Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 277/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6550
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134 par 1, art. 135, art. 145 par 1 pkt 1, art. 153, art. 200, art. 205 par 2 i art. 209
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 11, art. 77 par 1 i art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 12a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 66a
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: par 2 pkt 7 i par 14 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2015 poz 1800
law: Rozporządzenie z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust. 1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Banach Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.) Asesor WSA Andrzej Mącznik Protokolant Starszy inspektor sądowy Michał Gajda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. sprawy ze skargi "U. B.-Z." Spółka Akcyjna w B. Z. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 kwietnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia 25 stycznia 2023 r. nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa Świętokrzyskiego na rzecz "U. B.-Z." Spółka Akcyjna w B. Z. kwotę 12 860 (dwanaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego (RPOWŚ) na lata 2007-2013, decyzją z dnia 26 kwietnia 2023 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 25 stycznia 2023 r., nr [...] określającą U. B. Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w B. – Z. ("Spółka", "skarżąca") przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej "EFRR") i Budżetu Państwa (zwanego dalej "BP") w łącznej wysokości: [...] zł, udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 (zwany dalej RPOWŚ 2007-2013) z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie zawartej 30 czerwca 2014 r. umowy nr [...] [...] o dofinansowanie Projektu nr [...], pn.: "[...] B. Z. S.A" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Zarząd ogłosił dwuetapowy konkurs zamknięty nr [...] dotyczący naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 4.2 pod nazwą "[...]" RPOWŚ na lata 2007-2013. Do konkursu przystąpiła Spółka, składając wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...] B. Z. S.A.", na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł. Przedmiotem projektu była termomodernizacja 12 budynków: [...] [...]

W wyniku pozytywnej oceny formalnej i merytorycznej projektu Instytucja Zarządzająca zawarła 30 czerwca 2014 r. ze Spółką umowę o dofinansowanie projektu ze środków EFRR i budżetu państwa na kwotę [...]zł.

W trakcie realizacji projektu skarżąca wnioskowała pisemnie o uwzględnienie zmian w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz o wydłużenie terminu realizacji inwestycji objętej wnioskiem o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca wyrażała zgodę na wnioskowane przez Spółkę zmiany. Na potwierdzenie powyższego sporządzono 5 aneksów do umowy o dofinansowanie. Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z 4 lutego 2015 r. zmieniono wzór umowy, który odzwierciedla aneks z 8 kwietnia 2015 r., w którym dokonano modyfikacji § 10 ust. 4 umowy, w rezultacie której otrzymał on brzmienie: "W przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem - aktualnym na dzień nałożenia korekty finansowej (...)".

W ramach realizacji projektu Spółka, jako zamawiający, ogłosiła dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pod nazwą "[...] U. B. Z. ", w którym ustaliła termin składania ofert na dzień 3 marca 2014 r. do godz. 10.00. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi wiedzy i doświadczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wykazu robót budowlanych, w tym co najmniej dwóch robót budowlanych w budynkach mieszkalno – użytkowych, z czego jednej o wartości minimum 3 mln złotych netto.

W dniu 21 lutego 2014 r. do Spółki wpłynęło zapytanie do treści SIWZ z prośbą o modyfikację warunków udziału w postępowaniu. Spółka uwzględniła prośbę wykonawcy i dokonała modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę opisu warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało przez Spółkę 25 lutego 2014 r. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) oraz zamieszczone na stronie internetowej Spółki i wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie Spółki. W zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji". Natomiast rozszerzono warunek dotyczący robót "w budynkach mieszkalno-użytkowych" o roboty "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych".

Na podstawie przeprowadzonego postępowania o zamówienie Spółka w dniu 27 marca 2014 r. zawarła umowę z wybranym wykonawcą o wykonanie ww. przedmiotu zamówienia za łączne wynagrodzenie [...] zł brutto.

W dniu 21 września 2015 r. Spółka przekazała do Instytucji Zarządzającej wniosek o płatność końcową.

W dniach od 19 do 21 października 2015 r. na miejscu realizacji projektu odbyła się kontrola końcowa. W jej wyniku sporządzono 10 listopada 2015 r. informację pokontrolną, w której stwierdzono nieprawidłowości w realizacji projektu polegające na naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: "ustawa" lub "p.z.p."), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W związku powyższym Instytucja Zarządzająca w zaleceniach pokontrolnych z 29 grudnia 2015 r. nałożyła ustaloną metodą wskaźnikową korektę finansową w wysokości łącznej środków dofinansowania [...] zł. Do ustalenia wysokości korekty finansowej przyjęto wskaźnik procentowy 5%. Instytucja stwierdziła bowiem, że naruszenie przepisów miało potencjalnie niewielki wpływ na zachowanie zasady konkurencyjności w postępowaniu, a tym samym pozwala ustalić wysokość korekty finansowej na najniższym dopuszczalnym poziomie.

Następnie ustalono, że w okresie od 18 marca 2016 r. do 29 czerwca 2016 r. w Spółce została przeprowadzona przez Urząd Kontroli Skarbowej (UKS) w K. kontrola w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013. W podsumowaniu przesłanym Instytucji Zarządzającej w dniu 28 lipca 2016 r. kontrolujący wskazali na nieprawidłowości, stwierdzając między innymi, że w ogłoszeniu o zamówieniu z 14 lutego 2014 r. a następnie w ogłoszeniu zmieniającym z 25 lutego 2014 r. zamawiający zawęził zakres przedmiotu zamówienia oraz dokonał zmiany w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przedłużając jednocześnie terminu złożenia ofert. Nieprzedłużenie terminu składania ofert w związku ze zmianą warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 12a ust. 2 p.z.p. UKS wyliczył, że w badanym postępowaniu czas na złożenie ofert wynosił 35% (6 dni z 17), a skrócenie terminu do składania ofert wyniosło 65% (100%-35%). UKS wskazał, że nieprawidłowość ta stanowi podstawę do określenia wydatków niekwalifikowalnych stosownie do pkt 3 dokumentu Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unią w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" - Decyzja Komisji C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r., zgodnie z którym za nieprzestrzeganie terminów składania ofert w przypadku gdy skrócenie terminu jest większe od 50%, wskaźnik wynosi 25%.

Wobec kontroli UKS – IZ przeprowadziła własne postępowanie wyjaśniające, to jest kontrolę doraźną po zakończeniu realizacji projektu w dniach od 17 do 18 sierpnia 2016 r. oraz na dokumentach do 14 października 2016 r. i na tę okoliczność sformułowała informację pokontrolną z 17 października 2016 r., w której wskazała na naruszenia, które pokrywają się ze stwierdzonymi przez UKS. Spółka odmówiła podpisania informacji pokontrolnej. W jej ocenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia nie zawężono, a jedynie doprecyzowano opis wymagań stawianych wykonawcom, natomiast zmiana ogłoszenia na 6 dni przed terminem składania ofert była wystarczająca do przygotowania i złożenia ofert. Skarżąca nie zgodziła się z wyliczeniem zawartym w podsumowaniu sporządzonym przez UKS, że doszło do skrócenia terminu składania ofert o 65%. Następnie skarżąca odniosła się do naruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stwierdzając, że Instytucja Zarządzająca już nałożyła uprzednio korektę za to naruszenie.

