Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1383/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art 138 par 2  , art 151 a  par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 35 ust 3  ust 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym : Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu W. R.-M. od decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia 5 października 2023 r. znak: Wl-l.7840.5.127.2022.JM w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Krakowa decyzją z dnia 21 października 2022 r. nr 1314/6740.1/2022 działając na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. po rozpatrzeniu wniosku H. Sp.z.o.o. w sprawie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno – budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji pn: Budowa czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych, dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, wraz z zagospodarowaniem terenu: kanalizacją sanitarną ze zbiornikami bezodpływowymi na ścieki, kanalizacją opadową wraz ze zbiornikami na wody opadowe oraz odcinkami instalacji gazowej i elektrycznej od skrzynek pomiarowych do budynków na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. w związku z upływem terminu określonego w postanowieniu z dnia 3 marca 2022 r. nakładającym na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych w tym postanowieniu nieprawidłowości dotyczących projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno – budowlanego – odmówił zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno – budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego.

Od tej decyzji odwołanie wniosła H. Sp.z.o.o. wskazując na niepoprawną interpretację zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wojewoda Małopolski decyzja z dnia 5 października 2023 r. nr WI-I.7840.5.127.2022.JM działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest na terenie objętym miejscowym planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr CIII/1040/06 Rady Miasta Krakowa z dnia 1 marca 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Opatkowice – Wschód – w Krakowie w terenach pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oznaczonych symbolem 16MN. Ustalenia szczegółowe obowiązujące dla tego terenu, w zakresie przeznaczenie terenów i zasady ich zagospodarowania określone zostały w Rozdziale 2 mpzp:

§ 9.

1.Wyznacza się na rysunku planu tereny oznaczone symbolami: 1MN - 16MN ustalając podstawowe przeznaczenie tych terenów pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną.

2.W wyznaczonych terenach, w zakresie ich przeznaczenia, dopuszcza się lokalizację:

1) zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, realizowanej w budynkach wielorodzinnych zawierających nie więcej niż cztery mieszkania, spełniającej wymagania określone w ust. 3 pkt 1 i 2,

2) zabudowy usługowej, z zastrzeżeniem § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, niekolidującej z podstawowym przeznaczeniem terenów, realizowanej na działce wydzielonej lub w formie lokalu użytkowego na działce jednorodzinnej, o powierzchni tego lokalu nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku mieszkalnego,

3) zabudowy usługowej, z zastrzeżeniem jak w pkt 2, w terenach objętych zasięgiem potencjalnej strefy uciążliwości ponadnormatywnego oddziaływania drogi krajowej nr 7 na środowisko, z możliwością wykorzystania tych terenów w 100% dla dopuszczalnego przeznaczenia usługowego,

4) terenów sportu i rekreacji,

5) terenów zieleni urządzonej takich jak: ogrody, zieleń towarzysząca obiektom budowlanym, zieleńce, skwery,

6) terenów komunikacji związanych z obsługą wyznaczonych terenów zabudowy mieszkaniowej, zwłaszcza: a) dojazdów nie wydzielonych, zapewniających dostępność komunikacyjną działek nie przylegających bezpośrednio do terenów wyznaczonego na rysunku planu układu dróg publicznych i wewnętrznych, b) parkingów, zwłaszcza w przypadku lokalizacji obiektów usługowych, o których mowa w pkt 2 i 3, c) ścieżek rowerowych, d) ciągów pieszych,

7) obiektów oraz urządzeń infrastruktury technicznej i komunalnej służących obsłudze wyznaczonych terenów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

3.W granicach terenów wyznaczonych wg ust. 1, w zakresie przeznaczenia oraz sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy tych terenów, obowiązują przepisy ogólne określone w § 5 - § 8, a ponadto ustala się:

1) Nakazy: a) kształtowania struktury przestrzennej zabudowy zgodnie z zasadami ładu przestrzennego, b) zharmonizowania ze sobą formy architektonicznej wszystkich obiektów budowlanych lokalizowanych na działce lub terenie, w szczególności wydzielonych lokali użytkowych, garaży i budynków gospodarczych, a także małej architektury i ogrodzeń, c) uporządkowanego sytuowania budynków wzdłuż ulic na wyznaczonych na rysunku planu obowiązujących liniach zabudowy, d) utrzymania jednakowego kierunku kalenic budynków zlokalizowanych w jednej linii zabudowy, o której mowa w lit. c, e) uwzględnienia w sposobie zagospodarowania działek na których znajdują się budynki o wartościowych cechach budownictwa tradycyjnego, warunków określonych w § 7 ust. 2, f) dostosowania sposobu podziału terenu przy wyznaczaniu nowych działek, w przypadku uzupełniania istniejących ciągów zabudowy wzdłuż ulic, do przebiegu granic działek istniejących, g) ustawienia elewacji frontowej budynku lokalizowanego jako uzupełnienie istniejących ciągów zabudowy, w dostosowaniu do układu budynków istniejących w sąsiedztwie, h) utrzymania gabarytów budynków o wysokości określonej w lit. j i o długości elewacji frontowej nie

