Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 539/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 240, art. 243
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118, art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 1 i ust. 2, art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2 i pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 9
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135, art. 200, art. 205 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji odmawiającej wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 stycznia 2013 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 7 maja 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 31 stycznia 2013 r. (nr [...]) w sprawie odmowy uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego od decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 6 sierpnia 2009 r. odmawiającej "A" Sp. z o. o. G. wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W 2008 r. "A" Sp. z o. o. z siedzibą w G. (dalej: "spółka", "skarżąca") wystąpiła o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Decyzją z dnia 6 sierpnia 2009 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej odmówił wydania wnioskowanego zezwolenia.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

W związku z wejściem w życie - z dniem 1 stycznia 2010 r. - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540) sprawę rozpatrzył Dyrektor Izby Celnej, który decyzją z dnia 9 kwietnia 2010 r. (nr [...]) umorzył postępowanie odwoławcze, powołując się na treść art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Spółka zaskarżyła ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, jednak z uwagi na brak wpisu skarga została odrzucona (postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 237/10).

Pismem z dnia 29 października 2012 r. spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 kwietnia 2010 r. (nr [...]), powołując się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

Postanowieniem z dnia 27 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w przedmiotowej sprawie.

Następnie decyzją z dnia 31 stycznia 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej - na podstawie art. art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2, 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej: "o.p.", art. 129 ust. 2, art. 118 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych, odmówił uchylenia ww. decyzji z dnia 9 kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w sprawie – w konsekwencji wydania wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni) – wystąpiła przesłanka wznowieniowa określona w art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 o.p., jednakże - stosownie do art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. – organ uznał, że pomimo jej zaistnienia, w wyniku uchylenia dotychczasowej decyzji mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy, tak jak decyzja dotychczasowa.

W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje bowiem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że postępowania w zakresie wydania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w sprawach wszczętych i niezakończonych przez dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (tak jak to mam miejsce w przedmiotowej sprawie) podlegają umorzeniu. Organ wyjaśnił przy tym, że nie zgadza się ze stanowiskiem dotyczącym bezskuteczności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ przepis ten nie zawiera znamion przepisu technicznego. Przepis ten stanowi jedynie swoisty regulator państwa, które w przypadku tak newralgicznego obszaru działalności gospodarczej musi mieć instrument pozwalający skutecznie wpływać na kształtowanie tego rynku. Przepis ten w żadnym stopniu nie wpływa na obrót automatami do gier, ani go nie ogranicza.

Dodatkowo, organ podkreślił również, że spółka w toku postępowania pierwszoinstancyjnego toczącego się przed Dyrektorem Izby Skarbowej - pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - nie spełniła także jednego z podstawowych warunków formalnych złożonego wniosku o wydanie zezwolenia, a mianowicie warunku udokumentowania legalności pochodzenia środków finansowych na pokrycie udziałów w spółce.

Spółka odwołała się od tej decyzji zarzucając jej naruszenie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni (Dz. Urz. L. 204, s. 37) oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r. (sygn. akt II SA/Gd 501/12) twierdziła, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Po rozpatrzeniu odwołana Dyrektor Izby Celnej (działając jako organ odwoławczy) decyzją z dnia 7 maja 2013 r. (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołano art. 221 i art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 129 ust. 2, art. 118 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając rozstrzygniecie organ odwoławczy wskazał, że organ, nie miałby możliwości merytorycznego rozpatrzenia sprawy w inny sposób niż w decyzji z dnia 9 kwietnia 2010 r. (nr [...]), zatem nie naruszył art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p.

Pokreślił, że nie zgadza się z zarzutem bezskuteczności art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ przepis ten nie zawiera znamion przepisu technicznego. Przedmiotowe uregulowanie powoduje jedynie ograniczenie możliwości wydania nowego zezwolenia w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma ono istotny wpływ na obrót czy właściwości produktów jakimi są automaty do gry. Organ wskazał, ze co prawda faktem jest, iż liczba automatów do gier o niskich wygranych funkcjonujących na polskim obszarze stopniowo uległa zmniejszeniu, jednakże nie jest to równoznaczne z ograniczeniem ich obrotu.

Zdaniem organu odwoławczego z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie wynika, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Wprawdzie doszło do ograniczenia wielkości użytkowania i obrotu automatami do gry, jednak z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców a nie działań ustawodawcy czy organów podatkowych – to przedsiębiorcy bowiem pomimo zgłoszenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w rzeczywistości nie dokonywali zgłoszenia rozpoczęcia tej działalności.

Organ zwrócił też uwagę, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych przepisy przejściowe realizują cele prospołeczne, tj. ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą i nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia). Ustawa przenosi tę działalność do kasyn, a tym samym podwyższa standard jej prowadzenia. Podnosi również wiek osób korzystających z tych usług, gdyż to właśnie w kasynach mogą przebywać wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat.

Kończąc, organ zwrócił uwagę na to, że w wyrokach z dnia 19 i 20 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, potwierdził techniczny charakter art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże wskazał, że są to wyroki nieprawomocne.

