Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 407/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2008-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138, art. 107 par. 1, art. 49, art. 39
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 122 ust. 1 pkt 5 i pkt 8, art. 128, art. 127 ust. 7 i ust. 9, art. 131 ust. 2 pkt 1, art. 128 ust. 1 pkt 9b, art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c
journal: Dz.U. 2005 nr 239 poz 2019
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 i 2, art. 4 ust. 3, art. 12 ust. 1, art. 6
journal: Dz.U. 2000 nr 80 poz 903
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędzia WSA Jolanta Górska Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Dobroń po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2008 r. na rozprawie sprawy ze skargi G. G. i A. G. na decyzję Wojewody z dnia 6 marca 2008 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarżący G. i A. G. wnieśli skargę na decyzję Wojewody z 6 marca 2008 r. w przedmiecie pozwolenia wodnoprawnego. Z akt administracyjnych i twierdzeń stron wynika, że zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu 13 lipca 2007 r. A. złożyła w Urzędzie Miasta wniosek o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na odwodnienie wykopów na czas budowy budynków mieszkalnych przy ul. P. w S. Do wniosku dołączono "Operat wodnoprawny oraz projekt odwodnienia wykopu obiektowego wraz z określeniem wpływu na środowisko na wykonanie odwodnienia wykopu budowlanego. Zespół wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S." oraz "Dokumentację hydrologiczną określającą warunki odwodnienia otworami wiertniczymi wykopu. Zespół wielorodzinnych budynków Mieszkalnych przy ul. P. w S.", która została w dniu 15 czerwca 2007 r. przyjęta bez zastrzeżeń przez organ administracji geologicznej. O wszczęciu postępowania zawiadomiono przez obwieszczenie oraz pisemnie. W ten ostatnio wymieniony sposób o wszczęciu postępowania zawiadomiono m.in. wnioskodawcę, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej oraz wspólnoty mieszkaniowe znajdujące się na nieruchomościach sąsiednich. Ze znajdujących się w aktach wypisach z rejestru gruntów wynika, że właścicieli lokali w tych wspólnotach mieszkaniowych jest więcej niż 20. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania wskazano podstawowe założenia projektowe odwodnienia, wskazując, że zostały one przedstawione w "Operacie wodnoprawnym oraz projekcie odwodnienia wykopu obiektowego wraz z określeniem wpływu na środowisko na wykonanie odwodnienia wykopu budowlanego. Zespół wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S." Operatu tego w aktach administracyjnych brak.

W dalszym toku postępowania stanowiska w sprawie wniosku o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego zajęły Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy P. nr [...], Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy P. nr [[...]], Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy P.nr [[...]], Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy P nr [[...]]., M. i E. S., jako właściciele nieruchomości przy ulicy P. nr [[...]], D. i G. K., jako właściciele nieruchomości przy ulicy P. [[...]], G. i A. G., jako właściciele nieruchomości przy ulicy P. [[...]], oraz A. i K. A., jako właściciele nieruchomości przy ulicy P. [[...]]. Skarżący oraz M. i E. S., D. i G. K. i A. i K. A. w jednobrzmiących pismach wnosili o dokonanie oględzin w obecności przedstawiciela inwestora oraz uprawnionego rzeczoznawcy budowlanego powołanego przez nich i oceny stanu technicznego ich budynków przed rozpoczęciem prac związanych z odwodnieniem wykopów, założenia plomb gipsowych ze szkłami kontrolnymi na ewentualnych pęknięciach, których stan miałby być kontrolowany w czasie przeprowadzania odwodnienia, przeprowadzania comiesięcznych oględzin od chwili rozpoczęcia odwodniania aż do jednego roku po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, odnotowywania stanu technicznego budynków w "Dzienniku Obserwacji" zdeponowanym u właściciela budynku, wykonanie czterech punktów kontrolnych (piezometrów) dla każdego z budynków, zobowiązanie inwestora do opracowania na jego koszt dokumentacji technicznej usterek i uszkodzeń budynków powstałych w związku z odwodnieniem, zobowiązanie inwestora do złożenia zabezpieczenia naprawienia ewentualnych szkód poprzez ustanowienie gwarancji bankowej lub wystawienia weksla in blanco z deklaracją wekslową do wysokości wartości rynkowej każdej z nieruchomości oraz przez złożenie notarialnie poświadczonej polisy ubezpieczeniowej obejmującej wykonanie robót budowlanych związanych z odwodnieniem fundamentów, zobowiązanie inwestora do opracowania projektu montażu ewentualnych szalunków wykopów wraz z analizą oddziaływania wykopu na każdy z budynków, zobowiązanie inwestora do przedłożenia wyników badań geologicznych terenu przy ul. P. oraz o dokonywanie regularnych pomiarów dopuszczalnego natężenia hałasu związanego z pracą pomp odwadniających i zobowiązanie inwestora do przestrzegania w tym zakresie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z 29 lipca 2004 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku.

