Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2619/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Asesor WSA - Iwona Kozłowska, Protokolant referent - Katarzyna Laskowska, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. sprawy ze skargi [...] (poprzednio [...]) z siedzibą w R. na rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 sierpnia 2022 r. nr DWZ-1/2022 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu stwierdzenia nadmiernych opóźnień ze spełnianiem świadczeń pieniężnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] (poprzednio: [...]) z siedzibą w R. (dalej: "Strona", "Skarżąca" lub "Spółka") jest decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: "Prezes Urzędu", "Prezes UOKiK", "organ") z dnia 31 sierpnia 2022 r., nr DWZ-1/2022, uchylająca w części decyzję tego organu z dnia 13 sierpnia 2021 r., nr DZP-12/2021 i nakładająca na Stronę administracyjną karę pieniężną w wysokości 265.944,61 zł z tytułu stwierdzenia nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych w okresie luty, marzec i kwiecień 2020 r.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Prezes UOKiK – w oparciu o art. 13c ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 424, dalej jako: "ustawa o zatorach płatniczych") – na podstawie danych przekazanych przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, przeprowadził analizę prawdopodobieństwa nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez Spółkę.

Następnie organ w dniu 17 czerwca 2020 r. wszczął postępowanie w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez Stronę, obejmujące okres luty, marzec, kwiecień 2020 r., tj. trzy kolejne miesiące, przypadające w okresie 2 lat przed dniem wszczęcia postępowania.

W toku prowadzonego postępowania na skutek wezwań Prezesa Urzędu, Strona przekazała dokumenty, informacje i wyjaśnienia dotyczące jej działalności, w szczególności: zestawienie transakcji handlowych, w których termin zapłaty świadczenia pieniężnego przypadał po dniu 1 stycznia 2020 r. - plik o nazwie "Tabela nr.1. Informacje dotyczące dokonywanych transakcji handlowych 7 01 2021" (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 295), plik o nazwie "TABELA N a leżności_1070012032_2021.04.12" (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 270), uaktualniony plik o nazwie "TABELA Należności_1070012032.2021.04.12" (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 347), zasady polityki rachunkowości (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 36), zestawienie obrotów i sald na dzień 30 czerwca 2020 r. (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 36), zestawienie rozrachunków z kontrahentami na dzień 30 czerwca 2020 r. (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 36), pliki JPK_VAT w części dotyczącej ewidencji zakupów za miesiące: 09/2019, 10/2019, 11/2019, 12/2019, 01/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020 (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 36), pliki JPK_WB dla każdego z rachunków bankowych, przypisanych oddzielnie dla każdego prowadzonego przez spółkę kontraktu (karta akt postępowania DZP.93.27.2020: 36).

Na podstawie zgromadzonych dokumentów organ ustalił, że suma wszystkich świadczeń pieniężnych objętych zakresem przedmiotowym i podmiotowym ustawy o zatorach płatniczych, wymagalnych w okresie objętym postępowaniem, w tym po przewalutowaniu, wynosiła 60.804.724,87 zł i stanowiła ona sumę wymagalnych świadczeń pieniężnych niespełnionych lub spełnionych po terminie przez Stronę w okresie luty, marzec i kwiecień 2020 r.

Z uwagi na powyższe ustalenia Prezes Urzędu w dniu 13 sierpnia 2021 r. wydał decyzję, w której stwierdził nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez Spółkę w okresie luty, marzec, kwiecień 2020 r., to jest działanie naruszające zakaz, o którym mowa w art. 13b ust. 1 i 2 ustawy o zatorach płatniczych (pkt I.1.), nałożył administracyjną karę pieniężną w wysokości 266.530,02 zł płatną do budżetu państwa (pkt I.2.), obciążył kosztami postępowania w wysokości 244,23 zł (pkt II.1.) i zobowiązał do ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia, w którym rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów stało się ostateczne (pkt II.2.).

Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając w nim organowi pominięcie, przy ustalaniu nadmiernego opóźniania się ze spełnieniem świadczeń pieniężnych, umowy przekazu z dnia 12 października 2018 r. zawartej z GDDKiA w związku z trudną sytuacją finansową Spółki, która w jej ocenie stanowi podstawę do odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 13v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych. Strona podniosła również, że dokonane przez Prezesa Urzędu wyłączenie transakcji handlowych zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2020 r. poprzez wyróżnienie z dyspozycji art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Dz.U. 2019 r. poz. 1649 - dalej jako: "ustawa zmieniająca"), relacji zamawiający-wykonawca oraz wykonawca-podwykonawca, pozostaje sprzeczne z podstawowymi zasadami równości wobec prawa oraz równego traktowania przez władze publiczne. Strona zarzuciła też Prezesowi Urzędu dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie argumentacji dotyczącej okoliczności mających charakter siły wyższej, wpływających na możliwości terminowego regulowania przez nią świadczeń pieniężnych, tj. wystąpienie pandemii COVID-19.

Prezes Urzędu decyzją z dnia 31 sierpnia 2022 r. uchylił własną decyzję z dnia 13 sierpnia 2021 r. w części oznaczonej punktem I.2. (pkt 1), nałożył na spółkę administracyjną karę pieniężną w wysokości 265.944,61 zł (pkt 2), a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy (pkt 3).

W uzasadnieniu tej decyzji organ odnosząc się do poszczególnych zarzutów Strony wskazał w pierwszej kolejności, że Spółka stawiając zarzut dowolnej oceny dowodów, nie przedstawiła na poparcie tego zarzutu, żadnej argumentacji poza przytoczeniem w treści odwołania fragmentów uzasadnienia wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego traktujących o konieczności zebrania przez organ w toku postępowania administracyjnego kompletnego materiału dowodowego. Przy czym Strona postępowania w żadnym miejscu nie wskazała dlaczego uważa, że Prezes Urzędu nie zgromadził w toku postępowania materiału dowodowego pozwalającego na rzetelne, słuszne i kompletne rozpoznanie sprawy, albo w jakim zakresie ten materiał dowodowy powinien zostać przez Prezesa Urzędu uzupełniony i o jakie ewentualnie dowody. Wywody Strony sprowadzają się do ogólnikowego stwierdzenia, iż organ : "nie przeprowadził żadnego dowodu, nie zobowiązał nawet Strony do przedłożenia jakiegokolwiek dowodu, aby te niejasne okoliczności wyjaśnić".

