Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 971/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), sędzia WSA Dariusz Zalewski, Protokolant referent Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą jej wydanie decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] marca 2017 r., nr [...] 2. zasądza do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. na rzecz skarżącej M. W. kwotę 4017,00 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], wymierzającą M. W. (dalej powoływany jako: "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie A., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ul. [...] w F. w B. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gra na nim zawiera element losowości.

Organ ustalił, że dysponentem automatu jest D. T. Skarżąca zawarła zaś z PHU D.– w ramach działalności prowadzonej w ramach ww. lokalu – umowę dzierżawy powierzchni.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego Jednostkę Badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., która w sprawozdaniu z badania przedmiotowego urządzenia wskazała, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych; umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowej gry przez wykorzystanie wygranej w postaci punktów uzyskanych w poprzedniej grze; w grze LUCKY 81 przebieg ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości (uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego).

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry i decyzją z dnia [...] marca 2017 r. wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ramach umowy dzierżawy zawartej z D. T. Skarżąca umożliwiła zainstalowanie urządzenia do gier. Pomimo treści tej umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni organ uznał, że Skarżąca wspólnie z D.T. urządzała gry na automacie hazardowym. Poprzez wynajęcie powierzchni pod wstawienie automatu, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu, pobieranie opłat z tytułu najmu powierzchni (czynsz miesięczny 500 zł powiększony o VAT), sprawowanie nadzoru nad urządzeniem (w przypadku awarii urządzenia lub braku gotówki do wypłaty Skarżąca zgłaszała ten fakt właścicielowi), zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. Skarżąca jako dysponent lokalu, w którym funkcjonował ww. automat stała się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Działający w jego imieniu pełnomocnik zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości, zarzucając naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Stronę kary pieniężnej

za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez organ drugiej instancji

(w drodze aprobaty ustaleń organu pierwszej instancji) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy dysponentem urządzeń a Skarżącą oraz nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki sytuujące jego jako "urządzającego gry", istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: a) dostarczanie energii elektrycznej,

b) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oraz

c) możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy, ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy inne kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

art. 122 w zw. z art. 191 oraz art. 121 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 – dalej: "o.p."), poprzez niepełnie przeprowadzenie postępowania dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego w sprawie, a tym samym prowadzące do przedwczesnego przyjęcia, że odpowiedzialność Skarżącej jest niewątpliwa, podczas gdy w realiach przedmiotowej sprawy Skarżąca nie spełniał cech "urządzającego gry" a przeprowadzenie pełnego i rzetelnego postępowania dowodowego pozwoliłoby w sposób nader przejrzysty ustalenia zasadności przesłanek stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.

Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Na poparcie twierdzeń Skarżący przedłożył opinie prawne prof. zw. dr hab.

M. W., doc. dr J. P. i prof. dr hab. R. Z. oraz opinie techniczne.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, jednakże tylko część postawionych zarzutów zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11;

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół

z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automacie oraz opinia biegłego Jednostki Badającej Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach. Sporny automat użytkowany były też poza kasynem gry.

Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy w kontekście możliwości zastosowania wobec Skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącą ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanego automatu - urządzenia zwanego "quizomatem" jako automatu do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Konkurs wiedzy powszechnej był jedynie elementem dodatkowym, który nie miał wpływu na faktyczny hazardowy charakter automatu. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii Jednostki Badającej Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego, które w pełni korelują i potwierdzają ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych. Ustalono, że jest to urządzenie elektroniczne, które realizuje wygrane pieniężne i rzeczowe i oferuje gry zawierające element losowości.

Ponadto zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach A., są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza

a nie od przypadku.

Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Odnosząc się do przedstawionej przez Skarżącą opinii prof. zw. dr hab. M. W. z dnia [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu E.

z dnia [...] sierpnia 2016 r. należy zauważyć, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym".

Skład orzekający nie podziela natomiast oceny organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności polegające między innymi na aktywnych działaniach wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych lub też w sposób bezpośredni odnosi korzyści finansowe w związku z urządzaniem gry na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. W praktyce pojęcie to obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w jakimkolwiek zakresie uczestniczą w ciągu zdarzeń prowadzących do udostępnienia użytkownikom automatu do gier, objęte są bezwarunkowo dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". I tak w ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" nie następuje w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu lub dzierżawy.

W tym miejscu zasadne jest odniesienie się do poszczególnych elementów wskazywanych przez organ, jako mających świadczyć o uznaniu Skarżącej za podmiot "urządzający gry na automatach".

