Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1052/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3 i 5,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędziowie Sędzia WSA, Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Maciej Guziński (sprawozdawca), Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. sprawy ze skargi A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2015 r., (nr [...]) nakładającą na A. K. (dalej: skarżąca, strona) karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za eksploatację automatu do gier poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] października 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu: [...] przy ul. S. 35 w Z., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h.

W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie [...] nr [...] (według biegłego; [...] nr [...]). W trakcie oględzin ustalono, że na przedmiotowym urządzeniu znajduje się tablic z nazwą [...], nr zezwolenia - [...] oraz nr rejestracji [...]. Prześledzono historię zapisów operacji wykonanych w systemie KRA dot. przedmiotowego automatu o numerze poświadczenia rejestracji oraz nr fabrycznym [...], której wynika, że automat ten eksploatowany był przez "A" Spółka z o.o. w punkcie na automatach o niskich wygranych, w lokalu strony w okresie od [...].03.2009 r. do [...].10.2014 r.

Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie, czy poświadczenia rejestracji.

Kierując się przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...].04.2015 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardów. Następnie, postanowieniem z dnia [...].05.2015 r. (nr [...]) organ pierwszej instancji włączył do postępowania materiały z postępowania kontrolnego, tym uzyskaną w postępowaniu karnym skarbowym nr RKS [...] opinię biegłego sądowego z dnia [...].02.2015 r., w części dot. automatu [...] nr [...] (według opinii biegłego: [...] nr [...] oraz pismo z dnia [...].04.2015 r., nr [...] wraz z notatką służbową z [...].04.2015 r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] czerwca 2015 r., nakładającej na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł, w związku eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3 i 5 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej wskazano w uzasadnieniu, że komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdziła stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). Powyższe zostało potwierdzone w protokole z kontroli oraz w opinii biegłego sądowego z dnia 26.02.2015 r.

Wskazano, że gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności udokumentowany protokołem z kontroli eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli lokalu. W trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Automat nie jest więc maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Powyższe wywody w całości zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego z dnia 26.02.2015 r., w której na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że:

badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotę pieniędzy;

naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie;

w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych;

gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Biegły sądowy w swojej opinii wskazał również, że po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem Start bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole w poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT. Gry są prowadzone do momentu wykorzystania (wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Po wciśnięciu klawisza "START" możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej (AUTOSTART) - kolejne gry rozgrywają automatycznie.

Z wniosku końcowego tej opinii wynika, że badanych urządzeniach można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, Dyrektor Izby Celnej we W. uznał, że kontrolowane urządzenie o nazwie [...] nr [...] (według pinii biegłego: [...] nr [...]) jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Następnie w uzasadnieniu, odnosząc się do kwestii oceny zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego organ podkreślił, że biegłym w znaczeniu procesowym staje się osoba powołana przez organ podatkowy. Zadaniem biegłego (o którym mowa w przepisach Ordynacji podatkowej) jest dostarczenie organowi podatkowemu prowadzącemu postępowanie w sprawie wiadomości specjalnych, w celu ułatwienia należytej oceny przedstawionych mu do zaopiniowania okoliczności faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, organ odwoławczy podniósł, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy stanowi, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Zatem każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną podlega karze pieniężnej.

Wskazano w tym miejscu, iż urządzającym gry jest ten, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Dlatego, zdaniem organu, takim urządzającym gry na automatach była strona. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. ustalenia kontrolujących zawarte w protokole kontroli, z których wynika, że strona udostępniła odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, jak również czerpała z tego zysk. Powyższe potwierdza również umowa dzierżawy powierzchni z dnia 01.10.13 r., z której wynika, że strona wydzierżawia w swoim lokalu część pomieszczenia, a mianowicie 3 m2 na zainstalowanie i eksploatację automatu do gier, oraz zobowiązuje się niezwłocznie zawiadamiać dzierżawcę w jakim stanie znajduje się ww. urządzenie. Ponadto, jak wynika z protokołu zatrzymania (przyjęcia) rzeczy strona skarżąca posiadała klucze do stacyjek serwisowych urządzenia [...] nr [...] (według opinii biegłego: [...] nr [...]). Zdaniem organu, z powyższego wynika, że strona nie tylko zapewniła miejsce, tj. warunki do organizowania gier, na terenie swojego lokalu, lecz również zobowiązała się do obsługi i zabezpieczenia ww. automatu do gier, poprzez dbanie o jego stan.

Organ odwoławczy nie podzielił także podgląd do podwójnym karaniu za ten sam czyn. Odpowiedzialność administracyjna przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot jest bowiem niezalena od odpowiedzialności karnoprawnej.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zdaniem organ odwoławczy, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC strona wniosła o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2012, poz. 749 ze zm.) – dalej: o.p.

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez co naruszono także art. 121 o.p.

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. art. 121 §1 i art. 122 o.p. w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających n. celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad, obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 o.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organ, podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

VI. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

VII. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu z pkt. V, skarżąca zarzuciła skarżonej decyzji naruszenie:

VIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżąca ponadto zawnioskowała o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Poza tym, wniosła o: zawieszenie postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach; o wstrzymanie wykonania skarżonej decyzji; zasądzenie od Dyrektora IC kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi strona przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. Eksponował wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie przez Polskę wymaganej w takim wypadku procedur notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

W piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2016 r. skarżąca, na poparcie swojego stanowiska, powołała się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25 listopada 2015 r., sygn.. akt II SA/Ke 768/15, wskazując, że zapadł on w tożsamej sprawie. Dodatkowo rozwinęła argumentację na poparcie podniesionych wcześniej zarzutów dotyczących bezpodstawnego oparcia się przez organ na przepisach u.g.h., niepoddanych obowiązkowemu procesowi notyfikacji, powołując na poparcie swojego stanowiska liczne orzeczenia sądów powszechnych, orzeczenia Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego. Wniosła ponownie o zawieszenie postepowania w sprawie. Na rozprawie Sąd oddalił wnioski o zawieszenie postępowania oraz o wystąpienie z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w skardze zarzuty były zasadne.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Lektura wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Ponadto w zakresie problematyki technicznego charakteru norm ustawy o grach hazardowych - Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w dalszym ciągu poglądy wyrażane niejednokrotnie przez WSA we Wrocławiu w dotychczasowym swym orzecznictwie (vide - wyrok o sygn. III SA/Wr 900/14 z dnia 10 kwietnia 2015 r.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni).