Odnosząc się do wyjaśnień Spółki, IZ wskazała m.in., że zamawiający formułując zapis w SIWZ i w ogłoszeniu dokonał zmiany w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie przedłużając terminu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu, a zatem dokonał istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Z kolei po ponownej weryfikacji dokumentacji oraz biorąc pod uwagę interpretację indywidualną z 18 października 2016 r. IŻ podtrzymała ustalenie, że skarżąca w obiektach będących przedmiotem termomodernizacji oprócz sprzedaży zwolnionej prowadzi sprzedaż opodatkowaną. W związku z powyższym wydatki z tytułu VAT nie mogą stanowić wydatków kwalifikowalnych w projekcie.

W zaleceniach pokontrolnych z 19 stycznia 2017 r. IZ powołując się na art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr [...] oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o z.p.p.r. nałożyła na skarżącą korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł (kwota wydatków niekwalifikowalnych [...] zł) w związku ze stwierdzonym naruszeniem:

1) § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ Spółka ma możliwość odzyskania części podatku VAT (według struktury sprzedaży, która wyniosła 26 %), bowiem w obiektach będących przedmiotem termomodernizacji oprócz sprzedaży zwolnionej prowadzi sprzedaż opodatkowaną;

2) w postępowaniu, które dotyczyło wyboru wykonawcy robót polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych dla zadania pn. "[...] U. B. Z. S.A." - art. 12a ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Na kwotę korekty składało się [...] zł. z tytułu naruszenia § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz [...] zł za naruszenia art. 12 a ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.

Do ustalenia wysokości korekty finansowej w zakresie tej drugiej kwoty przyjęto wskaźnik procentowy 25%. IZ posiłkowała się Instrukcją Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", według której w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W związku z brakiem zwrotu środków Zarząd decyzją z 26 lipca 2017 r. określił Spółce przypadającą do zwrotu kwotę środków w łącznej wysokości [...] zł.

Zdaniem organu zmiana warunków w ogłoszeniu z "robót budowlanych" mogła z jednej strony zawęzić grono potencjalnych wykonawców poprzez zawężenie do "termomodernizacji", a jednocześnie zmiana z "w budynkach mieszkalno-użytkowych" na "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych" mogłaby pozwolić na przystąpienie do postępowania innym wykonawcom, którzy mogli wykazać się takim doświadczeniem, jednak z uwagi na zbyt krótki czas nie zdążyli i nie przystąpili do tego postępowania. Innymi słowy mogło to spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, co uzasadnia nałożoną korektę. W zakresie zastosowanego 25% wskaźnika organ wskazał, że wynika on z taryfikatora mającego zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. i jest dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 p.z.p. minimalny termin składania ofert w przetargu na roboty budowlane wynosi 14 dni. W wyniku dokonanych istotnych zmian termin ten został skrócony do 6 dni, co stanowi więcej niż 50% minimalnego terminu ustawowego, a tym samym uzasadniałoby korektę w wysokości 25%. W konsekwencji Zarząd stwierdził, że środki finansowe wypłacone Spółce na podstawie zawartej umowy, zostały pobrane w nienależnej wysokości (to jest niekwalifikowalnego podatku VAT) oraz z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu (to jest z naruszeniem art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p.). Nieprawidłowość tę oceniono jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25, dalej "rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006"). Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu środków z EFRR i budżetu państwa w odniesieniu do Spółki.

Spółka złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 556/17 uchylił decyzję Zarządu z 26 lipca 2017 r., nie podzielił jednak wszystkich zarzutów złożonej skargi.

W uzasadnieniu wyroku sąd jako niezasadny ocenił zarzut skargi o braku dogłębnego wyjaśnienia sprawy przy orzekaniu o niekwalifikowaności kosztu z tytułu VAT i uznaniowym przyjęciu, że Beneficjent posiadał możliwości pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony w określonej proporcji. Zdaniem sądu otrzymanie dotacji w obliczu prawnej możliwości odzyskania podatku VAT stanowi podwójne finansowanie wydatku, co jest podstawą zwrotu nienależnie pobranej dotacji.

Zatem jako zasadne sąd uznał ustalenia i wnioski organu w zakresie obowiązku zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu ze współfinansowania krajowego (budżet państwa - "BP") w kwocie [...]zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Sąd podzielił również stanowisko organu, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą Spółkę procedur, w konsekwencji czego zasadnie przyjęto, że przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca (co do zasady) nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania.

Zdaniem WSA zasadnie przyjęto, że skarżąca naruszyła art. 12a p.z.p. Po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP skarżąca była bowiem zobowiązana, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy, do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W tym zakresie ustawodawca nie pozostawił już w gestii zamawiającego decyzji o przedłużeniu terminu składnia ofert, a jedynie co do czasu jego przedłużenia. Brak takiego działania jest równoznaczny z naruszeniem prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Naruszenie to wymagało zastosowania korekty finansowej.

WSA przypomniał, że w prawie krajowym, na poziomie ustawy lub rozporządzenia nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Według WSA naruszenie art. 12a p.z.p. polegające na ustaleniu terminów uniemożliwiających wprowadzenia odpowiednich zmian w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia (kategoria nieprawidłowości - ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu), zostało przyporządkowane do pkt 16 Tabeli nr 2 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości (wysokość 5% korekty może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% jest niewspółmierna).

Przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Organ orzekający nakładając korektę był zatem zobowiązany rozważyć czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenia przepisu art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty.

Zdaniem WSA - Zarząd miał obowiązek rozważyć i jednocześnie dać tym rozważaniom wyraz w treści uzasadnienia decyzji, czy w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i ewentualnie w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Obowiązku tego jednak Zarząd zaniechał.

Treść uzasadnienia decyzji wskazuje, że organ nie dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, nie omówił jego charakteru, nie rozważył wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Brak jest zatem ustaleń organu co do okoliczności rozpoznawanej sprawy, które mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej.

W świetle powyższego za uzasadniony sąd uznał zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i niedokonanie ustalenia charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia przepisów p.z.p., w konsekwencji czego wysokość korekty ustalono w wysokości maksymalnej określonej w Taryfikatorze, bez przeprowadzenia analizy czy występujące w sprawie okoliczności pozwalają na obniżenie korekty finansowej.

Sąd podkreślił też, że organ nie wyjaśnił (a okoliczność ta może mieć wpływ na miarkowanie korekty) dlaczego uznał, że w przedmiotowej sprawie strona winna przedłużyć termin składania ofert o 14 dni. Zwrócił również uwagę, że ani art. 12a p.z.p., ani pkt. 16 tabeli 2 Taryfikatora nie zawierają odesłania do art. 43 p.z.p. Obowiązkiem organu było zatem rozważenie w realiach niniejszej sprawy i uzasadnienie jaki termin należało przyjąć jako niezbędny na wprowadzenie zmian. Natomiast nie czyni temu zadość odwołanie się do terminu, o którym mowa w art. 43 ustawy. Doszło tym samym do naruszenia art. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 12 a ust 1 i 2 p.z.p.

Powyższy wyrok został zakwestionowany przez organ, który złożył skargę kasacyjną do NSA i wniósł o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 10 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1853/18 oddalił skargę kasacyjną organu.

W uzasadnieniu wyroku, podzielając wnioski sądu pierwszej instancji, NSA wskazał dodatkowy kierunek rozważań, jaki powinny przeprowadzić organy, przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd odwoławczy wskazał na konieczność dokonania - w kontekście ustalenia czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach, o który zamawiający winien wydłużyć termin składania ofert – istoty dokonanych zmian, kręgu potencjalnych adresatów zamówienia, warunków rynku usług budowlanych.

