Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 508/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2024-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 23, art. 22a
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Dnia 30 stycznia 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Kowalska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, Protokolant st. sekretarz sądowy Aneta Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2024 roku sprawy ze skargi Gminy Inowłódz na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 roku nr 10/2023/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 7 lutego 2023 roku nr 2/RPO/2023; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz strony skarżącej Gminy Inowłódz kwotę 7161 (siedem tysięcy sto sześćdziesiąt jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 czerwca 2023 r. nr 10/2023/PR Zarząd Województwa Łódzkiego - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Gminę Inowłódz od decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 2/RPO/2023 z dnia 7 lutego 2023 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 88 004,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Instytucja Zarządzająca RPO Województwa Łódzkiego, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.02.02-10-0022/19-00 z dnia 3 lipca 2020 r., zmienionej aneksem z 28 stycznia 2022 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 - przyznała Gminie Inowłódz dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 215 319,87 zł na realizację projektu pn. "Kompleksowa termomodernizacja, w tym instalacja paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budynku Ośrodka Zdrowia w Inowłodzu".

W dniach 22-23 lutego 2022 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu. Powołane wyżej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 w zw. z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane obejmujące swym zakresem kompleksową termomodernizację, w tym instalację paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą budynku Ośrodka Zdrowia w Inowłodzu oraz opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia.

Ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 614948-N-2020, na stronie internetowej Zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w wyznaczonym terminie wpłynęło 7 ofert. W dniu 29 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę: SGW Budownictwo Waldemar Stelmach Spółka komandytowa, z ceną oferty 1 536 270,00 zł. Z wybranym wykonawcą zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawarł umowę nr 5/2021, za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie. W informacji pokontrolnej z 23 marca 2022 r., zespół kontrolny, w ramach opisanego wyżej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdził wystąpienie naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolny zakwestionował zapis zawarty przez zamawiającego w Rozdziale X pkt II ppkt 1.3.A Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Analogiczną treść zamawiający zawarł w Sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu (Warunki udziału w postępowaniu: Zdolność techniczna lub zawodowa.

Zespół kontrolny uznał, że warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca osobiście, jak i jego konsorcjant lub podmiot, na którego zasobach wykonawca zamierza polegać, musi wykazać się doświadczeniem w realizacji obu rodzajów robót (zarówno termomodernizacji jak i montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym) został określony w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony charakterem zamówienia. Zastrzeżenie braku możliwości tzw. sumowania doświadczenia zostało uznane przez Zespół kontrolny za stanowiące naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Opisane działanie zamawiającego uznano za nieprawidłowość indywidualną, wskazaną w pozycji nr 11 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w wersji obowiązującej od dnia 4 sierpnia 2020 r.). Załącznik do ww. rozporządzenia przewiduje stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 10%, w związku z nieprawidłowością polegającą na zastosowaniu: "kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej - które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców".

W zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej Beneficjent wskazał, że nie podziela ustaleń pokontrolnych i wyjaśnił, że nie dokonał ograniczenia uczciwej konkurencji w zakresie wyboru wykonawcy, gdyż opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawców dopuścił zarówno opcję samodzielnego spełnienia ww. warunku przez jednego wykonawcę (robota budowlana w ramach jednego zadania inwestycyjnego - jednej umowy) lub przez kilku wykonawców (robota budowlana w ramach dwóch zadań inwestycyjnych - dwóch umów). Poprzez użycie sformułowania "LUB" Zamawiający dopuszczał możliwość łączenia potencjału przez wykonawców występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. Zdaniem Beneficjenta druga z powołanych możliwości została dodana po to, by zwiększyć liczbę potencjalnych wykonawców, nie zaś aby ograniczyć konkurencję. Beneficjent oświadczył, że zaistniałą sytuację należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską zamawiającego. W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej wskazano, że zapis zawarty w SIWZ, mówiący o niedopuszczalności łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, został zamieszczony omyłkowo. Zdaniem Strony tak też powołane zastrzeżenie zostało potraktowane przez potencjalnych wykonawców, o czym świadczyć ma to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 7 ofert. Beneficjent z powołanego faktu wywodzi, że sposób sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie stanowił bariery dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym nie prowadził do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem strony zawarcie przez w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, który został zakwestionowany przez Zespół kontrolny, pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogło zatem stanowić podstawy do nałożenia korekty finansowej. Ponadto, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W ocenie Gminy Inowłódz w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe wykazanie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy omyłkowym zawarciem zakwestionowanych zapisów w SIWZ, a uszczerbkiem w budżecie UE.

