Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 675/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2024-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1693
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 marca 2024 r. sprawy ze skargi L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] kwietnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] lutego 2023 r., o numerze [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna w [...] kwotę 6.917 (sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Prezydent M. T., po ponownym rozpatrzeniu sprawy w związku z decyzją SKO w T. z dnia [...] stycznia 2023 r., znak: [...], decyzją nr [...]/K KARNA z dnia [...] lutego 2023 r., znak: [...], działając na podstawie art. 20 pkt. 8, art. 22 ust. 1, art. 40 ust. 1, ust. 11 i ust. 12 pkt. 2 w zw. z ust. 4 oraz ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1693 ze zm.), § 1 - § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków wydawania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016 r., poz.1264), § 1 pkt 1 uchwały Nr [...] Rady M. T. z dnia 22 października

2020 r. w sprawie ustalenia dla dróg publicznych wysokości stawek opłat za zajęcie 1m˛ pasa drogowego w T. wraz z zał. nr [...] do ww. uchwały (Dz. Urz. Woj. Kuj. - Pom. z 2020 r., poz. 5135) i art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego, orzekł o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej na spółkę L. P. Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w W. - za przekroczenie terminu zajęcia pasa drogowego drogi krajowej nr [...] (ul. W. B. w T., działka geodezyjna nr [...], obręb ewidencyjny nr [...]) w wysokości [...] zł.

W dniu [...].09.2020 r. pomiędzy Gminą M. T. - Miejskim Zarządem Dróg w T. (dalej MZD, Organ), a spółką L. P. sp. z o.o. S.K.A. (dalej: Inwestor, Spółka) doszło do zawarcia umowy nr [...] o szczegółowych warunkach przebudowy ul. [...]. B. w T. w związku z realizacją inwestycji polegającej na rozbudowie budynku handlowego. Organ wskazał, iż dotyczyła ona przebudowy układu komunikacyjnego związanego z funkcjonowaniem ww. inwestycji. Regulacja zawarta w § 2 ust. 2 powyższej umowy wprost wskazuje: "MZD zobowiązuje się udostępnić Inwestorowi nieodpłatnie nieruchomości (lub ich części) niezbędne do zrealizowania inwestycji drogowej, tj. części działki nr [...], obr. 5 w T., wyznaczoną zgodnie z § 1 ust. 4 umowy" (tj. zgodnie z zakresem obszarowym inwestycji określonym na planie sytuacyjnym, stanowiącym integralną część ww. umowy jako Załącznik nr [...]). Nieodpłatne udostępnienie Inwestorowi części działki nr [...] obr. 5 w T., o czym stanowi § 2 ust. 2 powyższej umowy było zatem ściśle związane ze zrealizowaniem inwestycji drogowej, a ponadto ograniczone obszarowo do zakresu ujętego na planie sytuacyjnym wyraźnie wskazanym w załączniku graficznym nr [...] do umowy. Szczegółowy zakres inwestycji drogowych został również określony w projekcie budowlanym uzgodnionym z MZD - co wynikało wprost z zapisu § 1 ust. 2 ww. umowy.

W dniu [...] sierpnia 2021 r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o wyrażenie zgody na lokalizację kanalizacji sanitarnej dla potrzeb rozbudowy Centrum Handlowo-Rozrywkowego T. - P. wskazując jako obszar - działki o nr [...] obręb 5, wobec czego M. Z. D. w T. w dniu [...] sierpnia 2021 r. wydał decyzję zezwalającą na lokalizację projektowanych przyłączy (EU.6630.473.2021) na zasadach w niej określonych. W ust. 14 ww. decyzji. Organ odpowiednio pouczył Spółkę, iż: "Zgodnie z art. 39 ust. 3a pkt. 3 przed przystąpieniem do robót należy uzyskać w Zarządzie zgodę na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym i na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia". Od powyższej decyzji przysługiwało stronie odwołanie do SKO za pośrednictwem MZD, z którego to uprawnienia Inwestor nie skorzystał. Wobec powyższego, decyzja stała się ostateczna i prawomocna.

Orzekający organ podkreślił, że art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1693, dalej: UDR) wyraźnie stanowi, że "zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie zaś nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c." Umowa nr [...] zawarta w dniu [...].09.2020 r. pomiędzy Gminą M. T. -MZD w T., a Spółką nie została zaś zawarta w oparciu o art. 22, lecz w oparciu o art. 16 ust. 2 UDR (co wskazano już wprost w preambule umowy) i była ściśle związana z koniecznością przebudowy układu komunikacyjnego, określając szczegółowe warunki inwestycji drogowych. Zezwolenie zatem na zajęcie pasa drogowego celem prowadzenia robót obejmujących budowę przyłącza kanalizacji sanitarnej było więc wymagane i nie zachodziła okoliczność wyłączająca o której mowa w art. 40 ust. 1 UDR in fine.

Mając na względzie zarówno zakres przedmiotowy umowy dotyczący ściśle określonych kwestii przebudowy układu komunikacyjnego (a nie spraw związanych z prowadzeniem robót w pasie drogowym polegających na budowie przyłączy kanalizacji sanitarnej), jak i zakres obszarowy inwestycji (odmienny dla inwestycji drogowej ujętych w umowie, jak i powyższych robót dot. przyłączy), zdaniem organu I instancji nie sposób uznać, by Spółka na podstawie umowy była również uprawniona do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

W niniejszej sprawie Inwestor w dniu [...] października 2022 r. wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym polegających na budowie przyłączy kanalizacji sanitarnej i deszczowej przy ul. [...] w T. (dz. nr [...] obr. 5). MZD w T. w oparciu o ww. wniosek w dniu [...] października 2022 r. wydał dwie decyzje na zajęcie pasa drogowego, w tym zezwolenie nr [...]/K w zakresie kanalizacji sanitarnej na okres od [...].10.2022r. do [...].11.2022 r. Od powyższych decyzji przysługiwało stronie odwołanie do SKO za pośrednictwem MZD, z którego to uprawnienia Spółka nie skorzystała. Wobec powyższego decyzje stały się ostateczne i prawomocne.

Organ I instancji wskazał, że w dniu [...].11.2022 r. przedstawiciele Miejskiego Zarządu Dróg w T. dokonali wizji w terenie w zakresie przekroczenia terminu zajęcia pasa drogowego określonego w zezwoleniu nr [...]/K z dnia [...].10.2022 r. W trakcie kontroli ustalono, że spółka L. P. Sp. z o.o. S.K.A. otrzymała zezwolenie od Miejskiego Zarządu Dróg w T. na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w T. położonej w ciągu drogi krajowej nr [...] (działka geodezyjna nr [...], obręb ewidencyjny nr [...]) o łącznej pow. 150 m˛, w terminie od dnia

[...].10.2022 r. do dnia [...].11.2022 r. W trakcie wykonywania czynności w terenie w dniu

[...].11.2022 r., na miejscu nie zastano pracowników, w związku z czym dokonano pomiarów oraz sporządzono dokumentację fotograficzną, a po powrocie do siedziby zarządu notatkę służbową, w której wskazano zajęte części pasa drogowego oraz powierzchnię terenu zajmowanego bez wymaganego zezwolenia.

Ponownej kontroli zajęcia pasa drogowego dokonano w dniu [...].11.2022 r., stwierdzając brak pracowników w miejscu zajęcia pasa oraz brak przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego. W związku z powyższym, w dniu [...].11.2022 r. wszczęto postępowanie, a następnie zawiadomiono stronę o przekroczeniu terminu zajęcia określonego zezwoleniu zarządcy drogi. W dniu [...].11.2022 r. spółka L. P. Sp. z o.o. S.K.A. zawiadomiła M. Z. D. w T. o zakończeniu prac prowadzonych w pasie drogowym ul. [...] na podstawie zezwolenia nr [...]/K z dnia [...].10.2022 r., jednocześnie występując z wnioskiem o wydłużenie terminu zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym w przedmiotowej lokalizacji z terminem od dnia [...].11.2022 r. do dnia [...].11.2022 r.

Na tej podstawie wyliczono, że zajęcia bez wymaganego zezwolenia dokonano od dnia [...].11.2022 r. do dnia [...].11.2022 r. (5 dni).

W sytuacji zatem, gdy organ stwierdził, że do zajęcia pasa drogowego doszło bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu (tj. w przedmiotowej sprawie po dniu [...].11.2022r.), zarządca drogi zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 2) UDR wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 UDR.