Szczegółowe wytyczne NSA zostaną przywołane w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Zarząd ponownie rozpoznając sprawę decyzją z 25 stycznia 2023 r., nr 221/23 na podstawie art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, z późn. zm., dalej "u.f.p."), art. 104 oraz art. 107 § 1-3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, z późn. zm., k.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2021 r. poz. 1057, z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), określił spółce U. B. Z. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej "EFRR") i Budżetu Państwa (zwanego dalej "BP") w łącznej wysokości: [...] zł udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 (zwany dalej RPOWŚ 2007-2013) z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie zawartej 30 czerwca 2014 r. umowy nr [...] [...] o dofinansowanie Projektu nr [...], pn.: "[...] B. Z. S.A" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz termin od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Na orzeczoną kwotę zwrotu składały się sumy: [...] zł. z tytułu naruszenia § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz [...] zł za naruszenia art. 12a ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.

Wobec wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez pełnomocnika Spółki, zarząd decyzją z 26 kwietnia 2023 r., nr [...] utrzymał w mocy ww. decyzję własną nr [...] z 25 stycznia 2023 r.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd przedstawił przebieg postępowania w sprawie.

Następnie w zakresie określonej do zwrotu kwoty w wysokości 85.646,61 z tytułu naruszenia § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu organ przedstawił tożsamą argumentację jak w uprzednio wydanej decyzji z 26 lipca 2017r., która to argumentacja w powyższym zakresie została zaakceptowana w orzeczeniach sądów wydanych w sprawie.

Dalej, po ponownym przeprowadzeniu postępowania w zakresie nieprawidłowości dotyczącej naruszenia przepisu art. 12a ust.1 i 2 p.z.p., Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że dokonała ponownej analizy dokumentacji przetargowej postępowania oznaczonego numerem [...] ([...] oraz uwzględniła rozważania i wskazania NSA.

Mając na względzie stan faktyczny sprawy, w tym istotność zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego wynikającą wprost z faktu, że odnosiła się ona do warunków udziału w postępowaniu, tj. obszaru o znaczeniu w kwestii przystąpienia przez Wykonawców do postępowania przetargowego Zamawiający miał obowiązek do przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia w ofertach zmian wynikających z modyfikacji treści SIWZ.

Organ wyjaśnił, że w stosunku do postępowań, których wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. prawodawca nie określił terminów tego przedłużenia, pozostawiając w tym zakresie swobodę Zamawiającemu. W analizowanym przypadku, swoboda ta jednak została ograniczona do ustalenia, o jaki okres czasu należy przedłużyć termin składania ofert. W zakresie uznania Zamawiającego nie pozostaje kwestia, czy przedłużenie jest konieczne, gdyż tę kwestię przesądził ustawodawca konstruując w/w przepis i przyjmując, iż takie przedłużenie musi mieć miejsce.

Następnie przypomniano, że w ramach realizacji Projektu Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało zamieszczone w BZP w dniu 14 lutego 2014 r. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. [...] U. B. Z. , w którym ustalono termin składania ofert na dzień 3 marca 2014 r. do godz. 10.00. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi wiedzy i doświadczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków: wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wykazu robót budowlanych, w tym co najmniej dwóch robót budowlanych w budynkach mieszkalno — użytkowych, z czego jednej o wartości min. 3 min złotych netto.

W dniu 21 lutego 2014 r. do Beneficjenta wpłynęło zapytanie do treści SIWZ z prośbą o modyfikację warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent uwzględnił powyższe, co skutkowało dokonaniem modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę opisu warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane 25 lutego 2014 r. w BZP oraz zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta i wywieszone na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie. Dokonana zmiana ogłoszenia nastąpiła 6 dni przed upływem terminu składania ofert, który wynosił 17 dni.

Zatem w zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodemizacji". Natomiast rozszerzono warunek "w budynkach mieszkalno-użytkowych" o "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych", nie przedłużając jednocześnie terminu złożenia ofert.

Mając na względzie powyższe, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p., albowiem dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu, nie przedłużając jednocześnie terminu złożenia ofert.

Następnie wskazała, że prace których celem było zmniejszenie zapotrzebowania budynków U. B. Z. S.A. na energię cieplną, wynikającą z audytów energetycznych obejmowały m.in. ocieplenie przegród budynków, modernizację systemu grzewczego, modernizację systemu ciepłej wody użytkowej, montaż instalacji solarnej w oparciu o kolektory słoneczne.

Zakres działań termomodernizacyjnych przewidziany w audytach energetycznych mógł być wykonywany przez potencjalnych wykonawców zarówno w budynkach mieszkalno-użytkowych, sanatoryjnych lub szpitalnych z uwagi, iż są to najczęściej przeprowadzane prace, podczas przedsięwzięć termomodernizacyjnych. Zatem zdobyte doświadczenie przez potencjalnych Wykonawców mogło być wykonywane w budynkach, wskazanych w przedmiotowym ogłoszeniu o zamówieniu tj. budynkach mieszkalno-użytkowych, sanatoryjnych lub szpitalnych. Nadto zdaniem IZ zakres prac w budynkach U. był o podobnym charakterze. Na etapie przeprowadzania postępowania, żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń i pytań co do wydłużenia terminu na złożenie ofert.

Organ ustalił, że w kontrolowanym postępowaniu wpłynęły trzy oferty, co wskazuje, że na rynku usług budowlanych występowały podmioty, które miały wymagane doświadczenie przez Zamawiającego do wykonania zamówienia. Ilość złożonych ofert świadczy o zainteresowaniu wykonawców uzyskaniem zamówienia mimo, że w zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji". Powyższe zdaniem Zarządu mogło wskazywać, na to, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu nie miał, aż tak istotnego znaczenia dla decyzji potencjalnych Wykonawców o wzięciu udziału w postępowaniu.

Zdaniem IZ zważywszy na stan faktyczny sprawy, istotność zmiany wprowadzonej - Zamawiający bezsprzecznie nie zastosował się do dyspozycji art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p. Zatem uczestnictwem w postępowaniu mogła zainteresować się inna, większa grupa potencjalnych wykonawców, aniżeli miało to miejsce w zaistniałym stanie faktycznym. Podkreśliła ponownie, że nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć sytuacji, że potencjalni Wykonawcy, którzy zapoznali się z pierwotnymi warunkami zamówienia — wskutek obiektywnej niemożliwości ich wypełnienia - zrezygnowali z uczestnictwa w postępowaniu. Dla poparcia zajętego stanowiska organ powołał się na orzecznictwo.

Jednocześnie organ wywiódł, że termin składania ofert, w związku ze zmianą treści SIWZ, powinien być przedłużony przez zamawiającego o taki czas, który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki przedłużony zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian SIWZ, analizy ich wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia, analizy zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian oraz na dokonanie ponownej wyceny ofert.

W konsekwencji powyższego Zarząd uznał, że dokonane przez Beneficjenta zmiany nie były zmianami o charakterze porządkującym, które nie stworzyły nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że wydłużenie terminu na składanie ofert o co najmniej jeden dzień mogło spowodować, iż potencjalna grupa wykonawców mogłaby mieć czas na sporządzenie skutecznych ofert.