W ostatecznej Informacji pokontrolnej z 26 maja 2022 r. zespół kontrolny podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i potwierdził wcześniejsze ustalenia. IZ RPO WŁ pismem z 26 maja 2022 r. wezwała stronę do zwrotu, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania szczegółowo wskazanych kwot Zawiadomieniem z 31 sierpnia 2022 r. poinformowano Gminę Inowłódz o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 7 lutego 2023 r. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 88 004,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Od powyższej decyzji Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją utrzymał powyższe rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że strona skarżąca dopuściła się naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a p.z.p. przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawców, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony charakterem zamówienia i niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykluczyła bowiem możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co mogło być przyczyną ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz mogło mieć kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie organu, zapisy umieszczone przez stronę zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu świadczą o tym, że celem Zamawiającego był wybór wykonawcy, który zrealizował jedno zamówienie (łącznie na termomodernizację i montaż pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym) o wartości brutto nie niższej niż 500 000 zł bądź wykonawcę, który w ramach dwóch umów (oddzielnie na termomodernizację i oddzielnie na montaż pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym) wykonał roboty budowlane o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto. Organ wskazał, że przedmiot zamówienia, które było objęte postępowaniem przeprowadzonym przez stronę, składał się z dwóch zadań, które mogły być wykonane przez potencjalnych wykonawców oddzielnie. Sam zamawiający dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który wykazałby wykonanie ww. zadań w ramach jednej lub dwóch odrębnych umów, o ile łączna wartość wykonanych robót osiągnęłaby minimalny poziom wymagany przez Zamawiającego. Jednocześnie jednak Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, wykluczył (zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu) możliwość łączenia doświadczenia w powołanym wyżej zakresie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź przez wykonawcę, który powoływałby się na zasób podmiotu trzeciego. W związku z powyższym wykonawcy planujący wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, z których jeden posiadałby doświadczenie w realizacji termomodernizacji, a drugi wykazałby się doświadczeniem w montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym, przy czym łączna wartość obu zadań wynosiłaby co najmniej 500 000 zł brutto, nie spełnialiby tak opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

Organ podkreślił, że przedmiotem analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była termomodernizacja oraz instalacja paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą budynku Ośrodka Zdrowia w Inowłodzu. Zamówienie obejmowało zatem dwie roboty budowlane, tj. wykonanie termomodernizacji oraz montaż paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła jako elementów wyposażenia budynku. Jak wynika z powyższego, zamówienie miało charakter powszechnie występujący i stosowany na rynku i w związku z tym możliwe jest przyjęcie, że wiele firm było w stanie zapewnić jego samodzielne wykonanie w zakresie obydwu zaplanowanych w ramach zamówienia robót budowlanych. Jednocześnie jednak, w związku z tym, że przedmiot zamówienia był możliwy do podzielenia na dwie roboty budowlane, należy także uznać możliwość wykonania każdej z robót odrębnie przez innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że wykonawca mający doświadczenie w termomodernizacji i będący w stanie prawidłowo wykonać dla zamawiającego taką robotę budowlaną, mógł wykorzystać potencjał konsorcjanta lub podmiotu trzeciego do wykonania instalacji paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła, bez uszczerbku dla prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji uznać zatem należy także, że wykonawca posiadający doświadczenie jedynie w zakresie realizacji termomodernizacji, powinien mieć także możliwość połączenia potencjału technicznego z innym wykonawcą posiadającym odpowiednie doświadczenie w instalacji paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie, by jeden wykonawca wykazał się doświadczeniem w obydwu rodzajach robót w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie było zdaniem organu niczym uzasadnione, a dodatkowo doprowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarząd odwołał się do treści art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3, art. 22 ust. 1b p.z.p. i wskazał, że inne traktowanie wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia niż wykonawców składających ofertę samodzielnie narusza jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Organ uznał za uzasadniony wniosek, że żądanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i powołał się na wyrok NSA: z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15, z dnia 21 czerwca 2027 r., sygn. akt II GSK 3722/15).

