Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 467/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Stankowski (spr.) Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska WSA Donata Starosta Protokolant st. sekr. sąd. Laura Szukała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 października 2015 r. sprawy ze skargi R.S. na orzeczenie [...]Komendanta Wojewódzkiego Policji w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny służbowej i wymierzenia nagany oddala skargę


UZASADNIENIE

Orzeczeniem nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. Komendant Powiatowy Policji w O. na podstawie art. 135j ust. 1 pkt 1-4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2011 r. Nr 287 poz. 1687 ze zm. zwanej dalej jako "ustawa o Policji") uznał mł. asp. R.S. (zwanego dalej również jako "Skarżący ") winnym naruszenia dyscypliny służbowej i wymierzył mu karę dyscyplinarną nagany.

W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalił, iż Skarżący w okresie od [...] stycznia 2014 r. do [...] lutego 2015 r. wykonywał funkcję społecznego kuratora sądowego Zespołu Kuratorskiej Służby Sądowej III Wydziału Rodzinnego i Nieletnich Sądu Rejonowego w O., otrzymując miesięczny ryczałt z tytułu ponoszonych kosztów, w związku ze sprawowanym przez niego nadzorem podopiecznych. Podjęcie się przez Skarżącego ww. funkcji, mimo świadomości o braku zgodny przełożonego, organ I instancji uznał za nieetyczne i niewłaściwe, podjęte wbrew przyjętym zasadom oraz procedurom określonym przez Komendanta Powiatowego Policji, a także wbrew zasadom etyki zawodowej policjanta, które wynikającą z ogólnych wartości i norm moralnych uwzględniających specyfikę zawodu policjanta.

Organ wyjaśnił również, że w dniu [...] października 2010 r. otrzymał pismo z Wydziału Kadr i Szkolenia KWP w P. z [...] października 2010 r. w którym potwierdzono, że wykonywanie przedmiotowej funkcji związanej z uzyskiwaniem diet i ryczałtów jest zajęciem zarobkowym poza służbą. O powyższym Skarżący został poinformowany pismem z dnia [...] października 2010 r.

Organ I instancji wyjaśnił również, że Skarżący posiadał zgodę na wykonywanie ww. funkcji poza służbą do dnia [...] grudnia 2013 r. (rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r.), jednak po dniu [...] stycznia 2014 r. takiej zgody nie uzyskał. W okresie od [...] stycznia 2014 do [...] stycznia 2015 r. Skarżący przedłożył Komendantowi Powiatowemu 12 raportów w sprawie wyrażenia zgody na kontynuację podjęcia zajęcia zarobkowego poza służbą w charakterze kuratora społecznego, jednak za każdym razem organ nie wyrażał zgody, a było to związane z miernym wywiązywaniem się Skarżącego z obowiązków służbowych dzielnicowego, brakiem zaangażowania i współpracy – przesłanek do otrzymania takiego zezwolenia.

Tym samym organ uznał, że Skarżący popełnił przewinienie dyscyplinarne z winy umyślnej. Funkcjonariusz nie dochował zasad etyki zawodowej zawartych w zarządzeniu Komendanta Głównego Policji z dnia [...] grudnia 2003 r. Organ zaznaczył, że Skarżący przyznał się do popełnienia zarzuconego mu przewinienia dyscyplinarnego, a złożone przez niego wyjaśnienia nie mogą stanowić usprawiedliwienia jego czynów.

Organ zaznaczył, że wymierzona kara dyscyplinarna jest współmierna do stopnia zawinienia Skarżącego. Uwzględnia okoliczności popełnienia przewinienia, a także dotychczasowy przebieg służby. W ocenie organu I instancji kara ta jest wystarczającym środkiem dyscyplinującym, uzasadniającym że w przyszłości Skarżący będzie przestrzegał dyscypliny służbowej oraz zasad etyki zawodowej policjanta.