większej niż 20 m, i) stosowania dachów dwu - lub wielospadowych, z kalenicą na osi budynku i symetrycznych spadkach połaci dachowych o jednolitym kącie nachylenia tych połaci, wynoszącym 40°, z tolerancją do 5° oraz o pokryciach ceramicznych w kolorze czerwonym, z dopuszczeniem tarasu na części budynku i dachów płaskich w małych, parterowych budynkach usługowych i gospodarczych o powierzchni rzutu nie większej niż 25 m2, j) utrzymania wysokości lokalizowanych budynków w nawiązaniu do wysokości istniejącej zabudowy na terenach sąsiednich i nie większej niż 13 m, mierząc od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu kalenicy, przy równoczesnym zachowaniu warunku, że wysokość mierzona od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu gzymsu lub okapu nie może być większa niż 8 m, a w przypadku wydzielonego budynku usługowego lub gospodarczego z dachem płaskim nie większa niż 4 m, k) zachowania w sposobie zagospodarowania działki budowlanej, powierzchni terenu biologicznie czynnej, w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, o wielkości nie mniejszej niż 25% powierzchni całej działki, l) zapewnienia, w terenach zabudowy mieszkaniowej, przyległych do cieków wodnych, dostępu do wody w ramach powszechnego korzystania z wód, zgodnie z przepisami odrębnymi, ł) zapewnienia, na terenie działki, na której przewiduje się lokalizację lokalu użytkowego, niezbędnych miejsc parkingowych w ilości przyjętej w oparciu o wskaźniki określone w § 30, z wykluczeniem przeznaczenia na ten cel pasa drogowego wyznaczonego liniami rozgraniczającymi; 2) Zakazy: a) lokalizacji zabudowy, w tym garaży, budynków gospodarczych i obiektów tymczasowych, przy ulicach lokalnych i dojazdowych, bliżej niż określa to wyznaczona na rysunku planu nieprzekraczalna linia zabudowy i w odległości mniejszej niż 6 m od krawędzi jezdni tych ulic, b) lokalizacji zabudowy przy ciekach wodnych w odległości mniejszej niż 15 m od górnej krawędzi skarpy brzegowej tych cieków oraz na obszarach zagrożonych powodzią, zachowując ten pas, szczególnie w terenach 5MN i 6MN, jako powierzchnię terenu biologicznie czynną, a także zachowania wzdłuż cieków wodnych i rowów "pasa technicznego" o szerokości minimum 1,5 m, zapewniającego dostęp do tych cieków lub rowów, c) wydzielania działek budowlanych przy dokonywaniu nowych podziałów geodezyjnych o wielkości

