Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 220/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 3,  art. 14 ust. 1, art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. A, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2,  art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8, art. 9  art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11  art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11  art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11  art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 19 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 388/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 października 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r., złożonym w trybie art. 155 k.p.a., E. sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o zmianę posiadanego zezwolenia z dnia [...] czerwca 2006 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego w 70 punktach gier, poprzez zmianę dotychczasowej lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił E. spółce z o.o. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] czerwca 2006 r. we wnioskowanym zakresie.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wywodził, że od 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż z tą samą datą utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.). Natomiast z treści art. 135 ust. 2 nowej ustawy, który stanowi lex specialis do art. 51 ust. 2 tej ustawy wynika, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier. Nadto art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi negatywną przesłankę zmiany ostatecznej decyzji w trybie art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, co spowodował, że organ nie mógł uwzględnić wniosku spółki. Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady jego bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, organ zaznaczył, że zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP.

Ustosunkowując się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który zawierał, zdaniem skarżącej, przepisy techniczne, a co stanowi wymóg notyfikacji według dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) organ nie uznał jego zasadności. Podkreślił, że dyrektywa ta jest częścią prawa krajowego, czego dowodzi rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, w skrócie rozporządzenie RM), zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), a którego adresatem jest ustawodawca krajowy.

Odwołując się do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej podkreślając, że ograny władzy wykonawczej muszą działać na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego.

Nie zgodził się również z zarzutem niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych, których brzmienie językowe jest jednoznaczne i nie narusza art. 2 w związku z art. 7 Konstytucji RP. Nie dopatrzył się również naruszenia przepisów proceduralnych, w szczególności art. 35 k.p.a., który nie miał w sprawie zastosowania ani jego odpowiednika, art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż czasokres prowadzenia postepowania był zależny od konieczności wszechstronnej analizy materiału dowodowego i przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, a o wydłużeniu czasokresu postępowania i jego przyczynach wnioskodawca był informowany.

Oddalając skargę Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował wniosek skarżącej o zmianę decyzji ostatecznej w trybie nadzwyczajnym art. 155 kpa (stanowiącego odpowiednik art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej) złożony w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych a dotyczący zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych (Załącznik nr 1, poz. 45). Z racji zmiany stanu prawnego organ rozstrzygnął powyższy wniosek na podstawie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. uchylając ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.).

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności Sąd rozstrzygał kwestie aktu prawnego, który ma zastosowanie w sprawie. Kierując się przepisami intertemporalnymi zawartymi w rozdziale 12 nowej ustawy, a w szczególności art. 118 uznał, że ma zastosowanie ustawa o grach hazardowych, gdyż postepowanie nie zostało zakończone przed jej wejściem w życie. Natomiast kierując się brzmieniem art. 8 ustawy o grach hazardowych i art 253a § 1 Ordynacji podatkowej, która ma zastosowanie w postępowaniach administracyjnych dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uznał, że ustawodawca na mocy art. 135 ust. 2 u.g.h. wyłączył możliwość dokonywania zmiany miejsca urządzania gier wskazanego dotychczas w zezwoleniu.

Natomiast rozważając legalności nowej ustawy w związku z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji jej projektu Komisji Europejskiej i w konsekwencji bezskuteczności jej przepisów technicznych Sąd podkreślił, że dyrektywa wiąże co do rezultatu w niej wskazanego. Sposób jego realizacji pozostawia swobodzie państw członkowskich. Sąd zaznaczył, że wskazana wyżej dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, ze zm.).

Rozpatrując skargę Sąd dokonał oceny obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy czyli art. 135 ust. 2 w związku z art. 8 i art. 118 tej ustawy. W konsekwencji uznał, że zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie nie może być rozpatrywana w kategoriach gry jako towaru w rozumieniu Traktatu WE, jak również produktu w rozumieniu § 2 ust. 1a rozporządzenia RM z 23 grudnia 2002 r. Przedmiotem sprawy nie jest kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier o niskich wygranych, lecz jedynie zmiana miejsca, lokalizacji wyprodukowanego i dopuszczonego do obrotu automatu do gier, czyli wyłącznie zmiana miejsca wykonywania usługi. Dalej odwołując się do § 2 pkt 1 rozporządzenia RM Sąd wykazał, ze działalność w postaci udostępniania automatów do prowadzenia gry nie jest usługą w rozumieniu tego rozporządzenia, nie jest objęta jego ochroną i w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji. W konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, gdyż nie miały zastosowania przepisy techniczne w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia RM oraz ustawa nie zawiera przepisów wyłączających zasady swobodnego przepływu towarów. Tym samym nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE. Nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TfUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TfUE. Niecelowe jest, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań, czy wprowadzone kwestionowanymi przez skarżącą przepisami, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TfUE, gdyż skarżąca takiej usługi informacyjnej nie świadczy.

Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, Sąd I instancji uznał, że sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurowania z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa krajowego. Problem konstytucyjności art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. powstałby w przypadku takowych wątpliwości, które w przedmiotowej sprawie nie powstały. Żadne prawo skarżącej wynikające z zezwolenia nie zostało ograniczone. W świetle art. 117 u.g.h. może nadal prowadzić działalność, gdyż zezwolenia zachowały swoją moc do czasu w nim określonego. Samo złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie gwarantowało żadnego prawa czy pozytywnego rozpatrzenia wniosku.

Nie podzielił także zarzutu niekonstytucyjności ustawy będącego konsekwencją szybkości procesu ustawodawczego i vacatio legis, co znajduje uzasadnienie w wyroku Trybunału z dnia 27 maja 2002 r. sygn. akt K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002 poz. 34) i ustawie z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j. Dz. U. nr 68,poz.449). Przewiduje ona 14 dniowe vacatio legis, który to warunek został spełniony. Również projekt ustawy był poddany konsultacjom społecznym, czego dowodzą publikacje w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 28 października 2009 r.. projekt był również dostępny na stronach internetowych Ministerstwa Finansów w dniach 6 do 11 listopada 2009 r.

Podsumowując swoje wywody Sąd I instancji wskazał na konkretne rozstrzygnięcia innych sądów administracyjnych w tożsamych stanach faktycznych, które oddaliły skargi i podzielił przedstawione w nich poglądy (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2.09.2010 r. sygn.. akt II SA/Ol 643/10, WSA w Gorzowie, z dnia 29.09.2010, sygn.. akt II SA/Go 438/10). Ponadto w wyroku C-267/03 Lars Lindberg Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka E. Sp. z o.o., we W. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-l 94/94,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-l03/88,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

- art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach).

Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a In principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a In principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32 ustawy o grach i zakładach

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej.

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. - mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94,

c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88,

e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 (w szczególności w zakresie ochrony interesów w toku Skarżącej), art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej został zwarty również wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. w odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz piśmie z dnia [...] września 2013 r. wniósł o jej oddalenie lub umorzenie postępowania sądowoadministracyjnego, gdyż uznał, że zaskarżony wyrok nie narusza prawa, a zezwolenie wygasło [...] czerwca 2012 r., w związku z czym wniosek Spółki w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier stał się bezprzedmiotowy.

Spółka E. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn.. akt C-213/11, w dniu 6 lutego 2013 r. wniosła pismo procesowe podtrzymujące dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej oraz zawnioskowała przeprowadzenie dowodów z załączonych do niego dokumentów. Nie zgodziła się z poglądem organu o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie z racji wygaśnięcia zezwolenia, gdyż w dacie złożenia wniosku pozostawało w mocy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie, jak już wskazano, zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kasacyjnej spornej kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa ta nie podlegała obowiązkowi notyfikacji, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Zarówno organ, jak i Sąd I instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przez spółkę przepisów ustawy o grach hazardowych, co odnosi się również do mającego istotne znaczenie w sprawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pod kątem miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należało by za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, we wskazany powyżej sposób, jego konsekwencji w rozpoznawanej sprawie, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, załatwienie której należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie.

Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Toteż, skoro w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do kwestii naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, a to w kontekście omawianego wyroku Trybunału, Naczelny Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego omawianych przepisów, w szczególności uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w sprawie kwestii technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa unijnego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. W przypadku zaś pozytywnego stanowiska w omawianej kwestii organ nie powinien pominąć zbadania i rozważenia, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.