Z uwagi na uchylenie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzji nr [...]/K/KARNA w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, decyzją z dnia [...] stycznia 2023 r. organ I instancji po przeprowadzeniu analizy ustalonego stanu faktycznego sprawy pod kątem ewentualnego zastosowania art. 189 f § 1 pkt 1 kpa uznał, iż w sprawie brak jest przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej ze względu na znikomość wagi naruszenia prawa.

Wskazano bowiem, że naruszenie prawa przez Spółkę nie miało związku z ochroną dóbr zasługujących na priorytetowe traktowanie w stosunku do wartości chronionych przez naruszone przepisy, ani też nie stanowiło działania w interesie publicznym, czy ważnym interesie strony, zasługującym na oczekiwaną przez nią ochronę. Strona jest dużym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym na rynku. Podmiot taki powinien się zatem orientować w obowiązujących przepisach prawa i dążyć do zgodności swojej działalności z obowiązującymi regulacjami. Fakt, że Spółka w decyzji zezwalającej na lokalizację projektowanych przyłączy z dnia [...] sierpnia 2021 r. (EU.6630.473.2021) została pouczona o konieczności uzyskania w Zarządzie Dróg zgody na zajęcie pasa drogowego dotyczące prowadzenia robót w pasie drogowym na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia na zasadach w niej określonych, świadczy o tym, iż w niniejszej sprawie nie ma mowy o braku świadomości strony co do obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia. Dodatkowo Strona została pouczona o konieczności przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu z dniem upływu terminu wydanego przez Organ zezwolenia.

W kontekście wagi naruszenia prawa, w ocenie organu I instancji, należy mieć na względzie również powierzchnię zajętego pasa, która była stosunkowo znaczna, bo wyniosła 150 m˛ (sama opłata za zajęcie takiego obszaru przez okres 5 dni wynosiłaby [...] zł). Co prawda okres 5 dni (tj. okres, w którym organ stwierdził, że do naruszenia doszło i za który de facto została nałożona kara) nie jest okresem bardzo długim, jednak wielkość zajętej powierzchni nie pozostawała bez wpływu na ruch pieszych oraz rowerzystów, który w tym rejonie jest duży i takie samowolne zajęcie (bez protokolarnego przekazania Stronie pasa drogowego) stwarzało bezpośrednie zagrożenie w ruchu drogowym. Pomimo oznakowania, które zostało wprowadzone przez Inwestora w tym miejscu, piesi oraz rowerzyści w celu przedostania się poza obszar prowadzonych prac niejednokrotnie korzystali z jezdni - co obrazuje dokumentacja fotograficzna z przeprowadzonych wizji.

Biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy organ I instancji podkreślił, że ulica [...] w T., na której miało miejsce zajęcie pasa drogowego położona jest w ciągu drogi krajowej nr [...] w zachodniej części miasta. Jest drogą klasy G (droga główna) i wybudowana została w przekroju ulicznym dwujezdniowym z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Po obu stronach ulicy zlokalizowane zostały drogi dla pieszych oraz drogi dla rowerów. Z uwagi na charakter jaki pełni, natężenie ruchu pojazdów jest duże, a średni dobowy ruch roczny (SDRR) na podstawie pomiarów realizowanych w 2020/2021 wynosi 13 823 poj./dobę. Jednocześnie w obrębie ulicy [...] na odcinku od P. S. w kierunku ul. [...] występuje duże natężenie najmniej chronionych uczestników w ruchu jakimi są piesi oraz rowerzyści. Niewątpliwy wpływ na to mają zlokalizowane w tym rejonie miasta centra oraz pasaże handlowe, a także pobliskie wydziały Uniwersytetu M. K.. W pasie drogi zlokalizowana została linia tramwajowa wiodąca z zachodniej części miasta ulicą W. B. w kierunku centrum. Podobnie jest w przypadku komunikacji autobusowej, której przystanki zlokalizowane są w obrębie przedmiotowej ulicy. Linie miejskie łączą Bydgoskie Przedmieście z pozostałymi dzielnicami miasta T.. Prędkość dopuszczalna wynosi 50 km/h i wynika z położenia drogi w terenie zabudowanym. W przedmiotowej sprawie z pewnością nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wymierzenie kary z jakichś indywidualnych powodów naruszałoby standardy sprawiedliwości społecznej. Dobrem prawnie chronionym w niniejszym przypadku jest bezpieczeństwo ruchu drogowego oraz jego uczestników. Mając na względzie powyższe nie można mówić w przedmiotowej sprawie o znikomości naruszenia prawa.

Zdaniem orzekającego organu w niniejszym przypadku nie doszło także do spełnienia warunku odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej z uwagi na sytuację, o której mowa w art. 189f §1 pkt 2) k.p.a. - nie doszło bowiem do uprzedniego prawomocnego ukarania Strony przez inny organ), czy też ze względu na działanie siły wyższej (art. 189e k.p.a.). W niniejszej sprawie nie mógł zostać zastosowany również

§ 2 art. 189f k.p.a.

W odniesieniu do dobra prawnego w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego konieczne w przekonaniu organu jest wykazanie, właśnie poprzez wymierzenie kary pieniężnej, że faktycznie dobro to jest chronione, a jednocześnie wszyscy, którzy je naruszają poprzez zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia, ponoszą jednakowe konsekwencje prawne. Naruszeniem zasady równego traktowania byłoby odstępowanie od nałożenia kary, podczas gdy w innych przypadkach w odniesieniu do innych członków społeczeństwa, taka kara została nałożona. Organ rozważył tę okoliczność i uznał, że w odniesieniu do tego celu kary nie zostanie on zrealizowany w sytuacji, gdyby organ poprzestał jedynie na pouczeniu Spółki. Z kolei z punktu widzenia celów prewencyjnych kary administracyjnej istotny jest jej aspekt wychowawczy. Trudno z tego punktu usprawiedliwić odstąpienie od jej wymierzenia biorąc pod uwagę z jednej strony, zachowanie podmiotów, które zgodnie z przepisami prawa wystąpiły ze stosownym wnioskiem o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego i zapłaciły za to zajęcie przez cały okres jego trwania, a z drugiej strony, zachowanie Spółki, która pouczona o swoich obowiązkach w decyzji zezwalającej na zajęcie dopuściła się przekroczenia terminu tam określonego i nie zapłaciła za zajęcie pasa drogowego w tym czasie, a teraz miałaby być za naruszenie tegoż obowiązku zwolniona z obowiązku zapłaty kary pieniężnej, co skutkowałoby przysporzeniem finansowym na jej rzecz, gdyż nie poniosła jakichkolwiek kosztów zajęcia pasa drogowego (po okresie wynikającym z zezwolenia). Odziaływanie takiego odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej byłoby w tym wymiarze wręcz aktem antywychowawczym. Byłoby jasnym sygnałem dla wszystkich innych członków społeczeństwa, że w łatwy sposób można uniknąć konieczności poniesienia konsekwencji finansowej swojego zachowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji L. P. Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w W. zarzuciła:

1. naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2022 r., poz. 2000 ze zm.; dalej jako "KPA") poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co przejawiało się:

. brakiem ustalenia jaki podmiot faktycznie dokonał zajęcia pasa drogowego;

. brakiem ustalenia na czym konkretnie zajęcie pasa drogowego polegało;

a w konsekwencji doprowadziło do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i nieuzasadnionego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na Skarżącą, pomimo braku podstaw do tego;

2. naruszenie art. 107 § 1 pkt 4 KPA poprzez niewłaściwe powołanie podstawy prawnej decyzji, objawiające się powołaniem - w stosownym zakresie - tylko art. 40 ust. 12 pkt 2 w zw. z ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1693 ze zm.; dalej jako "ustawa o drogach publicznych"), jako że art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych odsyła do art. 40 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy o drogach publicznych, a organ nie powołał się na żaden ze wskazanych punktów z art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych i tym samym nie wskazał dokładnej podstawy nałożenia i obliczenia kary;