Pismem z 24 sierpnia 2007 r. zawiadomiono o zakończeniu zbierania materiałów dowodowych i możliwości zapoznania się z nimi w Urzędzie Miasta, zaś pismem z 10 września 2007 r. zawiadomiono o rozprawie administracyjnej w dniu 24 września 2007 r. O zakończeniu zbierania materiałów dowodowych i możliwości zapoznania się z nimi oraz o rozprawie nie zawiadomiono przez obwieszczenie. Z rozdzielników tych pism wynika, że wysłano je m.in. do skarżących, lecz w aktach brak potwierdzenia ich doręczenia. Rozprawa administracyjna odbyła się w wyznaczonym terminie i m.in. był na niej obecny w imieniu skarżących radca prawny R. P.. Z protokołu rozprawy wynika, że wnioskodawca zobowiązał się uzupełnić dokumentację robót budowlanych związanych z odwodnieniem wykopów.

W październiku 2007 r. został sporządzony i złożony dokument o nazwie "Operat wodnoprawny oraz projekt odwodnienia wykopu obiektowego wraz z określeniem wpływu na środowisko. Zespół wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S. Uzupełnienie", sporządzony przez osoby posiadające uprawnienia budowlane.

Decyzją z 26 października 2007 r. Prezydent Miasta, powołując się na art. 37 pkt 1, art. 31 ust. 4 pkt 2, art. 122 ust. 1 pkt 8, art. 123 ust. 2, art. 127 ust. 1 i 9, art. 128, art. 131, art. 132 i art. 140 ust. 1 Prawa wodnego udzielił A. pozwolenia wodnoprawnego na etapowe odwodnienie wydzielonych dwóch obszarów wykopu fundamentowego na czas budowy zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S. na działkach nr [[...]] (pierwszy etap budynki A i B) i nr [[...]] (drugi etap budynki C i D).

W decyzji tej ustalono parametry odwodnienia zgodnie z operatem wodnoprawnym i projektem odwodnienia, w tym ustalono rzeczywisty zasięg oddziaływania odwodnienia od zarysu wykopu na około 20 m i przewidywany okres prowadzenia odwodnienia na 6 miesięcy dla każdego z dwóch etapów.

Ponadto w punkcie trzecim decyzji zobowiązano inwestora do:

a) zaprojektowania i wykonania stałego drenażu wód podziemnych, zapobiegającego podpiętrzaniu wód podziemnych w rejonie projektowanych budynków,

b) zaprojektowania ścianki szczelnej pomiędzy projektowanym budynkiem D zlokalizowanym na działce nr [[...]], a istniejącym budynkiem przy P. zlokalizowanym na działce nr [[...]], w bezpośrednim sąsiedztwie wykopu i jej zabudowania do rzędnej, co najmniej - 3,0 m n.p.m., przed przystąpieniem do drugiego etapu odwodnienia,

c) wykonania przed rozpoczęciem prac ziemnych inwentaryzacji fotograficznej i konstrukcyjnej obiektów budowlanych – wewnątrz budynków oraz elewacji zewnętrznych – w strefie rzeczywistego oddziaływania odwodnienia, w szczególności budynków mieszkalnych przy ul. P. nr [[...]] i [[...]], [[...]], [[...]] oraz [[...]],

d) wykonania przed rozpoczęciem prac odwodnieniowych pięciu dodatkowych otworów obserwacyjnych nr [[...]] (piezometrów) zlokalizowanych od strony zachodniej pomiędzy projektowanymi budynkami A, B, C, D a istniejącymi budynkami przy ul. P. nr [[...]] C-D i nr [[...]] E-F (cztery piezometry) i od strony północnej pomiędzy projektowanym budynkiem D a istniejącym budynkiem przy ul. P. nr [[...]] (jeden piezometr),

e) wykonania obudów piezometrów w celu ich zabezpieczenia przed zasypaniem lub uszkodzeniem,

f) pozostawienia istniejącego piezometru nr [[...]] zlokalizowanego na kierunku odpływu wód podziemnych oraz piezometrów usytuowanych na kierunku dopływu wód podziemnych do projektowanych budynków, istniejącego piezometru nr [[...]] oraz dwóch nowych piezometrów nr [[...]] i nr [[...]], w celu prowadzenia stałego monitoringu zwierciadła wody po zakończeniu budowy,

