadzonego postępowania wykluczony. Ponadto prawidłowość postępowania potwierdzają kontrole przeprowadzone przez Regionalną Izbę Obrachunkową oraz Urząd Kontroli Skarbowej w Łodzi. Strona zakwestionowała nadto możliwość nałożenia korekty finansowej w oparciu o Taryfikator z 2014 r., w sytuacji gdy czyn, za który nałożono korektę miał miejsce w I kwartale 2008 r., tj. przed datą opublikowania pierwszej wersji taryfikatora, co nastąpiło dopiero w październiku 2008 r. Tym samym w ocenie beneficjenta zarzucone rzekome naruszenie przepisów nastąpiło w rzeczywistości prawnej, w której taryfikator nie istniał, a żaden inny akt prawa powszechnie obowiązującego nie przewidywał kar pieniężnych nakładanych na jednostki samorządu terytorialnego za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ponadto stwierdzona rzekoma nieprawidłowość nie spowodowała i nie mogła spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co oznacza, że nie zostały spełnione przesłanki nieprawidłowości, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 8 grudnia 2015 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 22 września 2015 r. Organ administracji wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu realizowanego przez Gminę Miasto Brzeziny, szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. z naruszeniem art. 25 ust. 1 Pzp. Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia, żądając dostarczenia przez wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie doprecyzował jednocześnie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie żądanych dokumentów. Tym samym w ocenie Instytucji Zarządzającej, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. Powyższe naruszenie mogło zdaniem organu spowodować ograniczenie potencjalnej liczby wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze od oferty wyłonionej. Wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Zarząd Województwa Łódzkiego wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie naruszenie przy realizacji projektu przepisów art. 25 ust. 1 Pzp. skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą Miastem Brzeziny umowa z dnia 28 czerwca 2013 r. o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3 a obligowała do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, co do naruszenie zasady niedziałania prawa wstecz, poprzez zastosowanie "Taryfikatora" w sytuacji, gdy w momencie prowadzenia postępowania dokument ten nie istniał, jak również żaden z obowiązujących przepisów nie przewidywał kar pieniężnych nakładanych na jednostki samorządu terytorialnego za naruszenie przepisów ustawy Pzp., Instytucja Zarządzająca wskazała, że powyższe nie zmienia faktu, iż beneficjent naruszył przepis art. 25 ust. 1 Pzp., obowiązujący w czasie prowadzonego postępowania. Ponadto w czasie prowadzenia tego postępowania obowiązywały zarówno przepisy ustawy z 2005 r. o finansach publicznych, przewidujące procedurę zwrotu środków w sytuacji wykorzystania przez beneficjentów środków publicznych niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranych nienależnie i w nadmiernej wysokości, jak i przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowiące podstawę do nakładania korekt finansowych. Skarżąca przystępując do konkursu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego, wnioskując o objęcie dofinansowaniem wydatków poniesionych w związku z zakończonym już postępowaniem, a następnie podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zobowiązała się poddać kontroli dokonanej przez Instytucję Zarządzającą. Podpisując umowę o dofinansowanie z 28 czerwca 2013 r. skarżąca zgodziła się na obniżenie przyznanych środków finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych wywołującego skutki finansowe oraz na stosowanie "Taryfikatora", który na dzień jej podpisania był już przyjęty i opublikowany. Organ podkreślił, że "Taryfikator" nie jest podstawą do nałożenia korekty finansowej, a jedynie narzędziem pomocniczym, służącym do szacowania wartości stwierdzonej nieprawidłowości i obliczania wysokości korekt finansowych. Tym samym fakt, że "Taryfikator" nie istniał w momencie prowadzenia przez skarżącą postępowania, nie oznacza, że zamawiający nie miał obowiązku przestrzegania obowiązujących w tym czasie przepisów. Ponadto umowa o dofinasowanie nie rozróżnia zamówień ogłoszonych przed powstaniem "Taryfikatora" i po jego powstaniu. Powyższe oznacza, że "Taryfikator" w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy.