3. naruszenie art. 107 § 3 KPA: poprzez uzasadnienie wydanej decyzji - w zakresie zastosowania art. 40 ust. 12 pkt 2 w zw. z ust. 4 ustawy o drogach publicznych - w sposób powierzchowny, bez odwołania do przesłanek wskazanych w art. 40 ust. 2 pkt 1) lub 4) ustawy o drogach publicznych oraz bez wytłumaczenia, z jakiego powodu organ uznał, iż zajęcie pasa nastąpiło w celu prowadzenia tamże robót; (ii) w zw. z art. 8 § 1 KPA i art. 11 KPA poprzez uzasadnienie wydanej decyzji - w zakresie podstawy faktycznej - w sposób zbyt ogólnikowy, bez bliższego wykazania, dlaczego organ uznał, iż to Skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego, w jaki sposób ustalona została przyjęta przez organ zajęta powierzchnia pasa drogowego, stanowiąca podstawę do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej i na czym zajęcie miało bliżej polegać, co w konsekwencji oznacza, iż postępowanie nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej oraz nie zrealizowano założeń wynikających z zasady przekonywania, jako że Skarżącej nie wyjaśniono dokładnie podstawy rozstrzygnięcia w zakresie wymierzonej kary;

4. naruszenie art. 40 ust. 12 pkt 2 w związku z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i obciążenie Skarżącej administracyjną karą pieniężną w sytuacji, w której organ nie ustalił podmiotu, który faktycznie dokonał zajęcia, a także nie ustalił, na czym zajęcie pasa drogowego polegało, co skutkowało niezasadnym nałożeniem na Skarżącą administracyjnej kary pieniężnej;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1 - 4,

5. naruszenie art. 80 KPA poprzez niewłaściwą ocenę dowodu w postaci umowy nr [...] z dnia [...].09.2020 r. i przyjęcie, że M. Z. D. w T. i Skarżąca nie zawarli umowy użyczenia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 40 ust. 12 pkt 2 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych poprzez nieuwzględnienie okoliczności, iż Skarżąca i M. Z. D. w T. zawarli umowę użyczenia pozwalającą na zajęcie pasa drogowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że skutkowało niezasadnym nałożeniem na Skarżącą kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, w której Skarżąca (przy założeniu, iż to faktycznie Skarżąca zajęła pas drogowy) była do tego zajęcia uprawniona;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia również zarzutu 5),

6. naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 KPA poprzez zaniechanie odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu w sytuacji, w której waga (ewentualnego) naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała (ewentualnego) naruszania prawa, jako że Skarżąca (przy założeniu, iż to faktycznie Skarżąca zajęła pas drogowy) działała w oparciu o umowę zawartą z Miejskim Zarządem Dróg w T., a podjęte w ramach zajęcia pasa drogowego czynności związane były z inwestycją drogową, co do której M. Z. D. w T. i Skarżąca wykazali wolę współpracy (co świadczy o znikomej wadze naruszenia), a przy tym naruszenie trwało przez krótki okres (nawet przy założeniu, że organ prawidłowo ustalił, że było to 5 dni, czemu Skarżąca zaprzecza i o czym niżej w zarzucie 7)), co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie zrealizowano ustawowych powinności i Skarżąca obarczona została karą pieniężną;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia również zarzutu 6),

7. naruszenie art. 80 KPA w zw. z art. 107 § 3 KPA poprzez przyjęcie, iż droga krajowa nr [...] (ul. W. B., działka geodezyjna nr [...] obręb ewidencyjny nr [...]) była zajęta przez okres 5 dni, podczas gdy pierwsza kontrola miała miejsce dnia [...].11.2022 roku, a zatem przyjęcie wskazanego okresu zajęcia miało miejsce w braku dowodów na zajmowanie przedmiotowej drogi w dniach 05 i [...].11.2022r.;

8. naruszenie art. 8 § 1 w zw. z art, 12 § 1 w zw. z art. 61 § 1 KPA, poprzez brak poinformowania Skarżącej o okoliczności zajęcia pasa drogowego już przy pierwszej kontroli i zwlekanie ze wszczęciem postępowania przez dni 07 i [...].11.2022 r., a w konsekwencji spowodowanie obciążenia Skarżącej karą za dni 08 i [...].11.2022 r., w sytuacji zaprzestania zajmowania przez nią pasa drogowego natychmiastowo po otrzymaniu informacji o wszczęciu postępowania,

a także, co ma zastosowanie w każdym przypadku,

9. naruszenie art. 107 § 1 pkt 7 KPA w związku z art. 129 § 1 KPA i w związku z art. 19. ust. 5 ustawy o drogach publicznych oraz z art. 6 KPA poprzez błędne pouczenie co do trybu, w jakim służy odwołanie od decyzji - a to poprzez wskazanie, iż odwołanie wnosi się za pośrednictwem Miejskiego Zarządu Dróg w T., podczas gdy zgodnie z art. 129 § 1 KPA odwołanie wnosi się za pośrednictwem organu, który wydał decyzję, a którym to organem jest Prezydent M. T., a nie M. Z. D. w T.;

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] kwietnia 2023 r., znak: [...] orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

W ocenie SKO w T. nie budzą wątpliwości ustalenia poczynione przez Organ I instancji, co do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a więc okoliczności, że Spółka we wskazanym okresie dokonała zajęcia fragmentu pasa drogowego drogi krajowej nr [...] (ul. W. B. działka geodezyjna nr [...] obręb ewidencyjny nr [...]) z przekroczeniem terminu ustalonego w zezwoleniu nr [...]/K z dnia [...] października 2022 r. Celem prowadzonych robót była budowa przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Po wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów, ani argumentacji świadczącej o tym, że we wskazanym okresie to inny podmiot dokonał zajęcia przedmiotowego odcinka pasa drogowego. Co więcej, o zakończeniu prac, które wcześniej prowadzono na podstawie stosownego zezwolenia, Spółka zawiadomiła organ dopiero dnia [...] listopada 2022 r. Kto zatem, jak nie Spółka miał prowadzić w tym miejscu prace? Skoro Spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie prac na wskazanym odcinku pasa drogowego do dnia [...] listopada 2022r. oznacza to, że była zobowiązana do takiego zorganizowania prac, by nikt nieuprawniony nie miał dostępu, a skoro o zakończeniu prac poinformowano dopiero dnia [...] listopada 2022r. oznacza to, że pomimo upływu terminu z zezwolenia, Spółka dalej te prace prowadziła.

Dodatkowo Kolegium zauważyło, że Prezydent M. T. decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r., znak: [...] wyraził Spółce zgodę na lokalizację projektowanych przyłączy kanalizacji sanitarnej i deszczowej na wskazanym obszarze. W decyzji tej (pkt 14) zaznaczono przy tym, że "przed przystąpieniem do robót należy uzyskać [...] zgodę na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym i na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia".

W ocenie Kolegium nie ulega wątpliwości, że w ustalonym okresie Spółka nie legitymowała się aktualnym, stosownym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, wydanym w formie decyzji wydanej na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ponieważ upłynął okres na jaki wydano zezwolenie nr [...]/K z dnia [...] października 2022 r., a nowego nie wydano.

Znaczna część argumentacji podnoszonej w odwołaniu Spółki zdaje się sprowadzać przy tym do wywiedzenia, że Skarżąca nie musiała występować o zgodę na zajęcie pasa drogowego (wydawaną w formie decyzji administracyjnej), ponieważ uprawnienie do prowadzenia prac na wskazanym obszarze wynikało już z wcześniej zawartej z MZD w T. umowy nr [...] z dnia [...] września 2020 r. Biorąc jednak pod uwagę treść wskazanej umowy, jak i tryb w jakim została ona zawarta, zdaniem organu odwoławczego nie sposób zgodzić się z powyższym stanowiskiem odwołującej się Spółki, gdyż zakres przedmiotowy umowy (dotyczący ściśle określonych kwestii przebudowy układu komunikacyjnego, a nie spraw związanych z prowadzeniem robót w pasie drogowym polegających na budowie przyłącza kanalizacji sanitarnej), jak i zakres obszarowy inwestycji (odmienny dla inwestycji drogowej objętej umową, jak robót dotyczących budowy przyłącza kanalizacyjnego) nie wskazują, że Wykonawca, w okolicznościach niniejszej sprawy, na podstawie powołanej umowy, był również uprawniony do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Poza tym w preambule umowy wyraźnie wskazano na art. 16 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, który stanowi, że "szczegółowe warunki budowy lub przebudowy dróg, o których mowa w ust. 1, określa umowa między zarządcą drogi a inwestorem inwestycji nie drogowej". Art. 40 ust. 1 ustawy jasno stanowi przy tym, że "zezwolenie [na zajęcie pasa drogowego wydanego w drodze decyzji] nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c", a więc w związku z zupełnie inną podstawą prawną.

