Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1156/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpoznaniu odwołania ""A" ", Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r., nr [...] wymierzającą tej Spółce, karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, ze zm. powoływana dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 5 art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu 05.11.2014r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu ""B" " mieszczącym się w C. przy ul. [...] należącym do W.G. . W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenia do gier o nazwie Multi Game 7 z programem gry SKILL MATE bez oznaczeń numerycznych , Multi Game 7 z programem gry SKILL MATE z oznaczeniem nr [...] urządzenie o nazwie Start PORT z programem gry laminator Super –v+ , bez oznaczeń numerycznych, typu wideo stanowiące własność "A" Sp. z o.o. .

Podczas przeprowadzonego eksperymentu rozegrano gry kontrolne i stwierdzono, że mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego z możliwością uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze a także możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze .

Zdaniem organu potwierdzono że są to gry na automatach o wygrane rzeczowe w których gra zawiera element losowości, w związku z czym automaty te spełniają warunki definicji legalnej automatu do gier które w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że automat stanowi własność firmy "A" Sp. z o.o. i to ona była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, gdyż będąc właścicielem w/w automatów do gier nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu.

Na podstawie ustaleń z kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w C. , wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, zakończone wydaniem decyzji z [...] r., w której Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.

W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił organowi I instancji. :

- błędne uznanie, iż automaty spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. , wskazując iż do sprawy nie został nawet powołany biegły z zakresu automatów do gier co czyni ustalenia organów dowolnymi,

- naruszenie art. 121 ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji o subiektywne odczucia i na wadliwym eksperymencie organu prowadzącego postępowanie i wydającego następnie decyzję bez weryfikacji w oparciu o fachową wiedzę – biegłego

- art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie pole gające na wydaniu spornej decyzji pomimo braku decyzji ministra do spraw finansów publicznych rozstrzygającej czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, że wymierzona kara nie była zasadna i naruszała obowiązujące prawo, co powinno skutkować jej uchyleniem. W niniejszej sprawie istotnym jest orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26.09.2000r., zapadłe w sprawie o sygn. C-443/98, C-303/04 z 08.09.2005r. W oparciu o przywołane orzecznictwo TSUE Strona wywodzi, iż nie jest możliwym stosownie wobec podmiotów "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, a takimi przepisami są przepisy zastosowane w sprawie. W tym zakresie wskazała także na postanowienie SN z 27.11.2014r. sygn. akt II KK 55/14 gdzie stwierdzono iż ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r ,a zatem przepisy tej ustawy nie powinny być stosowane.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""A" " określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Za kolejny, niemniej istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej uznał organ ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy .

Organ podkreślił, iż wbrew twierdzeniom z odwołania organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnych ustaleń i oceny dowodów z zachowaniem reguł z Ordynacji podatkowej. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy jest sam w stanie określić czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach i jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej.

Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia

się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Z opisu gier na przedmiotowych automatach zawartego w protokole kontroli, wynika również, że w automatach o nazwie Multi Game 7 typu terminal internetowy istnieje możliwość uzyskania na nich wygranych rzeczowych w postaci punktów zapisywanych na liczniku energy , które umożliwiają graczowi prowadzenie dalszych gier na stawkach większych od O bez konieczności wrzucania do urządzenia kolejnych środków pieniężnych. Gry posiadają element losowości gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry . Nie ma możliwości zatrzymania się kręcących bębnów w dogodnym dla siebie momencie gwarantującym wygraną .. Nie ma wpływu na wynik gry , nie jest w stanie przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany w zatrzymanych bębnach. Automaty posiadają funkcję autostart, która umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza. Kontrolujący stwierdzili iż w grach na tych urządzeniach nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty z automatu .