W odwołaniu Skarżący zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 62 ust. 1 i 2 ustawy o Policji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy Skarżący podejmując czynności społecznego kuratora bez zgody przełożonego, nie wykonywał zajęcia zarobkowego oraz art. 135g ust. 1 i 2 ustawy o Policji poprzez nieuwzględnienie przy analizowaniu zebranego materiału dowodowego ujawnionych w postępowaniu wyjaśniającym okoliczności i aktów korzystnych dla Skarżącego, przy jednoczesnym nieuprawnionym przyjęciu na niekorzyść Skarżącego nieusuniętych wątpliwości. Wniósł o uchylenie orzeczenia organu I instancji i wydanie orzeczenia o uniewinnieniu, ewentualnie o powołanie komisji do zbadania zaskarżonego orzeczenia, a następnie rozpatrzenie odwołania lub też uchylenie orzeczenia w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Skarżący zaznaczył, że przepis art. 62 ustawy o Policji nie wyklucza w sposób zupełny wykonywania działalności zarobkowej poza służbą, jednak warunkuje podjęcie takiej działalności z tym, że nie może być ona sprzeczna z obowiązkami policjanta. W jego ocenie wykonywanie funkcji społecznego kuratora nie może zostać uznane za działalność zarobkową w myśl art. 62 ust.1 ustawy o Policji. Przepisy ustawy o kuratorach sądowych nie wykluczając funkcjonariuszy policji z kręgu podmiotów uprawnionych do wykonywania tej funkcji. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o kuratorach sądowych, kuratorowi takiemu przysługuje miesięczny ryczałt z tytułu ponoszenia kosztów związku ze sprawowanymi czynnościami kuratora społecznego. Ryczałt ten nie stanowi dochodu w rozumieniu przepisów podatkowych, nie jest też wynagrodzeniem za pracę. Nie jest to więc zajęcie zarobkowe poza służbą i na pełnienie takiej funkcji nie jest potrzebna zgodna przełożonego.

Jak wskazał Skarżący powyższą interpretację potwierdza opinia Zarządu Terenowego NSZZP z dnia [...] marca 2015 r. W jego ocenie nie możną również uznać, że pełnienie funkcji kuratora społecznego narusza zasady etyki zawodowej i że podważa zaufanie do Policji. W jego ocenie organ nie uwzględnił również jego sytuacji majątkowo-rodzinnej i zdrowotnej.

Orzeczeniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Komendant Wojewódzki Policji w P. na podstawie art. 135n ust. 4 pkt 1 ustawy o Policji utrzymał zaskarżone orzeczenie w mocy.

Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy o Policji policjant nie może podejmować zajęcia zarobkowego poza służbą bez pisemnej zgody przełożonego albo wykonywać czynności lub zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy lub podważających zaufanie do Policji. Od dnia [...] stycznia 2014 r. Wyjaśnił, że Skarżący nie posiadał zgody przełożonego na wykonywanie funkcji społecznego kuratora, w okresie od [...] stycznia 2014 r. do [...] stycznia 1015 r. dwunastokrotnie przedkładał raport o wyrażenie zgody na wykonywanie tej funkcji, jednak Komendant Powiatowy Policji nie wyrażał na to zgody. W ocenie organu odwoławczego Skarżący posiadał wiedze, że podejmuje się zajęcia zarobkowego poza służbą bez zgody przełożonego, wbrew obowiązującym w tej materii przepisom. Organ nie miał więc wątpliwości, że czynu tego Skarżący dopuścił się umyślnie.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 61 ust. 1 ustawy o Policji, bowiem Skarżący co miesiąc otrzymywał wynagrodzenie z tytułu pełnienia funkcji społecznego kuratora, w formie ryczałtu. Ryczałt ten nie jest formą dochodu w myśl przepisów podatkowych, niemniej jednak organ uznał go za formę zarobków na którą wskazuje art. 61 ust. 1 ustawy o Policji. Organ odwoławczy zaznaczył, że takie stanowisko zajęte zostało również w piśmie Biura Prawnego KGP z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz Wydziału Kadr i Szkolenia KWP w P.. Organ wskazał na art. 27 ust. 1 ustawy o Policji i wyjaśnił, że Skarżący nie dochował zasad poprawnego zachowanie do czego zobowiązywały go zasady etyki zawodowej.