g) wykonania piezometrów zastępczych, w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia piezometrów istniejących,

h) założenia odpowiedniej ilości geodezyjnych reperów pomiarowych oraz marek kontrolnych na ewentualnych rysach i pęknięciach budynków usytuowanych w strefie rzeczywistego oddziaływania odwodnienia, w szczególności budynków przy ul. P. nr [[...]] i [[...]], [[...]], [[...]] oraz [[...]],

i) prowadzenia prac odwodnieniowych zgodnie z technologią opisaną w operacie wodnoprawnym i projekcie odwodnienia,

j) zainstalowania urządzeń pomiarowych i prowadzenia pomiarów ilości pompowanej wody,

k) prowadzenia obserwacji głębokości położenia zwierciadła wody w wykopie i na zewnątrz wykopu fundamentowego w studniach odwodnieniowych i otworach obserwacyjnych, w celu kontroli ustalonych parametrów odwodnienia oraz wpływu odwodnienia na istniejące budynki mieszkalne usytuowane w sąsiedztwie wykopu, z częstotliwością jeden raz na tydzień - od rozpoczęcia prac ziemnych do rozpoczęcia odwodnienia, jeden raz na dzień - od rozpoczęcia odwodnienia do czasu ustabilizowania poziomu wody po zakończeniu odwodnienia, jeden raz na tydzień - od ustabilizowania zwierciadła wody do zakończenia budowy, jeden raz na miesiąc - przez 1 rok po zakończeniu budowy,

l) prowadzenia obserwacji reperów geodezyjnych i marek kontrolnych w celu określenia ewentualnych osiadań, z częstotliwością nie mniejszą niż jeden raz na tydzień od rozpoczęcia pompowania do czasu ustabilizowania zwierciadła wody po zakończeniu pompowania, z częstotliwością jeden raz na miesiąc od zainstalowania reperów do rozpoczęcia pompowania i po zakończeniu budowy oraz co dwa tygodnie od zakończenia odwodnienia do zakończenia budowy,

ł) odprowadzania wód z odwodnienia do miejskiej kanalizacji deszczowej w ulicy P.,

m) uzgodnienia szczegółowych warunków technicznych odprowadzenia wód z odwodnienia z Zarządem Dróg i Zieleni,

n) zawiadomienia Zarządu Dróg i Zieleni o wykonaniu instalacji zrzutu wody z odwodnienia,

o) naprawy ewentualnych szkód powstałych w wyniku prowadzonych prac odwodnieniowych lub/i wypłaty odszkodowań,

p) pielęgnacji i zabezpieczenia istniejących drzew znajdujących się w zasięgu efektywnego oddziaływania odwodnienia (do 20 m od krawędzi wykopu) oraz systematycznej kontroli stanu drzew w odległości do 50 m, z udziałem inspektora Wydziału Inżynierii i Ochrony Środowiska Urzędu Miasta,

r) prowadzenia prac odwodnieniowych pod nadzorem hydrogeologicznym,

s) sprzędzenia sprawozdania z przeprowadzonego odwodnienia i przedłożenia go do Wydziału Inżynierii i Ochrony Środowiska Urzędu Miasta, w terminie 3 miesięcy od zakończenia odwodnienia.