mniejszej niż 600 m2, w zabudowie jednorodzinnej wolnostojącej oraz 400 m2, w zabudowie jednorodzinnej bliźniaczej i szeregowej, d) wydzielania działek budowlanych w zabudowie jednorodzinnej wolnostojącej o parametrach, w których szerokość boku przyległego do drogi publicznej jest mniejsza niż 20 m, e) zabudowy działki budowlanej w stopniu przekraczającym wartość wskaźnika powierzchni zabudowanej, w rozumieniu § 3 pkt 11, ustaloną na poziomie 0,3 dla nowej zabudowy i 0,35 w przypadku modernizacji i rozbudowy zabudowy istniejącej, f) lokalizacji budynków mieszkalnych jednorodzinnych z dachem płaskim. Organ wskazał, że zapis mpzp który nakazuje utrzymanie wysokości lokalizowanych budynków w nawiązaniu do wysokości istniejącej zabudowy na terenach sąsiednich i nie większej niż 13 m, mierząc od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu kalenicy, przy równoczesnym zachowaniu warunku, że wysokość mierzona od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu gzymsu lub okapu nie może być większa niż 8 m, jest dość elastyczny i pozostawia inwestorowi pewną swobodę w projektowaniu swojego zamierzenia budowlanego. Jest to zwrot szeroki i niedookreślony. Plan nie wskazuje, że lokalizowana nowa zabudowa nie może być wyższa niż zabudowa istniejąca na terenach sąsiednich, a jedynie ma swoją wysokością do niej nawiązywać. Popularne rozumienie słowa "nawiązywać" to odnosić się do czegoś, czerpać z czegoś inspirację. "Nawiązywać" nie jest równoznaczne z tym, że cały budynek ma być wykonany w identyczny sposób - ma tylko posiadać zbliżone cechy. Ograniczeniem wskazanym wprost w tym zapisie jest maksymalna wysokość, której budynki nie mogą przekroczyć i jest to 13 m. Projektowane budynku mają wysokość 10,82 m do kalenicy oraz 6,83 m do okapu. Pełnomocnik inwestora, a zarazem autor projektu budowlanego do odwołania załączył analizę sąsiedniej zabudowy w zakresie wysokości. Z przedłożonej analizy sporządzonej przez uprawnionego geodetę wynika, że w terenie oznaczonym symbolem 16.MN czyli w terenie w którym zlokalizowany są projektowane budynki, znajduje się budynek o wysokości 10,91 m. Zresztą Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. II SA/Kr 63/17 wskazał, że wysokość budynków mieszkalnych jednorodzinnych na analizowanym obszarze waha się pomiędzy 9 m a 11 m. Wskazany wyrok zapadł w sprawie dotyczącej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego w tej samej jednostce plan – 16.MN, dla którego zapisy mpzp w zakresie wysokości były tożsame Zauważyć zatem należy, że projektowane budynki nawiązują do gabarytów budynku w bezpośrednim sąsiedztwie tj. ok. 11 m od terenu inwestycji. Jak stanowi art. 14 ust. 8 ustawy z 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – dalej u.p.z.p., plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego. Należy również podkreślić, że jak stanowi z art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p., każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich. Powyższy przepis jest swoistego rodzaju zasadą, iż wątpliwości w zakresie analizy mpzp winny być rozstrzygane na korzyść inwestora. Niewątpliwie z zapisu wynika, że zabudowa powinna nawiązywać do parametrów zabudowy istniejącej, jednak jeśli po przeprowadzonej analizie przez projektanta wynika, że projektowany budynek nawiązuje do zabudowy na działce sąsiedniej, a swoją wysokością nie przekracza maksimum dopuszczalnej wysokości tj. 13 m. organ winien uznać zgodność projektowanej zabudowy z zapisami MPZP w tym zakresie. Ponadto zapis mpzp który nakazuje utrzymania jednakowego kierunku kalenic budynków zlokalizowanych w jednej linii zabudowy odnosi się do linii zabudowy o której mowa w lit. c. Zapis o brzmieniu lit c): uporządkowanego sytuowania budynków wzdłuż ulic na wyznaczonych na rysunku planu obowiązujących liniach zabudowy, mówi jednak wyłącznie o obowiązujących liniach zabudowy. Zapis nie odnosi się w ogóle do ustalonych na rysunku planu nieprzekraczalnych linii zabudowy. Obowiązujący mpzp rozróżnia linie zabudowy na linie obowiązujące i linie nieprzekraczalne, czego dowodem jest załącznik graniczny planu wraz z legendą użytych oznaczeń (obowiązująca linia zabudowy ustalona została np. w symbolu 17.MN(w)) oraz wskazane definicje w treści uchwały w § 3: 13) obowiązującej linii zabudowy - należy przez to rozumieć linię, na której wymaga się obowiązkowo usytuowania elewacji frontowej budynku w projekcie zagospodarowania działki lub terenu, 14) nieprzekraczalnej linii zabudowy - należy przez to rozumieć linię, poza którą nie można wyjść z zabudową w projekcie zagospodarowania działki lub terenu, W terenie oznaczonym symbolem MN.16 na rysunku planu została ustalona nieprzekraczalna linia zabudowy, przez co należy uznać, że wymóg utrzymania jednakowego kierunku kalenic budynków dla przedmiotowej inwestycji nie jest wiążący. Wydaje się zasadnym pod względem urbanistycznym ustanowienie takiego zapisu wyłącznie dla obowiązującej linii zabudowy, gdyż zabudowa lokalizowana jest wtedy w ściśle określony, bardzo uporządkowany sposób, co dodatkowo zostaje podkreślone przez jednakowy układ kalenic budynków. Przy nieprzekraczalnej linii zabudowy, kiedy zabudowa jest bardziej rozproszona, ustalenie jednakowego układu kalenic wydaje się być niekonieczne. Dodatkowo pokreślić należy, że istniejąca zabudowa nie posiada jednakowego układu kalenic, zatem i tak nie jest możliwe dostosowanie się do stanu rzeczy, który i tak już jest nieuporządkowany. W sąsiedztwie bowiem usytuowane są budynki z kalenicą zarówno prostopadłe, jak i równoległe do linii zabudowy, a także budynki z dachami wielospadowymi, posiadającymi kalenice zarówno