Następnie mając zatem na uwadze zalecenia NSA zawarte w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. I GSK 1853/18, biorąc pod uwagę rozważania w sprawie, organ stwierdził, że zasadnym było obniżenie nałożonej korekty finansowej do 10% (faktycznie 5 %. bo uwzględniono wartość poprzednio odzyskanych środków z tytułu korekty 5% - z naruszenia art. 29 p.z.p.).

Jego zdaniem podstawą do obniżenia korekty do 10 % były 3 otrzymane oferty, żaden oferent nie został wykluczony i żadne oferty nie zostały odrzucone oraz fakt, że żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń i pytań co do wydłużenia terminu na złożenie ofert.

Zważywszy na przedmiot zamówienia, IZ zajęła stanowisko, że brak było podstawy do zastosowania 5 % wskaźnika korekty finansowej. Nadto dodatkową okolicznością, która wpływa na brak możliwości zastosowana minimalnego 2 % wskaźnika korekty finansowej jest brak złożenia oferty przez wykonawcę, który złożył zapytanie do treści SIWZ z próśb o modyfikację warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że w analizowanym przypadku mogła zainteresować się, większa grupa potencjalnych wykonawców aniżeli miało to miejsce w zaistniałym stanie faktycznym.

Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] i o umorzenie postępowania, a także o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie przepisów:

- przedawnienie obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa, udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu nr [...] w kwocie [...]zł wraz z odsetkami od tej kwoty, a to ze względu na wydanie zaskarżonej, ostatecznej decyzji w dniu 26 kwietnia 2023 r., to znaczy po upływie ośmioletniego terminu przedawnienia liczonego od dnia dopuszczenia się nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym - najpóźniej od dnia 27 marca 2014 r., z tytułu której zobowiązano skarżącą do zwrotu kwoty [...]zł oraz najpóźniej od dnia 12 czerwca 2014 r. w zakresie nadużycia w przedmiocie niekwalifikowalnego podatku VAT z tytułu którego zobowiązano stronę do zwrotu kwoty [...]zł.

Podniosła, że termin przedawnienia w niniejszej sprawie określają przepisy Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) Nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich - art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia nr 2988/95.

Nadto Spółka z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu przedawnienia, zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 207 ust 1 pkt 2 i pkt 3, art. 207 ust. 9 u.f.p., art 26 ust 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 12a p.z.p. w zw. z postanowieniami Wytycznych Ministra Rozwoju pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wynikające z nieprawidłowego przyjęcia, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącą dofinansowania w ustalonej sumie, kiedy w ocenie strony skarżącej obowiązek ten jest zawyżony mając na względzie charakter naruszeń jakich dopuściła się strona.

W uzasadnieniu strona przedstawiła przebieg postępowania w sprawie. Następnie powołała się na treść przepisu art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) Nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE L 312 z 23.12.1995, str. 1), dalej "rozporządzenie Nr 2988/95" oraz orzecznictwo w zakresie przedawnienia.

Podniosła, że skoro do nadużycia w postępowaniu przetargowym, z tytułu którego zobowiązano skarżącą do zwrotu kwoty [...]zł, doszło najpóźniej w dniu 27 marca 2014 r. i data ta wyznacza bieg ośmioletniego terminu przedawnienia, to uznać należy, że roszczenie uległo przedawnieniu w marcu 2022 r. Pierwsza z decyzja nr [...] została wydana długo po upływie terminu przedawnienia, tj. 25 stycznia 2023 r.

Nadto zdaniem Spółki charakter naruszeń ujawnionych w toku prowadzonego postępowania był niewielki przy skali prowadzonej inwestycji i nie uzasadniał w zastosowania 10% wskaźnika procentowego do obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE.

Podniosła, że w piśmie z 9 listopada 2022 r. znak [...] sam organ określił, że błąd polegający na zmianie treści SIWZ bez przedłużenia terminu składania ofert zdaniem organu nie miał, z uwagi na okoliczności sprawy, "aż tak istotnego znaczenia dla decyzji potencjalnych Wykonawców o wzięciu udziału w postępowaniu". Zmiana ta została dokonana na sześć dni przed upływem terminu składania ofert. Twierdzenia jakoby przedłużenie terminu składania ofert o jeden dzień mogło spowodować, iż potencjalna grupa wykonawców mogłaby mieć czas na sporządzenie skutecznych ofert oparte są jedynie na przepuszczeniach. Brak jest jakichkolwiek przesłanek pozwalających uznać, że faktycznie w przypadku przedłużenia terminu składania ofert, złożono by dodatkowe oferty.

W przypadku takiego naruszenia, zgodnie z treścią tabeli nr 2 kategoria 16 "Ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzenia istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu" którą powołał organ, wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Dodatkowo, wysokość 5% korekty może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% jest niewspółmierna.

Zdaniem strony, w przedmiotowej sprawie zachodziła niewspółmierność zastosowanej 10% korekty do wagi błędu po stronie Wykonawcy. W treści decyzji nie uzasadniono w zasadzie powodu zastosowania korekty w takiej wysokości. Ograniczono się jedynie do stwierdzenia, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Końcowo Spółka podniosła, że skoro w ocenie organu przedłużenie terminu składania ofert jedynie o jeden dzień pozwoliłoby spółce uwolnić się od odpowiedzialności, to nieuzasadnione w jego ocenie było zastosowanie 10% wskaźnika korekty, w sytuacji kiedy korekta taka winna wynieść, co najwyżej 5%.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo powołując się na treść art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia EURATOM oraz orzecznictwo podał, że nie doszło do przedawnienia obowiązku zwrotu wypłaconej dotacji.

Wskazał, że do przerwania biegu przedawnienia doszło na skutek doręczenia:

1) decyzji Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 lipca 2017 r., o zwrocie dofinansowania,

2) wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 556/17,

3) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1853/18.

Każdy z tych aktów został wydany przez właściwy organ, odnosił się do postępowania w sprawie nieprawidłowości, a Beneficjent był o nim zawiadomiony. Spowodował zatem przerwanie okresu przedawnienia. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegł na nowo.

Dodatkowo zauważył, że w sprawie doszło do zawieszenia biegu terminu przedawnienia z uwagi na wniesienie skargi do sądu administracyjnego i trwało do zakończenia postępowania sądowoadministracyjnego (art. 70 § 6 pkt 2 i § 7 pkt 2 Ordynacji podatkowej).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, następuje:

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji sąd uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 kwietnia 2023 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 25 stycznia 2023 r., nr [...] określającą U. B. Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w B. – Z. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej "EFRR") i Budżetu Państwa (zwanego dalej "BP") w łącznej wysokości: [...] zł. z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu pn.: "[...] B. Z. S.A" wraz z odsetkami.

Należy jednak mieć na względzie, że sprawa ta była już przedmiotem rozstrzygania przez sądy administracyjne. Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 556/17 WSA w Kielcach uchylił wydaną uprzednio decyzję IŻ z dnia 26 lipca 2017 r., a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1853/18 oddalił skargę kasacyjną organu.

Zatem zapadłe w ponownie prowadzonym postępowaniu decyzje podlegają kontroli również z perspektywy wykonania przez organ wytycznych zawartych w uzasadnieniu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego (art. 153 p.p.s.a.).

