Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 209/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1 i art. 98a ust.1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1875
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jedn.
article: art. 383 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi S. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stycznia 2018 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu S. M. – radnego Rady Gminy K. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1875, dalej powoływanej w skrócie: "u.g.n.") , poprzez naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że w dniu [...] września 2017r. uzyskał informację, iż radny S. M. świadczy na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych usługi polegające na dostarczaniu pieczywa do stołówki szkolnej i posiłków do szkół z terenu Gminy K. i pobiera z tego tytułu wynagrodzenia ze środków budżetowych Gminy. Przedmiotowa informacja została przekazana Radzie Gminy K. celem rozważenia podjęcia uchwały na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 2 i 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.), tj. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego. Wojewoda wystąpił jednocześnie o udzielenie szczegółowych informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz przedstawienie stanowiska Rady Gminy K. w sprawie, ewentualnie informację o działaniach podjętych przez Radę, zmierzających do doprowadzenia istniejącego stanu do zgodnego z prawem. Następnie Wojewoda w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. skierował do Rady Gminy szczegółową informację o dokonanych ustaleniach faktycznych i prawnych w zakresie legalności sprawowanego przez S. M. mandatu radnego wraz z wezwaniem do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Poinformowano o możliwości wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. We wskazanym terminie Rada Gminy K. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co zobowiązywało organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego.

Wojewoda P. ustalił, że S. M. – radny Gminy K. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą jako wspólnik spółki jawnej A. S.J. Wskazana Spółka w obecnej kadencji Rady zawarła zaś z Gminą K. umowy na dostarczanie artykułów spożywczych: umowa z dnia [...] stycznia 2017 r. z Gminą K., umowa z dnia [...] września 2016 r. z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej, umowa z dnia [...] stycznia 2015 r. z Zespołem Szkół w K.. Analogiczna działalność, jak zaznaczył organ nadzoru, prowadzona była w poprzedniej kadencji samorządu w latach 2010-2014.

W kontekście powyższych ustaleń Wojewoda wskazał na art. 24f ust. 1 u.s.g. i wynikający z niego generalny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zakaz zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Podkreślono, że powyższy zakaz ma charakter bezwzględny bez względu na przedmiot działalności, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Wojewoda wskazał też na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego w sprawie W 17/93, w której wyjaśniono, że termin "wykorzystywanie mienia" należy rozumieć jako jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. Nadto wyjaśnił, że dla zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie "mienia komunalnego" należy rozumieć także jako prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu (art. 43 u.s.g. w zw. z art. 44 Kodeksu cywilnego). Konkludując organ nadzoru stwierdził, że wypłacone za usługę dostawy wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonych w pieniądzu. Dlatego usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego.

Reasumując Wojewoda doszedł do wniosku, że wynagrodzenia wypłacane Spółce Jawnej A., w której radny S. M. jest współudziałowcem przez Gminę K. z tytułu realizacji wymienionych umów, stanowiące środki z budżetu gminy i otrzymane w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych, należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Powyższe skutkuje z kolei obowiązkiem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 24f ust. 1 w związku z art. art. 98a ust. 2 u.s.g. z uwagi na niepodjęcie przez Radę Gminy K. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania Wojewody stosownej uchwały w tym przedmiocie.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożył pełnomocnik S. M., zarzucając mu naruszenie:

1) art. 98 § 1 i 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Gminy K. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego S. M. przedwcześnie i w konsekwencji wydanie przedwcześnie zarządzenia zastępczego;

2) art. 98 § 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 § 3 ustawy Kodeks wyborczy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uniemożliwienie radnemu S. M. złożenia wyjaśnień w postępowaniu;

