Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2016/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 16
journal: Dz.U. 2017 poz 935
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] sierpnia 2019 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej "K.p.a.") w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych ustaw (Dz. U. poz. 935, dalej: "nowelizacja") oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej "P.f."), po rozpatrzeniu odwołania spółki T. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Strona", "Skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z [...] stycznia 2017 r., [...]WIF poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dalej: "Apteka"). Jak wyjaśniono w zawiadomieniu, [...] października 2016 r. pracownik organu zauważył, że w witrynie Apteki plakat o treści: "[...]". Na tę okoliczność sporządzono notatkę służbową oraz wykonano zdjęcie witryny.

7 lutego 2017 r. do organu I instancji wpłynęło pismo Spółki w którym zwrócono się z prośbą o: "udzielenie informacji kto jest stroną przedmiotowego postępowania. Z posiadanych przez Spółkę informacji wynika, iż obecnie toczy się postępowanie wobec spółki C. sp. z o. o. z siedzibą w [...]." Jednocześnie Strona wniosła o: "przeprowadzenie wniosków dowodowych poprzez zwrócenie się do NARODOWEGO FUNDUSZU ZDROWIA w zakresie celu i potrzeby rozpowszechniania przez system [...] komunikatu informującego o obowiązku wydrukowania i powieszenia w widocznym miejscu plakatu informującego o darmowych lekach dla seniorów".

[...]WIF zwrócił się drogą mailową do [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z prośbą o udzielenie informacji w powyższej kwestii. Pismem z [...] lutego 2017 r., znak: [...][...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] poinformował, że: "(...) w związku z prośbą Biura Prasy i Promocji Ministerstwa Zdrowia w dniu 14 listopada 2016 roku przekazano za pośrednictwem Systemu Zarządzania Obiegiem Informacji (SZOI) wszystkim aptekom i punktom aptecznym, które posiadały aktywne konta, komunikat zawierający prośbę o wydrukowanie załączonego do komunikat plakatu i umieszczenie go w widocznym miejscu (...). Jednocześnie [...] Odział Wojewódzki NFZ informuje, że nie były przesyłane za pośrednictwem Systemu Zarządzania Obiegiem Informacji inne komunikaty zawierające prośbę o wydrukowanie plakatów dotyczących leków po ukończeniu 75 roku życia". Do pisma załączono zrzut komunikatu nr [...] oraz załącznik w postaci plakatu.

[...]WIF zakończył postępowanie decyzja z [...] marca 2017 r., którą GIF po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania decyzją z [...] listopada 2017 r., znak: [...], uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...]WIF.

W toku postępowania Strona wnosiła o wystąpienie do Biura Prasy i Promocji Ministerstwa Zdrowia z zapytaniem w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków i wyjaśniła, że przedmiotowy plakat został wywieszony w witrynie Apteki po otrzymaniu komunikatu z Narodowego Funduszu Zdrowia, który nakazywał wywiesić plakat z informacją o darmowych lekach dla pacjentów. Jednocześnie wskazano, że plakat nie jest już wywieszony w witrynie apteki.

Organ I instancji uzyskał też w toku postępowania pisemne wyjaśnienia kierownik Apteki z [...] marca 2018 r., która wskazał, że przedmiotowy plakat wisiał w witrynie Apteki oraz, że został umieszczony po komunikacie z NFZ o konieczności umieszczania informacji dotyczącej dostępności bezpłatnych leków dla osób powyższej 75 roku życia. Ponadto wskazała, iż plakat dostarczono do Apteki kurierem i został umieszczony w witrynie w listopadzie 2016 r., został zdjęty "natychmiast po informacji z centrali firmy".

Decyzją z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...],[...]WIF: 1) stwierdził, że Strona prowadziła niedozwoloną reklamę Apteki polegającą na zamieszczeniu w witrynie Apteki widocznego od zewnątrz plakatu o treści: "[...]", 2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, o jakiej mowa w pkt 1 powyżej, 3) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 7 000 zł, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki opisanej w punkcie pierwszym.