W kwestii podniesionej przez stronę argumentacji, co do pozytywnych wyników kontroli przeprowadzonych przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Łodzi oraz Urząd Kontroli Skarbowej w Łodzi organ administracji wskazał, że Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację. Prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej, ani Urzędu Kontroli Skarbowej. Może korzystać z pomocy tych organów, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnośnie zarzutu niewystąpienia szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej z uwagi na rzekome naruszenie przepisów, organ administracji wyjaśnił, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany został pogląd zgodnie, z którym przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie.

Z powyższych względów Instytucja Zarządzająca uznała za zasadne zobowiązanie Gminy Miasta Brzeziny do zwrotu kwoty 218 536, 28 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina Miasto Brzeziny zarzuciła decyzji organu:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.

- art. 25 ust. 1 Pzp. poprzez ustalenie, że doszło do naruszenia tego przepisu na skutek żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" bez wykazania, jaki wpływ miało to naruszenie na wynik postępowania przetargowego;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię oraz przyjęcie, że doszło do nieprawidłowości, tj. naruszenia prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę przejawiającą się w nieprawidłowym wydatkowaniu środków unijnych, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Zarząd Województwa Łódzkiego, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

-art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w związku z zastosowaniem zapisów zawartych w dokumencie Ministerstwa i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", tzw. "taryfikatora" bez rozważenia charakteru i wagi uchybień, które zdaniem Instytucji Zarządzającej wystąpiły w postępowaniu przetargowym;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju;

- art. 207 ust. 9 i 12 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie, co skutkowało wydaniem wadliwej decyzji przez Instytucję Zarządzającą, a następnie jej utrzymanie, mimo braku przesłanek do określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych;

- naruszenie postanowień dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikatora" w zakresie, w jakim "Taryfikator" wskazuje na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za uchybienia formalne, niemające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii Europejskiej, przez ich niezastosowanie;

- naruszenie postanowień dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikatora" przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w I kwartale 2008 roku tj. zarówno przed opublikowaniem w/w Taryfikatora w dniu 1 lipca 2014 r., jak również przed opublikowaniem pierwszej wersji Taryfikatora w dniu 9 października 2008 r., co oznacza, że tym samym rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp. nastąpiło w dacie, kiedy nie istniał w/w Taryfikator, a żaden akt prawa powszechnie obowiązującego nie przewidywał kar pieniężnych nakładanych za naruszenie przepisów ustawy Pzp. wskutek czego doszło do naruszenia jednej z podstawowych zasad prawa - zasady nieretroaktywności;

- niewłaściwe zastosowanie § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia 28 czerwca 2013 r. i obniżenie przyznanego dofinansowania (nałożenie korekty finansowej) za naruszenie Prawa zamówień publicznych niewywołującego skutku finansowego, a nadto zastosowanie tzw. "Taryfikatora" do postępowania przetargowego przeprowadzonego przed powstaniem tego dokumentu mimo, że w § 16a ust. 4 umowy mowa jest jedynie o zamówieniach ogłoszonych przed dniem podpisania umowy wskutek czego doszło do naruszenia jednej z podstawowych zasad prawa - zasady niertroaktywności tj. niedziałania prawa wstecz;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 6, art. 7, art. 8,art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny, naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej przez zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności przez pominięcie jako dowodów w sprawie protokołu z kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Łodzi z dnia 21 września 2010 r. jak również protokołu z kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia 10 czerwca 2015 r. i pominięcie ustaleń wynikających z powyższych dokumentów w zakresie braku stwierdzonych uchybień przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przetargowym;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uchybienia w zakresie naruszenia przepisów Pzp. nakładają na Instytucję Zarządzającą obowiązek nałożenia korekt finansowych, mimo że uchybienia te, o charakterze czysto formalnym, nie miały negatywnych konsekwencji w budżecie Unii Europejskiej, jak również bezzasadne uznanie, że skutkiem dokonanych przez skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną do wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji do nałożenia na skarżącą korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006;