równoległe i prostopadłe do drogi. Organ wskazał, że zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektonicznobudowlanej, w zakresie pozwolenia na budowę oraz tryb tego postępowania, uregulowany w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W analizowanej sprawie w z związku z stwierdzonymi nieprawidłowościami organ I instancji zastosował art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez nałożenia obowiązku usunięcia nieprawidłowości. Oceniając jednak zgromadzony materiał po uzupełnieniu uznał, iż uzupełnienie to nie jest w pełni kompletne dlatego należy wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Organ stwierdził, że organ I instancji przedwcześnie przesądził o niezgodności projektowanej inwestycji z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ odwoławczy także dokonał sprawdzenia PZT i PAB w zakresie wynikającym z art. 35 ust. 1 pkt 1 ppkt 1a tj. w zakresie zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i stwierdza, że biorąc pod uwagę powyższe rozważania jest możliwość doprowadzenia planowanej inwestycji do zgodności z ustaleniami MPZP. Zauważyć jednak należy, że organ I instancji nie zarzucił niezgodności projektu z ustaleniami mpzp w zakresie kolorystyki i materiału pokrycia dachu. W planie wskazano, że pokrycia winny być ceramiczne w kolorze czerwonym. Zaprojektowano dachy budynków wykonane z blachy płaskiej o kolorze grafitowym, co jest wprost niezgodne z zapisami planu. Powyższe, z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowań administracyjnych, obliguje organ odwoławczy do uchylenia decyzji odmownej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaznaczyć także trzeba, że inwestor w związku z postanowieniem z 3.03.2022 r. skorygował swoje zamierzenie budowlane w zakresie rezygnacji z projektowanych szamb na nieczystości na poczet rozbudowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami realizowanych odrębnym postepowaniem. Korekta ta została jednak sporządzona wyłącznie w dokumentacji projektowej. Pamiętać jednak trzeba, że w związku z zmianami zakresu zamierzenia budowlanego skorygować należy także nazwę zamierzenia budowlanego we wniosku o pozwolenie na budowę oraz w wskazanej nazwie zamierzenia w pismach urzędowych dot. przedmiotowej sprawy, a przede wszystkim w sentencji decyzji. Dodatkowo projektowana sieć wraz z przyłączami kanalizacji sanitarnej może wiązać się z koniecznością poszerzenia kręgu stron, nawet jeśli realizowany będzie odrębnym postępowaniem. Skoro na PZT – zgodnie z prawem – muszą być pokazane wszystkie obiekty/urządzenia nie objęte wnioskiem, ale konieczne, aby przedmiotowy budynek mógł samodzielnie funkcjonować (na etapie oddania go do użytkowania) – to właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy działek, na których zaplanowano lokalizację obiektów/urządzeń nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę (wyłączonych z wniosku), mają prawo brać udział w postępowaniu, z uwagi na zaplanowane na ich działkach obiekty/urządzenia konieczne do funkcjonowania przedmiotowego budynku (choć nie zatwierdzane w tym momencie). Kolejno organ dokonał również sprawdzenia projektu zagospodarowania działki (zwany dalej PZT) i projektu architektoniczno-budowlanego (zwany dalej PAB) w zakresie wynikającym z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, sprawdzając w tym zakresie zgodność projektu z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego stwierdzając następujące nieprawidłowości: część opisowa PZT w związku z § 14 ww. wymienionego rozporządzania wymaga korekty w zakresie: a. rozbieżności dot. kanalizacji sanitarnej: na str. 4 wskazano realizację zbiorników na nieczystości ciekłe, natomiast na str. 6 wskazano, że zaprojektowano przyłącz do kanalizacji sanitarnej, b. rozbieżności dot. zagospodarowania wód opadowych: na str. 4 wskazano, że odprowadzana na teren własny inwestora, natomiast na str. 12 rys. PZT zaprojektowano kanalizację deszczową z zbiornikami retencyjnymi oraz uzupełnienie opisu w zakresie wskazania czy zaprojektowany zbiornik będzie szczelny czy chłonny oraz czy będzie naziemny czy podziemny, c. informacji dot. parametrów technicznych istniejących sieci i urządzeń uzbrojenia terenu. Część rysunkowa PZT działki nie spełnia wymogów § 15: a. sporządzono na mapie do celów projektowych z adnotacją o treści: "Niniejsza mapa służy do projektowania budynków w odległości większej niż 4 m oraz innych obiektów budowlanych w odległości większej niż 3 m", podczas gdy na projekcie zagospodarowania zaprojektowane zostały obiekty budowlane w mniejszej odległości od granicy niż 3 m m.in. zbiorniki retencyjne z kanalizacją deszczową oraz schody zewnętrzne. Projekt zagospodarowania należy zatem sporządzić na mapa wykonanej zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2022.1670). Część rysunkowa PAB: a. poprawne sporządzenie zestawienia pomieszczeń na rysunkach: poddasza – budynki 1 i 2 oraz poddasza – budynki 3 i 4 poprzez prawidłowe wskazanie nr pomieszczeń w poszczególnych budynkach. Wobec stwierdzonych kolejnych nieprawidłowości w PZT i PAB organ I podczas ponownie prowadzonego postępowania wezwie także w postanowieniu o ich uzupełnienie. Jak wskazuje organ, wydanie merytorycznej decyzji w sprawie pozwolenia na budowę bez prawidłowego wezwania do usunięcia naruszenia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, stanowi nie tylko naruszenie ww. przepisu prawa materialnego, ale jednocześnie naruszenie ogólnej zasady postępowania administracyjnego, zwłaszcza wyrażoną w art. 7 K.p.a. zasadę prawdy obiektywnej i rozwijające tę zasadę przepisy art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.