Następnie organ w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalił wysokość wszystkich świadczeń pieniężnych objętych zakresem przedmiotowym i podmiotowym ustawy o zatorach płatniczych, wymagalnych w okresie objętym postępowaniem, których Strona postępowania nie spełniła w tym okresie lub spełniła je po terminie umownym uzgodnionym przez strony transakcji handlowych, liczbę dni opóźnienia oraz jednostkową karę pieniężną.

Dalej organ wskazał, że wykładnia językowa art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej każe uznać, że normę intertemporalną zawartą w tym przepisie stosuje się jedynie do umów będących wynikiem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. takich, których stroną są zamawiający i wykonawca. Z kolei do umów zawieranych przez wykonawcę z innymi podmiotami (z wyjątkiem zamawiającego w świetle ustawy PZP) stosuje się inną normę intertemporalną zawartą w art. 20 ust. 1 ustawy zmieniającej, zgodnie z którą przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym stosuje się do transakcji handlowych zawartych po 1 stycznia 2020 r. Z kolei zakres kompetencyjny Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu określa art. 20 ust. 2 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym: "nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych w rozumieniu ustawy zmienianej w art. 10 może być stwierdzone także w przypadku świadczeń pieniężnych wynikających z transakcji handlowych zawartych przed dniem 1 stycznia 2020 r., z tym że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ustalając wystąpienie takiego nadmiernego opóźniania się, w przypadku takich transakcji handlowych, uwzględnia jedynie te świadczenia pieniężne, które stały się wymagalne po tym dniu.

W konsekwencji ustalając faktyczną sumę wartości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych po terminie przez Stronę w okresie objętym postępowaniem Prezes Urzędu w ramach sumy wartości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych przez Stronę po terminie uwzględnił transakcje handlowe, których stroną umowy jest Strona postępowania oraz jej kontrahenci/dostawcy, o ile te transakcje wchodzą w zakres postępowania na podstawie przepisów intertemporalnych, tj. art. 20 ust. 2 ustawy zmieniającej. Wyłączono zaś transakcje handlowe, których stroną są zamawiający (w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz wykonawca, tj. Strona przedmiotowego postępowania, mając na uwadze treść przywołanego art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej. Skutkiem przyjęcia takiej wykładni ww. przepisów intertemporalnych było to, że w sprawie nie zachodziła przesłanka odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych. Suma świadczeń pieniężnych nieotrzymanych przez Stronę postępowania bądź otrzymanych po terminie w okresie objętym postępowaniem, po przewalutowaniu, uwzględnieniu kwot dodatnich i ujemnych oraz ich zsumowaniu, wynosiła bowiem łącznie 1 692 919,77 zł i była niższa od sumy świadczeń pieniężnych niespełnionych lub spełnionych po terminie przez Stronę w okresie objętym postępowaniem (61 123 927,90 zł).

Dalej organ wskazał, że przekazane przez Stronę informacje dotyczące złożenia przez nią w dniu 28 września 2018 r. wniosku do Sądu w R. o wszczęcie postępowania "concordato preventivo" celem zatwierdzenia układu z wierzycielami Spółki, nie mają wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK bowiem dotyczy ono okresu luty-marzec-kwiecień 2020 r., który to okres nie był objęty postępowaniem restrukturyzacyjnym prowadzonym przez włoski Sąd.

Z kolei, co do przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary z art. 13v ust. 7 ustawy o zatorach płatniczych, Prezes Urzędu nie podzielił prezentowanego przez Spółkę twierdzenia, jakoby do nadmiernego opóźniania się ze spełnieniem świadczeń pieniężnych w transakcjach handlowych miało dojść na skutek siły wyższej w postaci pandemii COVID-19 i towarzyszących jej okoliczności wskazywanych przez Spółkę. Organ zwrócił w tej kwestii uwagę na to, że z analizy danych zawartych w tabeli K wynika, że na 249 faktur, których termin płatności przypadał na styczeń 2020 r., 150 faktur na łączną kwotę 6.070.817,29 zł zostało spełnionych po terminie, co oznacza, że ok. 60% faktur zostało uregulowanych nieterminowo. Zatem biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że pierwszy przypadek zachorowania na COVID-19 w Polsce wystąpił w dniu 3 marca 2020 r., a we Włoszech w połowie lutego 2020 r., natomiast poważne skutki pandemii zauważalne były dopiero w kwietniu 2020 r., Prezes Urzędu po przeanalizowaniu danych przekazanych przez Spółkę ustalił, że w niniejszej sprawie nadmierne opóźnienie w spełnianiu świadczeń pieniężnych wystąpiło jeszcze przed stanem pandemii, tj. w styczniu i lutym 2020 r. Dodatkowo organ powołując się na informację Najwyższej Izby Kontroli wskazał, że na dzień 12 lipca 2019 r. do Spółki [...] s.a. (inwestora kontraktów budowlanych) zgłosiło się łącznie 74 podwykonawców Strony postępowania z roszczeniami na łączną kwotę 36.095.200 zł. Wynika z tego, że Spółka przed wystąpieniem pandemii COVID-19 również nie spełniała świadczeń pieniężnych wobec swoich podwykonawców. Organ zwrócił również uwagę na wszczęcie w dniu 28 września 2018 r. postępowania restrukturyzacyjnego w związku z problemami finansowymi Spółki i zawarcie umowy przekazu z dnia 12 października 2018 r. również związanej z sytuacją finansową Strony. Organ dodał ponadto, że okresowa nieobecność 16 pracowników spowodowana pandemią, nie jest liczbą, która mogłaby w jakikolwiek sposób zaważyć na funkcjonowaniu Spółki w okresie objętym postępowaniem, jak i stać się przyczyną niespełnienia przez nią w terminie świadczeń pieniężnych.

Tym samym organ nie dopatrzył się bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego między skutkami stanu wywołanego pandemią, a nadmiernym opóźnianiem się Strony postępowania w spełnianiu świadczeń pieniężnych. Prezes Urzędu dodał przy tym, że Spółka nie wykazała konkretnego zdarzenia, wynikającego z pandemii, które w jej konkretnym przypadku stanowiłoby niemożliwą do przezwyciężenia przeszkodę w spełnianiu świadczeń pieniężnych w okresie objętym postępowaniem, stanowiącą przyczynę nadmiernego opóźniania się w spełnianiu tych świadczeń.