ZWŁ wskazał, że powołana przez Beneficjenta okoliczność użycia sformułowania "LUB" nie odnosi się do możliwości łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz dopuszcza możliwość wykazania się przez wykonawcę samodzielnie przystępującego do postępowania doświadczeniem w wykonaniu wskazanych przez zamawiającego robót budowlanych w ramach jednego zadania inwestycyjnego lub w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych. W powołanym zakresie zamawiający co prawda dopuszczał możliwość połączenia doświadczenia poprzez wykazanie doświadczenia w realizacji dwóch umów o łącznej wartości wymaganej przez zamawiającego, jednak możliwość taką mieli tylko wykonawcy samodzielnie występujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dalszej części ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zamawiający wyodrębnił bowiem wyraźnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wykonawców powołujących się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie nie dopuścił możliwości łączenia potencjału w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powołane zastrzeżenia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ są jednoznaczne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. W związku z powyższym powołane przez stronę zarzuty organ uznał za niezasadne i nie mające odzwierciedlenia w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w SIWZ.

Odnosząc się ponadto do twierdzenia strony, że zastrzeżenie, na podstawie którego nie dopuszczono możliwości łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zostało zamieszczone w treści SIWZ omyłkowo, organ wskazał, że bez znaczenia dla oceny zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ pozostaje fakt, czy określone zastrzeżenie znalazło się w nich celowo, czy też było wynikiem omyłki Zamawiającego. Decydujące znaczenie ma bowiem literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu oraz to, jak analizowane zastrzeżenie mogło zostać zinterpretowane przez potencjalnych wykonawców.

Organ odwołał się do umowy o dofinansowanie i podniósł, że § 1 ust. 14 stanowi, że przez wydatek kwalifikowalny należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie m.in. z Wytycznymi ws. kwalifikowalności. Jak wynika z Rozdziału 6.2 pkt 1 Wytycznych ws. kwalifikowalności, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie projektu i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Ponadto zgodnie z Rozdziałem 6.2 pkt 3 lit. b ww. Wytycznych jednym z warunków uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego zgodność z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego.

Organ podkreślił, że strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu zobowiązała się do realizacji Projektu w zgodzie z politykami unijnymi, m.in. polityką dotyczącą zamówień publicznych (§ 4 ust. 4 umowy). Zawarta między IZ RPO WŁ a stroną umowa o dofinansowanie projektu, również w § 20 ust. 1 zobowiązuje stronę skarżącą do udzielania zamówień w ramach projektów w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. umowa o dofinansowanie daje IZ RPO WŁ możliwość stosowania korekt finansowych, w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości - prawo dochodzenia przez IZ RPO WŁ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§ 13 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu).

Zdaniem organu opisana nieprawidłowość w realizacji przez Gminę Inowłódz projektu, wbrew twierdzeniom strony, w pełni wypełnia znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Zarząd zaznaczył, że w przypadku nieprawidłowości wykazanej w związku z realizacją przez Gminę Inowłódz projektu dofinansowanego ze środków unijnych, wydatkowanie środków finansowych z naruszeniem przepisu ustawy p.z.p. skutkowało wystąpieniem szkody potencjalnej dla budżetu Unii Europejskiej. Niewykluczone bowiem jest, że oferenci, którzy nie mogli wziąć udziału w postępowaniu z uwagi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, złożyliby korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. Wśród ofert złożonych w przeprowadzonym przez stronę postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było oferty złożonej przez konsorcjum. Istnieje zatem prawdopodobieństwo, że wykonawcy, którzy zamierzali wspólnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia, z których jeden posiadał doświadczenie w termomodernizacji a drugi w pracach związanych z montażem pomp ciepła, zrezygnowali z udziału w przetargu, gdyż po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania uznali, że nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym środki z budżetu Unii Europejskiej wydatkowane na projekt mogłyby ulec zmniejszeniu. Zdaniem organu strona swoim działaniem polegającym na wykluczeniu możliwości łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, naruszyła podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym przyczyniła się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku, jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez naruszenia zapisów ustawy p.z.p.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy podkreślił, że wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych stronie, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą p.z.p. W ocenie organu powyższe naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy p.z.p. wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazanej w pozycji nr 11 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina Inowłódz zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., 78 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. przez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i niezgromadzenie oraz nieprzeprowadzenie niezbędnych dowodów w celu ustalenia prawidłowego stanu faktycznego, a w szczególności wadliwą ocenę zgromadzonych w sprawie dokumentów, tj. umowy o dofinansowanie, nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego księgowego w zakresie dokonanych rozliczeń i potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, nieskonfrontowanie zapisów SIWZ z całokształtem dokumentacji zgromadzonej w prowadzonym postępowaniu zamówieniowym, a w szczególności z ilością ofert, które w tym postępowaniu zostało złożonych, podczas gdy organ administracyjny jest obowiązany z urzędu podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a poprzez taki stan rzeczy organ administracyjny nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie ustalił wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie,

2) naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów o przesłankach i wymiarze kwoty do zwrotu dofinansowania projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej, a w szczególności naruszenie art. 184 ustawy z dnia 27 września 2009 r. o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż Gmina Inowłódz naruszyła procedury, o których mowa w powołanym przepisie, a w szczególności naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy z całokształtu stanu faktycznego niniejszej sprawy nie wynika dokonanie takiego naruszenia,

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Gmina podkreśliła, że każdy z potencjalnych oferentów mógł się zapoznać z zapisami wskazanymi przez zamawiającego. Na żadnym z etapów nie wpłynęło do zamawiającego zapytanie, które budziłoby jakiekolwiek wątpliwości przyszłych oferentów co do postawionego przez zamawiającego warunku. Świadczy o tym fakt, że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Fakt złożenia w owym postępowaniu 7 ofert wskazuje wyraźnie, że tak sformułowany przez Zamawiającego warunek nie stanowił bariery dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym nie prowadził do ograniczenia konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu (decyzji), czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 r. nr 10/2023/PR utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 7 lutego 2023 r. nr 2/RPO/2023 w przedmiocie określenia Gminie Inowłódz kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 88 004,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie, w umowie z dnia 3 lipca 2020 r., zmienionej aneksem z dnia 28 stycznia 2022 r. - o dofinansowanie projektu pn. "Kompleksowa termomodernizacja, w tym instalacja paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budynku Ośrodka Zdrowia w Inowłodzu", beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie.

Istota sporu dotyczy zapisów rozdz. X pkt II ppkt 1.3.A. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i Sekcji III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców biorących udział w przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ określił, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył) roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (najważniejsze roboty), tj.:

1) wykonaniu w ramach jednego zadania inwestycyjnego, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na termomodernizacji, montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto lub

2) wykonaniu (w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych)

- (pierwsza robota) termomodernizacji budynku,

- (druga robota) montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym

o łącznej wartości obu zadań nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (...).

W uwadze Zamawiający wskazał, że:

1) przez robotę budowlaną zamawiający rozumie robotę wykonaną przez wykonawcę na podstawie jednej umowy (warunek pierwszy) lub dwóch umów (warunek drugi). Wykonawca nie może sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganych wartości porównywalnych;

2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku kiedy wykonawca powołuje się na zasób podmiotu trzeciego - spełnienie warunku - oceniane będzie w ten sposób, ażeby jeden podmiot (wykonawca, podmiot trzeci) samodzielnie spełnił ten warunek. Tym samym nie jest dopuszczalne łączenie potencjału w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Zarządu powyższe zapisy naruszyły art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykluczenie łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że powyższe zapisy są nadmiernym wymogiem, ograniczającym uczciwą konkurencję. Celowe jest przypomnienie, że podstawową funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Nie każde jednak ograniczenie konkurencji jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający może ustalać określone standardy zamówienia poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W art. 22 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia przedmiotowego zamówienia, ustawodawca określił warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o zamówienie; opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. I tak zgodnie z ust. 1 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a p.z.p.).

Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

3) zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b p.z.p).

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma także treść art. 22a p.z.p., dodanego przez art. 1 pkt 33 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020) zmieniającej nin. ustawę z dniem 28 lipca 2016 r., w którym określono możliwość korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub sytuacji ekonomicznej innych podmiotów. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.).

Stosownie do treści art. 23 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (art. 23 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne (art. 23 ust. 5 i ust. 6 p.z.p.) - dodane przez art. 1 pkt 34 i pkt 35 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020) zmieniającej nin. ustawę z dniem 28 lipca 2016 r.

Mając zatem na uwadze treść art. 22a ust. 1 i ust. 4 p.z.p. oraz art. 23 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 p.z.p., zdaniem Sądu podkreślić należy, że ustawodawca posługując się w nich określeniami "może", "mógł" wskazał, że skorzystanie z instytucji przewidzianej w tych przepisach nie jest obligatoryjne. Ponadto, co istotne, ww. przepisy nie wykluczają możliwości określenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że w przypadku wspólnego wykonania zamówienia przez kilku wykonawców, każdy z nich samodzielnie spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Nie oznacza to, że powyższe podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie nie zostało bowiem ograniczone prawo do wspólnego spełnienia warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej przez występujących wspólnie wykonawców.

Zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i on wskazuje warunki udziału w postępowaniu w ramach obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mając na uwadze przedmiot zamówienia. Przy czym "stosowność sytuacji" jest prawem zamawiającego. Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W niniejszej sprawie nie ma niespójności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem, a zatem dokumentacja o udzielnie zamówienia publicznego została prawidłowo sporządzona. W wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r. C-27/15 Trybunału Sprawiedliwości wskazał, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk.

Podkreślić też należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15).

W ocenie Sądu wskazać również należy, że warunki, o których mowa w wyżej wskazanych przepisach ustawy p.z.p., zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

Istotną okolicznością stanu faktycznego niniejszej sprawy jest to, że inwestycja dotyczy obiektu użyteczności publicznej. Zakres inwestycji, której dotyczyło zamówienie, opisany został w Sekcji II pkt II. 4 ogłoszenia. Z opisu wynika, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące swym zakresem: kompleksową termomodernizację, w tym instalacja paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą budynku Ośrodka Zdrowia w Inowłodzu. 2. Szczegółowy zakres robót obejmuje przede wszystkim: 2.1 Docieplenie ścian piwnic: wykopy, odgrzybianie/osuszanie ścian, uzupełnienie tynków, wykonanie izolacji przeciwwilgociowych, cieplnych (wraz z wykończeniem elewacyjnym z tynku silikonowego), ułożenie folii kubełkowej, zasypanie wykopów, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.2 Docieplenie stropodachu: rozbiórka pokrycia dachowego, rozbiórka kominów, odbudowa kominów z ich dociepleniem (wraz z wykończeniem elewacyjnym z tynku silikonowym), wykonanie warstwy wyrównawczej, docieplenie styropapą, wykonanie pokrycia dachowego z papy, rozbiórka elementów odwodnienia dachowego oraz obróbek blacharskich, wykonanie nowego odwodnienia dachowego oraz obróbek blacharskich, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.3 Roboty dociepleniowe ścian: oczyszczenie i zmycie ścian, impregnacja/gruntowanie ścian, docieplenie ścian styropianem (wraz z wykończeniem elewacyjnym z tynku silikonowego), wykonanie okładzin ścian z płytek ceramicznych, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji, a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.4 Wymiana stolarki zewnętrznej: częściowa wymiana stolarki okiennej, wymiana stolarki drzwiowej, wykonanie parapetów, murowanie filarków międzyokiennych, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.5 Wykonanie instalacji centralnego ogrzewania: zerwanie posadzek (całość we wszystkich pomieszczeniach), wywiezienie gruzu, gruntowanie podłoża, wykonanie posadzek cementowych, wykonanie izolacji cieplnych, przeciwdźwiękowych, przeciwwilgociowych, przeciwwodnych, wykonanie posadzek z płytek ceramicznych (całość we wszystkich pomieszczeniach), naprawy tynków i powłok malarskich ścian i sufitów, demontaż zaworów, grzejników, rurociągów, wykonanie rurociągów instalacji, montaż szafek rozdzielczych, grzejników, zaworów, rozdzielaczy, ciepłomierzy, wykonanie prób ciśnieniowych, przebicie otworów w ścianach, wykonanie bruzd, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.6 Montaż pomp ciepła typu powietrze-woda, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.7 Montaż kotła gazowego wraz z dostosowaniem pomieszczenia kotłowni w przypadku takiej konieczności: demontaż istniejącego kotła, montaż kotła gazowego (moc kotła umożliwiająca samodzielne ogrzewanie pomieszczeń do temperatur normowych) wraz z osprzętem, montaż instalacji gazowej, zaworów, komina kwasoodpornego, wykonanie przyłącza gazowego w przypadku pojawienia się sieci gazowej w ulicy Tuwima, w przypadku braku sieci zmawiający wymaga wykonania zbiornika na gaz, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.8 Wykonanie instalacji elektrycznych: zakup, dostawa i montaż mikroinstalacji fotowoltaicznej (inwertery, panele, okablowanie, rozdzielnie i inne), wykonanie instalacji odgromowej i uziemiającej, pomiary elektryczne, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego. 2.9 Wykonanie robót towarzyszących kompleksowej termomodernizacji: remont schodów i zjazdu do garażu, wymiana barierek, inne roboty nieprzewidziane w dokumentacji a konieczne do wykonania celem właściwej realizacji zadania inwestycyjnego (w ramach inwestycji należy odnowić wszystkie elementy, powierzchnie elewacji np. pomalować kraty okienne, odnowić daszki nad wejściami, wymienić wszystkie obróbki blacharskie i inne). 3. Wyżej wymieniony zakres rzeczowy może odbiegać od faktycznego zapotrzebowania a oferent musi we własnym zakresie dokonać kalkulacji ilościowej wszystkich robót, materiałów, sprzętu, urządzeń na podstawie dokumentacji projektowej lub przedmiaru lub SIWZ lub wizji lokalnej. Nie dopuszcza się żądania przez wykonawcę dodatkowej zapłaty w przypadku gdy realizacja przedmiotowej inwestycji wymaga zastosowania, użycia, zamontowania urządzeń, elementów nieprzewidzianych lub nieprzedstawionych w dokumentacji projektowej lub przedmiarach lub SIWZ a niezbędnych dla prawidłowego działania przedmiotu inwestycji zgodnie z jego przeznaczeniem.