- art. 15 i art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ pominął jako dowody w sprawie protokół z kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Łodzi z dnia 21 września 2010 r. jak również protokół z kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia 10 czerwca 2015 r. i pominięcie ustaleń wynikających z powyższych dokumentów w zakresie braku stwierdzonych uchybień przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przetargowym.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 22 września 2015 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Zarządowi Województwa Łódzkiego. Wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Pismem procesowym z dnia 18 stycznia 2016 r. zatytułowanym "uzupełnienie skargi" pełnomocnik strony skarżącej wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 2 lutego 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wstrzymał wykonanie własnej decyzji z dnia 8 grudnia 2015 r.

Wojewódzkie Sąd Administracyjny, zważył, co następuje;

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz. 25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią § 12 ust. 1 umowy nr UDA-RPLD.05.03.00-00-064/08-00 z dnia 28 czerwca 2013 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Ponadto w myśl § 16a wymienionej umowy: "1. Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa);

2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

3. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.;

4. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy;

4a. W przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora;

4b. Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy;

5. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej".

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.) - dalej: "Pzp.", zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu: "Budowa Przedszkola Nr 1 w Brzezinach" doszło bowiem do umieszczenia w SIWZ żądania dostarczenia przez wykonawców dokumentów, które nie były, zdaniem Instytucji Zarządzającej, niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym:

- wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakie posiada wykonawca (złącznik nr 3 do SIWZ);

- wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (złącznik nr 4 do SIWZ);

- sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności, za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - za ten okres.

W ocenie organu, żądając przedstawienia w/w dokumentów zamawiający nie doprecyzował jednocześnie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących odpowiednio informacji:

- rodzaju i ilości narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;

- minimalnym wykształceniu i doświadczeniu, jakim powinny wykazać się osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;

- minimalnych wartościach i wskaźnikach, których spełnienie przez wykonawcę zamawiający uzna za wystarczające do wykazania spełniania warunku w zakresie potencjału ekonomicznego.

Żądanie złożenia w/w dokumentów i informacji stanowiło zdaniem Instytucji Zarządzającej naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. i uzasadniało nałożenie na Beneficjenta 5% korekty finansowej na podstawie poz. 20 tabeli nr 2 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.

Strona skarżąca uważa, że stanowisko Instytucji Zarządzającej jest błędne. W ocenie beneficjenta, konkretyzacja warunków zamówienia w odniesieniu do żądanego wykazu dokumentów mogłaby spowodować u wykonawców wrażenie, że zamówienie jest skierowane do określonego kręgu podmiotów, co wpłynęłoby na dostępność i konkurencyjność tego postępowania. Ponadto, żaden z wykonawców składających oferty nie miał wątpliwości, co do rodzaju dokumentów jakie ma złożyć i nie kierował do zamawiającego pytań, które świadczyłyby o tym, że złożenie wymaganych wykazów i dokumentów jest jakimkolwiek utrudnieniem. Skarżąca zaznaczyła również, że żaden z wykonawców nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, ani też nie został wykluczony z powodu nieprzedłożenia żądanych dokumentów lub nieposiadania odpowiedniego zaplecza personalnego oraz technicznego. Powyższe, zdaniem skarżącej, prowadzi do przyjęcia, że nie zaistniały w rozpatrywanej sprawie nieprawidłowości skutkujące koniecznością wymierzenia korekty finansowej i żądaniem zwrotu środków. Instytucja Zarządzająca oparła bowiem stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych oraz na błędnych ustaleniach naruszenia przez Gminę Miasto Brzeziny przepisów art. 25 ust. 1 Pzp., które w opinii strony nie wystąpiło.

W ocenie sądu stanowisko strony skarżącej nie jest słuszne.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 Pzp. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) dokumenty, takie jak informacja na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zatrudnionych pracowników lub potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawcy, czy też wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym, ekonomicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ogłoszeniu zamawiający zamieścił wprawdzie ogólne, wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu, jednak warunki te powinny być doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w zależności od potrzeb konkretnego postępowania, czego w przedmiotowym postępowaniu nie dokonano. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało bowiem zapisów, które wskazywałyby, jakie uprawnienia są wymagane dla danego zamówienia, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym i jakimi osobami wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia i jakie są wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego dokumentów, które będą podstawą dokonywanej oceny.