Od tej decyzji sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła W. R. – M. zarzucając naruszenie:

1/ art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 35 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne przyjęcie, że organ l instancji przedwcześnie odmówił zatwierdzenia projektu budowalnego, podczas gdy inwestor pomimo obowiązku usunięcia wskazanych przez organ l instancji nieprawidłowości nie podołał temu obowiązkowi;

2/ art. 107 § 3 K.p.a. poprzez błędnie dokonaną ocenę faktów i prawa, przedstawienie niewłaściwych wniosków i wykładni przepisów prawa materialnego, które w opinii organu II instancji powinny mieć zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym, co w sposób negatywny wpływa na dalszą sytuację prawną Skarżącego, ponieważ zaskarżone uzasadnienie będzie wpływać na kształt decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy;

3/ art. 7 w zw. z art. 77, art. 8 K.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, naruszenie zasady działania organów na podstawie przepisów prawa, a w konsekwencji naruszenie zasady zaufania do organów państwa;

4/ art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji podczas gdy decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz nie było konieczne wyjaśnienie zakresu sprawy mającego wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu podniesiono, że organ naruszył art. 35 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego, który zobowiązuje organ - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę - do sprawdzenia między innymi zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Przepis ten, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, miał decydujące znaczenie w niniejszej sprawie, albowiem organ l instancji uznał, że projekt budowlany nie jest zgodny z planem miejscowym obowiązującym na obszarze objętym inwestycją, która to niezgodność nie została przez inwestora usunięta. W konsekwencji przyjęto, że projekt budowlany jako niezgodny z planem miejscowym nie nadaje się do zatwierdzenia, a tym samym co słusznie zrobił organ l instancji należało odmówić wydania wnioskowanego pozwolenia. Przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany dotyczy budowy czterech budynków mieszkalnych i jednorodzinnych, dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, wraz z zagospodarowaniem terenu: kanalizacja sanitarna ze zbiornikami na wody opadowe oraz odcinkami instalacji gazowej i elektrycznej, od skrzynek pomiarowych do budynków na działkach nr [...], [...], [...] w obr. [...] przy ul. [...] w K.. Warto nadmienić, iż decyzja o pozwoleniu na budowę ma charakter związany. W razie spełnienia przez inwestora wszystkich wymagań wynikających z art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego organ ma obowiązek wydać decyzję o pozwoleniu na budowę. Ustawodawca nie dopuścił tu żadnej uznaniowości, a także możliwości uzależnienia wydania pozwolenia na budowę od spełnienia dodatkowych warunków. Jeżeli jednak którakolwiek z przesłanek nie została spełniona, wówczas organ ma obowiązek odmówić wydania pozwolenia na budowę. Dodatkowo w art. 35 ust. 5 wskazano, że organ wydaje decyzję o odmowie wydania pozwolenia na budowę: 1) w przypadku niewykonania w wyznaczonym terminie obowiązku usunięcia nieprawidłowości nałożonego postanowieniem; 2) w przypadku wykonywania robót budowlanych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę; 3) jeżeli na terenie, którego dotyczy projekt zagospodarowania działki lub terenu, znajduje się obiekt budowlany, w stosunku do którego wydano ostateczną decyzję o nakazie rozbiórki. Wbrew wskazaniu Wojewody Małopolskiego, ustawa narzuca obowiązek na organ o wydaniu decyzji odmownej w przypadku niewykonania w wyznaczonym terminie obowiązku usunięcia nieprawidłowości. Gdyby organ w tym zakresie miał swobodę ww. przepis powinien być skonstruowany w sposób dający możliwość podejmowania innych czynności przez organ poprzez wyrażenie "może" wydać decyzję o odmowie wydania pozwolenie na budowę. Tym samym twierdzenia organu II instancji w zakresie zbyt szybkiej odmowy organu l instancji wydania pozwolenia na budowę należy uznać za nietrafione. Ponadto przypomnieć należy, iż przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest w obszarze oznaczonym symbolem 16 MN, w którym zgodnie z § 9 ust. 1 uchwały Rady Miasta Krakowa z 1 marca 2006 r., nr CIII/1040/06 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] w K. (DZ. Urz. Woj. Mat. 2006 r., Nr 407), jako podstawowe przeznaczenie ustalono zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Zgodnie natomiast z ust. 2 pkt. 1 w terenach tych, w zakresie ich przeznaczenia, dopuszcza się lokalizację zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, realizowanej w budynkach wielorodzinnych zawierających nie więcej niż 4 mieszkania, spełniającej wymogi określone w ust. 3 pkt. 1 i 2 tj. wymienione tam