Co do zasady, w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Kolegium zaistniały zatem przesłanki, o których mowa w art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.

Ponadto wskazano, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy należało przy tym dokonać analizy pod kątem ewentualnego zastosowania art. 189 f § 1 pkt 1 kpa.

Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Sądów Administracyjnych, w sprawie dotyczącej nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, każdorazowo należy rozważyć zaistnienie przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, przewidzianych w art. 189f § 1 pkt 1 kpa.

W zaskarżonej decyzji Organ I instancji dokonał szczegółowej analizy tego aspektu sprawy i doszedł do przekonania, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można zastosować trybu zapisanego w art. 189 f kpa. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podziela tą argumentację, gdyż Prezydent M. T. słusznie wywiódł, że w niniejszym przypadku charakter naruszenia prawa przez Spółkę nie miał związku z ochroną wyższych lub równorzędnych wartości niż wartości chronione przez naruszone przepisy, ani też nie stanowiło działania w interesie publicznym czy ważnym interesie strony. Rację ma także Organ I instancji podnosząc, że Strona jest dużym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym na rynku i taki podmiot musi orientować się w obowiązujących przepisach prawa i dążyć do zgodności swojej działalności z obowiązującymi regulacjami. Co więcej, ustalona powierzchnia zajęcia tj. 150 m˛, była na tyle duża, że nie pozostawała bez wpływu na ruch pieszych oraz rowerzystów, który w tym miejscu jest duży. [...] zajęcie tego odcinka stwarzało zatem realne niebezpieczeństwo zagrożenia w ruchu drogowym. Zauważono, że ul. [...] w T. położona jest w ciągu drogi krajowej nr [...]. Jest to droga klasy G dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Na odcinku od P. S. w kierunku ul. [...] występuje duże narażenie najmniej chronionych uczestników ruchu jakimi są piesi i rowerzyści. D. prawnie chronionym w niniejszym przypadku jest bezpieczeństwo ruchu drogowego oraz jego uczestników, dlatego w ocenie Kolegium nie można w ustalonych okolicznościach niniejszej sprawy (obszar zajęcia, miejsce zajęcia, czas zajęcia) mówić o znikomości naruszenia prawa.

W skardze do Sądu L. P. Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w W. zarzuciła:

1. naruszenie art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2023.775 t.j. z dnia 2023.04.25 dalej jako "KPA"), co spowodowało wystąpienie przesłanki nieważności decyzji z art. 156 § 1 pkt 4 KPA, a to sytuacji, w której została ona skierowana do Skarżącej, która nie dokonała faktycznego zajęcia pasa drogowego (o ile takie zajęcie miało w rzeczywistości miejsce), czyli skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego stroną postępowania administracyjnego;

2. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 KPA - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której nie podjął on wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz niewyczerpująco zebrał on i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, co przejawiało się:

. brakiem ustalenia, jaki podmiot faktycznie dokonał zajęcia pasa drogowego;

. brakiem ustalenia, na czym konkretnie zajęcie pasa drogowego polegało;

. niepodjęciem czynności zmierzających do wyjaśnienia, jaka była faktycznie powierzchnia zajęcia pasa drogowego,

co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten przekroczył zasadę swobodnej oceny dowodów i bezpodstawnie nałożył administracyjną karę pieniężną na Skarżącą;

3. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 107 § 1 pkt 4 KPA -poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ pierwszej instancji niewłaściwe powołał podstawę prawną swojej decyzji, to jest powołał jedynie art. 40 ust. 12 pkt w zw. z ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. 2022 r., poz. 1693 ze zm.; dalej jako "Ustawa o Drogach Publicznych"), podczas gdy art. 40 ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych odsyła do art. 40 ust. 2 pkt 1 i 4 Ustawy o Drogach Publicznych, zaś organ pierwszej instancji nie powołał się na żaden ze wskazanych punktów przepisu art. 40 ust. 2 Ustawy o Drogach Publicznych, przez co nie wskazał dokładnej podstawy nałożenia i obliczenia kary, co mogło sprawić, iż nałożenie kary na Skarżącą było niezasadne, ewentualnie kara mogłaby być nałożona w niższej wysokości;

4. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1): (i) w zw. z art. 107 § 3 KPA -poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten uzasadnił swoją decyzję - w zakresie zastosowania art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych - w sposób powierzchowny, bez odwołania do przesłanek wskazanych w art. 40 ust. 2 pkt 1) lub 4) Ustawy o Drogach Publicznych oraz bez wytłumaczenia, z jakiego powodu organ uznał, iż zajęcie pasa nastąpiło w celu prowadzenia tamże robót oraz (ii) w zw. z art. 8 § 1 KPA i art. 11 KPA poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten uzasadnił swoją decyzję - w zakresie podstawy faktycznej - w sposób zbyt ogólnikowy, bez bliższego wykazania, dlaczego organ uznał, iż to Skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego, w jaki sposób ustalona została przyjęta przez organ zajęta powierzchnia pasa drogowego stanowiąca podstawę do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej i na czym zajęcie miało bliżej polegać, co w konsekwencji oznacza, iż postępowanie nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej oraz nie zrealizowano założeń wynikających z zasady przekonywania, jako że Skarżącej nie wyjaśniono dokładnie podstawy rozstrzygnięcia o wymierzeniu kary, co spowodowało, iż przesłanki nałożenia administracyjnej kary pieniężnej nie zostały wyjaśnione i w stanie faktycznym nie jest wiadomym, z jakiego powodu nałożono na Skarżącą karę i czy w ogóle były do tego podstawy;

5. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 6, art. 107 § 1 pkt 4) i 6) i § 3 w zw. z art. 140 KPA - poprzez wskazanie w decyzji organu drugiej instancji jako podstawy prawnej tylko art. 40 ust. 12 Ustawy o drogach publicznych i brak uzasadnienia w tym zakresie - w sytuacji, w której sam ten przepis ma trzy punkty i odwołuje się do innych przepisów, co w konsekwencji czyni niemożliwym ustalenie, za co Skarżąca została obciążona administracyjną karą pieniężną i czy w ogóle istniały podstawy do obciążenia jej tą karą, a to godzi w zasadę praworządności;

6. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 8 § 1, art. 11 i art. 107 § 1 pkt 6 i 3 w zw. z art. 140 KPA - poprzez zdawkowe odniesienie się do zarzutów poczynionych przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji i nieodniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu od decyzji pierwszej instancji, co w konsekwencji mogłoby spowodować, iż organ drugiej instancji uznałby, iż nie istnieją przesłanki do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, ewentualne do nałożenia jej w innej wysokości, w przypadku dokładnego rozważenia wszelkich zarzutów, czym naruszono także zasady przekonywania i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej;

a z ostrożności procesowej:

7. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) a PPSA-naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych - poprzez powielenie (za organem pierwszej instancji) niewłaściwego zastosowania tych przepisów i obciążenie Skarżącej administracyjną karą pieniężną w sytuacji, w której nie ustalono podmiotu, który faktycznie dokonał zajęcia, nie ustalono, na czym zajęcie pasa drogowego polegało i nie dokonano czynności zmierzających do ustalenia faktycznie zajętej powierzchni pasa drogowego, co skutkowało niezasadnym nałożeniem na Skarżącą administracyjnej kary pieniężnej; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów:

8. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 80 KPA - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten w sposób niewłaściwy ocenił dowody w postaci umowy Nr [...] z dnia [...].09.2020 r. i przyjęcie za organem pierwszej instancji, że M. Z. D. w T. i Skarżąca nie zawarli umowy użyczenia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 Ustawy o Drogach Publicznych poprzez nieuwzględnienie okoliczności, iż Skarżąca i M. Z. D. w T. zawarli umowę użyczenia pozwalającą na zajęcie pasa drogowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że skutkowało niezasadnym nałożeniem na Skarżącą kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, w której Skarżąca (przy założeniu, iż to faktycznie Skarżąca zajęła pas drogowy) była do tego zajęcia uprawniona;

9. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 189f § 1 pkt 1 KPA -poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której istniały przesłanki do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu, tj. w sytuacji, w której waga (ewentualnego) naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała (ewentualnego) naruszania prawa, jako że Skarżąca (to tylko przy założeniu, sprzecznym ze stanowiskiem Skarżącej, iż to faktycznie Skarżąca zajęła pas drogowy) działała w oparciu o umowę zawartą z Miejskim Zarządem Dróg w T., a podjęte w ramach zajęcia pasa drogowego czynności związane były z inwestycją drogową, co do której M. Z. D. w T. i Skarżąca wykazali wolę współpracy (co świadczy o znikomej wadze naruszenia), a przy tym naruszenie trwało przez krótki okres (nawet przy założeniu, że organ prawidłowo ustalił, że było to 5 dni, czemu Skarżąca zaprzecza i o czym niżej w zarzucie 10)), co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie zrealizowano ustawowych powinności i Skarżąca obarczona została karą pieniężną;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia również zarzutu 9):

10. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 80 KPA i art. 107 § 3 KPA - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten przyjął, iż droga krajowa nr [...] (ul. W. B., działka geodezyjna nr [...] obręb ewidencyjny nr [...]) była zajęta przez okres 5 dni, podczas gdy pierwsza kontrola miała miejsce dnia [...].11.2022 roku, a zatem przyjęcie wskazanego w decyzji okresu zajęcia nastąpiło mimo braku dowodów na zajmowanie przedmiotowej drogi w dniach 5 i [...].11.2022 r.;

11. stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit) c PPSA - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. art. 8 § 1 w zw. z art. 12 § 1 w zw. z art. 61 § 1 KPA - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, w której organ ten nie poinformował Skarżącej o okoliczności zajęcia pasa drogowego już przy pierwszej kontroli i zwlekał ze wszczęciem postępowania w dniach 7 i [...].11.2022 r., a w konsekwencji spowodował obciążenie Skarżącej karą za dni 8 i [...].11.2022 r., w sytuacji zaprzestania zajmowania pasa drogowego natychmiast po otrzymaniu informacji o wszczęciu postępowania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów skarżąca podniosła, iż podstawę faktyczną dla wydanej decyzji stanowić miało zajęcie pasa drogowego ponad termin przewidziany w zezwoleniu nr [...]/K z dnia [...].10.2022 r., ujawnione w wyniku kontroli dokonanych w dniach [...].11.2022 r. i [...].11.2022 r. przez przedstawicieli Miejskiego Zarządu Dróg w T., jednak żaden dowód w sprawie nie wskazuje na to, że to właśnie Skarżąca zajęła pas drogowy. W szczególności, tego rodzaju odpowiedzialność Skarżącej nie może wynikać z faktu następczego ubiegania się o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, gdyż okoliczność ta jest z punktu widzenia przepisów irrelewantna. W stanie faktycznym zaistniała zatem przesłanka nieważności postępowania, gdyż Skarżąca nie jest stroną tego postępowania i nie powinna w stosunku do niej zostać nałożona kara pieniężna.

Mając na uwadze unormowanie zawarte w art. 7 i art. 77 § 1 Skarżąca podniosła, iż doszło do ich naruszenia, jako że organ pierwszej instancji sprawę rozpatrzył w sposób powierzchowny, nie dążąc do pełnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które powinny zostać wyjaśnione w toku procedury związanej z nakładaniem administracyjnej kary pieniężnej z uwagi na zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Ustawy o Drogach Publicznych, bądź bez zawarcia jednej ze stosownych umów, o których mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Organ pierwszej Instancji przyjął więc założenie (domniemanie niekorzystne dla Skarżącej), że skoro Skarżąca uprawniona była do zajęcia pasa drogowego w dniach [...].10.2022 r. - [...].11.2022 r., to po [...].11.2022 r. nadal występowało zajęcie pasa drogowego i w dodatku zajęcie to było dokonane przez Skarżącą. To jednak nie zostało poparte stosownymi dowodami. Organ drugiej instancji jedynie te ustalenia powielił.

Dodatkowo skarżąca spółka zauważyła, iż obszar zajętego pasa wskazany w decyzji w pełni pokrywa się z obszarem, na który zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Przy braku ustaleń i wskazań dotyczących powierzchni takiego zajęcia w powiązaniu z charakterem takiego zajęcia nie sposób w ocenie skarżącej twierdzić, iż powierzchnia ta została ustalona w sposób prawidłowy. Organ ma bowiem ustalić, jaki konkretnie fragment pasa drogowego został zajęty, a nie domniemywać, że jest to ten sam fragment, na który wydano wcześniej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego.

Notatki służbowej i dokumentacji fotograficznej nie można uznać za wystarczająco precyzyjne narzędzia pozwalające na uznanie, iż doszło do zajęcia pasa drogowego o określonej powierzchni (w tym przypadku, wg twierdzeń organu - 150 m˛).

Bez znaczenia przy tym w ocenie skarżącej pozostaje okoliczność, iż Spółka po wszczęciu postępowania przez organ wystąpiła z wnioskiem o wydłużenie terminu zajęcia pasa drogowego. Działanie to miało charakter "obronny" i podyktowane było właśnie wszczęciem postępowania przez organ pierwszej instancji. Nie zwalnia to jednak obu organów z ich obowiązków wynikających z przepisów kodeksowych, w szczególności wymienianych art. 7, 77 § 1 i 80 KPA, oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający spełnienie wymogów rekonstruowanych na podstawie art. 40 ust. 12. To na organach administracji spoczywa obowiązek ustalenia faktycznego sprawcy czynu objętego administracyjną karą pieniężną, czego w sprawie nie uczyniono. Pouczenia, na które powoływały się organy obu instancji, zawarte w decyzji z dnia [...] sierpnia 2021 r. zezwalającej na lokalizację projektowanych przyłączy (EU.6630.473.2021), a mówiące o konieczności wystąpienia o zgodę na zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym i na umieszczenia w nim obiektu lub urządzenia, nie przesądzają o tym, że to Skarżąca zajęła pas drogowy w okresie wskazanym w zaskarżonej niniejszą skargą decyzji. Tak samo nie przesądza o tym prawomocność i ostateczność takiej decyzji zezwalającej na lokalizację projektowanych przyłączy. Organy powinny były wyczerpująco zbadać stan faktyczny we własnym zakresie, bez posiłkowania się określonymi założeniami, wynikającymi choćby z rzeczonych pouczeń.

W przepisie (art. 40 ust. 12 Ustawy o Drogach Publicznych) wprost widoczne jest odesłanie do art. 40 ust. 4-6 Ustawy o Drogach Publicznych. Ustępy 4-6 wyznaczają sposób ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego w różnych celach, bliżej wskazanych w tych konkretnych przepisach. Inaczej mówiąc - każdy z ustępów 4-6 przewiduje inny sposób ustalenia wysokości opłaty, w zależności od celu, w jakim pas drogowy jest zajmowany.

Organ pierwszej instancji wskazując podstawę prawną decyzji, powołał się na art. 40 ust. 12 pkt 2 zw. z ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych. Zdaniem skarżącej w tym zakresie nastąpiło więc prawidłowe powiązanie i wskazanie przepisów. Jednak art. 40 ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych odnosi się do opłaty za zajęcie pasa drogowego "(...) w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4 (...)". Z kolei ust. 2 pkt 1 i 4 mówią o zezwoleniu, o którym mowa w ust. 1, dotyczącym-odpowiednio - prowadzenia robót w pasie drogowym oraz zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych, niż wymienione w pkt 1-3.

Zdaniem Skarżącej, organ pierwszej instancji powinien więc przy powołaniu podstawy prawnej wskazać również na któryś z punktów w art. 40 ust. 2 Ustawy o Drogach Publicznych, gdyż przepis ten określa w zasadzie sposób zajęcia pasa drogowego i wpływa na wyliczenia w zakresie kary, a więc ma znaczenie z perspektywy podmiotu obciążonego karą (choćby z uwagi na możliwość weryfikacji twierdzeń organu i odniesienia się do nich).

Brak jest w uzasadnieniu decyzji organu bliższego wyjaśnienia, w jaki sposób ustalono podmiot zajmujący pas drogowy.

Powyższe, zdaniem skarżącej, dotyczy również sposobu zajęcia pasa drogowego oraz przyjętej przez organ powierzchni zajęcia wynoszącej 150 m˛. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie, poprzestając jedynie na ogólnym stwierdzeniu o dokonaniu pomiarów oraz na odwołaniu do dokumentacji fotograficznej i notatki służbowej, co jednak nie pozwala przyjąć, że uzasadnienie zostało sformułowane w sposób dokładny i wyczerpujący, a więc że zostały spełnione wymagania stawiane przez art. 107 § 3 KPA w zakresie uzasadnienia faktycznego. Pomimo twierdzeń organu o dokonaniu pomiarów, organ nie wyjaśnił bliżej w jaki sposób została ustalona zajęta powierzchnia pasa drogowego, a jest to o tyle istotne, iż zajęta powierzchnia przekłada się bezpośrednio na wymiar kary.

Skarżąca podniosła również, że decyzja administracyjna powinna zawierać podstawę i uzasadnienie prawne. W stosunku do samego przepisu art. 40 ust. 12 Ustawy o Drogach Publicznych wskazano, iż ma on trzy punkty i odwołuje się on do art. 40 ust. 4-6, które z kolei odwołują się ust. 2 tego przepisu. W obliczu braku dokładnego wskazania sposobu zajęcia i wyjaśnienia zakresu, na czym takie zajęcie miałoby polegać, skarżąca stwierdziła, iż podstawa prawna, jak i - w związku z tym -jej uzasadnienie pozostają jedynie w sferze domysłów. Organy nie wskazują, na czym zajęcie pasa drogowego miało polegać oraz nie podają szczegółowych ustaleń w zakresie ustalenia powierzchni zajęcia, odwołując się jedynie do zalegających w aktach sprawy dokumentacji fotograficznej i notatki służbowej. Jednakże to nie z dowodów ma wynikać rozstrzygnięcie, a z treści samej decyzji - czego w niniejszej sprawie brak.

Niezasadne jest również w ocenie skarżącej - powiązanie wskazanego przepisu z art. 40 ust. 4 Ustawy o Drogach Publicznych, traktującym o sposobie naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 i 4 Ustawy o Drogach Publicznych. Skoro bowiem nie ustalono podmiotu faktycznie dokonującego zajęcia, a oparto się jedynie na poczynionych z góry założeniach, to wymierzenie w drodze decyzji kary pieniężnej w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4 (o czym stanowi art. 40 ust. 12 Ustawy o Drogach Publicznych) jest nieuzasadnione, przy czym ust. 4 odwołuje się do zajętej powierzchni pasa drogowego, a organ bliżej nie wykazał, aby to faktycznie było 150 m˛.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła, że organ pierwszej instancji niewłaściwie ocenił umowę nr [...] o szczegółowych warunkach przebudowy ul. [...] w T. w związku z realizacją inwestycji polegającej na rozbudowie budynku handlowego, zawartą dnia [...].09.2020 r. pomiędzy Skarżącą, a Miejskim Zarządem Dróg w T. (dalej zwanej "Umową"). Widocznym jest bowiem, a wynikającym z treści punktu 1, iż dopuszczalne jest zajęcie pasa drogowego za zezwoleniem zarządcy drogi bądź w oparciu o umowę, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c Ustawy o Drogach Publicznych. O zezwoleniu zarządcy drogi mówi art. 40 ust. 1 Ustawy o Drogach Publicznych (który również odnosi się do umowy z art. 22 ust. 2, 2a lub 2c):

W decyzji organu pierwszej instancji uznano, iż doszło do zajęcia części pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia, co uzasadniać miałoby nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 40 ust. 12 pkt 1 Ustawy o Drogach Publicznych. Oparto się na przesłance braku wymaganego zezwolenia. Tymczasem, organ ten zdaniem skarżącej niewłaściwie ustalił, iż umowa zawarta między Miejskim Zarządem Dróg w T. a Skarżącą, nie może zostać zakwalifikowana jako umowa użyczenia, o której mowa w art. 22 ust. 2 Ustawy o Drogach Publicznych.

Skarżąca podniosła również, iż w Umowie zawarto wszystkie elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) umowy użyczenia, które sprecyzowane są w art. 710 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1360 ze zm.; dalej jako "KC"). Użyczającym na gruncie Umowy jest M. Z. D. w T., a biorącym rzecz, Skarżąca. Rzeczą na gruncie Umowy jest część działki nr [...], obr. 5 w T., wyznaczona zgodnie z § 1 ust. 4 Umowy (vide: § 2 ust. 2 Umowy). Rzecz jest udostępniana nieodpłatnie (vide: § 2 ust. 2 Umowy), na czas oznaczony do dnia [...].12.2022 r. (argument z § 3 ust. 5 Umowy). Wprawdzie przepisy Umowy nie wskazują bezpośrednio na użyczenie, jednakże z uwagi na cywilnoprawny charakter Umowy zastosowanie powinien mieć art. 65 § 2 KC, stanowiący o tym, iż w umowach należy raczej badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Zdaniem Skarżącej, na gruncie Umowy występuje zgodny zamiar stron, oparty na rzeczywistych i uzgodnionych przez nie intencjach w zakresie skutków prawnych mających nastąpić w związku z Umową. Jednym ze skutków prawnych miało być umożliwienie legalnego zajęcia przez Skarżącą pasa drogowego w zakresie objętym Umową, aby umożliwić wykonanie stosownych czynności w związku ze wskazaną w Umowie inwestycją.

Skarżąca podniosła, iż w jej przekonaniu jednym z celów Umowy było umożliwienie jej nieodpłatnego korzystania ze wskazanej w Umowie części działki nr [...], obręb 5, w T., obejmującej również pas drogowy, w ramach realizacji inwestycji określonej w Umowie, co Miejskiemu Zarządowi Dróg w T. było wiadome i na co wyraził zgodę. Natomiast wystąpienie w dniu [...].11.2022 r. z wnioskiem o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (i jego otrzymanie) nie stanowiło w ocenie skarżącej o braku jej przekonania o zaistnieniu użyczenia na gruncie Umowy. Powyższe działania były reakcją na poinformowanie Skarżącej o wszczęciu postępowania w dniu [...].11.2022 r. przez organ.

Skarżąca podniosła, że następcze wystąpienie o wydanie zezwolenia na zajęcia pasa drogowego wynikało wyłącznie z wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego. Co do zasady więc Skarżąca stoi na stanowisku, iż - w przypadku przyjęcia sprawstwa Skarżącej - zajęcie pasa drogowego było legalne z uwagi na treść Umowy, natomiast wniosek z dnia [...].11.2022 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie stanowił jedynie reakcję na działania Miejskiego Zarządu Dróg w T. i był wyrazem chęci uniknięcia potencjalnie dalej idących kar (i konieczności ich kontestowania, jak w odwołaniach i niniejszej skardze), wynikających z braku wzięcia pod uwagę przez M. Z. D. w T. oraz organ wydający decyzje w zakresie zajęcia pasa drogowego, faktu zawarcia Umowy.

Wyżej wskazane okoliczności, zdaniem Skarżącej, pozwalają na przyjęcie, iż w ramach Umowy mieści się również stosunek użyczenia, a jednocześnie wypełniona jest dyspozycja art. 22 ust. 2 Ustawy o Drogach Publicznych, jako że zawarto stosowną umowę i grunty zostały oddane Skarżącej na cele związane z potrzebami zarządzania drogami, ruchu drogowego lub obsługi użytkowników ruchu (jak stanowi powyższy przepis), a konkretnie na cele związane z potrzebami zarządzania drogami i ruchu drogowego, gdyż zajęcie pasa drogowego odbyło się celem podjęcia czynności związanych z realizacją inwestycji T. P. 2 w zakresie wskazanym w Umowie (§ 1 ust. 1), polegających na budowie parkingu, przebudowie ciągów komunikacyjnych, zagospodarowania terenu i wprowadzenia stałej organizacji ruchu.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia organu drugiej instancji, iż w preambule wskazano tylko i wyłącznie art. 16 ust. 2 Ustawy o drogach publicznych, skarżąca stwierdziła, iż organ nie tylko kwalifikuje Umowę wedle jej zasadniczej treści, natomiast wbrew woli stron, co obszernie opisano powyżej, ale jednocześnie jest to wykładnia sprzeczna z przepisami Ustawy o drogach publicznych.

Mając zatem na uwadze znaczenie powyższych pojęć - skoro pasem drogowym jest droga i grunt, na którym się ona mieści - to umowa, której przedmiotem jest droga mieszcząca się w pasie drogowym nie może równocześnie nie dotyczyć gruntu, na którym taka droga się mieści. W szczególności powołane powyżej przepisy Umowy w sposób jasny wskazują, iż dotyczyła ona nieruchomości, zatem wykładania dokonana przez organy jest błędna.