Dalej organ zaznaczył, że przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary nie stanowi przeprowadzenie w okresie 28 września 2018 r. do dnia 17 lipca 2020 r. postępowania restrukturyzacyjnego przed włoskim sądem, którą to okoliczność Strona podnosiła jako uzasadniającą zastosowanie art. 13 v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych. Jak sama Strona podkreśliła w piśmie z dnia 15 lutego 2021 r. - postępowanie to było wynikiem popadnięcia przez Spółkę w "tymczasowe problemy finansowe", które ponadto dotyczyły okresu znacznie wcześniejszego niż okres przedmiotowego postępowania.

Za zastosowaniem tego przepisu w przedmiotowej sprawie nie przemawiała również umowa przekazu zawarta przez Spółkę z GDDKiA w związku z trudną sytuacją Spółki wynikającą z ograniczeń spowodowanych objęciem jej procedurą restrukturyzacyjną oraz obniżoną płynnością finansową wobec braku otrzymania należnych świadczeń. Prezes Urzędu stwierdził bowiem, że fakt nieterminowego spełniania świadczeń pieniężnych przez GDDKiA na rzecz kontrahentów Strony nie powoduje przeniesienia odpowiedzialności ze Strony niniejszego postępowania na GDDKiA. Nadal za zapłatę wynagrodzenia swym kontrahentom odpowiada przede wszystkim Spółka.

W skardze na decyzję Prezesa UOKiK z 15 grudnia 2021 r. skarżąca zarzuciła organowi:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że transakcje zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, stanowią wyłącznie umowy zawarte pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, nie zaś wykonawcą a dalszymi podwykonawcami, usługodawcami i dostawcami, co z kolei doprowadziło do błędnego zastosowania w sprawie Skarżącej przepisów o postępowaniu w sprawie nadmiernego opóźnienia się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych wprowadzonych ustawą zmieniającą, a to w szczególności art. 13u oraz art. 13v ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych;

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej w zw. z art. 13v ust. 1 ustawy o zatorach płatniczych, poprzez ich błędne zastosowanie oraz wymierzenie Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej w sytuacji, gdy niespełnione lub spełnione po terminie przez Skarżącą świadczenia pieniężne wynikają z transakcji zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie PZP, wszczętych przed dniem 1 stycznia 2020 roku, a tym samym, stosownie do art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej, art. 13v ust. 1 ustawy o zatorach płatniczych nie znajduje zastosowania do tych transakcji;

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że przy ustaleniu wysokości oraz wymierzaniu administracyjnej kary można i należy pominąć wartości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych po terminie przez stronę postępowania w okresie objętym postępowaniem w sytuacji, gdy świadczenia te wynikają z transakcji zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie PZP, wszczętych przed dniem 1 stycznia 2020 r., podczas gdy wysokość tych świadczeń winna zostać uwzględniona na korzyść Skarżącej przy ustalaniu ewentualnej administracyjnej kary pieniężnej;

4) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13q ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 ust. 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów oraz nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a polegające na pominięciu przy ustaleniu istotnych okoliczności sprawy wartości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych po terminie przez Skarżącą w okresie objętym postępowaniem w sytuacji, gdy świadczenia te wynikają z transakcji zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie PZP, wszczętych przed dniem 1 stycznia 2020 r., a w konsekwencji brak ustalenia prawidłowej wysokości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych po terminie przez Skarżącą w okresie objętym postępowaniem, co z kolei doprowadziło do błędnego wymierzenia Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej;

5) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych, poprzez jego niezastosowanie oraz nieodstąpienie od kary pieniężnej w sytuacji, gdy wartość niespełnionych lub spełnionych po terminie przez Skarżącą świadczeń pieniężnych jest równa lub mniejsza od wartości świadczeń pieniężnych nieotrzymanych lub otrzymanych po terminie przez Skarżącą postępowania w okresie objętym postępowaniem;

6) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13q ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 ust. 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, brak rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów oraz nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a polegające na braku wnikliwego rozpoznania sprawy oraz nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia, względnie poczynienie błędnego ustalenia, co do tego, jaki charakter i konsekwencje dla zobowiązań Spółki oraz wobec Spółki miały płatności dokonywane przez GDDKiA na rzecz kontrahentów Spółki, w tym płatności dokonywane na mocy umowy przekazu, co z kolei doprowadziło do organ do błędnych ustaleń co do spełnienia części świadczeń przez Spółkę po terminie, względnie - braku ustalenia, że świadczenia wobec Spółki zostały spełnione po terminie w okresie objętym postępowaniem, a w konsekwencji - błędnego wymierzenia Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej;

7) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 13q ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 6, art. 7 k.p.a., art. 8 ust. 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, brak rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów oraz przekroczenie ustawowych granic kognicji organu w wyniku poczynionych w uzasadnieniu decyzji twierdzeń na temat okoliczności, jakoby fakt istnienia wcześniejszych, tj. sprzed okresu objętego postępowaniem, opóźnień w realizacji płatności przez Skarżącą potwierdzał, że opóźnienia płatności w okresie objętym postępowaniem jest spowodowane okolicznościami niezwiązanymi z pandemią COVID-19, co z kolei doprowadziło organ do braku odstąpienia od wymierzenia Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 13v ust. 7 lub ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych;

8) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 13q ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 6, art. 7 k.p.c., art. 8 ust. 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, brak rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów oraz przekroczenie ustawowych granic kognicji organu w wyniku poczynionych w uzasadnieniu decyzji twierdzeń, a polegającym na nieuzasadnionym i arbitralnym przyjęciu, że braki kadrowe personelu Spółki związane z pandemią COVID-19 w okresie objętym postępowaniem nie mogły przełożyć się i nie przełożyły na problemy z terminowym spełnianiem świadczeń przez Spółkę, przy jednoczesnym braku zbadania i rozważenia procedur i niezbędnych działań prowadzących do fizycznej i jednostkowej czynności w postaci wykonania przelewu na rzecz kontrahentów Spółki, co z kolei doprowadziło organ do braku odstąpienia od wymierzenia Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 13v ust. 7 lub ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych;

9) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13q ustawy o zatorach płatniczych w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 ust. 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a., przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów oraz nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a polegające na braku rozważenia, czy całokształt sytuacji faktycznej i prawnej, w jakiej znalazła się Skarżąca, uzasadniony interes publiczny oraz prywatny Spółki, a także zasady współżycia społecznego, a to w szczególności istotne i wielomiesięczne opóźnienia w spełnieniu należnych Spółce świadczeń, podjęcia przez Spółkę wszelkich możliwych działań w celu zabezpieczenia interesów swoich kontrahentów celem uniknięcia i zminimalizowania opóźnień w spełnianiu należnym im świadczeń, utrudnienia w funkcjonowaniu Spółki związane z pandemią COVID-19 oraz objęcie Spółki procedurą restrukturyzacyjną, nie stanowią wyjątkowych, nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających odstąpienie od nałożenia na Spółkę dalej idących obciążeń finansowych, tj. wymierzenia jej administracyjnej kary pieniężnej, co z kolei doprowadziło Organ do braku odstąpienia od wymierzenia Skarżącej administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 13v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych;

10) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13v ust. 7 ustawy o zatorach płatniczych, poprzez jego niezastosowanie oraz nieodstąpienie od kary pieniężnej w sytuacji, gdy świadczenia pieniężne objęte postępowaniem były spełnione z opóźnieniem w wyniku siły wyższej, tj. utrudnień związanych z pandemią COVID-19;

11) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 13v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych, poprzez jego niezastosowanie i nieodstąpienie od kary pieniężnej w sytuacji, gdy całokształt sytuacji faktycznej i prawnej Spółki, uzasadniony interes publiczny i prywatny Spółki oraz zasady współżycia społecznego, a to w szczególności istotne i wielomiesięczne opóźnienia w spełnieniu należnych Spółce świadczeń, podjęcia przez Spółkę wszelkich możliwych działań w celu zabezpieczenia interesów swoich kontrahentów celem uniknięcia i zminimalizowania opóźnień w spełnianiu należnym im świadczeń, utrudnienia w funkcjonowaniu Spółki związane z pandemią COVID-19 oraz objęcie Spółki procedurą restrukturyzacyjną, stanowią uzasadniony przypadek uzasadniający od odstąpienia od takiej kary;

12) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 1-3 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 13q oraz art. 13u i art. 13v ust. 1, ust. 2 i ust. 9 ustawy o zatorach płatniczych, poprzez brak umorzenia postępowania, zmianę decyzji I instancji jedynie w części oraz wymierzenie Spółce administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji I instancji w całości oraz umorzenia postępowania, względnie odstąpienia od wymierzenia Spółce kary.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259) – dalej "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sądowa kontrola przedmiotu skargi nie wykazała jakichkolwiek naruszeń przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego, które mogłyby stanowić argument za uznaniem zarzutów skarżącego. Stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z wymogami zasady prawdy materialnej tj. przepisami art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., dzięki czemu mógł stanowić oparcie dla ustaleń faktycznych Sądu – art. 133 § 1 p.p.s.a.

Na wstępie przypomnieć należy, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji jest ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.

W myśl art. 13b ust. 1 tej ustawy zakazane jest nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez podmioty, o których mowa w art. 2, niebędące podmiotami publicznymi, co ma miejsce, gdy w okresie trzech kolejnych miesięcy suma wartości świadczeń pieniężnych niespełnionych oraz spełnionych po terminie przez ten podmiot wynosi co najmniej 2.000.000 zł (ust. 2). W odniesieniu do postępowań wszczynanych w latach 2020 i 2021, nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych ma miejsce, gdy suma wartości świadczeń pieniężnych niespełnionych oraz spełnionych po terminie przez ten podmiot wyniesie, co najmniej 5.000.000 zł - stosownie do treści art. 14 ust. 2 ustawy zmieniającej.

Zgodnie z art. 2 ustawy o zatorach płatniczych przepisy tej ustawy stosuje się do transakcji handlowych, których wyłącznymi stronami są:

1) przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162);

2) podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców;

3) podmioty, o których mowa w art. 4, art. 5 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 1492, 1517, 2275 i 2320);

4) osoby wykonujące wolny zawód;

5) oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych;

6) uchylony;

7) przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej.

Przewidziana w ustawie o zatorach płatniczych definicja transakcji handlowej stanowi umowę, której przedmiotem jest odpłatna dostawa towaru lub odpłatne świadczenie usługi, jeżeli strony, o których mowa w art. 2, zawierają ją w związku z wykonywaną działalnością (art. 4 pkt 1), a świadczenie pieniężne to wynagrodzenie za dostawę towaru lub wykonanie usługi w transakcji handlowej (art. 4 pkt 1a).

Forma obliczenia administracyjnej kary pieniężnej z art. 13v ust. 2 ustawy nie pozostawia Prezesowi UOKiK swobody w ustaleniu jej wysokości. Decyzja o wymierzeniu kary jest decyzją związaną, gdyż ustawodawca nakazuje stosować mechanizm jej wyliczania jako sumy jednostkowych kar określony w art. 13v ust. 2, zawiera matematyczną formułę, według której należy obliczać wysokość jednostkowej kary i która uzależnia tę wysokość od wartości niespełnionego lub spełnionego po terminie świadczenia pieniężnego, okresu opóźnienia i odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych, ustalonych na dzień wydania decyzji o nałożeniu kary.

Podkreślić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporne to, że Skarżąca spełnia przesłanki podmiotowe niniejszej regulacji, jak również to, że doszło do nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych za okres objęty postępowaniem, tj. luty - kwiecień 2020 r., o którym mowa w art. 13b ust. 1 i 2 ustawy o zatorach płatniczych. W przeciwieństwie do organu, Spółka twierdzi jednak, że wystąpiły przesłanki siły wyższej (art. 13v ust. 7) oraz "uzasadniony przypadek" (art. 13v ust. 8) skutkujące koniecznością odstąpienia od wymierzenia kary. Skarżąca twierdzi również, że organ dokonał błędnej interpretacji art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej przez co nie uwzględnił i w konsekwencji nie zastosował art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych. Skarżąca stawia też organowi zarzut naruszenia szeregu przepisów postępowania związanych z oceną wystąpienia przesłanek z powołanych powyżej przepisów materialnych. Te zarzuty natury proceduralnej sprowadzają się zaś do braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenia postępowania w sposób podważający zasadę zaufania do władzy publicznej, zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, braku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie zasady swobody oceny dowodów i w końcu nieprawidłowego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutów związanych z art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem w przypadku transakcji handlowych w rozumieniu ustawy zmienianej w art. 10 zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wszczętych przed dniem 1 stycznia 2020 r., stosuje się przepisy dotychczasowe.

