Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3400/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Małgorzata Korycińska, Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.), Sędzia WSA (del.) Sylwester Miziołek, Protokolant Agnieszka Raszyńska, po rozpoznaniu w dniu 15 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 475/17 w sprawie ze skargi M J na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S z dnia [..] lutego 2017 r., nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) oddala skargę, 3) zasądza od M J na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S kwotę 2900 (słownie: dwa tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 22 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA w Szczecinie lub Sąd I instancji) po rozpoznaniu skargi M J (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S (dalej: Dyrektor) z dnia [...]lutego 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S z dnia [...] grudnia 2015 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Dnia 28 grudnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu w S, w którym skarżąca prowadziła działalność gospodarczą.

W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie do gier Hot Spot, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) poza kasynem gry.

Na podstawie umowy najmu części powierzchni użytkowej z 5 maja 2014 r. skarżąca udostępniła właścicielowi automatu miejsce na zainstalowanie urządzenia, a ponadto ochronę tego urządzenia, zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej, utrzymywania porządku na wynajętej powierzchni 3 m2 oraz informowania najemcy o nieprawidłowościach w działaniu ww. automatu (§ 5 umowy najmu) za co pobierała miesięczny czynsz najmu w kwocie 500 zł.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Organ odwoławczy decyzją z [...] lutego 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Szczecinie uwzględnił skargę na powyższą decyzję. Sąd powołał się na treść uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA w Szczecinie nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Przepis ten nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy zmieniającej skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. Przepis ten, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Nie może zatem z niego skorzystać skarżąca, która nie tylko nie wykazała spełnienia wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna ani też nie wykazała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lecz również nie wykazała, że prowadziła w oparciu o ww. koncesje czy tez zezwolenie działalność związana z urządzaniem gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

WSA w Szczecinie podzielił stanowisko organów, że w niniejszej sprawie chodzi o automat, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji najem powierzchni lokalu na rzecz podmiotu dysponującego automatem do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Okolicznością przesądzającą, w ocenie organu, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności oraz jej aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko z umowy najmu (regulacje Kodeksu cywilnego), ale także z postanowień znajdujących się w zawartej umowie, zgodnie z którymi skarżąca zobowiązała się zapewnić ochronę automatu, czystość wynajętej powierzchni 3 m2 oraz informować najemcę o nieprawidłowościach w działaniu automatu.

Organy podatkowe stanęły na stanowisku, że jakkolwiek w umowie najmu powierzchni lokalu, skarżąca nie miała określonych szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu w procesie gry, to w rzeczywistości zajmowała się organizacją wypłaty wygranych pieniężnych dla graczy i obsługą urządzenia. Z kolei Skarżąca zeznała do protokołu przesłuchania z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie karnej skarbowej, że obsługiwała przedmiotowe urządzenie, dokonując operacji kasowania punktów potwierdzających wygraną pieniężną oraz dzwoniąc do właściciela urządzenia w celu ustalenia szczegółów dotyczących wypłaty wygranych pieniężnych dla graczy.

Zdaniem Sądu wskazane okoliczności nie mogą bezspornie przesądzać o tym, że skarżąca jest "urządzającymi gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., choć zakres czynności skarżącej dokonywanych w odniesieniu do ww. automatu przekraczał typowe obowiązku wynajmującego powierzchnię lokalową. Nie oznacza to jednak, że zakres czynności dokonywanych przez skarżąca był wystarczający do przypisania Skarżącej roli "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji uznał, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry". Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier".

Skarżąca, która bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymywała stałą kwotę (500 zł miesięcznie netto) związaną z udostępnieniem lokalu.

Sąd I instancji uznał, że dozór lokalu przez skarżącą jest zwykłym prawem wynajmującego do ochrony jego prawa własności. Nie można też traktować jako elementu przesądzającego o uznaniu skarżącej za urządzającą gry na automatach okoliczności, że obsługiwała to urządzenie, dokonując operacji kasowania punktów potwierdzających wygraną pieniężną oraz wykonywała telefon do właściciela urządzenia w celu ustalenia szczegółów dotyczących wypłaty wygranych pieniężnych dla graczy. Bez jej pomocy, proces urządzania gier na automatach poza kasynem gry w najmowanym spółce lokalu mogłaby się odbywać bez przeszkód.