W decyzji też określono, że pozwolenia wodnoprawnego udziela się do dnia 31 grudnia 2008 r. oraz że sporządzono je na podstawie "Operatu wodnoprawnego oraz projektu odwodnienia wykopu obiektowego wraz z określeniem wpływu na środowisko. Zespół wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S. Uzupełnienie", które uczyniono integralną częścią decyzji.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono stan sprawy, wskazując m.in., że do wniosku o pozwolenie wodnoprawne był dołączony "Operat wodnoprawny oraz projekt odwodnienia wykopu obiektowego wraz z określeniem wpływu na środowisko na wykonanie odwodnienia wykopu budowlanego. Zespół wielorodzinnych budynków mieszkalnych przy ul. P. w S." oraz "Dokumentacja hydrologiczna określająca warunki odwodnienia otworami wiertniczymi wykopu. Zespół wielorodzinnych budynków Mieszkalnych przy ul. P. w S.". Wyjaśniono też, że konieczność odwodnienia wykopu wynika z wysokiego poziomu zwierciadła wody gruntowej w rejonie projektowanej inwestycji, która polega na budowie czterech wielorodzinnych budynków mieszkalnych z podziemnymi garażami, że rzeczywisty zasięg oddziaływania odwodnienia wyniesie około 20 m od zarysu wykopu, zaś zasięg leja depresji wyniesie około 50 m, przy czym przewiduje się, że obniżenie zwierciadła wody na obszarze tego leja powinno mieścić się w średnich wahaniach naturalnych, to jest około 0,5 m. Wskazano, że inwestycja będzie realizowana w dwóch etapach. W pierwszym będą realizowane wspólna hala garażowa i dwa budynki, w drugim hala garażowa i dwa pozostałe budynki. Podkreślono przy tym, że z uwagi na znaczne oddziaływanie odwodnienia nie dopuszcza się realizacji obu etapów odwodnienia łącznie. Dalej wyjaśniono, że stosując art. 49 k.p.a. i art. 127 ust. 9 Prawa wodnego o wszczęciu postępowania zawiadomiono strony poprzez publiczne ogłoszenie w Urzędzie Miasta, w pobliżu inwestycji oraz na stronie internetowej Urzędu Miasta. Następnie przedstawiono stanowiska stron i stwierdzono, że w wyniku ich analizy zdecydowano o przeprowadzeniu rozprawy administracyjnej. Opisując przebieg rozprawy w dniu 24 września 2007 r. wskazano, że w jej trakcie przedstawiono osobom uczestniczącym projekt decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym i wyjaśniono, że niektóre żądania i wnioski stron nie będą mogły być uwzględnione. Dalej wskazano, że ustalono na tej rozprawie uzupełnienie dokumentacji w wyniku czego w dniu 15 października 2007 r. wnioskodawca złożył uzupełniony Operat wodnoprawny. Następnie wskazano do czego zobowiązano inwestora, aby zmniejszyć ewentualne negatywne oddziaływanie projektowanego odwodnienia na budynki przy ul. P. [[...]] – [[...]] oraz w celu kontroli ewentualnego osiadania tych budynków. Wyjaśniono też powody nieuwzględnienia niektórych żądań stron.

Decyzja Prezydenta Miasta z 26 października 2007 r. została wysłana na piśmie m.in. skarżącym oraz zawiadomiono o jej wydaniu przez obwieszczenie.

Odwołanie od tej decyzji wnieśli J. K. i B. D., jako właściciele lokalu w budynku przy ul. P.

Rozpoznając to odwołanie Wojewoda decyzją z 6 marca 2008 r., powołując się na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 128 Prawa wodnego, zmienił decyzję organu pierwszej instancji w punkcie 3a, dodając słowa "w terminie do czasu wykonania kondygnacji podziemnych budynków, w każdym etapie" i w punkcie 3k, dodając słowa "oraz opracowania i przedłożenia w Urzędzie Miasta powykonawczego operatu hydrologicznego, w terminie 12 miesięcy od zakończenia pompowania w II etapie prowadzonych odwodnień, w celu przedstawienia wyników pomiarów Wspólnotom mieszkańców i podjęcia decyzji co do zasadności uruchomienia wykonanego drenażu". Ponadto orzekł, że w pozostałym zakresie pozostawia decyzję Prezydenta Miasta bez zmian.

Uzasadniając swoją decyzję Wojewoda stwierdził, że Prezydent Miasta prawidłowo określił warunki prowadzenia inwestycji i nałożył na inwestora szczegółowo opisane obowiązki. Natomiast dokonane przez organ odwoławczy uzupełnienie tej decyzji dotyczy jedynie doprecyzowania zapisów związanych z określeniem terminów wykonania części obowiązków i nałożenia obowiązku dokonania końcowej analizy pomiarów wykonanych w trakcie prowadzenia inwestycji.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący podnieśli następujące zarzuty:

1. Wydanie decyzji organu drugiej instancji z naruszeniem art. 138 k.p.a. poprzez orzeczenie o zmianie decyzji organu pierwszej instancji w części i pozostawienie jej bez zmian w pozostałej części, a także dlatego, że organ drugiej instancji orzekając co do istoty sprawy nie orzekł o częściowym uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji.

2. Wydanie decyzji organu drugiej instancji z naruszeniem art. 107 k.p.a., które polegało po pierwsze na podaniu jej niepełnej podstawy, mianowicie tylko art. 128 Prawa wodnego zamiast szeregu przepisów tej ustawy, po drugie na niewskazaniu jako podstawy prawnej art. 122 ust. 1 pkt 5 Prawa wodnego, mimo że odwodnienie wykopu będzie powodować długotrwałe obniżenie poziomu zwierciadła wody podziemnej i po trzecie na pominięciu w podstawie prawnej przy podawaniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wskazania Dziennika Ustaw, w którym został ten akt normatywny opublikowany.