Powołany przepis wyraźnie nawiązuje więc do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a jednocześnie ani w tym przepisie, ani w ustawie zmieniającej, czy w końcu w ustawie o zatorach płatniczych próżno szukać definicji takiego postępowania. Z tego względu uzasadnione było powoływanie się przez Prezesa UOKiK na definicję poszczególnych, specyficznych dla tej dziedziny prawa pojęć, takich jak właśnie "postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego", czy też "udzielenie zamówienia", "zmawiający", "wykonawca" zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zasadność takiego działania organu znajduje potwierdzenie w orzeczeniu z dnia 9 czerwca 1976 r. (sygn. akt VI KZP 13/75/OSNKW 1976/7-8/86), w którym Sąd Najwyższy wskazał wprost, że gdy brak definicji danego pojęcia w danym akcie normatywnym lub danej gałęzi prawa, a jest ono zdefiniowane w innej specyficznej gałęzi prawa, to sąd powinien oprzeć się na takiej właśnie legalnej definicji. Co równie istotne w rozpoznawanej sprawie w związku z argumentacją zawartą w skardze, w orzeczeniu z dnia 15 stycznia 1993 r. (III ARN 89/32, POP 1393/4/70) wyrażono pogląd, że "uznaną regułą wykładni jest odstępowanie od potocznego znaczenia słów i pojęć, gdy ustawodawca słowa lub pojęcia (terminy) definiuje w języku prawnym, tworząc tzw. definicje normatywne".

W ocenie Sądu powyższe poglądy w pełni zasługują na aprobatę, a organ mógł odwołać się przy dokonywaniu wykładni ww. przepisu ustawy zmieniającej do regulacji zawartych w p.z.p. Błędem organu było jedynie odwołanie się w powyższym zakresie do przepisów "nowej" ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. i na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1 tej ustawy nie miała zastosowania do zamówień publicznych zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. Uchybienie to nie miało jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w związku z tym, że definicje legalne zawarte zarówno w p.z.p. z 2004 r. jak i p.z.p. z 2019 r. mają analogiczną treść.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7a p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia oznacza postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem wybór oferty, co stanowi kluczowy element tego postępowania. Zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą jest zaś następstwem dokonania tego wyboru. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt. 13 p.z.p. zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Z powołanych przepisów wynika, że co do zasady jedynie wykonawca może być stroną umowy zwartej w wyniku udzielenie zamówienia publicznego, i to ten podmiot jest poddawany szczegółowej weryfikacji a następnie zobowiązuje się do realizacji inwestycji na warunkach określonych w zamówieniu. Ponadto wyróżnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego daleko posunięty formalizm i specyficzne zasady charakterystyczne jedynie dla poszczególnych trybów zamówień publicznych. Można tu wskazać choćby na konieczność spełnienia przez wykonawcę określonych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 p.z.p.

Zupełnie inaczej ukształtowana została sytuacja podwykonawcy. Jak bowiem wynika z art. 143b ust. 3 p.z.p. zamawiający zastaje poinformowany dopiero na późniejszym etapie, po udzielaniu zamówienia publicznego, z jakim podmiotem wykonawca zawarł umowę podwykonawstwa. Stosunki pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami reguluje natomiast nie p.z.p., lecz prawo zobowiązań.

Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ w pierwszej instancji, za przyjęciem, że w przypadku transakcji handlowych zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowań będą to tylko takie transakcje, których stroną jest zamawiający i wykonawca przemawia również sposób, w jaki został zredagowany przepis art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej. Przepis ten odwołuje się bowiem do daty wszczęcia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, a nie do daty zawarcia umowy (które to odniesienie znajduje się w art. 20 ust. 1 ustawy zmieniającej) czy do daty wymagalności świadczeń pieniężnych (zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy zmieniającej). Także z tego względu nie ma wątpliwości, że w postępowaniach wszczętych na podstawie p.z.p. biorą udział jedynie podmioty, które następnie stają się stronami umowy w przedmiocie udzielenia zamówień publicznych tj. zamawiający i wykonawca. Taka bowiem umowa jest wynikiem wszczęcia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Gdyby intencją ustawodawcy było rozszerzenie wyłączenia na jakiekolwiek inne podmioty, w tym jakichkolwiek podwykonawców wykonawcy, jak i dalszych podwykonawców wskazanych wykonawców czy też usługodawców i dostawców w jakikolwiek sposób powiązanych umownie z wykonawcą konkretnego zamówienia w przedmiocie zamówień publicznych, to wskazany przepis intertemporalny zostałby zredagowany w sposób pozwalający na taką interpretację.

W ocenie Sądu dokonana przez organ wykładnia art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej nie jest też sprzeczna z konstytucyjną zasadą równości. Należy bowiem wskazać, że zasada równości, najogólniej rzecz ujmując, powinna być rozumiana w ten sposób, że podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Naruszenie zasady równości może mieć miejsce wówczas, gdy podmioty charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną), z punktu widzenia danej regulacji prawnej, zostały potraktowane odmiennie przez organ stosujący prawo. Taka okoliczność w badanej sprawie nie nastąpiła, bowiem sytuacja wykonawców i podwykonawców nie jest tożsama, jeżeli idzie o obowiązujące wobec niech regulacje zawarte w p.z.p. Podwykonawca nie musi spełniać warunków takich, jakich spełnienie wymagane jest od wykonawcy. Można więc mówić o znaczących różnicach reżimów prawnych kształtujących sytuację wykonawcy i podwykonawcy.

W związku z powyższym Prezes UOKiK zasadnie uznał, że transakcja handlowa, do której odwołuje się art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej, zawierana w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego to umowa zawarta między zamawiającym a wykonawcą, z którym zawarto umowę w wyniku uprzednio przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej nie obejmuje transakcji handlowych zawartych przez generalnego wykonawcę zamówienia publicznego z jego podwykonawcami jak tego chce Skarżąca, a jedynie transakcje handlowe pomiędzy generalnym wykonawcą a zamawiającym. Do zastosowania art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej nie wystarcza więc to, że transakcje pomiędzy Skarżącą (wykonawcą) a podwykonawcami pozostawały w związku z wynikiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji do umów zawieranych przez Skarżącą (wykonawcę) z innymi podmiotami (z wyjątkiem zamawiającego w świetle ustawy PZP) należało zastosować normę intertemporalną zawartą w art. 20 ust. 1 ustawy zmieniającej, zgodnie z którą przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym stosuje się do transakcji handlowych zawartych po 1 stycznia 2020 r. Tak właśnie postąpił organ w rozpoznawanej sprawie, mając przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy zmieniającej, nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych w rozumieniu ustawy zmienianej w art. 10 może być stwierdzone także w przypadku świadczeń pieniężnych wynikających z transakcji handlowych zawartych przed dniem 1 stycznia 2020 r., z tym że Prezes Urzędu, ustalając wystąpienie takiego nadmiernego opóźniania się, w przypadku takich transakcji handlowych, uwzględnia jedynie te świadczenia pieniężne, które stały się wymagalne po tym dniu.