GIF, po rozpoznaniu odwołanie od powyższej decyzji, w zaskarżonej decyzji wskazał, że postanowieniem z [...] stycznia 2019 r, znak: [...], odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z dokumentów na okoliczność, iż wywieszenie przedmiotowego plakatu nie wpłynęło na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w aptece i postanowieniem z [...] stycznia 2019 r, znak: [...] dopuścił dowód z następujących dokumentów: 1) dokumentu z [...] listopada 2016 r., znak: [...] r. zatytułowanego "Zawiadomienie o wszczęciu postępowania" na okoliczność, iż: Strona o kwestionowaniu rzeczonego plakatu przez [...]WIF dowiedziała się [...] listopada 2016 r., a nie jak twierdzi organ w [...] stycznia 2017 r. i że plakat został zdjęty prawdopodobnie w [...] listopada 2016 r., a nie jak twierdzi organ I instancji [...] stycznia 2017 r., 2) porozumienia (umowy) jaka jest zawierana z S., NIP: [...] na okoliczność, iż dozwolone a nawet obowiązkowe jest promowanie pilotażu e- Recepty (paragraf 4 ust. 5 porozumienia).

GIF następnie odmówił wnioskowanego przez Stronę wystąpienia do Ministra Zdrowia w trybie art. 33 ust. 1 ustawy dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców o wydanie "objaśnienia prawnego" w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków, dołączenie do akt oryginału fotografii będącej powodem wszczęcia przedmiotowego postępowania, gdyż znajdują w aktach sprawy monochromatyczna kopia, jest kompletnie nieczytelna i nie zawiera koloru zatem trudno ją ocenić, przeprowadzenie dowodu z decyzji z [...] kwietnia 2016 r. znak: [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] na okoliczność, iż w przypadku kolejnego naruszenia zakazu reklamy aptek nie należy stosować tak wysokich kar pieniężnych.

GIF, po przytoczeniu mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów prawa, stwierdził dalej, że umieszczenie w witrynie Apteki plakatu o treści: "[...]", stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, iż nie stanowi on neutralnej informacji, o możliwości korzystania z rządowego programu 75 plus, a komunikat reklamowy, zachęcający do skorzystania z usług Apteki posiadającej w swej ofercie darmowe produkty lecznicze. GIF, po przytoczeniu treści art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1510) stwierdził, że plakat umieszczony w witrynie Apteki w przeciwieństwie do wzoru plakatu opracowanego przez Ministerstwo Zdrowia, nie zawierał wszystkich informacji wynikających z tego przepisu, dotyczących warunków, które należy spełnić aby z przedmiotowego świadczenia skorzystać. Na pierwszy plan wysuwa się natomiast komunikat "[...]". W konsekwencji pacjent, czytając treść ww. plakatu, mógł dojść do wniosku, że wyłącznie w tej aptece ma możliwość skorzystania z tak atrakcyjnej oferty - a co za tym idzie będzie chętnie odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalne" warunki nabycia niezbędnych medykamentów. W ocenie organu odwoławczego świadczy to o tym, że zamiarem Strony nie było poinformowanie pacjentów o możliwości korzystania z ww. świadczenia, lecz poprzez wywieszenie plakatu Spółka w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze - po 75 roku życia, a w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CKS 289/07 Sąd Najwyższy wskazał, że: "Nie można zatem pomijać, że konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestie i mniej krytyczne. (...)". Zdaniem GIF umieszczenie na plakacie komunikatu o treści "[...]" mogło wprowadzić potencjalnych klientów (osoby starsze bardziej podatne na sugestie) w błąd i zachęcić do skorzystania z usług Apteki. Plakat nie zawierał informacji o ograniczonym asortymencie (tj. do produktów umieszczonych na wykazie MZ) do których odnosiła się ww. oferta. Nie informował również o konieczności posiadania stosownej recepty. W ocenie GIF, nie ulega zatem wątpliwości, że plakat ten nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w Aptece stanowił jej reklamę.

Zdaniem GIF nie ma znaczenia, czy treść plakatu przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży Apteki, a przedstawiony przez Stronę tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że jeżeli podejmowana przez stronę działalność reklamowa nie przyniosła zamierzonego rezultatu - tj. zwiększenia sprzedaży w aptece, czy wzrostu zainteresowania usługami apteki, to nie można przypisać jej charakteru reklamowego.