Zdaniem Skarżącej, waga naruszenia prawa jest znikoma. Zarówno okoliczności o charakterze przedmiotowym, jak i podmiotowym na to wskazują (zawarcie Umowy z Miejskim Zarządem Dróg w T.). Ponadto (ewentualne) naruszenie trwało przez krótki okres (nawet uznając prawidłowość przyjęcia przez organ pięciu dni, co kwestionowane jest w uzasadnieniu zarzutu.

Skarżąca zaznaczyła, iż w jej opinii w stanie faktycznym sprawy doszło do naruszenia przepisów postępowania prowadzących do nieuprawnionego określenia liczby dni zajęcia pasa drogowego we wskazanej w decyzji (abstrahując od tego, kto pas ten zajął).

Skoro więc ustalenie, iż (1) pas drogowy został zajęty i (2) w jakim zakresie - miało miejsce dopiero dnia [...].11.2022 roku i w trakcie tamtej wizytacji nie stwierdzono obecności pracowników na terenie kontrolowanym, to przyjęcie przez Organ za fakt zajęcia pasa drogowego w dwóch dniach poprzedzających (5 i [...].11.2022 r.) nie ma oparcia w dowodach zalegających w aktach. Organ natomiast był uprawniony do tego, aby wyłącznie na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona, a nie przyjmować domniemań niekorzystnych dla strony. Z dowodów w postaci dokumentacji fotograficznej i notatki służbowej wynikać może co najwyżej, iż pas drogowy był zajęty dniu [...].11.2022 roku, natomiast brak w przedmiotowym stanie faktycznym dowodów, iż taki pas zajęty był również wcześniej. Organ pierwszej instancji zatem w tym wypadku, zdaniem skarżącej nie wskazał dowodów, które uzasadniają przyjęcie zajmowania pasa drogowego, a już na pewno zakresu takiego zajęcia przed datą [...].11.2022 r.

W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji wskazano także, iż ponownej kontroli zajęcia pasa drogowego dokonano także w dniu [...].11.2022 r., stwierdzając brak pracowników w miejscu zajęcia pasa oraz brak przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego. W związku z powyższym, w dniu [...].11.2022 r., wszczęto postępowanie, a następnie zawiadomiono stronę o przekroczeniu terminu zajęcia określonego zezwoleniu zarządcy drogi. Mając na uwadze powyższe skarżąca wskazała, iż pierwsza kontrola została wykonana w dniu [...].11.2022 r. Przyjmując za prawdziwe stwierdzenia występujące w decyzji (czemu Skarżąca wyraźnie i konsekwentnie przeczy), już w tym dniu istniały przesłanki zarówno do wszczęcia postępowania, jak i przede wszystkim poinformowania Skarżącej o wystąpieniu przesłanek nałożenia kary administracyjnej. Z niewiadomych względów z obiema takimi czynnościami organ czekał do dnia [...].11.2022r.

Przyczyny tego, dlaczego M. Z. D. w T. zwlekał przez dwa dni z wszczęciem postępowania i - przede wszystkim - poinformowaniem Skarżącej, pozostają jej zdaniem w sferze okoliczności nieustalonych, natomiast stwierdzenie przez organ faktu zajęcia pasa drogowego powinno powodować wszczęcie postępowania z urzędu, a przynajmniej powinno powodować możliwie szybką reakcję w postaci skontaktowania się z podmiotem, co do którego organ uznaje możliwość nałożenia kary administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Materialnoprawną podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi były przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1693, zwana dalej "u.d.p."). Zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 i 2 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (pkt 1) lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (pkt 2) - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Przepis ten wprowadza sankcję za naruszenie obowiązków z art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p.. Jak stanowi art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. W myśl natomiast art. 40 ust. 2 u.d.p., zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

-prowadzenia robót w pasie drogowym (pkt 1);

-umieszczania w pasie drogowym liniowych urządzeń obcych (pkt 2);

- umieszczania w pasie drogowym urządzeń obcych innych niż wymienione w pkt 2 oraz reklam (pkt 3);

-zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 (pkt 4).

Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień ( art. 40 ust. 4).

Należy zatem podkreślić, że w świetle powyższych przepisów, okolicznościami istotnymi w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c są: ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego, podmiotu który dokonał zajęcia, braku stosownego, dalszego zezwolenia lub umowy o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c oraz powierzchni zajętego pasa i liczby dni zajmowania pasa bez zezwolenia.

Z powołanego przepisu nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez właściwego zezwolenia lub też po upływie okresu czasu na jaki zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym czy umieszczenia danych obiektów.

Z przepisu tego wynika też, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia lub z przekroczeniem terminu zezwolenia jest obligatoryjne.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie, organy obu instancji nie dokonały prawidłowego ustalenia powierzchni zajęcia jako niezbędnej okoliczności pozwalającej na uznanie, że doszło przez skarżącą do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia po upływie ważności dotychczasowego zezwolenia i skarżąca ponosi odpowiedzialność za ustalony stan rzeczy, co oznacza, że podlega karze finansowej, o której mowa w przepisach u.d.p.

Poza sporem w sprawie pozostaje, że skarżąca dysponowała zezwoleniem Prezydenta M. T. z dnia 18. 10. 2022r. nr [...]/K na zajęcie pasa drogowego ul. [...] (dz. nr [...] - obręb 0005) w T. w celu prowadzenia robót w pasie drogowym (budowa przyłącza kanalizacji sanitarnej) w okresie [...].10.2022 r. do [...].11.2022r. na powierzchni 150 m˛ zajęcia pasa drogowego.

W rozpoznawanej sprawie Skarżąca zarzuca nieprawidłowe powołanie podstawy prawnej decyzji a jednocześnie sama nieprawidłowo przytacza przepis stanowiący podstawę prawną rozstrzygnięcia. W decyzji organu I instancji powołano art. 40 ust. 12 pkt 2, (choć błędnie skarżąca twierdzi, że nie powołano żadnego punktu), co jest prawidłowym wskazaniem tj. przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c a nie przywoływany przez nią punkt 1 tj. zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Uwaga skarżącej jest słuszna w odniesieniu do decyzji organu odwoławczego, która nie zawiera konkretnej normy określonej ani w punkcie 2 ani 1 art. 40 ust. 12 u.d.p. Słuszny też jest zarzut nie wskazania w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 40 ust. 2 pkt 1 u.d.p. bezpośrednio powiązanego z art. 40 ust.4.

Nie jest to jednak tego typu naruszenie, które dyskwalifikowałoby decyzję, gdyż nie ulega wątpliwości, że karę nałożono za zajęcie pasa drogowego na skutek przekroczenia terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, a co do zasady sposób wyliczenia kary nastąpił przez przemnożenie powierzchni zajęcia a więc parametru właściwego do wyliczenia powierzchni prowadzenia robót budowlanych w pasie drogowym. Zezwolenie w sposób oczywisty dotyczy robót budowlanych w pasie drogowym a kara jest następstwem przekroczenia terminu zajęcia - po wygaśnięciu zezwolenia.

Skarżąca kwestionuje nałożenie na nią kary pieniężnej, przy braku określenia na czym polegało zajęcie i wielkości powierzchni zajęcia.

W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. - zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369).

Skarżąca zarzuca, że nie dokonała faktycznego zajęcia pasa drogowego po upływie terminu określonego w zezwoleniu. Jest to zarzut gołosłowny, gdyż nie wskazuje na żadne okoliczności, które przeczyłyby ustaleniu organu dotyczącego odpowiedzialności podmiotowej i okresu zajęcia. Zajęcie dotyczy okresu bezpośrednio następującego po okresie posiadania zezwolenia, zatem prawdopodobieństwo, że zajęcia dokonał inny podmiot w żaden sposób nie znajduje logicznego uzasadnienia zwłaszcza, że jak twierdzą zgodnie strony, po zawiadomieniu o bezprawnym kontynuowaniu zajęcia, w dniu 9. 11. 2022r. skarżąca wystąpiła o kolejne zezwolenie i je otrzymała, choć takiego wniosku i decyzji w tym przedmiocie nie ma w aktach. W tych okolicznościach domniemanie faktyczne w odniesieniu do podmiotu, który bezprawnie zajmuje pas drogowy nie zostało obalone przez skarżącą. Ponadto Skarżąca do absurdu doprowadza swoje rozumowanie w odniesieniu do okresu zajęcia pasa bez zezwolenia, że skoro przedstawiciele organu byli tylko dwa razy na spornym terenie to, ani nie wykazali kto dokonał zajęcia, ani tego, że okres zajęcia obejmował pozostałe dni za które organ naliczył kary. Skarżąca raczej nie przyjęłaby takiego rozumowania, gdyby np. z jej nieruchomości korzystał bezumownie najemca a ona powinna domagać się zapłaty czynszu tylko za bezumowne korzystanie za dni w których złożyła wizytę na swojej nieruchomości .