[...]. 4.6. Wykonać wymagane pomiary i badania konieczne do opracowania rozwiązań projektowych. 4.7. Opracować wielobranżową dokumentację projektową w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia (m.in. projekt budowlany i projekt wykonawczy jeżeli wymagany). [...]. 4.13. Wykonać internetowy monitoring zamontowanych instalacji. Zamawiający zapewni dostęp do Internetu w wybranym przez siebie miejscu w budynku. 4.14. Wykonać i dostarczyć kompletną dokumentację powykonawczą, instrukcje eksploatacji i konserwacji, instrukcje p.poż. oraz wszelką inną dokumentację konieczną do prawidłowej eksploatacji przedmiotu inwestycji (jeżeli wymagane). 4.15. Na żądanie zamawiającego przedłożyć kosztorys ofertowy i powykonawczy z podziałem na koszty kwalifikowane i niekwalifikowane jakie wynikają z zasad konkursu na dofinansowanie w ramach którego pozyskano środki na realizację przedmiotowego zadania. 4.16. Po zakończeniu robót budowlanych zgłosić w imieniu zamawiającego obiekt i oddać do użytkowania właściwym organom, a w szczególności: Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego (jeżeli wymagane), Państwowej Straży Pożarnej (jeżeli wymagane), Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej (jeżeli wymagane), i pozyskać w imieniu zamawiającego opinie (jeżeli wymagane) oraz decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli wymagana). Wykonawca poniesienie koszty wydanych opinii i decyzji. 4.17. Po zakończeniu robót budowlanych zgłosić do zakładu energetycznego w imieniu zamawiającego przyłączenie do sieci elektroenergetycznej mikroinstalacji i uzyskać od zakładu potwierdzenie możliwości świadczenia usługi dystrybucji i określenie parametrów technicznych dostaw - wytwórcy. [...].4.19. Zorganizować szkolenie wytypowanych przez zamawiającego pracowników. Z przeszkolenia wykonawca sporządzi protokół podpisany przez osobę dokonująca szkolenia oraz użytkownika instalacji fotowoltaicznej, kotła gazowego, pomp ciepła z wyszczególnieniem co było przedmiotem szkolenia oraz z informacją o przekazaniu instrukcji. 4.20. Prowadzić w okresie obowiązywania gwarancji bezpłatne, okresowe, gwarancyjne przeglądy urządzeń, jeżeli są wymagane przez producenta w zakresie jaki producent wymaga lub wymagają tego przepisy prawa obowiązującego w Polsce. Przeglądy będą odbywały się minimum raz w roku, chyba, że gwarancja producenta danego urządzenia wymaga częstszych przeglądów gwarancyjnych. 4.21. Wykonawca ma w obowiązku przedstawić po okresie rocznym od uruchomienia instalacji fotowoltaicznej, pomp ciepła, kotła gazowego informację z rocznej redukcji emisji gazów cieplarnianych (tony równoważnika C02) oraz średniorocznej oszczędności energii finalnej wyrażonej w kWh/rok] oraz [ton/rok]. Informacje te Wykonawca ma obowiązek przedkładać przez okres 5 lat bez żądania dodatkowej zapłaty. Wykonawca ma obowiązek zaprojektować i wybudować przedmiotową inwestycję tak, aby osiągnąć zakładany efekt ekologiczny. 5. Zamawiający zaleca, aby każdy z Wykonawców dokonał wizji lokalnej w miejscu realizacji przedmiotu postępowania, celem sprawdzenia warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem przetargu, a także uzyskania wszelkich dodatkowych informacji koniecznych do wyceny prac. Ryzyko rezygnacji z oględzin i wizji lokalnej obciąża Wykonawcę składającego ofertę. 6. W przypadku gdy wymiana kotła będzie następować w okresie grzewczym, wyłączenie z pracy instalacji CO nie może trwać dłużej aniżeli jeden dzień roboczy (tj. w przypadku rozłączenia kotła na początku dnia roboczego jego włączenie musi nastąpić tego samego dnia przed zakończeniem dnia roboczego). 7. Zamawiający wymaga dostawy paneli fotowoltaicznych, pomp ciepła, kotła gazowego fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2020 roku. 8. W ramach przedmiotu zamówienia ustala się następujący wykaz gwarancji: 8.1. Moduły fotowoltaiczne: gwarancja produktowa minimum 12 lat; gwarancja wydajności mocy producenta: 10 lat: min. 92% mocy znamionowej, 25 lat: min. 83% mocy znamionowej. 8.2. Inwertery - min. 5 lat. 8.3. Konstrukcja montażowa - min. 10 lat. 8.4. Czas realizacji serwisu maksymalnie 48 godzin od momentu zgłoszenia awarii pocztą elektroniczną łub sms, w okresie gwarancji i po upływie okresu gwarancji. 8.5. W przypadku gdy usterka/wada/awaria kotła nastąpiła w okresie grzewczym termin usunięcia ustala się na 24 godziny od momentu zgłoszenia awarii pocztą elektroniczną lub sms, w okresie gwarancji i po upływie okresu gwarancji. 8.6. Do napraw gwarancyjnych Wykonawca jest zobowiązany użyć fabrycznie nowych elementów o parametrach nie gorszych niż elementów uszkodzonych sprzed usterki 9. Przedmiot zamówienia musi być wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną oraz z najlepszą wiedzą i doświadczeniem wykonawcy oraz z zachowaniem najwyższej staranności, a także zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa [...].