nakazy i zakazy W ramach nakazów, w obszarach tych ustalono między innymi nakaz kształtowania struktury przestrzennej zabudowy zgodnie z zasadami ładu przestrzennego (§ 9 ust. 3 pkt. 1 lit. a); zharmonizowania ze sobą formy architektonicznej wszystkich obiektów budowlanych zlokalizowanych na działce lub terenie, w szczególności wydzielonych lokali użytkowych, garaży i budynków gospodarczych, a także małej architektury i ogrodzeń (§ 9 ust. 3 pkt. 1 lit.b); utrzymania jednakowego kierunku kalenic budynków zlokalizowanych w jednej linii zabudowy, o której mowa w lit. c (§ 9 ust. 3 pkt. 1 lit.d) a także nakaz utrzymania wysokości lokalizowanych budynków w nawiązaniu do wysokości istniejącej zabudowy na terenach sąsiednich i nie większej niż 13 m, mierząc od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu kalenicy, przy równoczesnym zachowaniu warunku, że wysokość mierzona od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu gzymsu lub okapu nie może być większa niż 8 m, a w przypadku wydzielonego budynku usługowego lub gospodarczego z płaskim dachem nie większa niż 4 m (§ 9 ust. 3 pkt. 1 lit. j). Analizując zapis zawarty w § 9 ust. 3 pkt. 1 lit. j planu należy zwrócić uwagę na fakt, że przewiduje on nakaz lokalizowania nowych budynków w nawiązaniu do wysokości istniejącej zabudowy na terenach sąsiednich i nie większej niż 13 m 13 m, mierząc od poziomu najniżej położonego terenu przy ściany budynku do poziomu kalenicy, przy równoczesnym zachowaniu warunku, że wysokość mierzona od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu gzymsu lub okapu nie może być większa niż 8 m, a w przypadku wydzielonego budynku usługowego lub gospodarczego z dachem płaskim nie większa niż 4 m. Tym samym w pierwszej kolejności organ jest obowiązany zbadać jak projektowana wysokość budynku "nawiązuje" do istniejącej zabudowy zlokalizowanej na terenach sąsiednich, natomiast parametr wysokości ustalony na 13 metrów jest parametrem maksymalnym. Jeżeli więc zaprojektowano budynki o wysokości 13 metrów, to nie oznacza, że organ administracji architektoniczne - budowlanej zwolniony jest w ogóle z obowiązku ustalenia "nawiązania" do zabudowy sąsiedniej. "Nawiązanie" do istniejącej zabudowy jest pierwszym i podstawowym wskaźnikiem dopuszczalnej wysokości zabudowy. Skarżąca w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 20 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 53/15 odnośnie wykładni powyższego zapisu planu. Nie ulega wątpliwości, że zasadnicze znaczenie dla ustalenia wysokości projektowanego budynku na terenie objętym symbolem 16 MN i stwierdzenia jego zgodności z planem ma wysokość budynków usytuowanych najbliższym otoczeniu terenu inwestycji tzw. "tereny sąsiednie". Tylko taka interpretacja pozwala na realizację wymogu kształtowania terenów zabudowy w nawiązaniu do cech istniejącego krajobrazu kulturowego, charakterystycznego dla terenów podmiejskich (§ 6 ust. 1 pkt 1 lit e) oraz kształtowania struktury przestrzennej zabudowy zgodnie z zasadami ładu przestrzennego (§ 9 ust. 3 pkt 1 lit. a). Należy podkreślić, iż wymóg określony w § 9 ust. 3 pkt 1 lit. j nie może być interpretowany w oderwaniu od treści całego ust. 3 zawierającego nakazy kształtowania nowej zabudowy, w którym wyraźnie akcentowana jest potrzeba nawiązania formą architektoniczną, gabarytami, elewacją, nachyleniem dachu, kierunkiem kalenicy do zabudowy istniejącej w najbliższym sąsiedztwie, w ramach tego samego przeznaczenia terenu w miejscowym planie. W kontekście powyższych rozważań, nie było potrzeby definiowania w miejscowym planie pojęcia "terenów sąsiednich", albowiem pojęcie to jest jasne i nie wymaga dodatkowej interpretacji. Błędne byłoby również utożsamianie pojęcia terenów sąsiednich z terenem objętym symbolem "16 MN czy też 1-16 MN". Ponadto podkreślić należy, że dopuszczając na terenie 16 MN możliwość zabudowy wielorodzinnej jednoznacznie wskazano, że zabudowa ta nie może odbiegać pod względem wizualnym od budynków jednorodzinnych, które stanowić mają podstawowe i przeważające na tym terenie przeznaczenie. Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania skarżąca wskazuje, że kwestionuje przedmiotowe uzasadnienie w części, w jakiej organ II instancji stwierdza, że zawarty w § 9 ust. 3 pkt. 1 lit. j planu tj. utrzymanie wysokości lokalizowanych budynków w nawiązaniu do wysokości istniejącej zabudowy na terenach sąsiednich i nie większej niż 13 m, mierząc od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu kalenicy, przy równoczesnym zachowaniu warunku, że wysokość mierzona od poziomu najniżej położonego terenu przy ścianie budynku do poziomu gzymsu lub okapu nie może być większa niż 8 m, jest zapisem elastycznym i pozostawia inwestorowi swobodę w projektowaniu zamierzenia budowlanego, a wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść inwestora. Ponadto organ II instancji powinien w sposób należyty uzasadnić oraz wskazać szczegółowo przesłanki do uchylenia decyzji i przekazania jej do ponownego rozpoznania Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego należy stwierdzić, że wysokość projektowanych budynków od inwestora jest sprzeczna z MPZP, a tym samym organ l instancji w sposób prawidłowy odmówił zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Jak wskazano w powyższej argumentacji, poprzez błędnie przyjętą ocenę stanu faktycznego i prawnego poprzez nieprawidłowe, w opinii Skarżącego, wskazanie przepisów prawa budowlanego, które powinny znaleźć zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymagań określonych w art. 107 k.p.a. Ponadto Skarżący podnosi, że organ II instancji w sposób zbyt skrótowy i lakoniczny odniósł się do zarzutów Skarżącego podniesionych w odwołaniu od decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z 21 października 2022 r. w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę czterech budynków mieszkalnych i jednorodzinnych, dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, wraz z zagospodarowaniem terenu: kanalizacja sanitarna ze zbiornikami na wody opadowe oraz odcinkami instalacji gazowej i elektrycznej, od skrzynek pomiarowych do budynków na działkach nr [...], [...], [...] w obr. [...] przy ul. [...] w K., zwanego inwestycją. Poprzez poczynienie ustaleń w zakresie prawidłowości działań inwestora z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Organ II instancji naruszył wobec tego także przepisy art. 7 w zw. z art. 77 K.p.a. oraz art. 8 K.p.a., które zobowiązują organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a także do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie organu do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 21 października 2022 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107), uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu od kasacyjnej decyzji organu administracji, w relacji do zasad ogólnych jakimi rządzi się p.p.s.a., jest znacznie uproszczone. Organ administracji nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Konstrukcja postępowania sądowego w rozpoznaniu sprzeciwu od decyzji kasacyjnej implikuje zatem daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów dokonywanej przez sąd kontroli. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji przez sąd materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka ocena stałaby się determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć i przy braku pełnej kontroli instancyjnej nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. jawią się jako spełnione - natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną. Oceniając legalność decyzji kasacyjnej obowiązkiem sądu administracyjnego jest jedynie ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15). Także w wyroku z dnia z dnia 1 lipca 2021 r. II OSK 1190/21 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. W konsekwencji, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z ww. przepisu.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten przesądza, iż organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie winno zapaść wtedy, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. tj. w sytuacji, kiedy konieczny do uzupełnienia materiał dowodowy ma tak dużą skalę, że dokonanie tych czynności (uzupełnienie materiału dowodowego) przez organ II instancji i oparcie na nim rozstrzygnięcia naruszyło by zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, chyba, że wszystkie strony zgodnie z art. 136 § 2 k.p.a. wniosą o przeprowadzenie postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2021 r. I OSK 650/21). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w,wyroku z dnia z dnia 10 maja 2021 r. II SA/Gl 438/21, stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Jeszcze raz podkreślić należy, że decyzja wydawana przez organ odwoławczy, nie może naruszyć ustanowionej w art. 15 K.p.a. a mającej też konstytucyjne umocowanie (art. 176 Konstytucji RP) zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy nie może zgodnie z tą zasadą orzekać po raz pierwszy tj. orzekać w kwestiach merytorycznych, od których uzależnione jest wydanie decyzji danego typu, co do których nie wypowiedział się organ I instancji, zwłaszcza jeżeli kwestie te rozstrzygane są w formie postanowień nie podlegających osobnemu zaskarżeniu. Jak zasadnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. I OSK 2086/10 postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, a zatem organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i ewentualnie w niezbędnym zakresie uzupełniającym materiał dowodowy zgromadzony przed organem niższej instancji. Nie może więc ono wchodzić w rolę postępowania administracyjnego ogólnego załatwiającego sprawę strony, ponieważ naruszałby to prawo strony do rzetelnej kontroli rozstrzygnięć organów niższego rzędu.

W niniejszej sprawie, organ odwoławczy wadliwości decyzji organu I instancji odmawiającej udzielenia pozwolenia na budowę z powodu sprzeczności projektu budowlanego, z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dopatrywał się wadliwej interpretacji przepisów tego planu w aspekcie badania zgodności projektu budowlanego z tymi przepisami, co do dopuszczalnej wysokości projektowanego budynki i utrzymania jednakowego kierunku kalenic. W ocenie organu II instancji, projekt budowlany był w tym zakresie zgodny z zapisami planu miejscowego. Ponieważ są to kwestie, dotyczące interpretacji przepisów prawa miejscowego, od której to interpretacji uzależnione jest wydanie decyzji merytorycznej, (udzielającej pozwolenia na budowę, lub odmawiającej udzielenia tego pozwolenia), zgodnie z zasadami, o których mowa wyżej, kwestie nie podlegaj merytorycznej ocenie sądu rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej. Zarzuty skargi w tym zakresie nie mogą być przez sąd rozpoznane.

W ocenie organu zachodziły także podstawy, do weryfikacji kręgu stron postępowania (zbycia działek objętych zamierzeniem inwestycyjnym), zmiany nazwy zamierzenia związanej z rezygnacją realizacji zbiorników bezodpływowych na rzecz rozbudowy sieci kanalizacji sanitarne. W ocenie tego organu zachodziła też konieczność wezwania inwestora do usunięcia nieprawidłowości dotyczących projektu budowlanego (projektu zagospodarowania działki lub terenu) w trybie art. 35 ust 3 ustawy Prawo budowlane.

O ile kwestia zmiany elementów stanu faktycznego, wpływających na zmiany nazwy zamierzenia nie stanowi podstawy do wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2023 r. II OSK 3053/20), to zmiany dotyczące podmiotowego ukształtowania postępowania (krąg stron) w szczególności dotyczący adresata decyzji, oraz uzupełnienie braków w projekcie budowlanym dają pełne podstawy do wydania decyzji kasacyjnej.

W kwestii pierwszej (podmiotowe ukształtowanie postępowania), sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 stycznia 2022 r. II OSK 456/19, w którym wskazano, że jeżeli w postępowaniu administracyjnym nie uczestniczyły wszystkie strony, to organ odwoławczy zobowiązany jest zastosować art. 138 § 2 k.p.a., albowiem postępowanie administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym, co wynika z art. 15 k.p.a., a pozbawienie strony udziału w postępowaniu przed organem I instancji prowadziłoby do wadliwości wydanej przez ten organ decyzji. Skoro bowiem sprawa rozstrzygana w postępowaniu odwoławczym musi być tożsama ze sprawą rozpatrzoną i rozstrzygniętą przez organ pierwszej instancji, a tożsamość ta musi dotyczyć tak elementów przedmiotowych jak i podmiotowych, to niezastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a. prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 k.p.a. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej.

W kwestii drugiej, konieczność wezwania inwestora do usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego, to dokonuje się ono w formie postanowienia na które nie przysługują zażalenie. Do czynności tej uprawniony jest organ I instancji a merytorycznej oceny tak zasadności wydania postanowienia jak i zastosowania się przez inwestora do wezwania, podlegają ocenie organu II instancji na etapie rozpoznawania odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę (zatwierdzenia, bądź odmowy). Organ odwoławczy nie jest zatem uprawniony do wydania tego typu postanowienia, a jedynie do jego kontroli na etapie rozpoznania sprawy ponownie (po złożeniu odwołania), a widząc konieczność wezwania inwestora do usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym, czego nie uczynił organ instancji, organ ten powinien wydać decyzje kasacyjną (por wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 26 maja 2020 r. II OSK 2659/19, z dnia 11 stycznia 2019 r. II OSK 302/17, z dnia 27 marca 2019 r. II OSK 1214/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia z dnia 8 marca 2023 r. II SA/Kr 1500/22). Brak wydania przez organ I instancji tego typu postanowienia, to w ocenie sądu także naruszenie przepisów postępowania, ponieważ przepis art. 35 ust 3 ustawy Prawo budowlane, aczkolwiek zamieszczony w ustawie regulującej kwestie materialne, jest w istocie przepisem proceduralnym, dotyczącym przebiegu postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę, a nie kwestii merytorycznych dotyczących oceny projektu budowlanego.

W ocenie sądu kontrolowana decyzja spełnia przesłanki o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy wykazał bowiem, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Mając to na uwadze, sąd na zasadzie art. 151a § 2 k.p.a., orzekł jak w sentencji.