Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 439/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1,
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 56,
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
article: art. 120, art. 121, art. 210 par. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. sprawy ze skargi Agencji C. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 19 maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 439/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 19 maja 2017 r., znak: [...] , Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach, po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia 14 lutego 2017 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: Hot Spot nr [...], Kajot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] oraz King of Games nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 16 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach prowadząc czynności procesowe w lokalu "[...]" w Kielcach przy ul. [...], ujawnili ww. urządzenia, które mogły stanowić automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). Dysponentem ww. urządzeń była Agencja Consultingowa "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w B.. Ujawnione urządzenia poddano eksperymentowi procesowemu odtwarzając przebieg gier. W toku eksperymentu ustalono, że gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Wynik jest niezależny od umiejętności (zdolności) grającego. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem ich rozpoczęcia jest zasilenie automatów pieniędzmi, automaty wypłacają wygrane pieniężne lub umożliwiają kontynuowanie gry za wygrane punkty.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op") w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 14 lutego 2017 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji organu I instancji rażące naruszenie przepisów postępowania poprzez niedopełnienie zobowiązań ciążących na organach państwa z mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TfUE, przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ugh ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, gdyż - jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE - stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem organu wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ugh; w rezultacie - zdaniem Spółki - przewidziana w art. 89 § 1 ugh kara pieniężna nie mogła zostać nałożona.

Ponadto zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ugh. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniem art. 14 ugh w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany.

Dodatkowo sformułowano zarzut naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa UE w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy, w oparciu o wyniki eksperymentu procesowego przeprowadzonego w trybie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, ustalił, że:

- gry urządzanie na ujawnionych automatach mają cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych;

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gry mają charakter losowy, ponieważ tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Organ powołał się ponadto na dowody z zeznań świadków, które potwierdzają, że ujawnione automaty zawierają element losowości i realizują wygrane pieniężne. Dowody z eksperymentu procesowego oraz z zeznań świadków jednoznacznie więc potwierdzają, że na ujawnionych urządzeniach prowadzone są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Organ wskazał, że działalność w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "[...]" w Kielcach przy ul. [...], a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ doszedł do przekonania, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach była "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w B., ponieważ stworzyła miejsce prowadzenia nielegalnych gier na automatach, na każdym automacie widnieje naklejka z informacją, że dysponentem automatu jest firma "[...] ", a pracownik kontrolowanego lokalu zeznał, że został przez ww. firmę zatrudniony na umowę o pracę. Pracownicy lokalu zeznali, że byli zaangażowani w wypłatę uzyskanych przez graczy wygranych. Wśród zatrzymanych rzeczy znajdowały się klucze do kasowania punktów na automatach oraz pieniądze przeznaczone na wypłatę mniejszych wygranych.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ powołał się, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, podzielając w pełni zaprezentowany tam pogląd, że istota stanowiska Trybunału w ww. sprawach wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru, jako "potencjalnie technicznych", przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ugh, mianowicie art. 129 ust., art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh, co oznacza, że brak jest podstaw do kwestionowania "nietechnicznego" charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ugh. Ponadto, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Dodatkowo organ wskazał na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh oraz stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej.

Dalej organ podkreślił, że projekt nowelizowanego art. 14 ugh łącznie z całym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Komisja Europejska nie wniosła żadnych zastrzeżeń co do treści art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, a ponieważ ww. przepisy uległy jedynie kosmetycznym zmianom, w istocie Komisja Europejska dokonała również ich analizy w pierwotnym brzmieniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 TfUE organ, powołując się na orzecznictwo TSUE, wyjaśnił, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony ich specyfiką. W kwestii prymatu prawa UE nad prawem krajowym organ przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, gdzie podkreślono, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP. Dlatego organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Agencja Consultingowa "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w B. zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ugh, w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ugh, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

b) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ugh ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ugh; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ugh nie mogła zostać nałożona;

c) obrazę prawa materialnego w postaci art. 56 TfUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

d) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 tej ustawy;

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu, przywołującym orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych, skarżąca Spółka podniosła m.in., że dokonana w 2015 roku notyfikacja projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r., zawierająca art. 14 ust. 1 w nowym brzmieniu, nie powoduje sanacji naruszenia dyrektywy 98/34/WE, spowodowanej brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu. Zarówno brzmienie projektu znowelizowanego art. 14 ust. 1 ugh, jak i jego uzasadnienie wskazują bowiem jednoznacznie, że przepis ten nie zawiera żadnej nowej treści normatywnej, a zmiana jego brzmienia ma jedynie charakter porządkujący.

Dalej Spółka stwierdziła, że uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS1/16, jest sprzeczna z prawem Unii, kwestionuje bowiem znaczenie zasady efektywności prawa Unii. NSA, oceniając relację pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh podważył efektywność prawa Unii Europejskiej, pomijając obowiązki wynikające z art. 4 ust. 3 TUE oraz z art. 288 TfUE. Odnosząc się do znaczenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015r., P 4/14, podniesiono, że orzeczenie to dotyczy zgodności art. 14 ust. 1 ugh z Konstytucją RP, nie zaś z prawem Unii i tym samym pozostaje w zasadzie bez znaczenia dla ustalenia zakresu obowiązków sądów krajowych i innych organów państwa polskiego wynikających z prawa Unii.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej "ugh", grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. W myśl art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (...), o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (...), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Stosownie do art. 3 ugh, urządzanie m.in. gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach, tj. gry hazardowe poza kasynem, bez koncesji. Przedmiotowe automaty, opatrzone naklejkami z informacją, że dysponentem automatów jest firma "[...] ", ujawniono w lokalu "[...]" w Kielcach przy ul. [...], a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, bez koncesji i rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Skarżąca umieściła automaty w kontrolowanym lokalu celem urządzania na nich gier hazardowych, udostępniła graczom automaty do gier wraz z ich obsługą, działalność była nastawiona na osiąganie bezpośredniego zysku z automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za gry (art. 2 ust. 5 ugh). Okoliczności tych, potwierdzonych przez eksperyment procesowy i zeznania świadków, Spółka nie kwestionowała w postępowaniu przed organami, nie kwestionuje też na etapie skargi do Sądu.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA wyjaśnił – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W świetle powyższego art. 2 ust. 3 ugh nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust.1 ugh rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh należy wyjasnić, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. II GSK 26/14).

W rozpoznawanej sprawie organy oparły swoje rozstrzygnięcie na prawidłowo zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazały i wyjaśniły zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 120 i 121 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej jest nieuzasadniony. Zachowanie skarżącej Spółki wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.