Z uwagi na to, że zamawiający nie opisał sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i finansowego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie można uznać, że żądane w SIWZ dokumenty były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia kontrolowanego przez organ postępowania. Brak wskazania, w oparciu o jakie kryteria przedłożona dokumentacja będzie przez zamawiającego oceniana, powoduje, że nie można uznać jego działania w tym zakresie za celowe i konieczne. Poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania doszło niewątpliwie do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Należy zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze konieczna jest konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, gdyż tylko w odniesieniu do skonkretyzowanych warunków można żądać dokumentów potwierdzających ich spełnienie w zakresie art. 22 ust. 1 Pzp. Od warunków udziału w postępowaniu należy więc zawsze odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem, każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia złożoności itd. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, która dokonuje się poprzez podanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu przeprowadzania oceny spełniania tych warunków. Tak więc opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny, jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przeciwieństwie do warunków udziału, opis ich oceny określany jest przez zamawiającego i stanowi jedną z najważniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego, albowiem wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienie publiczne. Dokonywanie opisu oceny spełniania warunków pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym służy ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Opis oceny spełniania warunków służy również wykonawcom w weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania warunków. Stanowi bowiem dla zamawiającego wiążące kryteria, jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie ustawy Pzp., a w konsekwencji prowadzi do dowolności w ocenie spełniania tych warunków przez wykonawców i stwarza możliwość podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców. Ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiającego obowiązek opisu oceny spełniania warunków, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7, art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp), jaki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). W przypadku braku konkretyzacji wymagań, żądanie dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia jest niecelowe, co stanowi, że nie można uznać, iż są to dokumenty niezbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp. A ponieważ zgodnie z art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, to żądanie innych dokumentów jest niedopuszczalne.

Powyższe naruszenie stanowi, w ocenie sądu, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bez jednoczesnego określenia w dokumentacji przetargowej, jakie są jego wymagania w tym zakresie, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. Wykonawcy, po analizie ogłoszenia oraz SIWZ w ramach wskazanego wyżej postępowania, nie byli bowiem w stanie stwierdzić, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nie wiedzieli, czy posiadane przez nich narzędzia i urządzenia zamawiający uzna za wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji zamówienia. Podobnie, nie mieli możliwości stwierdzić, czy stan zatrudnienia pracowników oraz ich kwalifikacje zawodowe zamawiający uzna za wystarczające tj. gwarantujące wykonanie zamówienia. Żądanie przedstawienia przez wykonawców w tym zakresie dokumentów pozwalało bowiem przypuszczać, iż z punktu widzenia zamawiającego przedstawione dane, jak również jego sytuacja finansowa, mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednoczesny brak wskazania przez zamawiającego wymaganych wartości stanu zatrudnienia, poziomu wykształcenia i doświadczenia zawodowego, poziomu potencjału ekonomicznego oraz liczby, a także parametrów narzędzi i urządzeń, powodować mógł obawę potencjalnych wykonawców, iż ich właściwości w tym zakresie oceniane będą przez zamawiającego w sposób arbitralny. W konsekwencji nie można wykluczyć sytuacji, iż w obawie o wykluczenie z postępowania potencjalni oferenci, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty ostatecznie wybranej, mogli odstąpić od zamiaru udziału w postępowaniu. Tym samym mogło zatem dojść do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

