Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 93/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a  ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1120/19 w sprawie ze skargi G. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 27 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1120/19 oddalił skargę G.K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W trakcie kontroli planowej apteki ogólnodostępnej o nazwie A.S. w D.T. ul. [...], prowadzonej przez G.K. działającego pod firmą G.K.F.H. (zwanego dalej: stroną, skarżącym kasacyjnie) stwierdzono uchybienia w pracy apteki, w tym umieszczenie w izbie ekspedycyjnej informacji o możliwości szybkiego sporządzenia leku recepturowego, tj. w ciągu 15 minut.

W konsekwencji stwierdzonych uchybień pracy apteki Małopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (WIF) wydał 20 listopada 2018 r. decyzję o nałożeniu na stronę kary pieniężnej w wysokości 4000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 z późn. zm., zwanej dalej: P.f.), jak również umorzył postępowanie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki wobec zaprzestania jej prowadzenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) decyzją z 15 marca 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając skargę strony na decyzję GIF, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, jak również na judykaturę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, opowiedział się za koncepcją szerokiego rozumienia pojęcia reklamy produktu leczniczego, jak również reklamy apteki. W ocenie Sądu plakat "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" jest formą reklamy apteki, jest nią bowiem każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Dlatego też Sąd za prawidłową uznał decyzję organu o nałożeniu kary pieniężnej w związku z naruszeniem art. 94a ust. 1 P. f.

G.K. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc, na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259, zwanej dalej: p.p.s.a.), o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, a także o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego tj. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 P.f. przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, iż umieszczenie w aptece informacji o czasie realizacji leku recepturowego stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy przedmiotowy przekaz stanowi jedynie przekaz informacyjny, pozbawiony cech reklamy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego oddalenia skargi.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, jak również o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy merytorycznie w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów.

Skarżący zarzucił Sądowi pierwszej instancji wyłącznie naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 P.f.

Przystępując do jego oceny należy zauważyć, że problematyka naruszenia zakazu reklamy apteki przy użyciu plakatu o treści: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników", była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu wyroku z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 693/19. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w powołanym wyroku i w związku z tym uznał za celowe posłużenie się argumentacją przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a P.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Analizowany przepis został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten obejmuje każdą formę reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, podnosząc, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach), w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Przedstawione stanowisko zostało sformułowane na tle art. 94a P.f. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 12 maja 2011 r., ale zachowało ono aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego przepisu art. 94a ust. 1 P.f. przewidującego całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę należy uznać każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą jest więc szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z konkretnej apteki.

W ocenie NSA, Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował stanowisko organu, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu - w izbie ekspedycyjnej plakatu o treści "15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*" z dopiskiem "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności skalników" stanowiło reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f., gdyż było zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Wymaga podkreślenia, że art. 94a ust.1 P.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, co oznacza, że działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 rozważając kwestię granicy pomiędzy informacją, a reklamą stwierdził, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.".

Uwzględniając dotychczasowe uwagi uzasadnione było przyjęcie, że działalność skarżącego stanowi formę popularyzowania apteki. Skarżący, przy pomocy plakatu umieszczonego w izbie ekspedycyjnej, informuje klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki recepturowe w czasie korzystniejszym niż maksymalny czas przewidziany w ustawie – Prawo farmaceutyczne. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego w bardzo krótkim czasie (krótszym niż wskazanym w przepisach) miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie.

Nie ma przy tym znaczenia, że plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż do jego zakupu konieczne jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów – tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną w izbie ekspedycyjnej apteki obietnicą szybszego (niż wymagane przez przepisy) otrzymania produktu. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącego na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a ust. 1 P.f. reklamę apteki. W odbiorze konsumenta, do którego adresowany jest plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy i stanowi wyraźną oraz bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług danej apteki, która szybciej niż inne apteki realizuje zamówienie na leki recepturowe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie, podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. w stanie faktycznym sprawy w kontekście umieszczenia w izbie ekspedycyjnej plakatu jest prawidłowe. Uwzględniając przedstawioną wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 P.f. oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że nieusprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego wadliwe zastosowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny z podanych przyczyn, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).