Nie znajduje też potwierdzenia w materiale dowodowym zarzut braku ustalenia na czym konkretnie polegało zajęcie pasa drogowego. Skarżąca wnioskowała o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu wykonania robót budowlanych w pasie drogowym, zatem skoro podstawą odpowiedzialności jest przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c to oczywistym jest, że dotyczy ono celu dla którego wydano zezwolenie tj. robót budowlanych. Sankcja którą nałożył organ wynika z art. 40 ust. 12 pkt 2 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 1 u.d.p. (podstawa wydanego zezwolenia) i jest to sankcja wyłącznie za przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zatem co do zasady nie jest wymagane potwierdzenie wykonywania określonych czynności. One są implikacją rodzaju i zakresu prac określonych w zezwoleniu.

Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).

Sąd podziela natomiast zarzut w przedmiocie ustalenia powierzchni zajęcia. Tu można byłoby przyjąć domniemanie faktyczne w sytuacji, gdyby po przerwie, po wygaśnięciu zezwolenia wydano kolejne, a wniosek dotyczyłby tego samego obszaru. W aktach natomiast nie ma dowodów, które można byłoby ocenić pod tym kątem.

Należy mieć na uwadze, że co do zasady inaczej przedstawia się ocena dotycząca ustalenia powierzchni zajęcia pasa drogowego. O ile w przypadku przekroczenia terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c istnieją podstawy do przyjęcia domniemania kto zajmuje pas drogowy po wygaśnięciu zezwolenia oraz na jaki cel wykorzystuje się zajęty pas, o tyle mogą się pojawić uzasadnione wątpliwości dotyczące powierzchni zajęcia. Wprawdzie w zezwoleniu wskazano określoną powierzchnię ale norma art. 40 ust. 4 u.d.p. wymaga ustalenia liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, która jest jednym z czynników iloczynu podanych parametrów. Wynika to wprost z przepisu i przyjęcie domniemania faktycznego byłoby możliwe ale niedostateczne. W rozpoznawanej sprawie tylko uprawdopodobniłoby powierzchnię zajęcia, jako tę wynikającą z zezwolenia. Pozostawałoby to jednak w sprzeczności z treścią art. 40 ust. 4 u.p.d., a więc koniecznością ustalenia tego parametru. Gdyby natomiast inwestor po wygaśnięciu zezwolenia wystąpił o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ( a jednocześnie po okresie zajęcia pasa bez zezwolenia) wnioskując o zezwolenia na zajęcie tej samej powierzchni jaka wynika z poprzedniego zezwolenia, powierzchnia zajęcia wynikająca z obu zezwoleń byłaby wystarczająca do wykazania, że ten sam obszar stanowił powierzchnię zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, że inwestor wystąpił o wydanie takiego zezwolenia ze wskazaniem na tożsamy obszar zajęcia. Takiego dowodu w aktach nie ma. Jest tylko zgodne twierdzenie stron, że inwestor bezpośrednio po zajęciu pasa bez zezwolenie wystąpił o kolejne lecz nie wiadomo o jaką powierzchnię chodziło. Organ stwierdził, że ustalił powierzchnię zajęcia w notatce służbowej w dniach 7 i [...] listopada 2022 r. ale żadnych dowodów z przeprowadzenia pomiarów, które określiły ostateczną powierzchnię nie przedstawiono.

Organ powinien zatem wykazać jaką konkretnie powierzchnię zajęto po okresie zezwolenia. Należy ponownie zwrócić uwagę, że przepis art. 40 ust. 4 u.d.p. określa, że opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Wysokość opłaty jest natomiast bezpośrednią podstawą wyliczenia kary pieniężnej. Zasadą jest ustalenie rzeczywistej powierzchni nielegalnego zajęcia a nie powierzchni wynikającej z poprzedniego zezwolenia bez wiarygodnego potwierdzenia.

Uzasadnione wątpliwości budzi również treść umowy nr [...] z dnia [...] września 2020 r. Jak podkreśla organ, zakres przedmiotowy umowy (dotyczący ściśle określonych kwestii przebudowy układu komunikacyjnego, a nie spraw związanych z prowadzeniem robót w pasie drogowym polegających na budowie przyłącza kanalizacji sanitarnej), jak i zakres obszarowy inwestycji (odmienny dla inwestycji drogowej objętej umową, jak robót dotyczących budowy przyłącza kanalizacyjnego) nie wskazują, że Wykonawca, w okolicznościach niniejszej sprawy, na podstawie powołanej umowy, był również uprawniony do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Poza tym w preambule umowy wyraźnie wskazano na art. 16 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, który stanowi, że "szczegółowe warunki budowy lub przebudowy dróg, o których mowa w ust. 1, określa umowa między zarządcą drogi a inwestorem inwestycji nie drogowej".

Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie nie występują okoliczności, które pozwalałyby na zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 2, 2a lub 2c ustawy, a ponadto w umowie powołano się na art. 16 ust. 2 ustawy o drogach publicznych lecz przekracza zakres regulacji określonej w art. 16 ust. 2 ustawy zapis § 1 pkt 3 stanowiący, że dla uniknięcia wątpliwości, niniejsza umowa stanowi dla inwestora tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 11 ustawy z 7 lipca 1994 r. Pr. Budowlane (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) opisując działkę 234/9. Natomiast w § 2 pkt 2 MZD zobowiązuje się udostępnić inwestorowi nieodpłatnie nieruchomości niezbędne do zrealizowania inwestycji drogowej. Takie brzmienie cyt. fragmentu umowy może wskazywać na uzasadnione wątpliwości pozwalające na uznanie, że inwestor uzyskał też zgodę na zajęcie nieruchomości również na cele niezwiązane z budową drogi czy pracami budowlanymi w tym obszarze. Nie można jednak nie zauważyć wyraźnego odwołania się do art. 16 ust. 2 ustawy o drogach publicznych jak i faktu, że Prezydent M. T. decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r., znak: [...] wyraził Spółce zgodę na lokalizację projektowanych przyłączy kanalizacji sanitarnej i deszczowej na wskazanym obszarze zaznaczając w decyzji (pkt 14), że "przed przystąpieniem do robót należy uzyskać [...] zgodę na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym i na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia"

Zastosowanie regulacji zawartej w powołanym art. 40 ust 12 pkt 2 u.d.p. oraz wymierzenie określonej w nim kary jest rozważane wówczas, gdy ze stanu faktycznego sprawy wynika, że podmiot, który dokonał zajęcia pasa drogowego zobowiązany był uzyskać od zarządcy drogi zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydanego w formie decyzji administracyjnej. Art. 40 ust 1 u.d.p. wskazuje sytuacje, kiedy zezwolenie zarządcy drogi jest wymagane i stanowi on, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w formie decyzji administracyjnej.

Z niebudzącej wątpliwości treści art.40 ust.1 wynika więc, że tylko w przypadku, gdy zajęcie pasa drogowego dokonane jest na cele związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wydanego w formie decyzji administracyjnej. Zastosowanie natomiast znajduje art.16 ust.1 i 2 u.d.p. zgodnie z którymi budowa lub przebudowa dróg publicznych spowodowana inwestycją niedrogową należy do inwestora tego przedsięwzięcia.(ust.1). Szczegółowe warunki budowy lub przebudowy dróg, o których mowa w ust. 1, określa umowa między zarządcą drogi a inwestorem inwestycji niedrogowej.(ust.2).

W tych okolicznościach należy uznać, że nie doszło do wystąpienia przesłanek w sferze kontraktowej, które zwalniałaby inwestora od konieczności uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Zasadną a przede wszystkim przekonującą argumentację zawarł organ w ocenie przesłanek w przedmiocie oceny charakteru naruszenia prawa.

Ponownie rozpoznając sprawę konieczne będzie uzupełnienie materiału dowodowego w przedmiocie wykazania powierzchni zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji (pkt 1 sentencji wyroku). O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w pkt 2 sentencji wyroku, na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.).