3) art. 7, 8, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do zebrania całego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także dokonania dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania, z pominięciem zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z pominięciem interesu społecznego, przedwcześnie.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Skarżącego wywiódł, że zaskarżony akt został wydany przez organ nadzoru przedwcześnie i z naruszeniem ustawowego prawa radnego do złożenia wyjaśnień. Autor skargi zasygnalizował jednocześnie, że działalność prowadzona przez Skarżącego, została podjęta jeszcze przed uzyskaniem mandatu radnego w Radzie Gminy K. i nie generowała dla niego przychodu. Podkreślono, że spółka "A." była jedynym podmiotem, który zgłosił się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i gdyby nie działalność tejże Spółki Zespół Szkół w K., jak i sama Gmina zostałyby postawione w trudnej sytuacji, wobec braku możliwości wykonywania ustawowych obowiązków w postaci wydawania posiłków dzieciom w szkole. Ponadto, jak podkreślił pełnomocnik strony skarżącej, w przedmiotowej sprawie należy wziąć pod uwagę nie tylko sam fakt wykorzystywania w prowadzonej działalności przez spółkę jawną "A.", której współwłaścicielem jest radny S. M., mienia gminy, ale również okoliczność, iż działalność Spółki z wykorzystaniem mienia gminy w postaci zawieranych z gminą - umów, prowadzona była jeszcze przed objęciem mandatu radnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze nie narusza prawa.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody P. stwierdzające wygaśnięcie mandatu Skarżącego - radnego Rady Gminy K. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której Skarżący uzyskał mandat. Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 Kodeksu wyborczego (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Opisana powyżej procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało bowiem wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy K. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Wspomniany ustawowy zakaz wynika z art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przy czym za działalność gospodarczą prowadzoną wspólnie z innymi osobami należy uznać także działalność związaną z członkostwem radnego w handlowej spółce osobowej (np. spółce jawnej, komandytowej, partnerskiej). Spółka osobowa prowadzi co prawda działalność (przedsiębiorstwo) pod własną firmą i może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania (art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1030), tym niemniej nie jest odrębną od wspólników osobą prawną. Za firmą spółki kryje się zatem współdziałanie wspólników w dążeniu do osiągnięcia celu gospodarczego założonego umową spółki (tak: A. Kisielewicz [w:] Kodeks wyborczy. Komentarz, Czaplicki Kazimierz W., Dauter Bogusław, Jaworski Stefan J., Kisielewicz Andrzej, Rymarz Ferdynand, 2014).

W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej będąc wspólnikiem spółki jawnej "A." S.J. w K. jako radny Gminy K. zawarł umowy na dostawy artykułów spożywczych: w dniu [...] stycznia 2017 r. z Gminą K., w dniu [...] września 2016 r. z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej, a w dniu [...] stycznia 2015 r. z Zespołem Szkół w K.. Każda ze stron umowy miała obowiązek, który miał swój odpowiednik w postaci wierzytelności drugiej strony. Prowadząc na rzecz gminy usługi w postaci sukcesywnych dostaw artykułów spożywczych, Skarżący jako wspólnik spółki A. S.J. miał wierzytelność wobec majątku gminy, do uzyskania z tego tytułu wynagrodzenia. W ocenie Sądu organ nadzoru trafnie zatem zakwalifikował powyższą działalność Skarżącego jako "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy" uzasadniającą stwierdzenie wygaśnięcia przysługującego mu mandatu radnego. Tym samym zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. nie znajduje uzasadnienia.

Każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi bowiem uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym, przyjmuje na siebie zobowiązania. Jednym z nich jest "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 u.s.g.). Realizacją tego założenia jest m.in. zakaz sformułowany w art. 24f ust. 1 u.s.g., który ma charakter bezwzględny. Podzielić w tym miejscu należy pogląd tutejszego Sądu wyrażony w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16 i zaakceptowany w wyroku z dnia 5 grudnia 2017r. sygn. akt II SA/Bk 320/17 (oba dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), zgodnie z którym w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby niniejszej sprawy, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest nawet uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide wyroki z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17 oraz z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w CBOSA).

W ocenie składu orzekającego wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Na pojęcie mienia - zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego - składa się z kolei własność i inne prawa majątkowe. Skoro zatem w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki. Wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a w konsekwencji realizacją wyrażonej w pieniądzu należności pochodzącej z praw majątkowych gminy. Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych korzysta z mienia gminnego. Nie może być zatem wątpliwości, że "wykorzystywaniem mienia gminnego" w powyżej wskazanym znaczeniu jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych.