Zdaniem organu odwoławczego zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza popełnienie przez Skarżącego zarzucanego mu przewinienia dyscyplinarnego. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, że Skarżący złożył wyjaśnienia po terminie przewidzianym w art. 135i ust. 6 ustawy o Policji. Komendant Wojewódzki Policji nie uwzględni również wniosku o powołanie komisji do zbadania orzeczenia. Powołanie komisji w przypadku wymierzenia kary nagany ma charakter fakultatywny i uprawnienie o złożenie wniosku o jej powołanie nie przysługuje funkcjonariuszowi Policji.

Organ odwoławczy uznał wymierzoną karę dyscyplinarną za właściwą i adekwatną do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego. Kara jest współmierna do stopnia zawinienia policjanta, uwzględnia okoliczności popełniania przewinienia dyscyplinarnego oraz dotychczasowy przebieg służby.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu R.S. zarzucił decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji naruszenie:

- art. 62 ust. 1 ustawy o Policji poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące błędnym przyjęciem, że Skarżący w okresie od dnia [...] stycznia 2014 r. do dnia [...] lutego 2015 r. wykonując czynności społecznego kuratora sądowego, wykonywał zajęcie zarobkowe poza służbą,

- art. 132 ust. 1 i 2 ustawy o Policji przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że Skarżący dopuścił się naruszenia dyscypliny służbowej lub nieprzestrzegania zasad etyki zawodowej,

- art. 135j ust. 5 ustawy o Policji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której przy uznaniu twierdzeń będących podstawą zaskarżonego orzeczenia istniały wszelkie przesłanki do zastosowania tego przepisu,

- art. 135g ustawy o Policji poprzez uwzględnieni jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść Skarżącego i nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść Skarżącego oraz brak rozstrzygnięcia niedających się usunąć wątpliwości na korzyść Skarżącego.

Z uwagi na powyżej przedstawione zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzającego je orzeczenia Komendanta Powiatowego Policji w O. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Skarżący zaznaczył, że termin zajęcie zarobkowe obejmuje formy zatrudnienia połączone z uzyskiwaniem dochodów. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o kuratorach sądowych prezes sądu rejonowego, na wniosek kierownika zespołu ustala i przyznaje kuratorowi społecznemu miesięczny ryczałt z tytułu zwrotu kosztów ponoszonych w związku ze sprawowanym przez niego nadzorem lub dozorem płatny do dnia 20 każdego miesiąca. Zdaniem Skarżącego Policjant może podejmować w czasie wolnym od zajęć służbowych, bez pisemnej zgody, zajęcie które nie jest zajęciem zarobkowym. Wykonywanie pracy kuratora społecznego jest wykonywaniem pracy społecznie użytecznej, z którą nie łączy się uzyskiwanie dochodu. Za taki zdaniem Skarżącego nie można uznać uzyskiwany przez niego ryczałt z tytułu zwrotu kosztów. Na poparcie swojego stanowiska Skarżący powołał się na przepis art. 21 ust. 1 pkt 17 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, który wskazuje, że wolne od podatku dochodowego są diety oraz kwoty stanowiące zwrot kosztów, otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych i obywatelskich do wysokości nieprzekraczającej miesięcznie kwoty 2280 zł.

Skarżący zaznaczył również, że organ zarzucając mu naruszenie ogólnych wartości i norm moralnych nie wskazał jednocześnie jakie to wartości i normy zostały przez niego naruszone. W ocenie Skarżącego podejmowane przez niego działania zasługują na wyróżnienie i w żadnym wypadku nie można uznać, iż kolidują one w wykonywaniem przez niego obowiązków służbowych.

W ocenie Skarżącego w niniejszej sprawie wystąpiły wszelkie przesłanki do zastosowania art. 135j ust. 5 ustawy o Policji pozwalającego na odstąpienie od ukarania. Zaznaczył też, że zgodnie z art. 135g ust. 2 ustawy o Policji obwinionego uznaje się za niewinnego dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem, a niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego. Zdaniem Skarżącego, w niniejszej sprawie wątpliwości zostały rozstrzygnięte na jego niekorzyść.