GIF dodał również, że fakt, iż ustawodawca dopuszcza a w niektórych przypadkach (np. art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o refundacji leków) zobowiązuje podmiot prowadzący aptekę do informowania pacjenta o możliwości skorzystania z jakiejś usługi czy też przysługującego pacjentowi uprawnienia, nie oznacza, że działania te mogą być prowadzone w sposób naruszający zakaz reklamy aptek i ich działalności. Żaden natomiast z obowiązujących przepisów nie nakłada na podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne obowiązku informowania o możliwości korzystania ze świadczenia polegającego na uzyskaniu darmowych leków. Czym innym będzie zatem informowanie pacjentów o przysługujących uprawnieniach w ramach rządowego programu 75 plus, a czym innym wykorzystanie ww. informacji do promowania swojej działalności.

GIF przyjmując za wiarygodne wyjaśnienia Strony uznał, że stwierdzone naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności trwało co najmniej od [...] października 2016 r. do [...] listopada 2016 r., jednak z uwagi na pozostałe okoliczności stwierdzonego w niniejszej sprawie naruszenia, w jego ocenie okoliczność ta, nie może skutkować obniżeniem kary pieniężnej.

GIF wskazał, że odnośnie wysokości kary pieniężnej poza okresem naruszenia, uwzględnił m.in. niewielką skalę stwierdzonego naruszenia – plakat był umieszczony w witrynie, zatem miał ograniczony zasięg oddziaływania, fakt, że działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki oraz, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. GIF podkreślił też jednak, że Spółka naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności w odniesieniu do tej samej Apteki.

GIF stwierdził również, że na uwzględnienie nie zasługując zarzuty naruszenia przez organ I instancji art. 7a, 81a § 1, art. 189c oraz 189f k.p.a. ponieważ postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte [...] stycznia 2017 r. wobec czego przepisy art. 7a, 81 § 1, art. 189c, oraz 189f wprowadzone do ustawy nowelizacją z 1 czerwca 2017 r. nie miały w sprawie zastosowania, a co za tym idzie nie mogły zostać naruszone przez organ orzekający.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję GIF z [...] sierpnia 2019 r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie dla Skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 6, art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art.189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 K.p.a., poprzez:

1) nie działanie na podstawie obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów prawnych co miało istotny wpływ na postępowania, gdyż Strona została pozbawiona swoich praw wynikających z przepisów prawa,

2) nie zastosowanie art. 7a i 81a § 1 i przez to nie rozstrzygnięcie pozostających wątpliwości na korzyść Strony, co miało istotny wpływ na postępowania, gdyż wątpliwości co do zastosowania normy prawnej jak również wątpliwości co do stanu faktycznego zostały rozstrzygnięte na niekorzyść strony,

3) nie zastosowanie art. 189f § 1 ust. 1 K.p.a. i nie odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu w sytuacji gdy waga naruszenia prawa była znikoma.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że 1 czerwca 2017 r., weszła w życie z dnia 7 kwietnia 2017 r. ustawa o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), która wprowadziła do procedury administracyjnej nowe normy prawne m.in. art. art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art. 189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 K.pa. [...]WIF, wszczynając postępowanie administracyjne zakończone ostateczną decyzją administracyjną po [...] listopada 2017 r. powinien stosować Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu obowiązującym po 1 czerwca 2017 r. - a tego nie uczynił. GIF również prowadząc postępowanie zakończone ostateczną decyzją administracyjną po [...] listopada 2017 r. powinien stosować Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu obowiązującym po 1 czerwca 2017 r. - a tego nie uczynił. Działanie takie miało istotny wpływ na postępowanie gdyż, pozbawiło Stronę prawa do skorzystania nowych zasad ogólnych w postępowaniu administracyjnym.

Skarżąca wskazała, że postępowanie wszczęte [...] stycznia 2017 r., pismem znak: [...] zostało zakończone decyzją ostateczną GIF z [...] listopada 2017 r., znak: [...] w przedmiocie uchylenia decyzji [...]WIF w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jest to decyzja ostateczna i kończącą postępowania w sprawie. GIF w przedmiotowej decyzji umieścił pouczenie, iż decyzja jest decyzją ostateczną, dlatego zupełnie niezrozumiały jest to rozumowania organu i wskazanie w uzasadnieniu skarżonej decyzji faktu, iż przedmiotowe postępowania (wszczęte [...] stycznia 2017 r.) nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Decyzja wydawana perz organ II instancji w wyniku odwołania zawsz jest decyzją ostateczną, a decyzja kasacyjna kończy również postępowanie administracyjne. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, iż decyzja kasacyjna nie kończy sprawy, ale kończy postępowanie.