Zdaniem sądu rozpoznającego niniejsza sprawę, wydając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 25 stycznia 2023 r., organ naruszył przepisy postępowania administracyjnego oraz sądowoadministracyjnego poprzez:

- brak rozważań w uzasadnieniu decyzji co do kwestii upływu okresu przedawnienia, co uwzględniając fakt zaistnienia nieprawidłowości w 2014 roku, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Doprowadziło to do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., albowiem organ nie poczynił w trakcie postępowania stosownych ustaleń w zakresie przedawnienia, w tym okoliczności mających wpływ na bieg terminu przedawnienia. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu decyzji rozważań co do kwestii przedawnienia. W konsekwencji okoliczność, czy organy miały prawo orzekać merytorycznie w sprawie uchyla się spod kontroli sądu.

- uchybienie art. 153 p.p.s.a. poprzez nie wykonanie wskazań co do dalszego postępowania w sprawie zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA z 10 czerwca 2021r., a w konsekwencji naruszenie art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak poczynienia koniecznych do rozstrzygnięcia ustaleń w sprawie.

Rozważania w zakresie stwierdzonych naruszeń rozpocząć należy od uchybienia przepisom postępowania, polegającym na braku ustaleń i rozważań w uzasadnieniu decyzji organu dotyczących zagadnienia związanego z upływem terminu przedawnienia, okoliczności mających wpływ na bieg tego terminu, a tym samym wyjaśnienia możliwości merytorycznego rozstrzygania w zakresie zwrotu kwoty dofinansowania orzeczonej przez organ.

Tytułem wstępu godzi się zauważyć, że organy administracji orzekając w sprawie mają obowiązek (w myśl art. 77 § 1 k.p.a) zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy niezbędnego do jej wyjaśnienia. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ administracji publicznej powinno być zakończone po zbadaniu wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla danej sprawy, których zakres określają przepisy prawa materialnego mające zastosowanie w sprawie. Z kolei uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (art. 107 § 3 k.p.a.).

Prawidłowo zredagowane, pod względem merytorycznym i prawnym, uzasadnienie decyzji administracyjnej ma podstawowe znaczenie dla stosowania zasady przekonywania, wyrażonej w art. 11 k.p.a., na mocy której organ jest zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

Uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Z tego względu motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy.

Zdaniem sądu, w sprawie takiej jak kontrolowana, organ miał obowiązek rozważenia kwestii upływu terminu przedawnienia, a następnie wynik tych rozważań winien zawrzeć w treści uzasadnienia decyzji. Analiza wydanych decyzji prowadzi do jednoznacznego wniosku, że obowiązkowi temu organ zaniechał.

Brak w uzasadnieniu decyzji odniesienia się do kwestii przedawnienia, w sytuacji gdy organ ocenia finansowe konsekwencje nieprawidłowości, która miała miejsce w 2014 roku sprawia, że zaniechanie to należy ocenić jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Tak znaczny upływ czasu pomiędzy zaistnieniem nieprawidłowości a wydaniem decyzji określającej kwotę zwrotu dofinansowania, nakłada na organ obowiązek ustosunkowania się (w pierwszej kolejności) w uzasadnieniu decyzji do tej kwestii, nawet – gdy jak w niniejszej sprawie – we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – skarżąca nie podnosiła takiego zarzutu. Niewątpliwie upływ terminu przedawnienia lub wyjaśnienie dalszego jego biegu stanowią element istotny stanu sprawy, wyjaśniający uprawnienie organu do merytorycznego orzekania o obowiązku zwrotu części otrzymanego dofinansowania.

To na organie spoczywa obowiązek kompleksowego rozważenia okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy, a taką okolicznością jest niewątpliwie możliwość orzekania w sprawie po znacznym upływie czasu od zaistnienia nieprawidłowości.

Z uwagi na procesowe konsekwencje naruszenia przepisów dotyczących przedawnienia, nie można całego ciężaru ustaleń i rozważań w tej kwestii przenieść na etap postępowania sądowego.

Jakkolwiek organ podjął polemikę z tym zarzutem na etapie skargi do sądu, to należy podnieść, że próba uzasadnienia zaskarżonej decyzji w piśmie procesowym, jakim jest odpowiedź na skargę, nie może zastąpić uzasadnienia rozstrzygnięcia określonego w art. 107 § 3 k.p.a. Pismo procesowe nie może bowiem "uzupełniać" zaskarżonej decyzji przez zamieszczenie w nim rozważań i ocen, które powinny zostać zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ nie może także dokonywać brakujących ustaleń faktycznych. Oznacza to, że odpowiedź na skargę nie może zastępować uzasadnienia decyzji.

Podniesienie dopiero w odpowiedzi na skargę okoliczności, które powinny być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, co ma miejsce właśnie na gruncie rozpatrywanej sprawy, jest wadą postępowania administracyjnego, pozbawiającą stronę możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności w toku postępowania.

Na marginesie rozważań należy podnieść, że również w treści odpowiedzi na skargę organ nie odniósł się do kwestii przedawnienia kompleksowo, pomijając niezbędne dla sprawy kwestie początku biegu terminu przedawnienia, momentu ostatecznego zakończenia programu wieloletniego, jak i nie podejmując pełnej analizy przepisu prawa w zakresie przedawnienia, znajdującego w sprawie zastosowanie oraz orzecznictwa sądowego mającego wpływ na jego interpretację.

W powyższym zakresie sąd zauważa, że do ustalenia terminów przedawnienia nałożenia obowiązku zwrotu kwot dofinasowania zastosowanie w sprawie będzie miało rozporządzenie nr 2988/95. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tego aktu okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Zatem przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 ma kluczowe znaczenie dla oceny przedawnienia należności i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. To jego unormowanie winno stanowić podstawę rozważań w tej kwestii. Niewątpliwie zwrot środków unijnych winien pozostawać w zgodzie z regulacjami prawa unijnego, w odniesieniu do których istnieje pierwszeństwo ich stosowania w stosunku do prawa krajowego.

Z unormowania art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 wnikają następujące warunki przedawnienia:

1. okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, okres ten może być wydłużony przepisami prawa krajowego, przepisy prawa krajowego nie mogą jednak skutecznie wprowadzać modyfikacji warunków przedawnienia w pozostałym zakresie, unormowanym w przepisach prawa unijnego,

2. w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała,

3. w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu,

4. przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo,

5. upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Zdaniem sądu nie może budzić wątpliwości, że organ wypowiadając się w przedmiocie przedawnienia, winien rozważyć wyżej wymienione warunki przedawnienia wynikające z rozporządzenia nr 2988/95, a tego nie uczynił wydając zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ nie wskazał konkretnej daty wyznaczającej rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia, nie wykazał sytuacji, w których bieg terminu przedawnienia został przerwany lub zawieszony przez wskazane w rozporządzeniu 2988/95 okoliczności (zdarzenia). Nie wziął też pod uwagę brzmienia art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia 2988/95, który w każdym wypadku (poza sytuacją zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia) ogranicza termin dochodzenia środków nienależnie pobranych z budżetu Unii do dwukrotności terminu przedawnienia określonego w akapicie pierwszym art. 3, jeśli do tego czasu właściwy organ nie wymierzył kary.

Podniesienia przy tym wymaga, że kontrola zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji, nie może być dokonywana - w zakresie odnoszącym się do istoty sprawy – na podstawie domysłów, przemilczeń organu, zaniechań czy stwierdzeń organu pozbawionych uzasadnienia faktycznego i prawnego, bo wówczas postępowanie sądowe traciłoby charakter kontrolny, a stanowiłoby w rzeczywistości rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez sąd, a nie przez organ.