W odpowiedzi na skargę [...] Komendant Wojewódzki Policji w P. wniósł o jej oddalenie, powtarzając stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji w P. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. utrzymujące w mocy orzeczenie Komendanta Powiatowego Policji w O. nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. Orzeczeniem organu I instancji uznano Skarżącego winnym naruszenia dyscypliny służbowej, tj. podejmowania zajęć zarobkowych poza służbą, bez pisemnej zgody przełożonego i wymierzono mu karę dyscyplinarną nagany.

Przepis art. 62 ust .1 ustawy o Policji przewiduje, że policjant nie może podejmować zajęcia zarobkowego poza służbą bez pisemnej zgody przełożonego ani wykonywać czynności lub zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy lub podważających zaufanie do Policji.

Bezspornym w rozpoznawanej sprawie pozostaje, że Skarżący w okresie pełnienia służby w Policji pełnił funkcję kuratora społecznego oraz, że w okresie od [...] stycznia 2014 r. do [...] stycznia 2015 r. dwunastokrotnie zwracał się do Komendanta Powiatowego Policji w O. o wyrażenie zgody na kontynuację zajęcia zarobkowego poza służbą, w charakterze kuratora społecznego. Bezspornym pozostaje również, że Skarżący zgody takiej nie posiadał, począwszy od dnia [...] stycznia 2014 r. Spór w sprawie sprowadza się natomiast do oceny, czy wykonywanie funkcji społecznego kuratora sądowego, może zostać uznane za zajęcie zarobkowe poza służbą w myśl cytowanego powyżej art. 62 ust. 1 ustawy o Policji i w konsekwencji czy do jej wykonywania niezbędne jest uprzednie uzyskanie zgody przełożonego.

Pojęcie zajęcia zarobkowego, o którym mowa w art. 62 ust. 1 ustawy o Policji, nie posiada swojej definicji legalnej na gruncie ustawy o Policji. Określenie znaczenia tego pojęcia powinno się więc w pierwszym rzędzie opierać na gruncie wykładni językowej. Za zajęcie zarobkowe uznane powinno być więc każde zajęcie, które wiąże się z uzyskaniem wynagrodzenia, zapłaty lub też innych korzyści majątkowych. Termin "zajęcie zarobkowe" powinien być rozumiany szeroko i obejmuje wszelkie formy zatrudnienia połączone z uzyskiwaniem dochodów czyli działalność gospodarczą, stosunek pracy, stosunek służbowy oraz każdy rodzaj umowy cywilnoprawnej. Nadto należy też uwzględnić członkostwo w organach statutowych jakichkolwiek instytucji jeżeli jest to połączone z uzyskiwaniem dochodów pieniężnych stałych bądź okresowych. Zajęciem zarobkowym będzie też świadczenie pracy za wynagrodzeniem bez podpisania umowy, która precyzowałaby warunki wykonywanej działalności (por. B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa o Policji. Komentarz, wyd. C.H.BECK, Warszawa 2015, s. 255, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 maja 2008 r., II SA/Sz 99/08 dostępny pod adresem internetowym http://cbois.nsa.gov.pl – dalej jako "CBOSA").

Argumentacja Skarżącego koncentruje się na wykazaniu, iż otrzymywany przez niego ryczałt z tytułu zwrotu kosztów nie może zostać uznany za dochód i w konsekwencji wykonywanie funkcji kuratora społecznego nie może zostać uznane za zajęcie zarobkowe w myśl art. 62 ust. 1 ustawy o Policji. Stanowisko Skarżącego w zakresie charakteru ryczałtu za zwrot dochodów Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje za uzasadnione. Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych (Dz.U. z 2014 .r poz. 795 ze zm.) prezes sądu rejonowego, na wniosek kierownika zespołu, ustala i przyznaje kuratorowi społecznemu miesięczny ryczałt z tytułu zwrotu kosztów ponoszonych w związku ze sprawowanym przez niego nadzorem lub dozorem, płatny do dnia 20 każdego miesiąca. Niemniej jednak dokonując rozstrzygnięcia, czy pełnienie funkcji kuratora społecznego, może zostać uznane za zajęcie zarobkowe w myśl art. 62 ust. 1 ustawy o Policji nie można ograniczać się jedynie do regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ww. ustawy o kuratorach sądowych. Czego wydaje się nie dostrzegać Skarżący z art. 91 ust. 1 ww. ustawy o kuratorach sądowych wynika, że kuratorowi społecznemu poza ryczałtem za zwrot wydatków przysługuje również ryczałt za:

1) przeprowadzenie wywiadu środowiskowego określonego w art. 214 § 1 Kodeksu postępowania karnego;

2) przeprowadzenie wywiadu środowiskowego w sprawach o unieważnienie małżeństwa, ustalenie istnienia lub nieistnienia małżeństwa, rozwód, separację;

3) obecność przy kontaktach rodziców z dziećmi, ustalonych przez sąd opiekuńczy.

Tak więc o ile usprawiedliwione jest stanowisko Skarżącego, iż ryczałt określony w przepisie 90 ust. 1 ww. ustawy o kuratorach sądowych nie stanowi dochodu, to jednak odmienne należy traktować ryczałt określony w art. 91 ust. 1 tej ustawy. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 16 grudnia 2003 r. sygn. akt I KZP 34/03, zajmując się odrębną od przedmiotu niniejszego postępowania problematyką zasądzania przez sąd na rzecz kuratora społecznego ryczałtu za przeprowadzony wywiad środowiskowy wskazał, że każdy wywiad środowiskowy, przeprowadzony w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, jest wywiadem "określonym w art. 214 § 1 k.p.k." w rozumieniu art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy o kuratorach sądowych, wobec czego w każdym wypadku przeprowadzenia przez kuratora sądowego wywiadu środowiskowego, zleconego w trybie Kodeksu postępowania karnego, powstaje obowiązek przyznania zryczałtowanego wynagrodzenia na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1 lub ust. 3 ustawy o kuratorach sądowych.

Tym samym, o ile uzasadnione jest stanowisko Skarżącego, że dokonując wykładni przepisu art. 62 ust. 1 ustawy o Policji za zajęcie zarobkowe nie można uznać zajęcia, za które przysługiwałyby jedynie ryczałt za zwrot wydatków, to jednak nie jest już zasadne stanowisko Skarżącego, iż sprawowanie funkcji kuratora społecznego nie może zostać uznane za zajęcie zarobkowe w myśl ww. przepisu. Kurator taki, poza ryczałtem za zwrot wydatków otrzymuje również ryczałt, o którym mowa w art. 91 ust. 1 ww. ustawy o kuratorach sądowych i ryczałt ten musi zostać uznany za wynagrodzenie. Tak więc prawidłowym było stanowisko organów Policji, że wykonywanie przez Skarżącego funkcji kuratora społecznego, jest zajęciem zarobkowym, o którym mowa w art. 62 ust. 1 ustawy o Policji.