W wyniku eksperymentu na urządzeniu Start Port stwierdzono iż na nim istnieje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane z wcześniejszych wygranych ( wygranych rzeczowych) . Gry mają element losowości , gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry. Grający nie możliwości zatrzymania bębnów w dowolnym wybranym przez siebie momencie gwarantującym wygraną. Po uruchomieniu bębnów za pomocą przycisku start ich zatrzymanie następuje automatycznie prze program sterujący grami. Analogiczna sytuacja występuje przy grze American Poker.

Automat posiada funkcję autostart, która umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza. Kontrolujący stwierdzili iż w grach na tych urządzeniach nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty z automatu .

Przeprowadzone gry kontrolne na urządzeniach Multi Game 7 i Start Port są grami na automatach organizowanych w celach komercyjnych , gdzie istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej umożliwiającej przedłużenie gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, a także rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie punktów z uzyskanych w poprzedniej grze.

Podsumowując powyższe rozważania organ stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumentacja zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli jednoznacznie potwierdzają, że wyniki każdej gry na urządzeniach Multi Game 7 i Start Port są losowe niezależne od umiejętności grającego, gdyż nie ma on realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto, z zebranego materiału dowodowego bezspornie wynika, że ww. urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk.

Powyższe ustalenia zdaniem organu odwoławczego dają podstawę do stwierdzenia, iż ww. urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone przepisach powołanej ustawy. Nadto w opinii organu odwoławczego należy uznać, że podmiotem który dokonał czynności związanych z organizowaniem i urządzaniem gier na automacie w lokalu "C" jest Spółka z o.o. “"A" . Była ona właścicielem automatów poddanych kontroli co nie było kwestionowane przez nią.

Odnosząc się do podniesionego przez Stronę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych podniesiono , że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii Strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając naruszenie :

- naruszenie art. 120, art. 121 , art. 122 , art. 124 , art. 187 ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej co pozwoliłoby na określenie czy automaty spełniają kryteria z u.g.h. a które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy

- naruszenie art./ 91 ust. 1 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 89 u.g.h. pomimo iż w sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku barku notyfikacji projektu ustawy.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji , zasądzenie na rzecz skarżącej Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, na postanowienie SN w sprawie II KK 55/14 gdzie wskazano na techniczny charakter ustawy o grach hazardowych oraz na pierwszeństwo prawa wspólnotowego nad krajowym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.). Podniesiono także w oparciu o orzeczenia NSA z 29.11.2011r sygn. akt II GSK 1031/11 iż funkcjonariusze celni nie mieli prawa decydować czy automaty prawidłowo działają . Dowodem takim mógł być jedynie dowód z badania jednostki badającej a nie inny dowód jak opinia biegłego czy eksperyment funkcjonariusza celnego .

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała urządzenia do gier Multi Game 7 i Start Port stanowiące jej własność w lokalu znajdującym się w C. przy ul. [...] , a należącym do W. G. na postawie umowy najmu z 27.03.2014r.

Kwestią sporną w sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na

automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu nie można się zgodzić z poglądem skarżącej, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Zauważyć należy, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła, ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, prowadziła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Prawidłowo organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały protokół kontroli, w którym funkcjonariusze Urzędu Celnego opisali przebieg obserwowanych gier na spornych urządzeniach. W szczególności te dowody pozwoliły na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych w których istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Gry mają charakter losowy bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji.

W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w orzeczonej wysokości od spornego automatu.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h. i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście wbrew argumentacji skargi posiłkowanie się dowodem z eksperymentu funkcjonariuszy celnych należało uznać za prawidłowe.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Rozpoznając skargę w spornym zakresie wskazać należy, że kwestia ta została ostatecznie rozwiązana uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2016 r. sygn. II GPS 1/16. NSA bowiem po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. ).

Powyższa uchwała, stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a. ma ogólną moc wiążącą i skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości zajęte w uchwale stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W konsekwencji powyższego zatem za niezasadne uznać należy zarówno zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia przepisów prawa procesowego; art. 121, art.122, art. 124 , art. 187 jak i naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia art. 91 Konstytucji RP.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.