3. Naruszenie bliżej nieokreślonych przepisów postępowania administracyjnego poprzez sporządzenie projektu decyzji administracyjnej w toku postępowania i przed jego zakończeniem oraz poprzez rozstrzygnięcie o wnioskach i żądaniach stron przed wydaniem decyzji.

4. Naruszenie bliżej nieokreślonych przepisów postępowania administracyjnego poprzez uznanie za strony postępowania administracyjnego wspólnot mieszkaniowych zamiast ich członków.

5. Naruszenie art. 84 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego, mimo że w sprawie były wymagane wiadomości specjalne i wobec sprzeciwu i obaw społeczności lokalnych co do rozstrzygnięcia sprawy oraz pomimo składanych wniosków o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.

6. Naruszenie bliżej nieokreślonych przepisów postępowania poprzez dokonywanie czynności procesowych wobec skarżących zamiast wobec ustanowionego przez nich pełnomocnika, który złożył pełnomocnictwo na rozprawie w dniu 24 września 2007 r.

7. Naruszenie art. 128 ust. 1 pkt 9b Prawa wodnego poprzez nieokreślenie w decyzji sposobu postępowania w przypadku uszkodzenia urządzeń do pomiaru ilości pompowanej wody.

8. Naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c Prawa wodnego poprzez niepodanie w operacie wodnoprawnym adresów wszystkich właścicieli nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje.

Przed przystąpieniem do oceny zarzutów skargi wskazać należy, że nie każde naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania prowadzi do uwzględnienia skargi. Z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika, że naruszenie prawa materialnego jest podstawą uwzględnienia skargi tylko wtedy, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), natomiast naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c), z wyjątkiem naruszeń przepisów postępowania dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, które to bez względu na wpływ na wynik sprawy stanowią podstawę uwzględnienia skargi (lit. b). Ta wstępna uwaga jest konieczna, gdyż wydając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji naruszono niektóre przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania ale w ocenie Sądu naruszenia te nie miały wpływu na wynik sprawy w przypadku naruszeń przepisów prawa materialnego oraz nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy w przypadku naruszeń przepisów postępowania, przy czym w ocenie Sądu naruszenia przepisów postępowania nie były naruszeniami kwalifikowanymi, mianowicie dającymi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, według systematyki przyjętej przez Sąd, stwierdzić należy, że istotnie decyzja organu drugiej instancji nie odpowiada określonym w art. 138 k.p.a. sposobom rozstrzygnięcia organu odwoławczego. Żaden przepis tego artykułu nie przewiduje dosłownie możliwości "zmiany" decyzji organu pierwszej instancji i "pozostawienia jej bez zmian".

Nie ulega jednak wątpliwości, że o zmianie decyzji organu pierwszej instancji mowa jest w pierwszej części art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., bo czymże jest jak nie zmianą decyzji, rozstrzygnięcie, które polega na uchyleniu jej albo jej części i orzeczenie w tym uchylonym zakresie co do istoty sprawy. Nie ulega zatem wątpliwości i potwierdza to także powołana przez Wojewodę podstawa prawna (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), że organowi odwoławczemu chodziło właśnie o rozstrzygnięcie, które wedle dosłownego brzmienia ustawy polega na uchyleniu zaskarżonej decyzji w części i orzeczeniu w tym zakresie co do istoty sprawy. Niejako na usprawiedliwienie Wojewody należy też podnieść ten fakt, iż nie było jego intencją wyeliminowanie żadnej treści z decyzji organu pierwszej instancji, lecz dodanie do niej dodatkowej treści. Należy zwrócić uwagę, że Wojewoda w swojej decyzji dodaje określone słowa do decyzji organu pierwszej instancji. Takie rozstrzygnięcie intuicyjnie nie przystaje do kodeksowego sformułowania o uchyleniu części decyzji. Oczywiście można było to rozstrzygnięcie pogodzić z kodeksowym wymogiem uchylenia a nie zmiany poprzez uchylenie całego punktu decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenie w to miejsce co do istoty sprawy, czyli "wstawienie" całego punktu o nowej, już zgodnej z zamiarem organu odwoławczego, treści. Są to jednakże kwestie redakcyjne, niepodołanie którym w żadnym razie nie może być uznane za uchybienie przepisom postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jeżeli chodzi o "pozostawienie decyzji organu pierwszej instancji bez zmian" to nie ulega wątpliwości, że w kontekście poprzedzających to zdanie zmian decyzji, chodziło organowi odwoławczemu o utrzymanie decyzji w mocy w pozostałym zakresie, czyli o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Przy czym w tym przypadku dla wykazania, iż uchybienie przepisom postępowania polegające na użyciu pozakodeksowego sformułowania nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy wystarczy wskazanie, że treść art. 138 § 1 k.p.a. jest na tyle nieprecyzyjna, że przyjmuje się w orzecznictwie, iż w razie uchylenia decyzji organu pierwszej instancji w części i rozstrzygnięcia w tym zakresie co do istoty sprawy w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nie jest wymagane rozstrzygnięcie o utrzymaniu decyzji organu pierwszej instancji w mocy w pozostałej części (tak NSA w wyroku z 10 marca 2008 r. w sprawie I OSK 822/07). Można więc powiedzieć, że gdyby nawet Wojewoda pominął drugą część swego rozstrzygnięcia, to nie można byłoby twierdzić, że naruszył przepisy postępowania w stopniu, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym bardziej zatem nie naruszył tych przepisów w istotny dla wyniku sprawy sposób, jeżeli w swej decyzji zawarł rozstrzygnięcie znaczeniowo tożsame ze sformułowaniem o utrzymaniu decyzji w mocy.

Jeżeli chodzi o drugi zarzut, to w ocenie Sądu nie stanowi naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. w części, w której wymaga się wskazania w decyzji jej podstawy prawnej, pominięcie przy powoływaniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego Dziennika Ustaw, w którym został on opublikowany. W praktyce organów stosujących prawo powszechnie stosuje się powoływanie aktów normatywnych określonych jako kodeksy jedynie poprzez podanie nawet skróconej ich nazwy.

Nie jest też naruszeniem prawa niepowołanie w podstawie prawnej decyzji art. 122 ust. 1 pkt 5 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. nr 239 z 2005 r., poz. 2019 ze zm.), gdyż przepis ten nie był podstawą decyzji wydanych w rozpoznawanej sprawie. Dotyczy on bowiem pozwolenia wodnoprawnego na długotrwałe obniżenie poziomu zwierciadła wody podziemnej, co nie jest istotą działań inwestora, który w rozpoznawanej sprawie ubiegał się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego. Istotą jego działań jest odwodnienie wykopów budowlanych, czyli działanie określone w art. 122 ust. 1 pkt 8 Prawa wodnego, z którym wiąże się okresowe obniżenie poziomu zwierciadła wody podziemnej.

Jest natomiast naruszeniem przepisów postępowania, mianowicie art. 107 § 1 k.p.a., ogólne powołanie w decyzji organu odwoławczego art. 128 Prawa wodnego. Przepis ten określa treść decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym i skoro organ odwoławczy zmienił to pozwolenie, to powinien był wskazać konkretne przepisy, które tą zmianę uzasadniały. Jednak uchybienie to nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż organ odwoławczy wskazał, że jedynie doprecyzowuje zapisy decyzji organu pierwszej instancji.

Oceniając trzeci zarzut należy zaznaczyć, iż przedstawienie projektu decyzji administracyjnej oraz rozstrzygnięcie o wnioskach i żądaniach stron przed wydaniem decyzji, jak wynika z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, miało miejsce podczas rozprawy administracyjnej w dniu 24 września 2007 r. Nie było to jednak jeszcze rozstrzygnięcie sprawy, gdyż po tej rozprawie nastąpiły dalsze czynności dowodowe w tym uzupełnienie operatu wodnoprawnego. Nie można więc tej sytuacji oceniać jako naruszenie prawa, w szczególności przepisów regulujących udział stron w postępowaniu administracyjnym.

Rozważenie czwartego z zarzutów wymaga wskazania, że Prawo wodne w sposób szczególny określa strony postępowania w sprawie pozwolenia wodnoprawnego. Zgodnie z art. 127 ust. 7 Prawa wodnego stroną postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest ubiegający się o nie wnioskodawca, właściciel wody, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, a także właściciel urządzenia wodnego, władający powierzchnią ziemi oraz uprawniony do rybactwa znajdujący się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych. W niniejszej sprawie, w której chodziło o wody podziemne, wspólnoty mieszkaniowe oraz ich członkowie mogli być stronami postępowania tylko jako władający powierzchnią ziemi.