Natomiast bezspornym w rozpoznawanej sprawie jest, iż Skarżący posiadał zgodę przełożonego na wykonywanie zajęcia zarobkowego poza służbą, udzieloną rozkazem personalnym Komendanta Powiatowego Policji w O. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], tylko do dnia [...] grudnia 2013 r. Natomiast począwszy od dnia [...] stycznia 2014 r. do wydania orzeczenia organu I instancji o wymierzeniu kary nagany, Skarżący dwunastokrotnie występował z raportem, w którym zwracał się o wyrażenie zgody na kontynuowanie przez niego wykonywania zajęcia zarobkowego poza służbą w charakterze kuratora społecznego, jednak takiej zgody nie uzyskał. Tak więc, mimo zaprezentowanego w skardze stanowiska, fakt iż Skarżący występował o uzyskanie stosownej zgody oznacza, że zdawał siebie sprawę nie tylko z charakteru wykonywanego zajęcia, ale i również z faktu, że do jego wykonywania niezbędne jest uprzednie uzyskanie zgody przełożonego.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest stanowisko Skarżącego, iż pełnienie funkcji kuratora sądowego ma charakter pracy społecznie użytecznej, czy też argumentacja dotycząca pogłębiania wykonywaną działalnością zaufania do Policji. Istotne z punktu widzenia naruszenia przez Skarżącego zakazu z art. 62 ust. 1 ustawy o Policji, jest to, że nie uzyskał on zgody przełożonego na wykonywanie zajęcia o charakterze zarobkowym poza służbą. Natomiast kwestia udzielanie zezwoleń na podjęcie przez Skarżącego zajęcia zarobkowego poza służbą nie podlega ocenie Sądu w niniejszym postępowaniu. Kwestia ta należy do spraw wynikających z podległości służbowej między podwładnymi, a przełożonymi i tym samym na mocy art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. zwanej dalej również jako "p.p.s.a.") jest wyłączone spod kognicji sądów administracyjnych (por. postanowienia NSA z dnia 17 marca 1999 r. sygn. akt II SAB 8/99 oraz z dnia 26 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 303/06, postanowienie WSA w Białymstoku z 19 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Bk 171/13, CBOSA).

Ustalenia w niniejszym postępowaniu wymagało jeszcze, czy naruszenie zakazu z art. 62 ust. 1 ustawy o Policji mogło zostać uznane przez organy Policji za naruszenie dyscypliny służbowej, które to pozwalałby na nałożenie na Skarżącego kary dyscyplinarnej.

Jak wynika z art. 132 ust. 1 ustawy o Policji, policjant odpowiada dyscyplinarnie za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej lub nieprzestrzeganiu zasad etyki zawodowej. Natomiast z art. 132 ust. 2 ustawy o Policji wnika, że naruszenie dyscypliny służbowej stanowi czyn policjanta polegający na zawinionym przekroczeniu uprawnień lub niewykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa lub rozkazów i poleceń wydanych przez przełożonych uprawnionych na podstawie tych przepisów. W art. 132 ust. 3 ustawy o Policji ustawodawca zawiera przykładowy katalog czynów mogących stanowić naruszenie dyscypliny służbowej, w tym w pkt 3 wymienia niedopełnienie obowiązków służbowych albo przekroczenie uprawnień wynikających z przepisów prawa. Zakaz z art. 62 ust. 1 ustawy o Policji został zawarty w rozdziale "Obowiązki i prawa policjanta" i tym samym nie powinno budzić wątpliwości, iż jego złamanie może zostać uznane za naruszenie dyscypliny służbowej polegające na niedopełnieniu obowiązków służbowych. Każde podjęcie się zajęcia zarobkowego poza służbą bez zgody przełożonego jest czynnością sprzeczną z obowiązkami, gdyż zawsze dochodzi do naruszenia obowiązku uzyskania zgody z art. 62 ust. 1 (por. B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa o Policji. Komentarz, wyd. C.H.BECK, Warszawa 2015, s. 255).

Nie budzi wątpliwości w ocenie Sądu, że popełnione przez Skarżącego przewinienie dyscyplinarne miało charakter zawiniony. Zgodnie bowiem z art. 132a pkt 1 ustawy o Policji przewinienie dyscyplinarne jest zawinione wtedy, gdy policjant ma zamiar jego popełnienia, to jest chce je popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Skoro w niniejszej sprawie Skarżący miał świadomość o konieczności uzyskania zgody przełożonego na wykonywanie zajęcia zarobkowego poza służbą, o czym świadczy występowanie przez niego z raportem o wyrażenie takiej zgody, a mimo braku takiej zgody sprawował funkcję kuratora społecznego, to oczywistym jest, iż przewinienie to miało charakter zawiniony.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organy Policji były uprawnione do wymierzenia Skarżącemu kary dyscyplinarnej. Zaznaczyć należy, że w postępowaniu dyscyplinarnym dobór kary adekwatnej do przewinienia dyscyplinarnego należy do sfery uznania organów dyscyplinarnych, gdyż ustawodawca nie określił, jakiemu przewinieniu odpowiada każda z sankcji wymienionych w art. 134 ustawy o Policji. Sądowa kontrola orzeczenia dyscyplinarnego w części dotyczącej kary sprowadza się wyłącznie do oceny czy organy przestrzegały reguł procedowania, w tym ustawowych dyrektyw wymiaru kar (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK 2687/12, CBOSA). Takiego rodzaju dyrektywy ustawodawca zawarł w przepisie art. 134h ust. 1 ustawy o Policji, wskazując, że wymierzona kara powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki, w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. Ponadto w ust. 2 i 3 przywołanego powyżej art. 134h ustawodawca wskazał na przesłanki, które mają wpływ na zaostrzenie i złagodzenie wymiaru kary.