Zdaniem Skarżącej, mając na względne powyższe, do postępowań przekazanych organowi pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 K.p.a. po wejściu wżycie nowelizacji z 7 kwietnia 2017 r. stosować należy nowe przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Skarżąca na poparcie swojego stanowiska przywołała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 22 lutego 2018 r., sygn. akt II SAB/Po 201/17.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez umieszczenie w witrynie Apteki plakatu o treści: "[...]", Strona uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 7.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działanie Skarżącej stanowiło reklamę Apteki ponieważ tak sformułowane hasło nie zawierało pełnej informacji wynikającej z art. 43a ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którym, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji I instancji, świadczeniobiorcom, po ukończeniu 75. roku życia, przysługuje bezpłatne zaopatrzenie w leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyroby medyczne określone w wykazie, o którym mowa w art. 37 ust. 1 ustawy o refundacji, ustalonym w sposób określony w ust. 2, na podstawie recepty wystawionej przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, pielęgniarkę podstawowej opieki zdrowotnej albo lekarza posiadającego prawo wykonywania zawodu, który zaprzestał wykonywania zawodu i wystawił receptę dla siebie albo dla małżonka, wstępnych lub zstępnych w linii prostej oraz rodzeństwa. W ten sposób treść zawarta na spornym plakacie nie zawierała informacji o tym, że nie wszystkie leki nabywane przez osoby, które ukończyły 75. rok życia są bezpłatne lecz określone w wykazie takich leków sporządzonym przez Ministra Zdrowia i tylko na podstawie recepty, nie odpowiadał więc zaleceniom Ministra Zdrowia, stanowiąc w istocie hasło reklamowe zachęcające seniorów do skorzystania z usług Apteki, w nadziei nabycia darmowych lekarstw.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporny plakat umieszczony w witrynie Apteki stanowił zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporny plakat, który jak słusznie wskazał GIF, nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w Aptece stanowił jej reklamę.

Zupełnie odrębną kwestią i obojętną z punktu widzenia normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f., jest to, czy powyższa zachęta do dokonywania zakupów Aptece przez seniorów była skuteczna, a więc czy w istocie spełniła swój marketingową rolę, co również prawidłowo wyjaśnił organ II instancji.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f.

Sąd stwierdza ponadto, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Z tych względów, Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co również oznacza, że na inne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy nie mogło mieć wpływu zastosowanie w niniejszej sprawie art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81 a, art.189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 K.p.a.

Niemniej jednak, Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez GIF art. 6, art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art.189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 K.p.a., poprzez ich niezastosowanie. GIF prawidłowo wskazał, że powyższe przepisy (z wyłączeniem art. 6 K.p.a.), zostały wprowadzone do K.p.a., nowelizacją z 1 czerwca 2017 r. nie miały zatem zastosowania w niniejszej sprawie wszczętej [...] stycznia 2017 r., a więc przed wejściem w życie tej nowelizacji.

Jak wynika z treści art. 16 nowelizacji, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (a więc K.p.a.), w brzmieniu dotychczasowym.

Sąd nie kwestionuje, że kasacyjna decyzja GIF z [...] listopada 2017 r., znak: [...], uchylająca pierwszą decyzję [...]WIF w niniejszej sprawie z [...] marca 2017 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...]WIF, jest decyzją ostateczną oraz kończącą postępowanie, ale nie sprawę. Ta bowiem została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez [...]WIF. Rozpoznając ponownie sprawę [...]WIF miał do czynienia z kolejnym postępowaniem w tej samej sprawie, które jednak nadal było postępowaniem administracyjnym wszczętym [...] stycznia 2017 r., a więc przed dniem wejścia w życie 1 czerwca 2017 r. nowelizacji i niezakończonym przed tym dniem, gdyż to postępowanie zostało zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Zgodnie zatem z treścią cyt. art. 16 nowelizacji, w niniejszej sprawie miały zastosowania przepisy K.p.a. w brzmieniu sprzed nowelizacji, a więc nie miały zastosowania art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art.189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 K.p.a.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.