Skutkiem uznania za niezasadne zarzutów związanych z art. 20 ust. 6 ustawy zmieniającej jest również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych, gdyż suma świadczeń pieniężnych nieotrzymanych przez Skarżącą bądź otrzymanych po terminie w okresie objętym postępowaniem, po przewalutowaniu, uwzględnieniu kwot dodatnich i ujemnych oraz ich zsumowaniu, wynosiła łącznie 1.692.919,77 zł i była niższa od sumy świadczeń pieniężnych niespełnionych lub spełnionych po terminie przez Skarżącą w okresie objętym postępowaniem (61.123.927,90 zł). Zatem w sprawie nie zachodziła przesłanka odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 13v ust. 6 ustawy o zatorach płatniczych.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 13v ust. 7 ustawy o zatorach płatniczych. Przepis ten stanowi, iż w przypadku gdy do nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych doszło na skutek działania siły wyższej Prezes Urzędu odstępuje od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej.

Przypomnieć należy, że siła wyższa nie posiada legalnej definicji, określana jest jako zdarzenie zewnętrzne, co oznacza, że pozostaje ono poza kontrolą podmiotu, który nie ma żadnego wpływu na jego wystąpienie i skutki. Jest to zdarzenie nadzwyczajne, wyjątkowe, któremu nie można zapobiec i którego nie da się przewidzieć w świetle aktualnego stanu wiedzy i doświadczenia życiowego (por. A. Wróbel [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, red. M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Warszawa 2020, s. 1023).

W piśmiennictwie wyróżnia się trzy kategorie siły wyższej - w postaci katastrofalnych działań przyrody, aktów władzy ustawodawczej i wykonawczej oraz poważnych zaburzeń życia publicznego. Z kolei jako przypadki siły wyższej będące efektem działań sił przyrody orzecznictwo wskazuje na powodzie, pożary o dużych rozmiarach, trzęsienia ziemi, wybuchy wulkanów oraz epidemie (por. wyrok NSA z 30 września 2014 r., II GSK 299/13, LEX nr 1572663).

Sąd Najwyższy podkreślił, że siła wyższa rozumiana jest jako zdarzenie zewnętrzne (...), o charakterze nadzwyczajnym, przejawiającym się w nieznacznym stopniu prawdopodobieństwa jego wystąpienia oraz o charakterze przemożnym, polegającym na niemożności jego "opanowania" i zapobieżenia jego skutkom na istniejącym w danej chwili poziomie rozwoju wiedzy i techniki. Zwykle przejawem tak rozumianej vis maior są katastrofy żywiołowe – trzęsienia ziemi, powodzie lub huragany. Za siłę wyższą mogą być także uznane zdarzenia wywołane przez człowieka, jak działania wojenne lub gwałtowne rozruchy, a także akty władzy publicznej, którym należy się podporządkować pod groźbą sankcji (por. Wyrok SN z 21 maja 2019 r., IV CSK 129/18, LEX Nr 2690186).

W powyższym kontekście pandemię COVID-19, na którą powołuje się Spółka bez wątpienia można byłoby uznać za zjawisko nadzwyczajne, siłę wyższą, z uwagi na jej ogromny wpływ na obrót gospodarczy, stosunki cywilnoprawne, codzienne życie ludzi, a w szczególności w dziedzinie świadczenia pracy.

Do uznania przypadku pandemii COVID-19 za siłę wyższą w rozumieniu art. 13v ust. 7 ustawy o zatorach płatniczych, skutkującą odstąpieniem od wymierzenia kary, nie wystarczy jednak samo stwierdzenie, że pandemia miała miejsce i miała cechy siły wyższej. Konieczne jest jeszcze stwierdzenie, że nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych było jej skutkiem. Siła wyższa jako podstawa odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie ww. przepisu znajdzie bowiem zastosowanie jedynie wówczas, gdy nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych było wynikiem zdarzenia kwalifikowanego jako działanie siły wyższej, co oznacza, że do opóźnień takich nie doszłoby, gdyby nie nastąpienie zdarzenia. Nie musi ono być jedyną jego przyczyną, ale niezbędne jest, by miało ono charakter przyczyny rozstrzygającej (por. S. Gajewski, Kodeks postępowania administracyjnego. Nowe instytucje. Komentarz do rozdziałów 5a, 8a,14 oraz działów IV i VIIIa KPA, Warszawa 2017, s. 108).

Inaczej mówiąc pomiędzy siłą wyższą, tj. w rozpoznawanej sprawie pandemią COVID-19, a nadmiernym opóźnianiem się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych musi zaistnieć bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy. Co istotne, ciężar wykazania tego związku spoczywał na Spółce, a organ zobowiązany był jedynie do wnikliwego rozpatrzenia argumentacji i dowodów przedstawionych przez nią na tę okoliczność.

W ocenie Sądu takiego związku przyczynowo-skutkowego Skarżąca nie wykazała. Za wystarczające nie mogą być uznane w tym zakresie ogólne nawiązania Skarżącej do trudności spowodowanych przez pandemię COVID-19 w działalności przedsiębiorców w Polsce, Europie i na świecie.

Podkreślić należy, że o istnieniu ww. związku nie może świadczyć okresowa nieobecność w pracy w kontrolowanym okresie luty-kwiecień 2020 r. 16 pracowników Skarżącej z powodu pandemii COVID-19. Skarżąca w żaden sposób nie wykazała aby nieobecność takiej liczby pracowników w jakikolwiek sposób wpłynęła na jej funkcjonowanie i stanowiła przyczynę niespełnienia świadczeń pieniężnych w terminie. Odnośnie stanowisk, na jakich osoby te były zatrudnione wskazać należy, że organ nie negował tego, że procedura zapłaty za wykonane prace, to nie tylko fizyczny przelew, ale również odbiory i akceptacja robót, weryfikacja ich zgodności z umową, normami i zasadami sztuki budowalnej, weryfikacja ilości i wartości wykonanych robót, weryfikacja spełnienia wymagalnych zobowiązań względem dalszych podwykonawców czy weryfikacja kontrahentów z punktu widzenia przepisów podatkowych. Organ nie przeczył też temu, że w procedurze tej uczestniczyć może wielu pracowników z różnych specjalizacji - nie tylko księgowej. Niemniej jednak na żadnym etapie postępowania Skarżąca nie wykazała, że skala nieobecności ww. osób w pracy z powodu COVID-19 w jakikolwiek sposób miała wpływ na nieterminowe płatności na rzecz kontrahentów. Zauważyć też należy pewną niekonsekwencję Skarżącej w tej kwestii. Z jednej strony twierdzi ona bowiem, że skala realizowanych przez nią inwestycji wymagała od niej zatrudnienia kilku osób na tym samym stanowisku realizujących podobne zadania, a jednocześnie wskazuje, że de facto okresowa nieobecność kilkunastu pracowników w zasadzie uniemożliwiła jej działanie, w tym terminowe dokonywanie płatności na rzecz kontrahentów.