Wymiar kary powinien uwzględniać dyrektywy jej nakładania oraz okoliczności przemawiające tak na korzyść, jak i na niekorzyść obwinionego (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt IV SA/Wr 287/10, CBOSA). Gradacja kar dyscyplinarnych jest swego rodzaju stopniowaniem środków, jakie mogą być zastosowane w konkretnej sprawie. Ustawodawca nie określił wprawdzie, jakiemu przewinieniu służbowemu odpowiada każdy z nich, pozostawiając to do uznania właściwego organu. Wybór każdej z kar nie może być dowolny, ale uzasadniony i poparty konkretnymi argumentami, uwzględniającymi indywidualne właściwości samego obwinionego, a także indywidualny charakter przypisanego przewinienia dyscyplinarnego (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt II SA/Po 708/13, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., II SA/Ol 960/10, CBOSA).

Wymierzając Skarżącemu karę dyscyplinarną nagany organ wyjaśnił, że kara ta jest adekwatna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego. Wskazał, że kara jest współmierna do stopnia zawinienia Skarżącego, uwzględnia okoliczności popełniania przewinienia dyscyplinarnego oraz dotychczasowy przebieg służby, a także jest wystarczającym środkiem dyscyplinującym, uzasadniającym przypuszczenie, że Skarżący w przyszłości będzie przestrzegał dyscypliny służbowej oraz zasad etyki zawodowej policjanta. Organ zwrócił też uwagę, że brak zgody na zwolnienie z zakazu z art. 62 ust. 1 ustawy o Policji był związany z miernym wywiązywaniem się przez Skarżącego z obowiązków służbowych dzielnicowego, brakiem zaangażowania i współpracy – przesłanek do otrzymania takiego zezwolenia.

Zwrócić należy też uwagę, że kara nagany wśród kar wymienionych w art. 134 ustawy o Policji jest najmniej dotkliwą dla funkcjonariusza i w istocie sprowadza się do wytknięcia ukaranemu przez przełożonego dyscyplinarnego niewłaściwego postępowania.

Z powyżej przedstawionych powodów Sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 62 ust. 1 oraz art. 132 ust. 1 i 2 ustawy o Policji.

Ponadto nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 135j ust. 5 ustawy o Policji, bowiem zastosowanie tego przepisu zostało pozostawione uznaniu organu o czym jednoznacznie przesądza użyte przez ustawodawcę sformułowanie "może odstąpić od ukarania". Trudno więc skutecznie postawić organowi zarzut niezastosowania tego przepisu, w sytuacji gdy jego zastosowanie pozostawione zostało uznaniu organu, a organy wykazał, że w sprawie zaistniały przesłanki do wymierzenia kary dyscyplinarnej.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 135g ustawy o Policji poprzez uwzględnienie jedynie okoliczności przemawiających tylko na niekorzyść Skarżącego oraz brak rozstrzygnięcia niedających się usunąć wątpliwości na korzyść Skarżącego. W ocenie Sądu organy w sposób wszechstronny oceniły cały materiał dowodowy. Ponadto w ocenie Sądu w sprawie nie wystąpiły niedające się usunąć wątpliwości, bowiem organy w sposób obszerny wyjaśniły, dlaczego uznały sprawowaną przez Skarżącego funkcję kuratora społecznego, jako zajęcie zarobkowe.

W tym stanie rzeczy, uznając, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.