W przypadku budynków, w których ustanowiono odrębną własność lokali, grunt, a więc także powierzchnia ziemi, stanowi nieruchomość wspólną, której właścicielami lub użytkownikami wieczystymi są właściciele poszczególnych lokali (art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali – Dz.U. nr 80 z 2000 r., poz. 903 ze zm.). Każdy z właścicieli lokalu ma prawo do współkorzystania z tej nieruchomości wspólnej zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 12 ust. 1 ustawy o własności lokali). Właściciele lokali tworzą wspólnotę mieszkaniową, która jest tak zwaną ułomną osoba prawną, gdyż nie posiadając osobowości prawnej może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania oraz pozywać i być pozwana (art. 6 powołanej ustawy), przy czym prawa i obowiązki może nabywać do swojego majątku (tak w uchwale SN z 21 grudnia 2007 r. w sprawie III CZP 65/07, opublikowanej w OSN nr 7-8 z 2008 r., poz. 69). Z przepisów Rozdziału 4 ustawy o własności lokali wynika, że instytucja wspólnoty mieszkaniowej została powołana w celu zarządu nieruchomością wspólną.

Z tego krótkiego przedstawienia regulacji dotyczących wspólnot mieszkaniowych i ich członków wynika, że przy istniejącej odrębności tych dwóch grup uczestników obrotu prawnego, każde z nich może być władającym nieruchomością wspólną. Wspólnota może taką nieruchomością władać, gdy jest to związane z zarządem nieruchomością wspólną, zaś członek wspólnoty, gdy realizuje swoje prawa wynikające z art. 12 ust. 1 ustawy o własności lokali. Słusznie zatem organy uznały, że stronami postępowania w niniejszej sprawie są zarówno wspólnoty mieszkaniowe, jak i właściciele lokali w budynkach tych wspólnot. Konsekwencją tego było zastosowanie na podstawie art. 127 ust. 9 Prawa wodnego art. 49 k.p.a., czyli zawiadamianie stron postępowania o decyzjach i innych czynnościach organu administracji publicznej przez obwieszczenie lub w inny zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości sposób publicznego ogłaszania. Skoro bowiem stronami postępowania byli także właściciele lokali w budynkach wspólnot mieszkaniowych, to było ich, jak wynika ze znajdujących się w aktach dokumentów z ewidencji gruntów i budynków, ponad 20. Jeżeli zachodzą okoliczności przewidziane w przepisach szczególnych (tutaj w art. 127 ust. 9 Prawa wodnego) zawiadomienie w trybie art. 49 k.p.a. jest równoważne zawiadomieniom przewidzianym w art. 39 k.p.a., a więc za pokwitowaniem przez pocztę, przez pracowników organu lub przez inne upoważnione osoby lub organy. Zatem, skoro w postępowaniu administracyjnym, w którym wydano zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji o wszczęciu postępowania i wydaniu decyzji zawiadomiono przez obwieszczenie w Urzędzie Miasta i na terenie inwestycji oraz na stronie internetowej Urzędu Miasta, to udział w tym postępowaniu wzięli także właściciele lokali w budynkach wspólnot mieszkaniowych. Nie jest więc trafna przesłanka rozpatrywanego zarzutu, iż wspólnoty mieszkaniowe zostały uznane za strony postępowania zamiast właścicieli lokali. Wszystkie te podmioty zostały uznane za strony postępowania i wszystkie one brały w nim udział. Zarzut ten nie jest więc zasadny.

Przy okazji należy wskazać, że konsekwencją tego stwierdzenia jest też uznanie, iż dopuszczalne było wniesienie odwołania od decyzji organu pierwszej instancji przez J. K. i B. D., członków Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. P.nr [[...]], mimo że nie doręczono im tej decyzji na piśmie. Doręczono im ją bowiem w trybie art. 49 k.p.a. i w terminie liczonym od takiego sposobu doręczenia wnieśli oni odwołanie.

Jeżeli chodzi o piąty zarzut, to w ocenie Sądu nie było potrzeby w rozpoznawanej sprawie przeprowadzania dowodu z opinii biegłego. Dowód taki może być przeprowadzony, gdy w sprawie są wymagane wiadomości specjalne. Wiadomości specjalne muszą być zaś potrzebne, jak każdy środek dowodowy, do rozstrzygnięcia prawnie istotnego zagadnienia faktycznego. Takiego zaś zagadnienia faktycznego, wymagającego wiadomości specjalnych, skarżący nie wskazali. Nie wiadomo więc czego konkretnie miałaby dotyczyć opinia biegłego. Ze stanowiska wyrażonego przez skarżących w toku postępowania administracyjnego wynika (i potwierdzili to także formułując zarzut), że chodzi im o pozbycie się obaw, jakie rodzi realizacja planowanej inwestycji. Stąd zapewne taki nacisk w ich żądaniach na stworzenie szeregu mechanizmów mających służyć monitorowaniu ewentualnych uszkodzeń w ich domu. Żądania te zostały jednak spełnione. W decyzji nałożono bowiem na inwestora szereg obowiązków, które mają służyć monitorowaniu oddziaływaniu zmiany stosunków wodnych na dom skarżących i inne budynki w otoczeniu inwestycji (punkty c, d, f, h, k i l trzeciej części decyzji). Wykonano to przy tym bez pomocy biegłego, co świadczy, że jego opinia nie była potrzebna.