Skarżąca – "A" Sp. z o. o. G. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu wydanej w pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy w wyniku uchylenia decyzji ostatecznej mogłaby zostać wydana decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w inny sposób niż decyzja dotychczasowa.

Zdaniem skarżącej argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest wewnętrznie sprzeczna. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w sprawie zakończonej decyzją stateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wznawiając zatem w oparciu o tę przesłankę postępowanie organ przyjął, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych sprawach C-232/11, C-214/11, C217/11, Fortuna Sp. z o.o. i inni) ma wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej. Z drugiej jednak strony organ przedstawił argumentację zmierzającą do wykazania, że ww. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w rzeczywistości pozostaje bez wpływu na treść wydanej decyzji ostatecznej.

Co istotne, wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37-39 Trybunał wskazał, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 501/12).

W ww. wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przyjął ponadto, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 powoływanej dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie mógłby oprzeć ponownego rozstrzygnięcia na art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie może stanowić podstawy twierdzenia, że w wyniku uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Organ wskazał, że powołany wyrok ETS miał związek ze wznawianą sprawą, a zatem zaszła przesłanka pozytywna do wszczęcia (wznowienia) postępowania – na tym etapie organ badał jedynie dopuszczalność wznowienia zgodnie z art. 241 § 2 o.p. czyli, czy wniosek został złożony w wymaganym terminie. Ustalenie zaistnienia przesłanki wznowieniowej następuje dopiero na drugim etapie, czyli w postępowaniu rozpoznawczym. Organ wyprowadził bowiem wniosek, że zaistniała przesłanka z art. 240 § 1 o.p., ale w wyniku uchylenia dotychczasowej decyzji na skutek stwierdzonej podstawy wznowieniowej mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca sprawę w sposób dotychczasowy.

W ocenie organu wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE jedynie potencjalnie wskazywał na charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu nie można uznać, że przepis ten w sposób istotny wpływa na obrót automatami. Podał też dane dotyczące obrotu wewnątrzwspólnotowego automatami za lata 2009-2012, z których wynika, że w 2011 i 2012 r. nastąpił znaczny wzrost w tym zakresie. Ponadto, z danych dotyczących wykrywalności automatów używanych niezgodnie z prawem wynika, że nawet bez wprowadzenia w życie poddanych ocenie ETS przepisów ustawy o grach hazardowych, nastąpiłoby znaczne ograniczenia wykorzystywanych automatów, gdyż wiele z urządzeń działających jako automaty niskohazardowe, spełniała cechy automatu wysokohazardowego.

Ponadto organ stwierdził, że przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskie, z uwagi na ochronę pewnych dóbr, dopuszczają możliwość ograniczenia swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (tzw. klauzule bezpieczeństwa). Niewątpliwie ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych mają na celu przeciwdziałanie zagrożeniom takim jak: oszustwa podatkowe i celne, pranie brudnych pieniędzy, uzależnienie od hazardu.

Nawet przyjmując hipotetycznie, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem techniczny w rozumieniu prawa europejskiego, w obowiązującym prawie polskim nie ma przepisów pozwalających organom na wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która przewidywała udzielanie takich zezwoleń została derogowana art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwana dalej jako "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a.).

Na wstępie należy jednak zwrócić uwagę, że zaskarżone decyzje zostały wydane w ramach nadzwyczajnego trybu weryfikacji decyzji ostatecznych, tj. w trybie wznowienia postępowania, który został uregulowany w przepisach art. 240-246 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej: "o.p.". Należy wyjaśnić, że tryb wznowienia postępowania jest instytucją procesową mającą na celu ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, w której została uprzednio wydana decyzja ostateczna, jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana, było dotknięte którąkolwiek wadą (przesłanką wznowieniową) określoną w art. 240 o.p. Procedowanie organu w sprawie wniosku o wznowienie postępowania składa się z kolejnych etapów:

1/ etapu wstępnego, w którym organ bada wyłącznie przesłanki podmiotowe (np. legitymację wnoszącego) bądź przedmiotowe (np. istnienie ostatecznej decyzji) warunkujące dopuszczalność wznowienia postępowania, a także dochowanie terminu złożenia wniosku o wznowienie oraz powołanie (wskazanie) przez wnioskodawcę podstawy wznowieniowej określonej w ar. 240 § 1 o.p. W zależności od wyników tej oceny organ wznawia postępowanie (art. 243 § 1 o.p.) lub odmawia wznowienia postępowania (art. 243 § 3 o.p.);

2/ etapu "właściwej" weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia/nie istnienia określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Etap ten kończy się wydaniem decyzji o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej w przypadku nie stwierdzenia przesłanki wznowieniowej (art. 245 § 1 pkt 2 o.p.);

3/ etapu ponownego rozpoznania sprawy w przypadku stwierdzenia istnienia przesłanki wznowieniowej, a następnie – w zależności od wpływu stwierdzonej wadliwości na wynik sprawy - jej ponownego rozstrzygnięcia co do istoty lub umorzenia postępowania (art. 245 § 1 pkt 1 o.p.) bądź orzeczenia o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji (art. 245 § 1 pkt 3 o.p.).

Mając powyższe na uwadze należy – wbrew twierdzeniom podniesionym w skardze - wskazać, iż Dyrektor Izby Celnej w sposób prawidłowy, jedynie w oparciu o niekwestionowany fakt wydania orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni), postanowił wznowić postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 kwietnia 2010 r. (nr [...]). Wznawiając postępowanie w oparciu o przesłankę wznowieniową określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. organ nie badał (nie przesądzał) wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji, a jedynie "otwierał" niejako drogę do takiej weryfikacji w ramach wznowionego postępowania. Z tego też powodu działania organu (ani uzasadnienia zaskarżonej decyzji) nie można uznać – jak podnosi skarżąca - za "wewnętrznie sprzeczne".

Odnosząc się natomiast do dokonanej przez organy oceny wpływu ww. orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na treść weryfikowanej decyzji w ocenie Sądu stanowisko przyjęte przez organy jest nieprawidłowe. Za wadliwy bowiem należy uznać pogląd organów celnych, jakoby podstawę rozstrzygania w weryfikowanej przez organy sprawie dotyczącej wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mógł stanowić art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dający podstawę do umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Mianowicie, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni aprobuje pogląd wyrażony w licznych orzeczeniach tutejszego Sądu, zgodnie z którym art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji – skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy - to nie może być stosowany wobec jednostek.

Oparcie zatem przez organy o ten przepis zaskarżonych decyzji należy uznać za wadliwe.

W tym kontekście Sąd pragnie wskazać, że po wydaniu ww. wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych.

Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12 (publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których Sądy, odwołując się do treści wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiodły, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w powołanych wyrokach stwierdził, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: "u.g.h.", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowi co następuje:

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej;

ust. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się;

ust. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio;

ust. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Artykuł 1 pkt 11 obowiązującej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zwanej dalej "dyrektywą 98/34", stanowi:

Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...)

11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi zaś:

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Artykuł 9 ust. 7 dyrektywy nr 98/34 stanowi, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy:

- z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję.

Implementacji omówionej wyżej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem", stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

Przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy nr 98/34, a zatem nie stanowi w istocie prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Rozszerzając zakres wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej narusza tym samym przepisy dyrektywy, co zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego uniemożliwia jego stosowanie. Oznacza to, że ustawodawca nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, by uzasadnić odstąpienie od obowiązkowej notyfikacji przepisów spełniających wymogi "przepisów technicznych". Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty - znaleźć zastosowania w analizowanym stanie prawnym.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. A. Wróbel [red.], Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812).

W tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji (Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61) Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezie 26 Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10). W tezach 35-36 omawianego wyroku Trybunał, powołując się na wyroki w sprawach Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 24 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowiły podstawę do udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów mogących być podstawą do udzielenia takiego zezwolenia, zaś art. 129 ust. 2 tej ustawy stanowi wprost, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h.) – to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość – przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53 156 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest bynajmniej przydatne zestawienie przedstawione w piśmie procesowym przez organ administracji. Zestawienie to dotyczy bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Z powyższych powodów dokonana przez organy konstatacja i przyjęcie, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie podlega uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowa. Art. 129 ust. 2 u.g.h. – zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną - nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonych decyzji i przyjęcia na tej podstawie, że mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy (art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p.).

Rozważenia wymaga zatem w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy skutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie wniosków złożonych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Odstąpienie od zastosowania wyłącznie tego przepisu nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań, o tyle, że wobec braku w nowej ustawie hazardowej przepisów prawa materialnego pozwalających na wydanie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji. Należy dostrzec zatem, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2 ale także art. 118 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 u.g.h., który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. w zakresie w jakim regulowała ona zasady i tryb wydawania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy definiuje pojęcie przepisu technicznego między innymi jako "...przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich....zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług", a zatem łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami - w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki przypisać należy oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących, wyżej wymienionych przepisów prawa.

Skoro jednak skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku (por. powołane powyżej wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12; publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z tego też powodu – abstrahując od kwestii nieprawidłowości poddanej "kontroli" w trybie wznowienia dotychczasowej decyzji (weryfikowaną decyzją orzeczono bowiem o umorzeniu postępowania odwoławczego, a nie postępowania w sprawie, co skutkowało tym, że w obrocie prawnym de facto pozostała pierwszoinstancyjna decyzja odmawiająca wydania przedmiotowego zezwolenia) – organy orzekając merytorycznie po wznowieniu postępowania, co do istoty sprawy, winny dokonać rozpoznania wniosku o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie złożenia wniosku, tj. w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja i decyzja organu I instancji wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - Sąd uchylił decyzje organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a.

Wobec uwzględnienia skargi o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić zaprezentowaną przez Sąd ocenę prawną.