Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 215/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anetta Chołuj (sprawozdawca), Sędziowie: Sędzia WSA Kamila Paszowska-Wojnar, Sędzia WSA Andrzej Nikiforów, Protokolant: specjalista Renata Pawlak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi Z.Sp. z o.o. w S. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 listopada 2021 r. nr DEF-Z-IV.433.3.2021 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 29 kwietnia 2021 r. nr 1/2021 ( DEFR-O.III.433.54.2017) ; II. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 20 802,44 zł (dwadzieścia tysięcy osiemset dwa złote i czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Z. Sp. z o.o. w Ś. (dalej: strona, skarżący, Zamawiający, Beneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej ZWD, IZ) z dnia 23 listopada 2021 r. nr DEF-Z.IV.433.3.2021 wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, zwanej dalej k.p.a.) w związku z art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 1 i ust. 4 lit. a) oraz art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm. –dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) oraz na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. c) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej ustawa wdrożeniowa, uzppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, dalej: ufp ), w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1668 z późn.zm., dalej: usw) - utrzymująca w mocy decyzję z dnia 29 kwietnia 2021 r. nr 1/2021 (DEFR-O.III.433.54.2017) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr RPDS.04.02.02-02-0002/16 pn. "Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno-ściekowej w Gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach", realizowanego w ramach działania 4.2 RPO WD 2014-2020.

Z akt sprawy wynika, że IZ zawarła 13 czerwca 2017 r. ze stroną umowę o dofinansowanie ww. projektu nr RPDS.04.02.02-02-0002/16, na podstawie której przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie 9.985.917,09, co stanowiło nie więcej niż 52,64 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu 18.970208,76 zł.

Jak wynika z akt sprawy IZ decyzją z dnia 29 kwietnia 2021 r. nr 1/2021 – w związku z przeprowadzonym wcześniej audytem operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego - określiła kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 998.543,27 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Stwierdziła naruszenie przez zamawiającego zapisów § 16 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie zapisów pkt 8a tiret i sekcji 6.5.2 w zw. z zapisami pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie aby serwis wszystkich dostarczanych przez wykonawcę urządzeń był zlokalizowany na terenie Polski. Z uwagi na stwierdzoną nieprawidłowość została nałożona korekta w wysokości 10% na wydatki kwalifikowalne.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy ZWD zaskarżoną decyzją z dnia 23 listopada 2021 r. utrzymał w mocy ww. decyzję.

Wskazał ZWD, że w sprawie ustalono, że w zakresie realizacji projektu beneficjent, jako zamawiający w dniu 9 sierpnia 2017 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. "Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno- ściekowej w gminie Siechnice - modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach", zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 566980-N-2017. Zamawiający w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), stanowiącej załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ST-15 Instalacje technologiczne w pkt 5.4.6.5 Napędy elektryczne zawarł następujący zapis (cyt.): "w ramach dostawy urządzeń (napędów elektrycznych) wymagane jest zapewnienie obsługi gwarancyjnej urządzeń bezpośrednio przez autoryzowany serwis producenta w Polsce". Ponadto w STWiORB ST-21 Instalacje AKPiA w pkt 5.2.9 Zamawiający zamieścił zapis (cyt.): "urządzenia będą pochodzić od producenta zapewniającego serwis fabryczny gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie Polski oraz będą objęte polską gwarancją". Podkreślił, że w odpowiedzi na zapytania wykonawców do treści SIWZ Zamawiający w piśmie z dnia 22 sierpnia 2017 r. na zapytanie potencjalnego wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza aby serwis wirówek był zlokalizowany poza granicami Polski?" odpowiedział, że "wymaga aby serwis wszystkich dostarczanych przez wykonawcę urządzeń był zlokalizowany na terenie Polski". Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że termin usunięcia awarii w okresie gwarancji wynosi 3 dni robocze. Powyższe stwierdzenie koresponduje z treścią projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącego załącznik do SIWZ, który w zakresie gwarancji/rękojmi w §13 ust. 2 przewidywał możliwość żądania przez Zamawiającego usunięcia wady lub dostarczenia rzeczy wolnej od wad, jeżeli ujawniła się ona w czasie trwania gwarancji, a wykonawca zobowiązany był do realizacji tego żądania w terminie 3 dni roboczych od dnia powiadomienia wykonawcy o ich istnieniu. Wykonanie zobowiązań z tytułu gwarancji i rękojmi, zgodnie z §13 ust. 6 projektu umowy, należało do przedmiotu umowy. Za niezastosowanie się do obowiązków wynikających z §13 umowy Zamawiający przewidział dla wykonawcy kary umowne.

IZ wskazała, że prawidłowość podejmowanych przez Beneficjenta czynności w postępowaniu nie może zostać oceniona na podstawie przepisów pzp (z uwagi na szacunkową wartość zamówienia wpisującego się w definicję zamówienia sektorowego). Na podstawie zawartej w dniu 13 czerwca 2017 r. z IZ RPO WD umowy o dofinansowanie, Beneficjent był zobowiązany do stosowania "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020", w wersji z dnia 12 października 2016 r., ogłoszona komunikatem Ministra Rozwoju i Finansów w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski w dniu 14 października 2016 r., poz. 984, zwane dalej Wytycznymi. Zgodnie z postanowieniami pkt 1 podrozdziału 6.5 ww. Wytycznych właściwa instytucja zobowiązuje Beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł netto w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następuje to w drodze stosowania PZP lub zasady konkurencyjności. Sankcją za naruszenie przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia jest uznanie całości lub części wydatków za niekwalifikowalne (podrozdział 6.5 punkt 13).

IZ podkreśliła, że oceny prawidłowości działań Beneficjenta dokonała w oparciu o przepisy Wytycznych i nie należy dokonywać jej przez pryzmat naruszenia konkretnych przepisów pzp, a jedynie można posiłkować się ogólnymi, uniwersalnymi zasadami wyrażonymi w tychże przepisach.

W związku z powyższym, organ odwołał się do doktryny i dorobku orzeczniczego wypracowanego na gruncie przepisów pzp w zakresie wspólnych zasad udzielania zamówień publicznych, odnoszących się też do zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych. IZ podtrzymała stanowisko, że wymagania w zakresie serwisu dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia i były z nim związane. Według ogólnej reguły zamówień publicznych, jaką jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy formułowaniu SIWZ należy mieć na uwadze zarówno interes zamawiającego, jak i zasadę równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji.

Po analizie konkretnych postanowień SIWZ dotyczących serwisu, organ odwoławczy wskazał, że przed udzieleniem odpowiedzi przez Zamawiającego na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców - można było je interpretować albo jako świadczenie usługi serwisu na terytorium Polski, albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski. Usługa serwisu powinna być świadczona na terenie oczyszczalni ścieków. Zdaniem ZWD powyższe wątpliwości w interpretacji zapisów SIWZ w omawianym zakresie zostały definitywnie rozwiane poprzez udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi, co do interpretacji tych zapisów, w której opowiedział się - zdaniem organu odwoławczego wprost i w sposób nie budzący żadnych wątpliwości - za rozumieniem pojęcia serwisu w aspekcie terytorialnym. Świadczyło o tym sformułowanie, aby serwis był zlokalizowany na terenie Polski. Gdyby faktycznie uznać, iż Zamawiającemu chodziło o usługę serwisu świadczoną na terenie Polski, to swoją wypowiedź sformułowałby właśnie poprzez odesłanie do wymagania, aby serwis wszystkich dostarczanych przez wykonawcę urządzeń był "świadczony" na terenie Polski, a nie na niej zlokalizowany. Zdaniem organu odwoławczego poprzez uszczegółowienie intencji Zamawiającego, znajdującej wyraz w udzielonej odpowiedzi do SIWZ, Zamawiający przesądził, że jego wymóg w zakresie serwisu dotyczył jego lokalizacji w znaczeniu miejsca jego położenia. Tym samym - uszczegóławiając treść SIWZ - Zamawiający przesądził, czego wymaga w ramach serwisu. Odpowiedzi na pytania udzielane przez Zamawiającego stanowią integralną część SIWZ i odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp stanowią integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób mogący utrudnić uczciwą konkurencję oraz mogący uniemożliwić udzielenie zamówienia podmiotom nie posiadającym fizycznie serwisu zlokalizowanego na terytorium RP. Ponadto pożądany efekt można było uzyskać inną metodą, albowiem wystarczające było ograniczenie czasowe usługi serwisowej. Organ podniósł, że wprowadzone przez stronę ograniczenie w zakresie lokalizacji serwisu na terenie Polski nie było uzasadnione przedmiotem zamówienia.

Zdaniem IZ był to warunek nadmierny, dyskryminujący wykonawców nie posiadających zlokalizowanego na terenie Polski autoryzowanego serwisu.

Wskazał ZWD, że poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie opisu przedmiotu zamówienia beneficjent doprowadził do naruszenia postanowień § 16 ust. 5 umowy o dofinansowanie.

Następnie stwierdził ZWD, że w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia, które wypełnia pojęcie nieprawidłowości z rozporządzenia nr 1303/2013, ponieważ przez ww. działanie mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wobec stwierdzonego naruszenia organ uznał za zasadne nałożenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971, dalej rozporządzeniem). Przyjął organ, że stwierdzona nieprawidłowość, która polegała na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, została wprost wymieniona w załączniku do rozporządzenia w pkt 20 w ramach kategorii nieprawidłowości pn. "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" i przewiduje stawkę procentową w wysokości 25%, która może zostać obniżona do 10% lub 5%. Organ zastosował stawkę 10%, która uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości oraz stratę poniesioną przez fundusze, bowiem poprzez specyficzne i niejednoznaczne określenie warunków postępowania poszczególni wykonawcy mogli zrezygnować ze złożenia ofert.

Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 7, art. 80, art. 81a § 1 k.p.a przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że organ nie naruszył tych przepisów, a w konsekwencji utrzymanie tej decyzji w mocy;

- naruszenie art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 89 § 2 k.p.a. przez ich niezastosowanie - niedopuszczenie wnioskowanych dowodów z zeznań świadków, które to dowody mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie są sprzeczne z prawem, a tym samym niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz nieprzeprowadzeniu rozprawy, a w konsekwencji utrzymanie decyzji w mocy;

- naruszenie przepisów: art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 4 lit. a) i art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 9 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a), art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej oraz § 7 rozporządzenia oraz pkt 20 załącznika do rozporządzenia, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz naruszenie przepisów sekcji 6.5 pkt 1 w zw. z sekcji 6.5.2 pkt 8atiret i sekcji 6.5 pkt 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w decyzji nr 1/2021 organ nie naruszył tych przepisów a w konsekwencji utrzymanie tej decyzji w mocy.

W uzasadnieniu skargi strona wskazuje, że jej intencją było rozumienie serwisu na terenie Polski jako usługi tutaj świadczonej i tak też to zostało odczytane przez wykonawcę. To stanowisko miały potwierdzić zeznania świadków o które wnosiła strona a których organ nie uwzględnił. Zarzucono, że organ nie przeprowadził tych dowodów. Postanowienia SIWZ powinno być rozumiane jako świadczenie usług serwisu na terytorium Polski. Zdaniem strony w postanowieniach SIWZ i odpowiedzi na zapytanie nie można doszukiwać się postanowień ograniczających konkurencję. W sprawie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego. Organ nie skorzystał z możliwości nałożenia korekty w wysokości 5% i zastosował stawkę w wysokości 10%. Wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych więc zainteresowane zamówieniem mogły być jedyni podmioty krajowe.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje;

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przy wykorzystaniu środków unijnych miało charakter nieprawidłowości powodującej lub mogącej powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiły podstawę do nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. W szczególności spór dotyczy tego, czy określone przez beneficjenta w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dotyczących serwisowania urządzeń były zgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców obowiązującymi w Wytycznych do spraw kwalifikowalności.

