Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 587/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych - Olszanowska Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi J. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P. decyzją z [...] czerwca 2017 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J. sp. z o. o. w B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 72 000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu 8 października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu przy ul. [...] w S. znajduje się sześć urządzeń przypominających wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.".

Pracownica lokalu zeznała, że aby zagrać należy włożyć do automatu banknoty, wybrać grę i nacisnąć przycisk "Start", a w przypadku ukazania się na ekranie punktów sama dokonuje wypłaty wygranej.

W odwołaniu J. sp. z o. o. w B. zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "O.p.", przez pominięcie znanego organowi z urzędu postanowienia tego organu z [...] marca 2016 r. o sygn. [...];

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zwanej dalej "dyrektywą 98/34/WE", przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. o sygn. akt C-213/11 uznane za przepisy techniczne, które wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane;

3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że ich mocą to nie organ celny, a Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), zwanej dalej "nowelą do u.g.h. z 2015 r.", działalność automatów do gier objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania rozstrzygnięcia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia orzeczonej w nim kary.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, odnosząc się do zarzutu bezprawnego prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h. wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie i jego stosowalności nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W niniejszym przypadku powinna znaleźć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Z powyższego względu organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Naczelnika Urzędu Celnego w P. zawartego w postanowieniu o umorzeniu śledztwa z [...] marca 2016 r. Organ uznał, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. są odmienne, a ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie.

Za bezzasadny organ uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 4 noweli do u.g.h. z 2015 r., podnosząc, że przepis ten dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie noweli do u.g.h. z 2015 r., a więc 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie obejmuje on okresem dostosowawczym podmiotów urządzających gry na automatach niezgodnie z przepisami prawa.

Skoro wygrana w grze na przedmiotowych automatach determinowana jest tylko przez element losowości (nie zależy od zręczności gracza), gry mają charakter losowy, stąd podlegają przepisom u.g.h. Gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych (dla osiągnięcia zysku), gdyż w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi, a gra toczyła się o wygrane.

Organ odwoławczy podniósł, że to strona, a nie na organ, powinna wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie co do charakteru gier organizowanych na przedmiotowych automatach. Organ posiada autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Powołując się na wyniki kontroli, zeznania pracownika odwołującej się spółki i dane wynikające z ekspertyzy biegłego sądowego stwierdzono, że strona, nie posiadając wynikających z u.g.h. uprawnień, urządzała na przedmiotowych automatach gry wbrew przepisom u.g.h.

W skardze, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, J. sp. z o. o. w B. zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), zwanej dalej "Konstytucją", przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu decyzji na podstawie nieistniejących od 1 kwietnia 2017 r. (a także w dniu orzekania) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.; i tak:

a) pierwszy z tych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) dotyczył innych przesłanek wymierzenia kary; do 31 marca 2017 r. było nią urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, a od 1 kwietnia 2017 r. - urządzanie gry na podstawie koncesji z naruszeniem jej warunków (co nie ma zastosowania w sprawie, gdyż strona nie ma koncesji); z kolei przesłanką do wymierzenia kary na podstawie obowiązującego od 1 kwietnia 2017 r. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest urządzanie gry hazardowej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

b) drugi z powyższych przepisów (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) do 31 marca 2017 r. dotyczył wysokości kary (12 000 zł od każdego automatu), zaś od 1 kwietnia 2017 r. w ogóle nie ma takiej jednostki redakcyjnej (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), a aktualnie wysokość kary określa art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.;

2) art. 122 O.p. przez pominięcie znanego z urzędu postanowienia organu pierwszej instancji z [...] marca 2016 r. o umorzeniu śledztwa, w którym organ zaaprobował stanowisko prawne strony;

3) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, uznano za przepisy techniczne, a które z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

4) art. 120 O.p. przez oparcie zaskarżonej decyzji na art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji powyższego wyroku TSUE są nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że ich mocą to nie organ celny, a Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Skarżąca wniosła o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu zastosowania nieobowiązujących przepisów prawa.

Do 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Zgodnie z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 5 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), zwanej dalej "nowelą u.g.h. z 2016 r.", przepis art. 89 otrzymał brzmienie:

Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

Stosownie do art. 12 noweli u.g.h. z 2016 r. wchodzi ona w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r. Oznacza to, że zmiana relewantnych w niniejszej sprawie przepisów weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepisy noweli u.g.h. z 2016 r. nie zawierały przepisu przejściowego określającego, czy do zdarzeń (tu: urządzania gry na automatach poza kasynem gry) mających miejsce przed wejściem w życie tej noweli ma zastosowanie stan prawny z dnia ich zajścia (tu: kontroli z 8 października 2014 r.) czy stan prawny obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. Jednocześnie w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie miała zastosowania reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Nie ma wątpliwości, że względniejsze dla skarżącego są przepisy u.g.h. sprzed 1 kwietnia 2017 r., gdyż gdyby zastosowanie miały znaleźć jej przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., z uwagi na urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia wymierzono by karę pieniężną w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu. W związku z powyższym oraz okolicznością, że mające w sprawie znaczenie zdarzenie nastąpiło w całości przed 1 kwietnia 2017 r., do oceny jego skutków mają zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące przed tą datą. Miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest więc stan prawny z daty jego popełnienia. Zasadnie więc organ odwoławczy zastosował obowiązujące ówcześnie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje umorzenie śledztwa prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 K.k.s., dotyczące urządzania gier na spornych automatach wbrew zasadom określonym w u.g.h., bowiem okoliczność ta pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tych względów nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 122 O. p.

W ocenie skarżącej spółki art. 89 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wobec braku notyfikacji niedopuszczalnym czyni ich zastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Kluczową kwestią jest to, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wobec tego wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, zwanej dalej "CBOSA"). Stwierdzono w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd nie znalazł podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale.

Na gruncie omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Stosownie do wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji u.g.h. W związku z powyższym Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej.

Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu, w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca spółka kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry.

Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza ona podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny prawidłowo natomiast uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzeczono jak w sentencji wyroku.