Sąd uznał, że organy dokonały błędnej wykładni, a w efekcie i niewłaściwego zastosowania, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na skutek czego nieprawidłowo uznały, że skarżąca mogła zostać uznana za urządzającego gry na automacie.

Dyrektor zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Szczecinie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

I. Prawa materialnego art. 174 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.2 u.g.h. polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu nie była skarżąca, gdyż podmiotem tym mógł być wyłącznie najemca wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier oraz eksploatujący go w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Zdaniem Sądu to najemca był wyłącznym dysponentem zatrzymanego urządzenia, a skarżącej nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do automatu. To spółka będąca właścicielem automatu ponosiła ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu i to do niej trafiał utarg z gier na nim urządzanych. Spółka ta nie zatrudniała w wynajmowanych punktach swoich pracowników, a automaty do gier czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem wykładnia dokonana przez Sąd I instancji ogranicza zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a wręcz wyłącza spod jego działania niektóre stany faktyczne, co nie znajduje uzasadnienia w wykładni językowej pojęcia "urządzającego gry".

II. Naruszenie przepisów postępowania art. 174 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez:

2) niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. polegające na przyjęciu, że organy naruszyły art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając skarżącą za urządzającego gry na automacie w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy w sprawie należało zastosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., gdy stwierdzenie takie wymagało podważenia stanu faktycznego i oceny dowodów przeprowadzonych przez organy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, skoro Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny dowodów przyjmując, że "choć zgodzić należy się z organem, iż zakres czynności Skarżącej dokonywanych w odniesieniu do ww. automatu przekraczał typowe obowiązku wynajmującego powierzchnię lokalową. Nie oznacza to jednak, że zakres czynności dokonywanych przez Skarżąca, a wynikający z ww. umowy najmu jak i zeznań samej skarżącej, był wystarczający do przypisania skarżącej roli "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do ww. automatu – jak to uczyniły organy", podczas gdy z materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że wykraczająca poza ramy cywilnoprawnej umowy najmu (w której w § 5 już nawet samo określenie obowiązków Wynajmującego także wykraczało poza ramy typowego stosunku najmu) aktywność Skarżącej w odniesieniu do przedmiotowego automatu, należy zakwalifikować jako działania "umożliwiające sprawne funkcjonowanie automatu i wypłacanie wygranych".

Ta wadliwa ocena dowodów miała istotny wpływ na treść wyroku, albowiem stanowiła podstawę do przyjęcia przez Sąd I instancji, że na gruncie ustalonego w sprawie stanu faktycznego organy niewłaściwie zastosowały w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

3) Naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 153, ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez przyjęcie wadliwej oceny, że materiał dowodowy nic daje podstaw do uznania skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Powyższe miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd nie wykazał zależności pomiędzy – według Sądu stwierdzonym uchybieniem, tj., naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.), a podstawą do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. istnieje bowiem zasadnicza rozbieżność pomiędzy dokonaną przez Sąd I instancji wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z której wynika, że "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu jest najemca wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier, będący wyłącznym dysponentem zatrzymanego urządzenia oraz eksploatujący go w ramach prowadzonej przez siebie działalności, ponoszący ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu i do którego to trafiał utarg z gier na nim urządzanych, a stwierdzeniem, że stan faktyczny nie wypełnia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wymagało to bowiem zakwestionowania ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz podważeniu oceny dowodów dokonanych przez organ, zwłaszcza w kontekście postanowienia § 5 Umowy najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym/usługowym/gastronomicznym z dnia 5 maja, zgodnie z którym Wynajmujący zobowiązany był w odniesieniu do urządzeń zlokalizowanych na wynajętej powierzchni do dostarczenia energii elektrycznej, utrzymywania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa, informowania niezwłocznie najemcy o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń, oraz Wynajmującemu ustanowiono zakaz reprezentowania Najemcy podczas jakichkolwiek czynności kontrolnych, do czego Sąd był zobligowany art. 145 § 1 pkt 1 lit. e) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna Dyrektora oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie NSA nietrafne i formalnie wadliwe są podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe wskazujące na naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 153 p.p.s.a. Sąd II instancji podkreśla, że skarga kasacyjna to formalny środek prawny. Oznacza to, że jej skuteczność zależy od spełnienia przez stronę warunków wskazanych w ustawie, przy czym niektóre z tych warunków mają taki charakter, że ich nie spełnienie nie daje podstaw do oceny zaskarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń prawa, które zostały w tym zarzucie sformułowane. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skuteczny tylko wówczas, gdy strona wykaże, że uzasadnienie wyroku nie zawiera elementów określonych w tym przepisie. Sąd II instancji zauważa, że art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do elementów formalnych uzasadnienia. oznacza to, że przepis może być naruszony o tyle, o ile uzasadnienie wyroku nie zawiera tych elementów. Jeżeli je posiada, a strona nie godzi się z twierdzeniami lub wnioskami przyjmowanymi przez Sąd I instancji, to art. 141 § 4 p.p.s.a. nie został naruszony. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, zatem nie można przyjąć, że Sąd I instancji naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Oczywiście Sąd I instancji może naruszać prawo materialne i procesowe i to może znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku, ale jeżeli tak jest, to strona powinna kwestionować wyrok podnosząc naruszenia prawa materialnego lub procesowego we właściwej podstawie kasacyjnej, a nie zwalczać to orzeczenie przez naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Dodatkowo w ramach rozpoznawanego zarzutu należy stwierdzić, że art. 141 § 4 nie pozostaje w żadnym związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 153 p.p.s.a. Jedynym powiązaniem tych przepisów jest to, że znajdują się w jednej ustawie, ale to nie znaczy, że mogą być naruszone ze względu na ich formalną łączność. Z tych powodów rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny.

Trafny jest drugi z zarzutów procesowych. Strona przyjmuje, że Sąd I instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji, gdy powinien orzekać na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Tak sformułowane stanowisko skargi kasacyjnej należy podzielić. Powodem uchylenia decyzji organu była błędna ocena zgromadzonego materiału dowodowego, a więc przyjęcie, że M J nie jest podmiotem urządzającym gry, zatem powodem uwzględnienia skargi były uchybienia natury procesowej, a skoro tak, to podstawą orzekania mógł być tylko art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Zdaniem NSA trafny jest również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie Dyrektor w tym zakresie nie łączy tego przepisu z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a powinien, to jednak ze względu na uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, uchybienie to nie mogło mieć wpływu na merytoryczne rozpoznanie zarzutu.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Dyrektor wydając decyzję o nałożeniu kary na M J prawidłowo przyjął, że była ona osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd II instancji podziela pogląd, że samo wynajęcie powierzchni nie przesądza o uznaniu wynajmującego za urządzającego gry. Jednak w rozpoznawanej sprawie, co podziela nawet Sąd I instancji, nie mamy do czynienia tylko z wynajęciem powierzchni lokalu spółce, której własnością były automaty. Niewątpliwie zakres czynności wynajmującego przekraczał typowe czynności umowy najmu, co zostało potwierdzone także na użytek postępowania karno-skarbowego. Zakres tych czynności pozwalał organowi przyjąć, że skarżąca była podmiotem, o jakim stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym wyrok Sądu I instancji, który to zakwestionował, należało uznać za wydany z naruszeniem prawa. Sąd II instancji podkreśla, że społeczna funkcja art. 89 u.g.h. może być realizowana tylko przy szerokim rozumieniu pojęcia podmiotu urządzającego gry. Zwraca także uwagę, że wprawdzie na gruncie tego przepisu nie mają do niej zastosowania reguły odnoszące się do kar w rozumieniu prawa karnego, zatem kontekst społeczny wymierzenia takiej kary nie może być obojętny.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.