W pierwszej jednak kolejności konieczne jest przytoczenie oraz dalsza analiza przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, w tym odnoszących się do unijnego charakteru środków objętych zaskarżoną decyzją.

Należy wyjaśnić, że Unia Europejska finansuje z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działania podejmowane w całkowitej zgodności z prawem Unii (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47). W kontekście funduszy unijnych zasada zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii stanowi podstawową zasadą regulującą kwalifikowanie operacji do finansowania Europejskiego. Wynika ona bezpośrednio z art. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.), dalej jako: rozporządzenie nr 1303/2013, oraz z motywu 12 tego rozporządzenia. Ten ostatni stanowi, że przewidziano, że przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio to rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy.

W celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 4 ust. 8 rozporządzenia nr 1303/2013), ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym. W motywie 66 rozporządzenia nr 1303/2013 prawodawca unijny wyjaśnił, że zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja powinny być odpowiedzialne za zarządzanie programami i ich kontrolę. Za wdrażanie i kontrolę operacji w programach powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie w ramach swoich systemów zarządzania i kontroli. W celu wzmocnienia skuteczności kontroli nad wyborem i wdrażaniem operacji oraz funkcjonowaniem systemu zarządzania i kontroli należy określić funkcje instytucji zarządzającej.

W art. 122 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazano, że państwa członkowskie zapobiegają nieprawidłowościom oraz je wykrywają i korygują, a także odzyskują kwoty nienależnie wypłacone wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Użyte w przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu omawianego przepisu rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).

Natomiast w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 z późn. zm.- dalej jako: ustawa wdrożeniowa, uzppr).

Zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Przepis art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Zatem w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. – co wynika z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przewiduje, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, wówczas podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Natomiast art. 184 u.f.p., do którego powyższy przepis odsyła, stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. - w tym środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych naruszenie procedur, o których mowa, to także realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 (orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl., podobnie jak pozostałe przywołane niżej orzeczenia) procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p.

Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a beneficjentem, oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązał się beneficjent, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18). Przyjąć należy zatem, że wszelkie dokumenty tworzące system realizacji przedsięwzięcia (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty opracowane przez instytucje zarządzające, regulamin wewnętrzny opracowany przez beneficjenta) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto, jak wynika z treści w/w przepisów art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze, musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie, ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., I GSK 2162/18).

W tym miejscu należy wskazać, że oceny prawidłowości działań Beneficjenta należy dokonać w oparciu o przepisy Wytycznych i nie należy dokonywać jej przez pryzmat naruszenia konkretnych przepisów pzp.

W związku z tym, że organ zarzucił skarżącemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy posiłkować się ogólnymi, uniwersalnymi zasadami wyrażonymi w przepisach pzp.

W pzp zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada przejrzystości ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 55).

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), dalej jako: p.z.p. normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, że jakkolwiek za oczywiste należy uznać, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, że zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15 – te i inne przywoływane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

W myśl natomiast ust. 1a powołanego przepisu, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Wykładni treści warunku należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału. Przy czym oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest wystarczająca do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentuje się słusznie, że zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i środki dowodowe, o których mowa w powyższym przepisie, powinny być opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co może m.in. zostać wyrażone za pomocą wymogu zapewnienia serwisowania urządzeń. Określając warunki udziału w postępowaniu (w tym kwestie serwisowania urządzeń), zamawiający ma obowiązek uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności.

Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Zamawiający bowiem poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie może doprowadzić do sytuacji, w której wyeliminowani zostaną z postępowania wykonawcy cechujący się zdolnością do jego należytego wykonania (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt I SA/Sz 801/22; także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15 oraz z dnia 28 sierpnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1264/18).

Określone w warunkach udziału w postępowaniu wartości, wielkości lub wymagania nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy).

W wyniku kontroli Instytucja Pośrednicząca stwierdziła naruszenie procedur określonych w Umowie o dofinansowanie i Wytycznych, skutkujących naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu zidentyfikowane nieprawidłowości odnosiły się do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie aby serwis wszystkich dostarczanych przez wykonawcę urządzeń był zlokalizowany na terenie Polski. Zdaniem zaś skarżącego, podejmowane przez niego działania nie skutkowały wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, bowiem jego intencją było rozumienie serwisu na terenie Polski jako usługi tutaj świadczonej.

Odnosząc się do tak zarysowanego sporu między stronami wskazać na wstępie należy, że Beneficjent zawarł 13 czerwca 2017 r. z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020 umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno-ściekowej w gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach" otrzymał kwotę dofinansowania na poziomie 9.985917,89 zł, stanowiącą nie więcej niż 52,64% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 18.970.208,76 zł. Głównym celem projektu była zatem rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno – ściekowej – modernizacja oczyszczalni ścieków.

Na podstawie § 5 ust. 8 zawartej z IZ RPO WD umowy o dofinansowanie, Beneficjent był zobowiązany do stosowania "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020", w wersji z dnia 12 października 2016 r., ogłoszona komunikatem Ministra Rozwoju i Finansów w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski w dniu 14 października 2016 r., poz. 984, zwane dalej Wytycznymi. Zgodnie z postanowieniami pkt 1 podrozdziału 6.5 ww. Wytycznych właściwa instytucja zobowiązuje Beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł netto w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następuje to w drodze stosowania PZP lub zasady konkurencyjności. Sankcją za naruszenie przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia jest uznanie całości lub części wydatków za niekwalifikowalne (podrozdział 6.5 punkt 13). Zgodnie z § 16 ust. 5 pkt 3 umowy o dofinansowanie w każdym przypadku, gdy beneficjent nie jest podmiotowo obowiązany do stosowania ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych oraz w przypadku ustawowego wyłączenia obowiązku jej stosowania Beneficjent – przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych przewidzianych w ramach realizowanego Projektu – zobowiązany jest do stosowania zapisów Wytycznych, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 Umowy, w tym w szczególności w przypadku zamówień przekraczających wartość 50.000 zł stosowania zasady konkurencyjności (...).

W sprawie bezsporne jest, że ogłoszenie o zamówieniu dotyczyło wykonania robót budowlanych oraz, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podlegał reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego zobowiązany był stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Zgodnie z Wytycznymi podrozdział 6.5 dotyczy Zamówień udzielanych w ramach projektów. W pkt 1 wskazano, że właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp lub zasady konkurencyjności.

Zgodnie zaś z pkt 8a tiret i sekcji 6.5.2. w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11, które zawiera co najmniej: opis przedmiotu zamówienia, który nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i został określony zakres równoważności (z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu opisu przedmiotu zamówienia, przy czym wymagane jest przesłanie uzupełnienia wyłączonego opisu przedmiotu zamówienia do potencjalnego wykonawcy, który zobowiązał się do zachowania poufności w odniesieniu do przedstawionych informacji).