Skład rozpoznający niniejszą sprawę tylko na marginesie wskazuje, że w kwestii przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków europejskich wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z 26 listopada 2020 r. sygn. akt I GSK 379/18, z 27 lutego 2019 r. sygn. akt I GSK 744/18, z 16 października 2019 r. sygn. akt I GSK 1537/18, 4 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1573/18, 28 maja 2020 r. sygn. akt I GSK 1909/19, czy też w wyroku z dnia 14 lipca 2021 r. sygn. akt I GSK 1956/18 (publ. CBOSA). W ostatnim z powołanych orzeczeń NSA stwierdził, że nie podziela poglądu, wedle którego podstawę rekonstrukcji normy prawnej do ustalenia okresu przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej stanowi przepis art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej bowiem w świetle zasady pierwszeństwa unijnego podstawę tę stanowią przepisy Unii Europejskiej. Pomimo zatem odesłania zawartego w art. 67 u.f.p. przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym przedawnienie co do zasady nie stosuje się, z uwagi na przepisy szczególne rozporządzenia.

Dodać też należy (co trafnie zauważa autor skargi), że aktualnie kwestia przedawnienia środków wynikających z decyzji o zwrocie dofinansowania została unormowana w art. 66a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm. - dalej jako: "u.f.p"). Zauważyć jednak należy, że przepis art. 66a u.f.p. został dodany przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 1475), zmieniającej ustawę o finansach publicznych - z dniem 2 września 2017 r.

Przedawnienie nieprawidłowości w projektach współfinansowanych z funduszy unijnych należy natomiast do sfery prawa materialnego, a jego upływ musi być uwzględniony z urzędu przez organ, przed którym postępowanie się toczy. Zatem wzmiankowany przepis nie może być stosowany do oceny zdarzeń zaistniałych przed jego wejściem w życie (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt I SA/Lu 28/23, publ. CBOSA).

Nie może również umknąć uwadze okoliczność, że organ nie przedstawił w uzasadnieniu ustaleń faktycznych, ani rozważań prawnych na okoliczność konkretnej daty, konkretnego zdarzenia, wyznaczających moment ostatecznego zakończenia programu. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Sąd uzupełniająco wskazuje, że TSUE (por. wyrok z dnia 15 czerwca 2017 r., C-436/15) uściślił, że "ostateczne zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 nie oznacza bezwzględnie upływu terminu przedawnienia w odniesieniu do wszystkich ewentualnych nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie wdrożenia tego programu. Ma to miejsce jedynie w odniesieniu do nieprawidłowości, które ustały ponad cztery lata przed "ostatecznym zakończeniem programu", przy czym, wobec braku przerwania biegu przedawnienia ze względu na jeden z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit trzeci rozporządzenia 2988/95, nieprawidłowości te przedawnią się automatycznie wraz z zakończeniem projektu.

Innymi słowy, jak przyjął TSUE, termin przedawnienia, mający zastosowanie do "programów wieloletnich", przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie.

Reasumując wskazać należy, że bez rzetelnie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w kwestii przedawnienia nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami prawa.

Brak rozważenia kwestii przedawnienia w uzasadnieniu decyzji organu świadczy o wydaniu decyzji z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, w ponownie prowadzonym postępowaniu organ wyjaśni i przeanalizuje wszystkie istotne aspekty faktyczne i prawne rozpatrywanej sprawy dotyczące przedawnienia przy zastosowaniu:

- ustawowych reguł prowadzenia postępowania administracyjnego;

- obiektywnej i adekwatnej wykładni przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 - ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95;

- orzecznictwa TSUE.

Organ ustali w tym okoliczności mające wpływ na ocenę biegu terminu przedawnienia, a wynikające z obowiązującego stanu prawnego, które mogą okazać się istotne dla rozstrzygnięcia, czy w sprawie doszło do przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty dofinansowania, będącej konsekwencją zaistniałej nieprawidłowości. Dokonane ustalenia i analizy uwzględni w sporządzonym zgodnie z regułami art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnieniu wydanej w sprawie decyzji.

Kończąc rozważania w tej części przypomnieć trzeba, że rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej - odtworzenie prawdy obiektywnej i zastosowanie adekwatnych przepisów prawa - należy do organu.

Sąd nie jest uprawniony do zastępowania organu w realizacji tych ustawowych obowiązków, do prowadzenia za organ postępowania wyjaśniającego oraz do rozstrzygania sprawy za organ na płaszczyźnie faktów i prawa.

Dokonując dalszej kontroli wydanych przez organ decyzji podnieść należy, że kolejnym uchybieniem, jakiego dopuścił się organ, ponownie rozpoznając sprawę jest naruszenie art. 153 p.p.s.a., a w konsekwencji naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewykonanie wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wydanym uprzednio w sprawie prawomocnym orzeczeniu NSA.

Zauważyć należy, że zalecenia sądu dotyczyły określenia kwoty zwrotu części dofinansowania, związanej z zaistnieniem nieprawidłowości spowodowanej naruszeniem przez spółkę art. 12a ust 1 i 2 p.z.p.

Tym samym organ nie ustalił koniecznych dla pełnego rozpoznania sprawy okoliczności, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem stwierdzone braki nie pozwalają na ocenę prawidłowości określenia przez organ kwoty zwrotu dofinansowania we wskazanej w decyzjach wysokości. Organ nie wyjaśnił również w sposób miarodajny w uzasadnieniu decyzji powodów, dla których w niniejszej sprawie zastosował 10% wysokość korekty (nie zaś 5% lub 2%).

Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Zacytowany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i wywiera skutki w dwóch płaszczyznach, mianowicie ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu. Zasadniczym kryterium legalności decyzji wydanej w postępowaniu ponowionym wskutek wyroku sądu administracyjnego jest więc zastosowanie się do wyrażonej przez ten sąd oceny prawnej oraz podporządkowanie się wytycznym co do dalszego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2018 r., sygn. akt II FSK 353/16, publ. CBOSA).

Przez "ocenę prawną" rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpoznanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał dany akt, zostało uznane za błędne, bądź za prawidłowe.

Natomiast "wskazania co do dalszego postępowania" dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat (w:) B. Dauter i in., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2018).

Pomiędzy oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencje oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy (por. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt II FSK 1393/21, CBOSA).

Podkreślenia wymaga, że związanie sądu i organu oceną prawną wyrażoną w orzeczeniu sądu trwa w danej sprawie dopóty, dopóki nie zostanie ono uchylone lub zmienione lub nie ulegną zmianie przepisy, czyniąc pogląd prawny nieaktualnym. Podobny skutek (tj. ustanie mocy wiążącej wspomnianej oceny), może spowodować zmiana (po wydaniu orzeczenia sądowego) istotnych okoliczności faktycznych. Niezastosowanie się przez organ administracji publicznej przy ponownym wydaniu decyzji (bądź innego aktu czy czynności) do oceny prawnej wyrażonej przez sąd w wyroku narusza zasadę związania organu oceną prawną i oznacza, że podjęty akt lub czynność są wadliwe.

Jednocześnie, w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że naruszenie przez organy administracyjne zasady związania oceną prawną wyrażoną w wyroku sądu powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji (bądź innego aktu czy czynności) (por. T. Woś (w:) H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska, T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2016; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., I FSK 506/05; CBOSA).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w niniejszej sprawie, która była już przedmiotem kontroli sądów administracyjnych obu instancji doszło do wydania wyroku przez WSA w Kielcach (z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 556/17) uchylającego decyzję Zarządu z dnia 26 lipca 2017 r. oraz wyroku NSA (z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1853/18) oddalającego skargę kasacyjną organu.

Mając na względzie uzasadnienia zapadłych rozstrzygnięć przypomnieć należy, że w sprawie sądy przyznały rację organowi co do okoliczności zaistnienia nieprawidłowości związanej z naruszeniem przez Beneficjenta art. 12 a ust 1 i 2 p.z.p.

Zgodnie z treścią w/w przepisu w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne (ust 1). Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 1) ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego; 2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Nie ma zatem sporu co do tego, że w realiach sprawy:

- Spółka naruszyła art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p. do których przestrzegania zobowiązała się w treści umowy o dofinansowanie (par. 10 umowy). Zatem doszło do naruszenia prawa w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które to naruszenie wymagało zastosowania korekty finansowej;

- doszło do zmiany istotnej ogłoszenia o zamówieniu, albowiem strona zmieniła w czasie trwania terminu do składania ofert warunki udziału w postępowaniu dla ewentualnych wykonawców zamówienia. Powyższe powodowało konieczność wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, czego Spółka nie uczyniła.

Przesądzono również, że naruszenie, z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. naruszenie art. 12a p.z.p., polegające na ustaleniu terminów uniemożliwiających wprowadzenia odpowiednich zmian w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia (kategoria nieprawidłowości - ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu), zostało przyporządkowane do pkt 16 Tabeli nr 2 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona do 10 % lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości (wysokość 5% korekty może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% jest niewspółmierna). W nawiązaniu do treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podano, że przy nakładaniu korekt państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem organ w ponownym postępowaniu miał obowiązek rozważyć, czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenia przepisu art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty.

Nadto obowiązkiem organu było uprzednie rozważenie i uzasadnienie, jaki termin, w realiach sprawy, należało przyjąć jako niezbędny na wprowadzenie zmian.

W uzasadnieniu wyroku z 10 czerwca 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny (oceniając jako niezasadny zarzut naruszenia pozycji 16 w tabeli 2 Taryfikatora w związku z art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 43 ust. 2 p.z.p.) podał, że jeżeli zmiana jest istotna, termin przedłużenia składania ofert określa zamawiający, lecz nie według swojego uznania, tylko biorąc pod uwagę czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.

Ta okoliczność (zachowanie czasu niezbędnego) podlega oczywiście kontroli pod kątem przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych.

Ocena, czy zachowany był czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach nie może nie uwzględniać okoliczności sprawy. Mogą być wprowadzone także takie zmiany w treści ogłoszenia, że znajdą się również tacy oferenci, dla których te zmiany będą na tyle istotne, że skłonią ich do złożenia oferty, mimo że wcześniej takiego zamiaru nie mieli. W takich sytuacjach, oceniając, czy zachowany był czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, należy uwzględnić, że zwykle czas ten powinien być dłuższy niż w innych wypadkach. Nie oznacza to jednak, że zawsze należy wymagać od zamawiającego, aby przedłużenie było o termin nie krótszy niż określony w art. 43 ust. 1 p.z.p.

W szczególności nie można wyłącznie odwoływać się do terminu określonego w wyżej wymienionym przepisie, tylko z argumentacją, że mogą pojawić się nowi oferenci. Trzeba bowiem uwzględnić, że oferta zmieniona zwykle nie jest skierowana do całkowicie nowego kręgu zainteresowanych, a więc takich osób, dla których jest ona całkowitą nowością.

W związku z tym w każdym przypadku należy dogłębnie uzasadnić, dlaczego termin przedłużenia zastosowany przez zamawiającego uznaje się za niewłaściwy, biorąc pod uwagę, że proste odwołanie się do terminów wskazanych w art. 43 ust. 1 p.z.p. jest daleko niewystarczające.

NSA dodał nadto, że w realiach rozpoznawanej sprawy organ zupełnie pominął w swoich rozważaniach istotę zmian, które jedynie potencjalnie mogły prowadzić do pojawienia się nowych oferentów. Nie uwzględnił bowiem, że z jednej strony (i przede wszystkim) w zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji", co w rezultacie w bardzo istotny sposób zawęziło krąg potencjalnych oferentów do oferentów mających specjalne doświadczenie a nie ogólne doświadczenie w robotach budowlanych. Z drugiej strony rozszerzenie warunku dotyczący robót "w budynkach mieszkalno-użytkowych" o roboty "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych" wprawdzie może formalnie wskazywać na szerszy krąg adresatów, ale organ, kierując się znajomością rynku i zasadami doświadczenia życiowego powinien rozważyć, czy tak jest rzeczywiście, a jeżeli tak, to jaka jest istotność tego rozszerzenia w warunkach rynku usług budowlanych.

Jak dalej wskazał NSA – organ powinien rozważyć, czy na rynku usług budowlanych występują, a jeżeli tak, to w jak istotnej części tego rynku, takie podmioty, które mają wymagane przez zamawiającego doświadczenie w "robotach budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji" i jednocześnie to doświadczenie dotyczy wyłącznie budynków sanatoryjnych lub szpitalnych a nie dotyczy jednocześnie budynków mieszkalno-użytkowych. Powinien również rozważyć, czy te dwa zakresy w rzeczywistości przynajmniej częściowo nie pokrywają. Dopiero rozważenie tych wszystkich okoliczności powinno pozwolić na ocenę, czy wprowadzona zmiana miała takie znaczenie dla rynku oferentów usług budowlanych i obejmowała tak istotny krąg nowych podmiotów nie znających pierwotnej oferty, że należało wymagać od zamawiającego przedłużenia terminu o czas nie krótszy niż określony w art. 43 ust. 1 p.z.p.

Dalej NSA uznał za prawidłowe stanowisko sądu I instancji, w którym ten wskazał na konieczność oceny przez organ wagi i charakteru nieprawidłowości w kontekście możliwości obniżenia nałożonej korekty.

Zatem – w zakresie wytycznych zawartych w prawomocnym orzeczeniu NSA – rolą organu w ponownie prowadzonym postępowaniu było przede wszystkim ustalenie w realiach niniejszej sprawy, jaki był odpowiedni termin na przedłużenie ofert oraz następnie poddanie ocenie wagi i charakteru nieprawidłowości w kontekście możliwości obniżenia nałożonej korekty.

Tymczasem lektura uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji jaki i poprzedzającej ją decyzji tego organu prowadzi do wniosku, że organ nadal nie uwzględnił w swych rozważaniach istoty dokonanych zmian i ich wpływu na krąg potencjalnych wykonawców z uwzględnieniem znajomości rynku, zasad doświadczenia życiowego. Organ nie rozważył zagadnienia, jaka jest istotność dokonanego rozszerzenia w warunkach rynku usług budowlanych.

W treści uzasadnienia decyzji zabrakło koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy rozważań, czy na rynku usług budowlanych występują (w jak istotnej jego części) podmioty, które miały wymagane przez zamawiającego doświadczenie z zakresu termomodernizacji i doświadczenie to dotyczyło budynków sanatoryjnych i szpitalnych (a nie dotyczyło budynków mieszkalno - użytkowych).

Brak powyższych rozważań spowodował niemożność oceny, jakie wprowadzona zmiana miała znaczenie dla rynku oferentów usług budowlanych i czy obejmowała istotny krąg nowych podmiotów nie znających pierwotnej oferty.

Ustalenia te są natomiast konieczne dla dalszego określenia, o jaki czas (niezbędny do dokonania zmian) zamawiający winien przedłużyć termin składania ofert. Nie należy przy tym zapominać, że powinien być to konkretnie określony termin, którego długość należy dokładnie uzasadnić w realiach danej sprawy.

W kontekście powyżej omawianej kwestii konieczności wydłużenia terminu składania ofert organ stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że " zdaniem IŻ wydłużenie terminu na składanie ofert o co najmniej jeden dzień mogło spowodować, że potencjalna grupa wykonawców mogłaby mieć czas na sporządzenie skutecznych ofert".

Stwierdzenie powyższe uchyla się spod kontroli i jako takiego nie można go zaakceptować. Po pierwsze, termin "co najmniej jeden dzień" nie jest terminem konkretnym, po drugie nie został należycie uzasadniony w realiach sprawy, po trzecie nie został poprzedzony omówionymi rozważaniami w tym dotyczącymi rynku usług budowlanych oraz występujących nań podmiotów, co było niezbędne dla przyjęcie o jaki konkretnie czas winien być termin składania ofert przedłużony. Nie wiadomo bowiem, co organ rozumie pod pojęciem "potencjalna grupa wykonawców" albowiem – wbrew zaleceniom NSA – nie dokonał analizy rynku usług budowlanych we wskazanym w uzasadnieniu wyroku zakresie.

Słusznie również podnosi spółka w skardze, że uzasadnienie decyzji nie zawiera stosownej argumentacji, która jasno i klarownie wskazywałaby dlaczego organ zastosował w sprawie 10% wysokość korekty, podczas gdy mógł dokonać jej dalszego pomniejszenia do 5% lub 2%.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że określając kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi organ jest zobligowany do sporządzenia starannego uzasadnienia, z którego wynika wysokość przypadającej do zwrotu sumy. Szczególnego znaczenia obowiązek ten nabiera w sprawach, w których możliwe jest zmniejszenie maksymalnej kwoty korekty i faktycznie, korzystając z tej możliwości organ miarkuje kwotę zwrotu zgodnie z wielkościami wskazanymi w odpowiednim taryfikatorze.

Z jednej strony organ w uzasadnieniu podaje (uwzględniając wpływ trzech ofert w postępowaniu oraz brak zastrzeżeń i pytań co do terminu składania ofert), że nowo sformułowany warunek nie miał aż tak istotnego znaczenia dla decyzji potencjalnych wykonawców o wzięciu udziału w postępowaniu, by w następnym zdaniu, podkreślając istotność dokonanej zmiany, stwierdzić, że uczestnictwem w postępowaniu mogła się zainteresować inna, większa grupa potencjalnych wykonawców. Dalej organ podaje, że nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć sytuacji, że potencjalni Wykonawcy, którzy zapoznali się z pierwotnymi warunkami zamówienia – wskutek obiektywnej niemożności ich wypełnienia – zrezygnowali z uczestnictwa w postępowaniu.

Bez analizy rynku usług budowlanych powyższe twierdzenia są dowolne i nie znajdują oparcia w jakichkolwiek uprzednich ustaleniach organu, czy analizie z perspektywy doświadczenia życiowego.

Ze względu na powyższe, ustalone i przyjęte przez organ okoliczności:

- złożenia trzech ofert w postępowaniu (co świadczy o istnieniu na rynku podmiotów mających wymagane doświadczenie oraz zainteresowaniu zamówieniem mimo zmiany warunków),

- braku zastrzeżeń i pytań potencjalnych wykonawców co do wydłużenia terminu składania ofert,

- podobnym zakresie prac w budynkach,

należy uznać jako niewystarczające do przyjęcia dokonania pełnej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości, mającej następnie wpływ na wysokość zastosowanej korekty.

Zauważyć też trzeba, że skoro organ (a następnie sąd) uznał, że do przedłużenia terminu składania ofert skarżąca była zobowiązana na podstawie przepisu prawa, to brak domagania się przedłużenia tego terminu przez potencjalnych wykonawców nie może być okolicznością mającą jakikolwiek wpływ na ocenę wagi nieprawidłowości. Skoro skarżąca była zobligowana do konkretnego postępowania (tu: wydłużenia terminu składania ofert), bez znaczenia dla oceny tego uchybienia pozostaje fakt niezgłaszania zastrzeżeń przez potencjalnych wykonawców, względem niewykonania takiego obowiązku.

Na marginesie rozważań godzi się zauważyć, że braku koniecznych w sprawie rozważań uzasadniających nałożenie 10% korekty organ był świadomy. Świadczy o tym korespondencja pomiędzy pracownikami organu, podjęta na etapie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Mianowicie w piśmie z dnia 10 marca 2023 r. k. nr 5979 akt administracyjnych (tom VII) zwrócono uwagę, że w skierowanym do spółki przed wydaniem decyzji piśmie z 9 listopada 2022 r. znajduje się stwierdzenie o obniżeniu korekty do 10%, lecz brak jest rozważań dlaczego zastosowano ten wskaźnik, a nie wskaźnik 5% lub 2%.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dodał natomiast – w kontekście zastosowania korekty 10%, oprócz wyżej wymienionych okoliczności –że o braku zastosowania niższej korekty świadczy: brak złożenia oferty przez potencjalnego wykonawcę, który złożył zapytanie do SIWZ z prośbą o modyfikację warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że realizacją zamówienia mogła zainteresować się większa grupa potencjalnych wykonawców.

Jak wskazano powyżej, bez dokonania analizy rynku usług budowlanych twierdzenie takie jest dowolne i nie poddaje się kontroli sądu.

Zatem wydając decyzje organ naruszył art. 153 p.p.s.a. poprzez niewykonanie wskazań co do dalszego postępowania w sprawie zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA z 10 czerwca 2021r., a w konsekwencji naruszył art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak poczynienia koniecznych do rozstrzygnięcia ustaleń w sprawie.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni stanowisko sądu wyrażone w uzasadnieniu wyroku i w pierwszej kolejności rozważy kwestię przedawnienia, a tym samym prawa organu do orzekania o zwrocie dofinansowania, analizując treść art. 3 Rozporządzenia 2988/95, orzecznictwo sądów w tym zakresie, wskazując datę początkową zaistnienia nieprawidłowości, moment ostatecznego zakończenia programu oraz wszelkie okoliczności mające wpływ na przerwanie biegu terminu przedawnienia. Rozważania w tej kwestii organ ujmie w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu wydanej w sprawie decyzji.

W zależności od wyników powyższych rozważań – w przypadku przyjęcia, że okres przedawnienia jeszcze nie upłynął – organ uwzględni wskazania co do dalszego postępowania zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA z 10 czerwca 2021 r. oraz zawarte w niniejszym uzasadnieniu w zakresie konieczności określenia niezbędnego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, o jaki skarżąca winna przedłużyć termin do składania ofert w postępowaniu, a następnie wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, w kontekście możliwości zmiarkowania korekty do 10%, 5% lub 2 %.

Mając na względzie powyższe sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

O kosztach postępowania, sąd orzekł w punkcie 2 wyroku, na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a.

Na zasądzoną na rzecz strony skarżącej kwotę 12.860 zł składają się:

- kwota 2.060 zł tytułem uiszczonego wpisu sądowego,

- kwota 10.800 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, którego wysokość ustalono na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).