O istnieniu związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy pandemią COVID-19 a nieterminowym regulowaniem należności wobec kontrahentów nie świadczy również powołane przez Skarżącą pismo GDDKiA z dnia 29 czerwca 2021 r. stanowiące odpowiedź na zapytanie dotyczące rozstrzygnięcia roszczenia nr 70 obejmującego wpływ pandemii na realizację kontraktu i roszczenia nr 79. Skarżąca nie wykazała bowiem w ogóle czego te roszczenia dotyczą. Nie wiadomo zatem, czy odnoszą się one do kontrolowanego okresu. Zasadna wydaje się być jednak sugestia organu, że skoro ww. pismo datowane jest na połowę roku 2021, to należy przyjąć, iż przedłużenie terminów dotyczy kontraktów realizowanych w 2021 r., a więc poza kontrolowanym w niniejszej sprawie okresem.

Zaznaczyć też należy, że z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że Skarżąca w związku z pandemią podjęła niezbędne środki w celu kontynuacji działalności w dotychczasowym zakresie (por. informację [...] z dnia 11 marca 2020 r.), a Kierownicy/Koordynatorzy Działów Realizacji zostali zobowiązani do przygotowania szczegółowego planu pracy, w celu zachowania płynności robót na wszystkich frontach (wiadomość mailowa od Dyrektora Realizacji Produkcji z dnia 13 marca 2020 r.). Organ zasadnie powołał się również na roczne sprawozdanie finansowe grupy [...] za rok 2020, z którego wynika że sektor infrastruktury został w mniejszym stopniu dotknięty pandemią i zdołano powstrzymać przestoje.

Co także istotne, z analizy danych zawartych w ww. tabeli K zawierającej świadczenia niewymagalne w okresie objętym przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym wyłączone od rozstrzygania wynika, że na 249 faktur, których termin płatności przypadał na styczeń 2020 r., 150 faktur na łączną kwotę 6.070.817,29 zł zostało spełnionych po terminie, co oznacza, że ok. 60% faktur zostało uregulowanych nieterminowo. Opóźnienia te miały zatem miejsce przed stwierdzeniem pierwszych przypadków zachorowania na COVID-19 zarówno we Włoszech (połowa lutego 2020 r.), jak i w Polsce (3 marca 2020 r.). Tym samym organ miał podstawy by uznać, że nadmierne opóźnienie w spełnianiu świadczeń pieniężnych wystąpiło jeszcze przed stanem pandemii, tj. w styczniu i lutym 2020 r.

O tym, że do nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez Skarżącą dochodziło także przed wybuchem pandemii świadczy również informacja NIK wg stanu na dzień 12 lipca 2019 r. do Spółki [...] S.A. (inwestora kontraktów budowlanych) potwierdzająca zgłoszenie się 74 podwykonawców Spółki z roszczeniami na łączną kwotę 36.095.200 zł.

Dodać przy tym należy, że wbrew twierdzeniom Skarżącej organ dokonując oceny przesłanki z art. 13v ust. 7 ustawy o zatorach płatniczych nie dokonał prostego przełożenia wcześniejszych problemów finansowych Spółki na okres pandemii. Odwołanie się organu do wcześniejszego nieterminowego opłacania zobowiązań miało na celu jedynie pokazanie różnych przyczyn tego zjawiska, działających również przed wystąpieniem pandemii COVID-19. Odwołanie to było zaś istotne jeśli weźmie się pod uwagę to, że Skarżąca nie wykazała wystąpienia konkretnego zdarzenia, wynikającego z pandemii, które w jej przypadku stanowiłoby przyczynę nadmiernego opóźniania się w spełnianiu świadczeń w kontrolowanym okresie.

Za niezasadny należało też uznać zarzut naruszenia art 13v ust. 8 ustawy.

Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem w uzasadnionych przypadkach Prezes Urzędu może odstąpić od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 13v ust. 1 ustawy. Mamy tu więc do czynienia z tzw. "uznaniem administracyjnym", które oznacza przyznanie organowi administracji publicznej przepisem prawa materialnego pewnego luzu decyzyjnego polegającego na możliwości wyboru sposobu rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej. Działanie organu korzystającego z możliwości podjęcia decyzji w ramach uznania administracyjnego nie może być jednak dowolne, lecz musi mieścić się w granicach zakreślonych przez art. 7 Kpa, tj. dążyć do wyjaśnienia prawdy obiektywnej i załatwić sprawę z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony.

Dodać należy, że powołany przepis zawiera odesłanie do pojęcia niedookreślonego – "uzasadnionych przypadków", jako materialnoprawnej przesłanki, będącej podstawą do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie w przepisie tym brak jakiejkolwiek wskazówki, co w istocie należy rozumieć pod pojęciem "uzasadnionych przypadków". Oznacza to, z jednej strony że katalog przypadków, które stanowią uzasadnienie odstąpienia od wymierzenia kary jest otwarty, a wystąpienie takiego przypadku uzależnione jest od szczególnych okoliczności konkretnej sprawy. Zdaniem Sądu należy jednak założyć, że przypadki te muszą być bezpośrednio związane z postępowaniem o nałożenie kary i nie mogą prowadzić do obejścia tych regulacji.

Należy mieć też na uwadze to, że odstępstwo od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest instytucją o charakterze wyjątkowym, gdyż zasadą jest karanie za stwierdzony delikt administracyjny, a nie odstępowanie od ukarania.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że organ trafnie uznał, iż w badanym stanie faktycznym nie zachodziły uzasadnione przypadki argumentujące odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 13v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych.

Okoliczności uzasadniającej odstąpienie od wymierzenia kary nie stanowi w szczególności przeprowadzenie w okresie 28 września 2018 r. do dnia 17 lipca 2020 r. postępowania restrukturyzacyjnego przed włoskim sądem. Przede wszystkim postępowanie to dotyczyło okresu znacznie wcześniejszego niż ten objęty przedmiotowym postępowaniem. Poza tym sama Skarżąca, która ww. okoliczność podnosiła jako uzasadniającą zastosowanie art. 13v ust. 8 ustawy o zatorach płatniczych zdaje się znaczenie tej okoliczności bagatelizować. W piśmie z dnia 15 lutego 2021 r. Skarżąca wskazała bowiem, że ww. postępowanie przed włoskim sądem było wynikiem popadnięcia przez Spółkę w "tymczasowe problemy finansowe".