Jak wyżej wskazano skarżący wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. Zamawiający w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), stanowiącej załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ST-15 Instalacje technologiczne w pkt 5.4.6.5 Napędy elektryczne zawarł następujący zapis (cyt.): "w ramach dostawy urządzeń (napędów elektrycznych) wymagane jest zapewnienie obsługi gwarancyjnej urządzeń bezpośrednio przez autoryzowany serwis producenta w Polsce". Ponadto w STWiORB ST-21 Instalacje AKPiA w pkt 5.2.9 Zamawiający zamieścił zapis (cyt.): "urządzenia będą pochodzić od producenta zapewniającego serwis fabryczny gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie Polski oraz będą objęte polską gwarancją". Jak wynika z powyższego skarżący wymagał wykonania robót budowlanych w ramach których wykonawca miał dostarczyć urządzenia które będą pochodzić od producenta, zapewniającego (podkreśl. Sądu) serwis na terenie Polski. Zgodnie z definicją słownikową "zapewnienie" to wypowiedź mająca na celu przekonanie kogoś, że coś jest albo będzie na pewno, lub zawierające obietnicę dotrzymania zobowiązań (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją prof. Stanisława Dubisza, tom 4 PWN Warszawa 2003). Kwestia zapewnienia serwisu przez producenta związana była z charakterem zamówienia. Specyfika przedsięwzięcia polegała na budowie jednego z ważniejszych elementów skomplikowanej infrastruktury technicznej, jakim jest oczyszczalnia ścieków. Jak wskazywał skarżący z uwagi na uwarunkowania techniczne pierwotne pojedyncze elementy konstrukcyjne oczyszczalni ścieków stanowią ruchomości, jednak po złożeniu i połączeniu w całość stanowią trwałą i nierozłączną infrastrukturę techniczną, którą w ostateczności należy analizować jako części sieci, stanowiącą nieruchomości trwałe i nierozerwalnie połączoną z gruntem. Specyfika i charakterystyka systemu sprawia, że nawet w wypadku konieczności dokonania naprawy, przeprowadzania konserwacji czy usunięcia usterki, wszelkie prace muszą odbywać się na w miejscu lokalizacji urządzeń, ponieważ warunki techniczne, bezpieczeństwo oraz konieczność zachowania ciągłości procesu oczyszczania ścieków nie umożliwia dokonywania jakichkolwiek prac poza oczyszczalnią. Warto w tym miejscu podkreślić, że na żadnym etapie postępowania organ nie podważał tego, że usługa serwisu powinna być świadczona na terenie oczyszczalni ścieków.

Wskazane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), stanowiącej załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zapisy jak "w ramach dostawy urządzeń (napędów elektrycznych) wymagane jest zapewnienie obsługi gwarancyjnej urządzeń bezpośrednio przez autoryzowany serwis producenta w Polsce" czy "urządzenia będą pochodzić od producenta zapewniającego serwis fabryczny gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie Polski oraz będą objęte polską gwarancją" dotyczą w istocie wymagań co do możliwości zapewnienia serwisu przez producenta na terenie Polski.

W zapisach tych nie wskazano takiego warunku, jaki wywodzi organ. Z zapisu "zapewnienie serwisu na terenie Polski" wynika, że intencją skarżącego było rozumienie serwisu na terenie Polski jako usług tutaj świadczonych.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że zapisy te można było interpretować albo jako świadczenie usługi serwisu na terytorium Polski, albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski. Tym samym – w związku z tym, że zapisy (STWiORB) nie budziły wątpliwości - Sąd nie podziela stanowiska organu, że odpowiedź na zapytanie potencjalnego wykonawcy do treści SIWZ uszczegółowiła zakwestionowane przez organ zapisy. W sytuacji takich zapisów zamówienia, które dotyczą wymagania zapewnienia przez producenta serwisowania urządzeń na terenie Polski niezrozumiałe jest stanowisko organu zawarte na stronie 14 zaskarżonej decyzji, że warunek określony przez zamawiającego w postaci wymogu posiadania autoryzowanego serwisu na terenie Polski był nadmierny, dyskryminujący wykonawców nie posiadających zlokalizowanego na terenie Polski autoryzowanego serwisu.

W wyniku analizy materiału dowodowego, ocenianego przez pryzmat przywołanych wyżej regulacji, Sąd nie podzielił stanowisko organu, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówień na roboty budowlane skarżący dopuścił się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasadny konkurencyjności. Zdaniem Sądu, organ nieprawidłowo uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta przyznanego dofinansowania. W realiach niniejszej sprawy, zdaniem Sądu organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącego jako Beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia, a następnie jego serwisowania na terenie miejsca, w którym wykonywane były roboty budowlane.

Z przedstawionych wyżej względów, Sąd - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a.