Przytoczony zakres inwestycji, wbrew stanowisku organu, wskazuje na skomplikowany i różnorodny zakres robót objętych zamówieniem. Zakresowi i różnorodności robót odpowiadały określone warunki zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu. Warunkiem było zatem w przypadku grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień. Tego rodzaju wymóg i zastosowana forma informacji, w ocenie Sądu nie naruszają prawa. Podanie tej informacji, wbrew stanowisku organu, spełniało warunek transparentności i równego traktowania wszystkich uczestników postępowania oraz gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji.

Zamawiający, zdaniem Sądu uważał, iż jego prawem i obowiązkiem, jako podmiotu odpowiedzialnego za właściwą realizację zadania oraz wydatkowanie środków publicznych, jest takie określenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej oraz kryteriów oceny jego spełnienia, które w danym konkretnym postępowaniu będzie gwarantowało należyte wykonanie zamówienia. Sąd tę ocenę podziela, gdyż na zamawiającym również spoczywa odpowiedzialność za należyte gospodarowanie środkami publicznym.

W ocenie Sądu, opis sposobu oceny spełnienia warunków został dokonany przez stronę skarżącą przez pryzmat celu, jakiemu miał on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Jest on obiektywny i determinowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności, warunkami jego realizacji oraz wartością zamówienia (1 536 270,00 zł).

Strona skarżąca określiła takie same wymogi wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie samodzielnie, czy wspólnie z innymi podmiotami. Zamawiający ma prawo ustalenia takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania i pozwolą sprawdzić jego doświadczenie, przez które należy rozumieć potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu przedstawiony przez stronę skarżącą sposób opisu warunku zdolności technicznej lub zawodowej, nie prowadzi do naruszenia obowiązujących regulacji. Legitymowanie się doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień przez każdy podmiot samodzielnie przy wspólnym ubieganiu się o zamówienie, stanowiło dla zamawiającego, a także obiektywnie stanowi świadectwo gwarancji należytego wykonania zamówienia.