Zdaniem Sądu organ trafnie uznał, że "uzasadnionego przypadku" w rozumieniu ww. przepisu nie stanowiło również zawarcie przez Spółkę w dniu 12 października 2018 r. umowy przekazu z GDDKiA oraz okoliczności związane z wywiązywaniem się z tej umowy. Organ dokonał szczegółowej analizy treści tej umowy i zasadnie uznał, że skutkiem jej zawarcia nie było przejęcie przez GDDKiA wszystkich praw i obowiązków Skarżącej wobec jej podwykonawców, a jedynie umożliwienie spełniania świadczeń pieniężnych przez GDDKiA bezpośrednio na rzecz podwykonawców Spółki i dalszych podwykonawców. W treści tej umowy pomięto jakiekolwiek kwestie odpowiedzialności GDDKiA na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia pieniężnego. To Skarżąca wzięła na siebie obowiązek zapłaty odsetek za opóźnienie jak i innych należności ubocznych na wypadek nieterminowej zapłaty przez GDDKiA. Tym samym to Skarżąca cały czas pozostawała dłużnikiem wobec swoich kontrahentów oraz dodatkowo ciążył na niej obowiązek uiszczenia zaległych odsetek wskutek nieterminowej zapłaty wynagrodzenia. W konsekwencji jak słusznie zauważył Prezes Urzędu fakt nieterminowego spełniania świadczeń pieniężnych przez GDDKiA na rzecz kontrahentów Strony nie powodował przeniesienia odpowiedzialności ze Skarżącej na GDDKiA.

Odnosząc się do zarzutów proceduralnych podkreślić należy, że w ocenie Sądu Skarżąca nie może skutecznie stawiać organowi zarzutu dowolnej oceny materiału dowodowego tylko na tej podstawie, że zgromadzone dowody zostały przez organ ocenione inaczej niż chciałaby tego Skarżąca. Odmienna ocena materiału dowodowego nie świadczy również automatycznie o jego niekompletności. Argumentacja Skarżącej sprowadzająca się w tym zakresie do polemiki z ustaleniami organu jest gołosłowna. Skarżąca nie może bowiem stawiać zarzutów dowolnej oceny materiału dowodowego nie wskazując jednocześnie jakich dowodów organ nie uwzględnił oraz jak to przełożyło się na wynik postępowania.

Zgromadzone w aktach sprawy dowody w postaci m.in. przekazywanych przez Skarżącą informacji w formie tabel, wyjaśnienia Spółki, informacje od GDDKiA oraz dane zawarte w plikach "JPK_VAT" i "JPK_WB" pochodziły w większości od Skarżącej i pozwalały na ustalenie wszelkich istotnych okoliczności (takich jak np. oznaczenie kontrahenta, wysokość świadczenia, termin zapłaty, fakt i data spełnienia świadczenia) z punktu widzenia prowadzonego postępowania w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych. W przypadku dowodów zakupu ujętych jedynie częściowo, jak również nieujętych w ewidencji JPK_VAT, Strona przedłożyła kopie dowodów zakupu oraz potwierdzenia przelewów. Zawarcie umów znajdujących potwierdzenie w otrzymanych dowodach zakupu, jak i wynikający z nich obowiązek spełnienia świadczeń pieniężnych oraz uzgodniony przez Strony postępowania termin zapłaty nie budziły zatem wątpliwości.

Zdaniem Sądu organ kierując się regułami wynikającymi z art. 7, art. 77 i art. 75 § 1 k.p.a. dokonał właściwego wyboru sposobu gromadzenia materiału dowodowego. Niewielkie uchybienia w zakresie kilku płatności zostały skorygowane na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy.

Skarżąca nie wskazała żadnego dowodu potwierdzającego, że przesłanki odstąpienia od nałożenia kary powinny mieć w jej przypadku zastosowanie. Podkreślić przy tym należy, że działania organu powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, nie można jednak przyjąć, by spoczywał na nim nieograniczony obowiązek poszukiwania dowodów, zwłaszcza, gdy te posiadane przez organ są wystarczające do ustalenia, że żadna z przesłanek wyłączających karalność nie miała miejsca, co omówiono powyżej.

W szczególności nie sposób stawiać organowi zarzutu dowolności w zakresie oceny przesłanki siły wyższej skoro pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Prezes Urzędu wezwał Skarżącą do wskazania, czy w stosunku do niej, w okresie objętym przedmiotowym postępowaniem, miały miejsce zdarzenia przyjmujące charakter siły wyższej, wpływające na wystąpienie nadmiernego opóźniania się ze spełnieniem świadczeń pieniężnych przez Spółkę. Ponadto pismem z dnia 16 lipca 2021 r. organ zawiadomił Skarżącą o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i poinformował o możliwości zapoznania się ze zgromadzoną dokumentacją oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów, a także zgłoszonych przez Stronę żądań, w tym także żądania odstąpienia od wymierzenia kary z uwagi na wystąpienie siły wyższej.

Jak już wyjaśniono powyżej także w przypadku pracowników Skarżącej nieobecnych w pracy z powodu pandemii organ bazował na dokumentach pochodzących od Skarżącej i na tej podstawie doszedł do właściwego wniosku, że w kontrolowanym okresie nieobecności te miały niewielkie rozmiary (łącznie 16 osób) i nie mogły stanowić przyczyny uchybienia w terminowym opłaceniu zobowiązań Skarżącej.

Reasumując Sąd stwierdza, że zgromadzone dowody (w szczególności "Tabele" z informacjami o transakcjach) były wystarczające do poczynienia ustaleń faktycznych istotnych z punktu widzenia celów prowadzonego postępowania. Co istotne podczas ustalania zakresu nadmiernych opóźnień świadczeń pieniężnych w sytuacjach, w których pojawiły się niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, w zakresie ich spełnienia bądź terminowego spełnienia lub w zakresie charakteru zobowiązania (Tabela Ł) zostały one rozstrzygnięte na korzyść Skarżącej stosownie do treści art. 81a k.p.a. w związku z art. 13q ustawy o zatorach płatniczych.

Biorąc pod uwagę omówione wyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. uznając ją tym samym za niezasadną.