Wskazać też należy, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia wodnoprawnego przewiduje się szczególny dowód, jakim jest operat wodnoprawny. Operat ten jest ze swej istoty sporządzany na zlecenie wnioskodawcy, gdyż musi być dołączony do wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego (art. 131 ust. 2 pkt 1 Prawa wodnego). W nim też określa się specjalistyczne rozwiązania. Prawo nie wymaga przy tym, aby był on sporządzony przez osoby z odpowiednimi uprawnieniami. W rozpoznawanej sprawie został on natomiast sporządzony przez osoby posiadające uprawnienia budowlane, a więc kompetentne do oceny zjawisk z zakresu budownictwa, czyli także wpływu odwodnienia wykopów na sąsiednie budynki.

Rozważając szósty zarzut skargi należy przede wszystkim wyjaśnić, iż istotnie okazało się, że podczas rozprawy administracyjnej w dniu 24 września 2007 r. reprezentował skarżących ich pełnomocnik radca prawny R. P. Nie zostało, co prawda wykazane, aby pełnomocnik ten zgłaszając się na tej rozprawie wykazał swoje umocowanie w sposób określony w art. 33 § 3 k.p.a., a więc dołączając do akt oryginał lub przez siebie poświadczony odpis pełnomocnictwa. Jednakże dla oceny tego zarzutu ważne jest, że w sprawie zasadnie zastosowano art. 49 k.p.a. w zw. z art. 127 ust. 9 Prawa wodnego. Ten ostatni zaś przepis przewiduje, że w przypadku, gdy stron postępowania jest więcej niż 20, to art. 49 k.p.a. stosuje się do stron innych niż wnioskodawca, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, właściciel wody, właściciele urządzeń wodnych. Zatem, skoro skarżący nie należą do żadnych z tych "uprzywilejowanych" kategorii stron, to wystarczające było zawiadamianie ich o decyzjach i innych czynnościach przez obwieszczenie. Faktem jest, że skarżącym decyzje doręczano także na piśmie. Tym samym uczyniono wobec nich coś więcej niż nakazuje prawo. Jeżeli zatem przy tej dodatkowej czynności naruszono by przepisy postępowania, doręczając decyzję im zamiast ustanowionemu pełnomocnikowi, to naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy. Organ administracji mógł bowiem, bez naruszenia przepisów postępowania, poprzestać na zawiadamianiu skarżących o decyzjach i innych czynnościach przez obwieszczenie, przy takim zaś sposobie doręczania nie ma znaczenia, czy skarżący ustanowili pełnomocnika.

Jeżeli chodzi o siódmy zarzut skargi to należy przyznać, że skoro w decyzji przewidziano obowiązek zainstalowania urządzeń pomiarowych i prowadzenia pomiarów ilości pompowanej wody, to stosownie do art. 128 ust. 1 pkt 9b Prawa wodnego należało określić też sposób postępowania w przypadku uszkodzenia tych urządzeń pomiarowych. Jednakże z punktu widzenia interesów skarżących nie te urządzenia pomiarowe mają istotne znaczenie. Z ich punktu widzenia istotne znaczenie mają urządzenia pomiarowe mierzące poziom lustra wody, a więc piezometry oraz urządzenia monitorujące uszkodzenia budynków, to jest repery pomiarowe i marki kontrolne. Odnośnie do piezometrów przewidziano sposób postępowania na wypadek ich uszkodzenia, gdyż zobowiązano inwestora do wykonania piezometrów zastępczych. Jeżeli zaś chodzi o repery pomiarowe i marki kontrolne, to z uwagi na prostotę tych urządzeń pomiarowych było to zbędne. W związku z tym w ocenie Sądu stwierdzone naruszenie prawa materialnego nie miało wpływu na wynik sprawy.

W końcu oceniając ostatni już zarzut stwierdzić należy, że również w tym przypadku naruszono przepisy postępowania, gdyż szczególny dowód w postępowaniu w sprawie o wydanie pozwolenia wodnoprawnego nie spełnia w pełni wymogu określonego w art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c Prawa wodnego. Jednakże uchybienie to nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów Sąd uznał, że brak podstaw do uwzględnienia skargi i wobec tego na mocy art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił ją.