Powyższa konstatacja jest już utrwalona w orzecznictwie sądów administracyjnych, które jednolicie przyjmują, że świadczenie przez radnego usługi na rzecz gminy, w realizacji obowiązków ustanowionych umową cywilnoprawną zawartą między radnym a gminą, w zamian za zobowiązanie się gminy do zapłaty wynagrodzenia, stanowi wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14; wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16; wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 550/17; wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17, wyrok NSA z 11 maja 2018 r. sygn. akt II OSK 1000/18, wszystkie dostępne w CBOSA). Dodać jeszcze warto, że w przypadku usług mających charakter powtarzających się czynności faktycznych oraz związanego z tym okresowego wypłacania przez gminę wynagrodzenia, niezależnie od znaczenia przysługującej wykonującemu usługę wierzytelności, wypłacone przez gminę i otrzymane przez usługodawcę wynagrodzenie za poprzedni okres staje się własnym środkiem wykonującego usługę, umożliwiającym dalsze prowadzenie działalności.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy podzielić stanowisko organu nadzoru wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, iż wynagrodzenie wypłacone spółce "A." S.J., w której skarżący radny jest wspólnikiem, przez Gminę K. z tytułu realizacji na rzecz Gminy K., Zespołu Szkół w K. i Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej umów dostawy, stanowi "wykorzystywanie mienia gminnego" powiązane funkcjonalnie z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Zaistniały stan faktyczny powoduje zatem konflikt interesów radnego jako przedstawiciela wspólnoty samorządowej i radnego jako podmiotu prowadzącego w ramach spółki jawnej działalność gospodarczą. W ocenie Sądu, rozważania w tym przedmiocie zawarte w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego są wyczerpujące i w pełni uzasadniały stwierdzenie naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji - wobec bezczynności Rady Gminy – stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Skarżącego przez Wojewodę jako organ nadzoru.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można też uznać, co sugeruje pełnomocnik Skarżącego powołując na wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II OSK 2969/13, aby wykorzystane mienie komunalne (środki pieniężne) było mieniem ogólnodostępnym. Nie chodzi tu bowiem, o to czy wykonywana usługa przez przedsiębiorcę jest ogólnodostępna, lecz czy takie cechy wykazuje wykorzystane mienie komunalne. Z mieniem komunalnym ogólnodostępnym mamy zaś do czynienia wówczas, gdy jest ono wykorzystywane na powszechnych zasadach, tj. gdy w normalny sposób korzysta się z takiego mienia publicznego jak przykładowo z parkingów, bibliotek gminnych etc. Sformułowany zatem w tym przedmiocie zarzut skargi świadczy o błędnym rozumieniu pojęcia ogólnodostępnego mienia komunalnego, którego nie można utożsamiać z wykonywaną działalnością gospodarczą jako ogólnie dostępną dla każdego.

Sąd nie podzielił także zarzutu skargi w zakresie naruszenia art. 98 § 1 i 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 3 ustawy Kodeks wyborczy poprzez uniemożliwienie Skarżącemu złożenia wyjaśnień w postępowaniu. Przewidziana w art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego instytucja umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu odnosi się bowiem wyłącznie do rady, a nie do wojewody. Przepis art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego nakłada bowiem obowiązek wysłuchania radnego na radę przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, a nie – jak sugeruje to pełnomocnik Skarżącego - na wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego (tak też NSA w wyrokach: z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1542/17, z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2055/14, CBOSA). Skoro obowiązek wysłuchania radnego nie obciąża wojewody przed wydaniem zarządzenia zastępczego, to tym samym nieskuteczny jest zarzut wydania zaskarżonego zarządzenia przedwcześnie, z naruszeniem prawa radnego do złożenia wyjaśnień.

Sąd nie stwierdził również zarzuconego naruszenia zasad ustalania stanu faktycznego, wyjaśniania sprawy i gromadzenia materiału dowodowego określonych w art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Wskazać bowiem należy, że postępowanie prowadzone w trybie nadzoru na podstawie przepisów rozdziału 10 u.s.g. nie jest klasycznym postępowaniem administracyjnym jurysdykcyjnym. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 5 u.s.g., w postępowaniu nadzorczym przepisy k.p.a. stosuje się jedynie odpowiednio. Celem rozstrzygnięcia nadzorczego jest ocena zgodności z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi uchwały lub zarządzenia organu gminy, a nie z przepisami k.p.a. regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, te bowiem co do zasady nie mają zastosowania w procedurze podejmowania uchwały lub wydawania zarządzenia (vice wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r., II GSK 654/17, CBOSA).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), orzeczono jak w sentencji.