Rację ma organ, że gdyby nie żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpatrywanej sprawie o zamówienia publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłaby być korzystniejsze od tej, która została wybrana, wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. (Sygn. akt KIO/UZP 1798/09 - wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r.). Nie można wykluczyć sytuacji, że część podmiotów mogła odstąpić od udziału w postępowaniu z uwagi na zapisy SIWZ, w oparciu o które nie byli w stanie stwierdzić, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, choć mogły one złożyć tańsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W związku z powyższym zasadnie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 1 lipca 2014 r. na stronie www.rpo.lodzkie.pl). W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody nie było możliwe, zatem korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organ nie wyjaśnił, jaką konkretnie szkodę mogło wywołać naruszenie prawa wymienione w zaskarżonej decyzji. Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegały naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Trafna w tym zakresie jest teza organu, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Nie można się zatem zgodzić z zarzutem skargi, że organ administracji niejako automatycznie nałożył korektę finansową bez wykazania wpływu stwierdzonych naruszeń na możliwość powstania szkody. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono także na czym polega "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a uchybienie stwierdzone w kontrolowanym zamówieniu oceniono pod kątem spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Wynika to z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują zatem na uwzględnienie.

Bezpodstawny jest także zarzut skargi, że stwierdzone uchybienia miały jedynie charakter formalny i nie prowadziły do takiego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogłoby spowodować jakąkolwiek szkodę finansową. Wbrew temu zarzutowi, stwierdzone naruszenie przepisów prawa stwarzało realną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym, o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. W żadnym wypadku nie można uznać, że było to jedynie naruszenie formalne, pozostające bez jakiegokolwiek wpływu budżet UE. Potencjalny oferent ma prawo oczekiwać, że wymogi zawarte w specyfikacji będą jasne i sprecyzowane na tyle, aby widział, według jakich kryteriów będzie podlegała ocenie złożona przez niego oferta. Wskazane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na brak możliwości ustalenia przed przystąpieniem do tego przetargu, czy spełniają wszystkie przesłanki stawiane przez zamawiającego) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co - przy uwzględnieniu udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji powodować mogło szkodę w budżecie UE. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie do udziału w nim potencjalnych wykonawców, w związku z tworzeniem przez zmawiającego niejasnych procedur oceny ofert, jest to już wystarczające do formułowania wniosku o powstaniu potencjalnej szkody w budżecie unijnym.

Zarzut skargi w opisanym wyżej zakresie nie jest zatem zasadny, podobnie jak zarzut, odnoszący się do nierozważenia przez Instytucję Zarządzającą charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków poniesionych przez fundusze unijne. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie na czym polegało naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakich działań niezgodnych z prawem dopuściła się strona skarżąca. Wyjaśniono także jaka była potencjalna szkoda będąca skutkiem tych naruszeń, co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach.

W konsekwencji powyższej oceny za prawidłowe uznać należało określenie przez Zarząd Województwa Łódzkiego kwoty przypadającej do zwrotu. W przypadku stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę określenia korekty finansowej stanowi dokument sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. 'Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Korekta została nałożona zgodnie z tym taryfikatorem, w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych - tabela nr 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl. Zwrócić też należy uwagę na to, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca podała wzór matematyczny wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty, podała do niego objaśnienia.

Ponownie podkreślić warto, iż w przypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wysokości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Korekty te przewidziano od 1 do 100%. W przypadku stwierdzonych w tej sprawie naruszeń nie ma możliwości - jak tego domaga się Gmina - ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń.

Odnosząc się do zarzutu skargi w zakresie naruszenia przez organ postanowień dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikatora" przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w I kwartale 2008 roku tj. zarówno przed opublikowaniem w/w Taryfikatora w dniu 1 lipca 2014 r., jak również przed opublikowaniem pierwszej wersji Taryfikatora w dniu 9 października 2008 r., wskazać należy, że Gmina Miasto Brzeziny przystępując do konkursu w ramach RPO WŁ i wnioskując o objęcie dofinansowaniem wydatków poniesionych w związku z zakończonym już postępowaniem oraz podpisując umowę o dofinansowanie projektu, sama zobowiązała się do poddania kontroli dokonywanej przez Instytucję Zarządzającą według oznaczonych w umowie kryteriów (§ 25 pkt 1 umowy o dofinansowanie). Zawarta z Gminą umowa o dofinansowanie nr UDA-RPLD.05.03.00-00-064/08-00 z dnia 28 czerwca 2013 r. opierała się na zasadzie refundacji, tj. dofinansowaniem zostały objęte wydatki poniesione przez beneficjenta w latach wcześniejszych. Zawierając przedmiotową umowę, beneficjent miał wiedzę i świadomość, według jakich zasad będą podlegały ewentualnej korekcie finansowej zadeklarowane do rozliczenia wydatki, gdyż kwestie te zostały szczegółowo uregulowane w § 16a ww. umowy i na takie postanowienia beneficjent się zgodził. Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie już zakończonego projektu sama wyraziła zgodę na obniżenie przyznanego dofinansowania w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych wywołującego skutki finansowe (cytowany wyżej § 16a pkt 1 umowy o dofinansowanie) oraz na stosowanie 'Taryfikatora" (§ 16a pkt 3 umowy o dofinansowanie), który na dzień podpisania umowy był przyjęty i opublikowany na stronie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. Zgodnie z § 16a pkt 4 umowy o dofinansowanie, "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W myśl § 16a ust. 4a i ust. 4b umowy, w przypadku zmiany "Taryfikatora", zmieniony "Taryfikator" stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego "Taryfikatora" na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu.

Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 25 - 27 marca 2015 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z "Taryfikatorem" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanym na stronie www.rpo.lodzkie.pl. Podpisana przez stronę skarżącą umowa o dofinansowanie nie rozróżnia zamówień ogłoszonych przed powstaniem "Taryfikatora" i po jego powstaniu. Oznacza to, że "Taryfikator" w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy o dofinansowanie

projektu (tj. na dzień 28 czerwca 2013 r.), ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy, także tych wszczętych przed powstaniem "Taryfikatora". Fakt, że taryfikator nie istniał w momencie wszczęcia postępowania związanego z realizacją budowy Przedszkola Nr 1 w Brzezinach, nie oznacza, że Gmina nie miała obowiązku przestrzegania obowiązujących w tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych.

Odnosząc się natomiast do podniesionego przez skarżącą argumentu dotyczącego kontroli przeprowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej oraz Regionalną Izbę Obrachunkową należy podkreślić, iż w dokumencie pn. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie RPLD-05.03.00-00-064/08-00 Budowa Przedszkola nr 1 w Brzezinach w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 -2013" z 11 czerwca 2015 r. (sygn. UKS10W2E.7112.13.2015.4), w części B - Ustalenia pkt 3.2 "Zgodność z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych", instytucja audytowa podtrzymała ustalenia poczynione przez Instytucie Zarządzająca RPO WŁ w trakcie przeprowadzonej w dniach 25 - 27.03.2015 r. kontroli w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz uznała wartość błędu, zgodnie z ustaleniami zespołu kontrolnego Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. W związku z powyższym za niezasadny należy uznać zarzut dotyczący nie wskazania przez ww. instytucje na nieprawidłowości podnoszone przez zespół kontrolny IZ RPO WŁ, a także fakt hipotetycznego skorzystania przez wykonawców z instytucji przewidzianej w art. 38 ustawy Pzp.

Trzeba również zwrócić uwagę, że Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej, ani Urzędu Kontroli Skarbowej, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

W omawianym zakresie nie doszło zatem także do naruszenia wymienionych w skardze przepisów postępowania, odnoszących się do sposobu gromadzenia przez organ i oceny materiału dowodowego niniejszej sprawy. W ocenie sądu, organ podjął wszelkie niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a materiał dowodowy został zgromadzony w niniejszym postępowaniu i przeanalizowany w sposób wyczerpujący. W wydanej na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego decyzji, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała prawidłowej wykładni obowiązujących przepisów prawa i mając te przepisy na uwadze, przeprowadziła właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Protokoły z kontroli dokonanych przez Urząd Kontroli Skarbowej oraz Regionalną Izbę Obrachunkową nie zostały przez organ w niniejszym postępowaniu pominięte, lecz ocenione w sposób, odmienny niż oczekiwała tego strona skarżąca. Nie oznacza to jednak, że organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8,art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy.

Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

d.j.