Nie ma racji organ, że zamówienie ma charakter powszechnie występujący na rynku. Opis oceny spełnienia warunku podyktowany został, odmiennie niż to ocenia organ, specyfiką zamówienia (Ośrodek Zdrowia w Inowłodzu – budynek użyteczności publicznej), jego ww. zakresem, a także stopniem złożoności. W takiej sytuacji niewątpliwie nie musiał zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Natomiast od strony formalnej podanie informacji dotyczącej warunku udziału gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego. Samodzielne wykonywanie zadania przez każdy podmiot w przypadku grupowego ubiegania się o zamówienie miało pozwolić stronie skarżącej, bezspornie stwierdzić, iż dany wykonawca w ramach wspólnie wykonanego zamówienia, nabył niezbędne doświadczenie do realizacji przedmiotowej inwestycji.

Nie można też zapominać, że odpowiedzialność za zadania publiczne realizowane w trybie ustawy o zamówieniach publicznych ponosi strona skarżąca, jako zamawiający wydatkujący środki publiczne, stąd te wszystkie okoliczności wymagają odpowiedniego wyważnienia praw i interesów.

Będący przedmiotem sporu warunek zdolności technicznej lub zawodowej był uzasadniony potrzebami strony skarżącej, związanymi z charakterem budynków użyteczności publicznej, a także innymi czynnikami, wskazanymi szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wartość i zakres prac będących podstawą realizacji zamówienia, jak również obowiązek dołożenia należytej staranności w jego realizacji przez stronę skarżącą, sposób sformułowania warunku doświadczenia potencjalnego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia był w pełni uzasadniony. Należy też zwrócić uwagę na specyfikę projektu, z perspektywy którego kluczową rolę odgrywa nie tylko jego prawidłowa realizacja, ale również jego solidność i długotrwałość. Zmodernizowany budynek Ośrodka Zdrowia, jako budynek użyteczności publicznej, powinien być wykonany ze starannością i doświadczeniem, tak by służył on lokalnej społeczności. Tym samym, z uwagi na charakter projektu, zasadnym było wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie każdy samodzielnie spełnia wskazany warunek.

Strona skarżąca, wbrew ustaleniom organu, nie naruszyła zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu nie ma podstaw do formułowania zarzutu, że swoim zachowaniem strona skarżąca naruszyła art. 7 oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p., skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej.

W swoich rozstrzygnięciach Instytucja Zarządzająca uznała, że nie można wykluczyć, że gdyby wszyscy zainteresowani potencjalnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli łączyć potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to złożyliby oferty, a ich oferty mogłyby być korzystniejsze.

Z tak sformułowaną hipotezą nie można się zgodzić. Należy przypomnieć, że wymagania dla spełnienia warunku w postaci zdolności technicznej lub zawodowej były takie same dla wszystkich oferentów. Zatem potencjalna szkoda wynikająca z odstąpienia od zasady konkurencyjności, w postaci wybrania mniej korzystnej oferty, zależała od wiedzy potencjalnych oferentów o takiej, a nie innej wykładni stosowanej przez zamawiającego. Zatem przyjęcie takich, a nie innych wymagań dla spełnienia omawianego warunku mogłoby wywołać szkodę, o ile którykolwiek z potencjalnych wykonawców nie mógł dowiedzieć się o tych wymaganiach. Tymczasem wszyscy potencjalni wykonawcy mogli uzyskać informację o sposobie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. A zatem nie można uznać, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Powołany przez organ wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3722/15 dotyczy innego stanu faktycznego oraz prawnego (przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed 22 czerwca 2016 r.). Jednocześnie zauważyć należy, że zamawiający nie wprowadził ograniczenia łącznia potencjału przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, co wbrew stanowisku organu nie niweczy idei konsorcjum.

Natomiast odnosząc się twierdzenia strony, że zapis, na podstawie którego nie dopuszczono możliwości łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, został zamieszczony w treści SIWZ omyłkowo, zdaniem Sądu pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Rację ma organ, że decydujące znaczenie ma bowiem literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu, jest to wyłącznie linia obrony przyjęta przez Gminę w celu uniknięcia obowiązku zwrotu określonej w decyzji kwoty. Nie oznacza to jednak, że takie działanie strony skarżącej mogło mieć decydujący wpływ na ocenę prawidłowości przeprowadzonego przez nią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji uwzględnią przedstawioną przez Sąd w uzasadnieniu wyroku ocenę prawną.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. 1935). Na koszty postępowania złożyły się: wpis od skargi - 1761 zł, wynagrodzenie pełnomocnika - 5400 zł.

eg