Trzeba zatem odwołując się do motywów tamże zawartych najpierw zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Zdaniem Trybunału ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy i stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nie budzą też wątpliwości ustalenia organów obu instancji, co do stanu przedmiotowego automatu w kontekście art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z akt sprawy (protokołu z kontroli i przeprowadzonego eksperymentu) komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdziła stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier).

Ponadto gry dostępne na przedmiotowym automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. - posiadały losowy charakter. W trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Automat nie jest więc maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego z dnia [...].02.2015 r., w której stwierdzono m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gr. komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotę pieniędzy; naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie; w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biegły wskazał, że po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem Start bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole w poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDII. Gry są prowadzone do momentu wykorzystania (wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Po wciśnięciu klawisza "START" możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej (AUTOSTART) - kolejne gry rozgrywają automatycznie.

W śwaitle powyższych okoliczności, Dyrektor Izby Celnej we W. trafnie uznał, że kontrolowane urządzenie o nazwie [...] nr [...] (według pinii biegłego: [...] nr [...]) jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jednakże zaskarżona decyzja, którą nałożono na skarżącą karę pieniężną musi być wyeliminowana z obrotu prawnego, bowiem brak dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji, dowodu takiego nie stanowi treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącego (w charakterze wynajmującego) z innym podmiotem.

Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno niedwuznacznie wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Tymczasem kontrakt, na który powołują się organy, nie pozwala jednoznacznie określić roli skarżącej: czy jest jedynie wynajmującym lokal (część lokalu); czy też można jej przypisać przymiot urządzającego gry. Jakkolwiek w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organy wskazały szereg czynności, które w ich ocenie pozwalały na przyjęcie, że nie tylko sam najem powierzchni był przedmiotem umowy stron, to jednak nie rozważyły tego w kontekście obowiązków jakie nakładają na skarżącą przepisy Kodeksu cywilnego o najmie ani nie odniosły się do okoliczności, które przeczą takiej konstatacji organu. Skoro więc ustalenia w tym zakresie należy uznać za co najmniej niewystarczające i przedwczesne - mimo bezzasadności wskazanych wcześniej zarzutów opisanych w skardze, w sprawie doszło do naruszeń procesowych mających istotny wpływ na wynika sprawy (a w konsekwencji – także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.).

Niezasadne okazały się natomiast pozostałe zarzuty skargi.

Jak już wskazano, nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Lektura zaskarżonej decyzji potwierdza, że - wbrew zarzutom skargi - Dyrektor IC analizował kwestię ewentualnego uznania przepisów będących podstawą jego rozstrzygnięcia za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Fakt że zajął on stanowisko odmienne od prezentowanego przez skarżącego, nie dowodzi, że nie rozważył on przedmiotowej sprawy także w tym aspekcie. Stanowisko organu zostało poparte argumentami, zaś to, że strona nie uznaje tych argumentów za przekonujące i dostateczne i świadczy o naruszeniu zasady przekonywania. Przy tym sformułowany w tym zakresie zarzut nie dotyczy w istocie naruszenia norm z art. 122 § 1 i art. 187 – które dotyczą zasad gromadzenia dowodów i ustalania stanu faktycznego, ale interpretacji stanu prawnego i zastosowania norm prawa. Powyższe dowodzi o niezasadności zarzutu naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 o.p.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, Sąd zauważa, że art. 89 u.g.h nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję lub zezwolenie, pozostawiając poza zakresem stosowania sankcji np. podmioty urządzające nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach bez wymaganego zezwolenia, poświadczenia rejestracji czy poza kasynem gry. Wręcz przeciwnie, z art. 89 wprost wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z odpowiedzialności deliktowej na podstawie tego przepisu nie zostały zatem wyłączone osoby fizyczne – na co zresztą bezpośrednio wskazuje odesłanie w ust. 2 pkt 1 art. 89 u.g.h. do przychodu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez - jak to ujęto w skardze - oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Formułując taki zarzut, skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest bezpodstawne.

Formułując omawiany w tym punkcie zarzut, skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę (odpowiedzialność o charakterze obiektywnym), a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 K.k.s (opartą na zasadzie winy).

Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia [...] października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.Tym samym, chybiony jest zarzut traktujący o naruszeniu art. 180 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej.

Odnosząc się do pozostałych wniosków zawartych w skardze, Sąd nie znalazł dostatecznych argumentów, które mogłyby przemawiać na rzecz zadośćuczynienia żądaniom skarżącej.

Sąd nie uznał za celowe zgłoszenie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego przez stronę, skoro kwestię konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) i przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11). W odpowiedzi, Trybunał Konstytucyjny wydał ww. wyrok z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), w którym przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa".

Mimo bezzasadności zarzutów opisanych w poprzedzającej części niniejszego uzasadnienia, w sprawie doszło do wskazanych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia osoby "urządzającego gry" hazardowe a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h. Rozpoznając ponownie sprawę organ będzie obowiązany uwzględnić uwagi poczynione w niniejszym wyroku co do ciążących na nim obowiązków w zakresie postępowania dowodowego oraz wymogów stawianych swobodnej ocenie dowodów.

Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.