Pierwszym takim elementem było zawarcie umowy dzierżawy części powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu do gier oraz czerpanie korzyści z faktu zainstalowania i użytkowania tego automatu. Okoliczność ta nie przesądza jednak, że Skarżąca urządzała gry na automatach. Wydzierżawiający (Skarżąca) miał bowiem jedynie obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w postaci części powierzchni lokalu użytkowego o pow. 3 m² w celu wstawienia urządzenia.. Z zawartej umowy nie wynikają natomiast jakiekolwiek inne obowiązki po stronie Skarżącej związane z eksploatacją zwłaszcza (!) automatów do gier. Z kolei czerpanie korzyści w tym przypadku wiązało się z uzyskiwaniem przez Skarżącą czynszu dzierżawnego w wysokości 500 zł miesięcznie (netto). Dzierżawa ze swojej istoty ma charakter odpłatny, zatem wskazane wynagrodzenie wydzierżawiająca uzyskiwała tytułem dzierżawy, a nie w związku z urządzaniem gier.

Organ wskazuje także na takie okoliczności, jak udostepnienie powierzchni, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu (energii, obsługi lokalu), sprawowanie nadzoru nad urządzeniem – w tym zakresie powołano się na zeznania pracownicy lokalu.

W ocenie Sądu również wymienione okoliczności, nie dają podstaw do uznania Skarżącej za współurządzającego gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca, czy lokalu w celu umieszczenia w nim urządzenia nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, w tym przykładowo pobieranie zysków z tej działalności wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. Dzierżawca ponosi wówczas ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu.

Wskazać przy tym należy, że z dotychczasowych ustaleń wynika, że dysponentem skontrolowanego automatu był D. T. Skarżącej nie przysługiwały żadne prawa do urządzenia. Z zawartej umowy, ani z innych dowodów nie wynika, aby Skarżąca miała obowiązek sprawowania nadzoru nad urządzeniem i zapewnienia mu prawidłowego działania.

Nie można też traktować jako elementu przesądzającego o uznaniu Skarżącej za urządzającego gry na automatach okoliczności wynikającej z zeznań jej pracownicy W. P. Zeznała ona: "w przypadku awarii lub braku gotówki do wypłaty zgłaszam do właściciela". Przede wszystkim z zawartej umowy dzierżawy nie wynikały takie obowiązki pod stronie Skarżącej, organy nie wykazały też, że były one wynikiem zawartej dodatkowo umowy ustnej. Nie ustalono, czy pracownica dokonywała zgłoszeń, bo miała taki obowiązek, czy też z innych przyczyn, czy zgłaszała te informacje do właściciela urządzenia, czy lokalu – przesłuchujący funkcjonariusz nie próbował ustalić tych kwestii.

Należy zauważyć, że Skarżąca nie została przesłuchana w sprawie w celu ustalenia spornych okoliczności związanych funkcjonowaniem automatu w jej lokalu. W piśmie z dnia [...] stycznia 2017 r. potwierdziła jedynie, że zarekwirowane w jej lokalu urządzenia zostały zainstalowane przez firmę PHU D. na podstawie umowy dzierżawy z [...] września 2016 r., a rozliczenia za dzierżawę odbywały się na podstawie faktur. Skarżąca dodatkowo powołuje się na swoje pismo do Urzędu Celnego w B. z [...] grudnia 2016 r., którego jednak nie ma w aktach sprawy.

Mając na uwadze powyższe, organy administracyjne nie wykazały, aby Skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu stałej kwoty czynszu wykonywała także inne czynności, które pozwalałyby ją uznać za podmiot urządzający gry na automatach. Podnoszona kwestia zgłaszania awarii lub braku gotówki nie została dostatecznie wyjaśniona.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd podkreśla, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 o.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 o.p.). Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że prowadząc postępowanie organy naruszyły przedstawione zasady postępowania określone w art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy i tym samym zaskarżone decyzje podlegają, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. uchyleniu. Przedstawione okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dawały podstaw do uznania Skarżącej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Innymi słowy wskazane w zaskarżonych decyzjach przyczyny, były niewystarczające do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien uwzględniając przedstawione wyżej uwagi i przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenia, czy Skarżąca urządzała gry na automatach. Należy rozważyć możliwość przesłuchania Skarżącej, D. T., ewentualnego dodatkowego przesłuchania W. P. oraz włączyć do akt brakujące dokumenty. Dopiero pełne zgromadzenie materiału dowodowego i jego wszechstronna ocena mogą stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej.

Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję organu I instancji, uznając że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. O kosztach postępowania rozstrzygnięto w pkt II na podstawie art. 200, art. 205 § 2 ww. ustawy oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Na zasądzone koszty składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, uiszczony wpis w kwocie 400 zł oraz opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł.