Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 71/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inspekcja pracy
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: ART.237 (11) PAR.1 I PAR.2
journal: Dz.U. 2020 poz 1320
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Mirosław Wincenciak Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędzia del. WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 września 2022 r. sygn. akt III SA/Po 341/22 w sprawie ze skargi Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...] na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w [...] z dnia [...] lutego 2022 r. nr [...] w przedmiocie nakazu utworzenia służb BHP oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 września 2022 r. sygn. akt III SA/Po 341/22 oddalił skargę Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...] na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w [...] z dnia [...] lutego 2022 r. nr [...] w przedmiocie nakazu utworzenia służb BHP.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją - nakazem z [...] grudnia 2021 r. nr [...] - inspektor pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w [...] na podstawie art. 11 pkt 1, 6 i 6a w zw. z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 623, zwana dalej: "u.PIP"), po przeprowadzeniu kontroli w dnia 10, 21 i 24 września 2021 r., 20 października 2021 r., 16, 18, 19 i 23 listopada 2021 r. oraz 6 i 16 grudnia 2021 r. nakazał Wojewódzkiemu Szpitalowi dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...] (dalej: "Szpital", "strona"):

1. utworzyć w zakładzie służbę bhp - do 31.03.2022 r. - na podstawie art. 11 pkt 1 u.PIP i art. 23711 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm., zwana dalej: "K.p."),

2. powołać w zakładzie komisję bezpieczeństwa i higieny pracy (zwaną komisją bhp) jako swój organ doradczy i opiniodawczy pracodawcy - do 31.03.2022 r. - na podstawie art. 11 pkt 1 u.PIP i art. 23712 § 1 K.p.,

3. wyposażyć wymienionych z imienia i nazwiska 28 pracowników w odzież i obuwie robocze, zgodnie z obowiązującą w Szpitalu tabelą norm przydziału - do 30.04.2022 r. - na podstawie art. 11 pkt 1 u.PIP, art. 207 § 2 pkt 1 K.p. i art. 2377 § 1, art. 2379 § 1 i 2 K.p.

Szpital w odwołaniu od powyższej decyzji wniósł o uchylenie pkt 1. i 2. oraz umorzenie w tym zakresie postępowania.

Odnośnie pkt 1. nakazu przywołano treść art. 23711 § 1 i 2 K.p. wskazując, że z uwagi na brak w Szpitalu pracowników spełniających wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp, którzy ukończyli szkolenie w dziedzinie bhp dla pracowników służby bhp, zadania służby bhp przekazano specjalistom niezatrudnionym w Szpitalu. Zgodnie z umową z [...].12.2020 r. zawartą z L. M., prowadzącym działalność pod firmą L. M. Zakład Szkolenia BHP – [...], podmiot ten był zobowiązany do wykonywania czynności z zakresu bhp. Z § 1 umowy wynika zaś, że katalog zleconych zadań odpowiada czynnościom, które winne być wykonywane przez służbę bhp. Podmiot ten spełnia wymagania co do kwalifikacji oraz szkolenia w zakresie bhp dla pracowników służby bhp (w zał. zaświadczenie M. S.). W związku z tym Szpital uznał, że spełnił obowiązek powołania służby bhp.

Co do pkt 2. nakazu strona powołała art. 23712 § 1 K.p. i wyjaśniła, że w Szpitalu [...] lipca 2018 r. na mocy zarządzenia nr [...] Dyrektora Szpitala (w zał.) powołano komisję bhp. W zarządzeniu wskazano kompetencje i obowiązki komisji bhp, które są tożsame z zadaniami komisji bhp wskazanymi w art. 23713 § 1 K.p. Ów obowiązek został więc spełniony i zasadne jest uchylenie pkt 2. nakazu.

Szpital oświadczył jednocześnie, że nie kwestionuje obowiązku określonego w pkt 3. nakazu - wyposażenia pracowników w odzież i obuwie robocze. Szpital obowiązek ten już realizuje i wykona przed 30 kwietnia 2022 r.

Okręgowy Inspektor Pracy w [...] (dalej: "Inspektor Pracy", "organ") decyzją z [...] lutego 2022 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., zwana dalej: "k.p.a.") oraz art. 19 ust. 1 pkt 5 u.PIP, po rozpatrzeniu odwołania Szpitala "[...]" od decyzji nr [...] nakazu inspektora pracy z [...] grudnia 2021 r. nr [...] w sprawie zorganizowania służby bezpieczeństwa i higieny pracy działającej w zakładzie, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na powyższą decyzję Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

W odpowiedzi Inspektor Pracy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do kwestii pominięcia zarzutu odwołania dotyczącego nakazu nr [...] inspektora pracy w sprawie powołania w zakładzie komisji bhp organ zważył, że powyższe odwołanie zostało rozpoznane przez organ wydający decyzję [...] stycznia 2022 r. nr [...] w trybie art. 162 § 1 pkt 1 i 3 k.p.a., w której w całości uwzględniono odwołanie, stąd rozpoznanie odwołania w tym przypadku było niemożliwe.

Sąd postanowieniem z 19 maja 2022 r. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji, przychylając się do wniosku skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w powołanym wyżej wyroku oddalił skargę Szpitala uznając, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji wskazał, że poza sporem w niniejszej sprawie jest, że Szpital "[...]" zatrudnia powyżej 100 pracowników i nie posiada służby bhp. Zdaniem skarżącego wystarczający dla spełnienia powyższego obowiązku - ze względu na brzmienie art. 23711 § 2 K.p. - jest zaś fakt, że Szpital, z uwagi na brak pracowników spełniających wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp, którzy również ukończyli szkolenie w dziedzinie bhp dla pracowników służby bhp, zadania służby bhp przekazał specjalistom niezatrudnionym w Szpitalu. Wskazano, iż na podstawie umowy zlecenia z 29 grudnia 2020 r. L. M., prowadzący działalność pod firmą L. M. Zakład Szkolenia BHP – [...], zobowiązany był do wykonywania czynności z zakresu bhp. W związku z tym zdaniem Szpitala spełniono obowiązek powołania służby bhp, a organ odwoławczy nakładając obowiązek utworzenia służby bhp dopuścił się naruszenia art. 23711 § 1 K.p. poprzez błędne przyjęcie, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników nie może w jakichkolwiek okolicznościach powierzyć zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym z przepisu art. 23711 § 1 K.p. wynika, iż na pracodawcy zatrudniającym więcej niż 100 pracowników ciąży bezwzględny obowiązek utworzenia służby bhp, pełniącej funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bhp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uznał, że podzielić należy powszechnie akceptowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko, zgodnie z którym przepis art. 23711 § 1 K.p. przewiduje dwie sytuacje, regulując odmiennie obowiązki pracodawców w przedmiotowej materii. Mianowicie różnicuje je w zależności od liczby zatrudnionych pracowników. Zatrudniając więcej niż 100 pracowników obowiązek ten materializuje się poprzez nakaz utworzenia służby bhp, zaś zatrudniając mniejszą liczbę pracowników obowiązkiem pracodawcy jest powierzenie wykonywania zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo wykonywanie tych zadań osobiście przy spełnieniu określonych warunków. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2017 r. sygn. akt I OSK 361/16 możliwość powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy – w przypadku braku kompetentnych pracowników – została przewidziana przez art. 23711 § 2 K.p. wyłącznie w odniesieniu do pracodawców zatrudniających mniej niż 100 pracowników. Konstatacja ta wynika z analizy brzmienia obu jednostek redakcyjnych tego przepisu. Powiadając o braku kompetentnych pracowników w § 2 wyraźnie nawiązuje się do drugiej części § 1 (dotyczącej pracodawców zatrudniających mniej niż 100 pracowników), zaś posłużenie się zwrotem "wykonywanie zadań służby bhp" oznacza tylko zakres powierzenia obowiązków, nie odnosząc się do pierwszej części tego przepisu (dotyczącej pracodawców zatrudniających więcej niż 100 pracowników). Na taki kierunek wykładni wskazuje też zwrot – "w przypadku braku kompetentnych pracowników", który nie może dotyczyć służby bhp, mimo że w jej skład też wchodzą pracownicy. Nota bene zawarcie umowy innej niż umowa o pracę wyklucza zaliczenie danej osoby do służby bhp, jak też nie odpowiada wymogowi powierzenia zadań pracownikowi. Jednakowoż wykładnia całościowa omawianej regulacji prowadzi do konkluzji, wedle której zwrot "służba bhp" nie jest równoważny z pojęciami ani pracownika, ani specjalisty spoza zakładu pracy, którym powierzono wykonywanie zadań służby bhp. Nie ma więc też podstaw do utożsamienia obowiązku utworzenia w zakładzie pracy służby bezpieczeństwa i higieny pracy z powierzeniem wykonywania tej służby pracownikom lub podmiotom zewnętrznym. Wówczas bowiem nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku, gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników.

W ocenie Sądu trafnie więc organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwołał się do stanowiska prezentowanego w judykaturze sądów administracyjnych, zgodnie z którym przepis art. 23711 K.p. należy odczytywać przy użyciu wykładni literalnej, zgodnie ze świadomym zamysłem ustawodawcy, nie zaś przy użyciu wykładni rozszerzającej, która powoduje w omawianym przypadku istotne wątpliwości interpretacyjne. Tylko wykładnia literalna powoduje pewność i skuteczność prawa oraz przede wszystkim zapewnia orientację pracodawcy co do sytuacji, w której zobligowany jest utworzyć służbę bhp lub powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy lub specjalistom spoza zakładu pracy. Przy zastosowaniu wykładni literalnej przepis ten jest całkowicie jasny i nie budzi wątpliwości – zakład zatrudniający powyżej 100 pracowników jest zobowiązany utworzyć służbę bhp. Dopiero gdyby zatrudniał on poniżej 100 pracowników, to mógłby powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo stosownie do § 2 omawianego przepisu specjalistom spoza zakładu pracy. Należy przy tym zastrzec, że powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy ograniczone zostało do przypadku, gdy pracodawca nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników w celu powierzenia im zadań służby bhp. Tym samym § 2 art. 237 (11) K.p. stanowi lex specialis w stosunku do § 1 tego przepisu i może być zastosowany wyjątkowo, tylko w sytuacji, gdy bezsprzecznie zostanie ustalone, co wykaże sam pracodawca, że nie jest on w stanie powołać służby bhp i wobec tego musi się on posiłkować osobami spoza zakładu pracy (por. wyroki NSA: z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10 oraz z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 612/11).

Odnosząc się zaś argumentacji skarżącego, iż w treści art. 23711 § 2 K.p. nie zastrzeżono, że możliwość powierzenia obowiązków służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy przysługuje jedynie pracodawcom zatrudniającym do 100 pracowników, Sąd podzielił stanowisko zaprezentowane w glosie J. Jankowiaka do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt I OSK 263/06 (publ.: GSP-Prz.Orz. 2009/3/145-154), iż art. 23711 § 1 zd. 1 K.p. (w konfrontacji z syntaksą i treściową zawartością przepisu art. 23711 § 2 zd. 1 K.p.) w odniesieniu do sytuacji pracodawcy posiadającego co najmniej 101-osobową załogę, jest tzw. przepisem zrębowym zupełnym, tj. takim, który pod względem syntaktycznym kompletnie wysławia wszystkie elementy normy prawnej, nie tylko nakazane (zakazane) zachowanie i element nakazu (zakazu), ale również adresata i całość okoliczności, w których adresat ma w określony sposób się zachować. Wskazuje bowiem: nakazane zachowanie (utworzenie służby bhp), nakaz (wynikający z wyrazu: "tworzy"), adresata nakazu (pracodawcę) i pełen zestaw okoliczności (osiągnięcie stanu zatrudnienia co najmniej 101 pracowników, jak też utrzymywanie się tego stanu). Autor glosy wskazał, że art. 23711 § 2 zd. 1 K.p. nie posiada wobec art. 23711 § 1 zd. 1 K.p. charakteru tzw. przepisu uzupełniającego, tj. zawierającego jakiś element syntaktyczny niewyrażony w przepisie zrębowym niezupełnym. Nie dopełnia go również pod względem treściowym. Zakres zastosowania normy prawnej z art. 23711 § 1 zd. 1 K.p. dlatego jest w całości zamknięty na gruncie tego ostatniego przepisu, że w odniesieniu do pracodawcy zatrudniającego co najmniej 101 pracowników (wskutek czego nie ma ani potrzeby, ani nawet możliwości sięgania do opisanej w art. 23711 § 2 zd. 1 K.p. sytuacji "braku kompetentnego pracownika") zrealizowanie przez pracodawcę obowiązku nakładanego na niego przez normę prawną wyrażoną w art. 23711 § 2 zd. 1 K.p., a więc utworzenie służby bhp, powoduje, że nigdy nie pojawi się przypadek "braku kompetentnego pracownika". Pracownik służby bhp zawsze będzie, z uwagi na wymagania kwalifikacyjne stawiane mu przez § 4 ust. 2-3 r.s.bhp, "kompetentny" do organizowania bhp w zakładzie. W ten sposób nigdy nie może się spełnić wobec pracodawcy z co najmniej 101-osobową załogą, realizującego swój obowiązek z art. 23711 § 1 zd. 1 K.p., przesłanka z art. 23711 § 2 zd. 1 K.p. Glosator trafnie dostrzegł, że między pracodawcą zatrudniającym powyżej 100 pracowników a pracodawcą zatrudniającym do 100 pracowników, na gruncie art. 23711 § 1 zd. 1. K.p. istnieje ta istotna różnica, że obowiązek pierwszego z tych pracodawców do wykreowania działającego na jego rzecz wewnątrzzakładowego profesjonalisty organizującego bhp nie jest, w przeciwieństwie do drugiego z tych pracodawców, relatywizowany do faktycznie istniejącego już w zakładzie substratu załogi. Pracodawca zatrudniający co najmniej 101-osobową załogę ma więc, lege non distinguente, obowiązek utworzyć służbę bhp nawet ex nihilo ("z niczego" w relacji do stanu osobowego już zatrudnianej załogi). Nie wystarczy dla dopełnienia jego powinności wynikającej z ww. regulacji, że ograniczy się on do poszukiwania "kompetentnych pracowników" wśród już zatrudnionej załogi. Jeśli takich nie będzie w jego zakładzie, ma on obowiązek zatrudnić nowych pracowników, mogących, z uwagi na swoje kwalifikacje, ukonstytuować służbę bhp w zakładzie tego pracodawcy.

Sąd I instancji podkreślił, że w związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Szpitala, że choć zakład ten zatrudnia więcej niż 100 pracowników, wystarczającym było na gruncie ww. przepisów K.p. powierzenie wykonywania zadań służby bhp podmiotowi zewnętrznemu – L. M. prowadzącemu działalność pod firmą L. M. Zakład Szkolenia BHP – [...] na podstawie umowy z [...] grudnia 2020 r. Trafnie więc nałożono na Szpital nakaz utworzenia służby bhp.

Zdaniem WSA w Poznaniu nie można również zgodzić się z twierdzeniem skarżącego, że organ II instancji dokonał wykładni przepisów K.p. opierając się na brzmieniu przepisów rozporządzenia w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy. W ocenie Sądu I instancji organ dokonał prawidłowej językowej wykładni przepisu art. 23711 § 1 zd. 1. K.p. i nałożył na Szpital jako zakład zatrudniający więcej niż 100 pracowników, który nie posiada służby bhp, obowiązek jej utworzenia, a jedynie posiłkowo, dla wzmocnienia swego stanowiska, odwołał się do przepisów r.s.bhp. W ocenie Sądu powyższe nie świadczy, wbrew ocenie skarżącego, że wykładnia przepisów r.s.bhp. przedstawiona przez organ nie powinna być brana pod uwagę. Sąd zauważył, że i NSA w wyroku z 26 lutego 2019 r., sygn. I OSK 841/17, wydanym na gruncie problematyki utworzenia służby bhp wskazał, że poprawność prezentowanego stanowiska wzmacnia zarówno brzmienie § 1 ust. 3 r.s.bhp., z którego wynika, iż pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników jest zobowiązany w sposób bezwzględny utworzyć wieloosobową lub jednoosobową komórkę organizacyjną stanowiącą służbę bezpieczeństwa i higieny pracy albo zatrudnić w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy oraz orzecznictwo TSUE w zakresie interpretacji art. 7 dyrektywy 89/391 w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy, który został implementowany do prawa polskiego w treści art. 23711 K.p. (por. wyrok z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt C-428/04 oraz wyrok z dnia 22 maja 2003 r., sygn. akt C-441/01). Z powyższego przepisu wynika, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób, nieposiadający kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, jest zobligowany do utworzenia służby bhp (por. wyroki NSA: z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10 oraz z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 612/11).

Wobec powyższego również zarzut naruszenia art. 23711 § 1 i 2 K.p. okazał się niezasadny. W rezultacie Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2022 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., zwana dalej: "p.p.s.a.") skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych "[...]" im. [...] w [...], zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 23711 § 1 oraz § 2 K.p. poprzez przyjęcie, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników nie może w jakichkolwiek okolicznościach powierzyć zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu celem ponownego rozpoznania. Jednocześnie wniósł o zasądzenie niezbędnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.

Powyższe zarzuty rozwinięto w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec oświadczenia strony skarżącej kasacyjnie o zrzeczeniu się rozprawy i braku żądania jej przeprowadzenia przez organ, adekwatnie do postanowień art. 182 § 2 p.p.s.a. sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

W świetle art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie - dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - choć nie jest to wyraźnie wyartykułowane, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.

W rozpoznawanej w niniejszej sprawie skardze kasacyjnej powołano się na jedną podstawę - naruszenia prawa materialnego, co oznacza przede wszystkim niekwestionowanie ustalonego dotąd stanu faktycznego, który zatem jest przesądzony i wiąże w dalszych rozważaniach.

W skardze kasacyjnej został sformułowany wyłącznie zarzut naruszenia prawa materialnego, a to art. 23711 § 1 oraz § 2 K.p. poprzez przyjęcie, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników nie może w jakichkolwiek okolicznościach powierzyć zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu.

Zgodnie z art. 23711:

§ 1. Pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Pracodawca posiadający ukończone szkolenie niezbędne do wykonywania zadań służby bhp może sam wykonywać zadania tej służby, jeżeli:

1) zatrudnia do 10 pracowników albo

2) zatrudnia do 50 pracowników i jest zakwalifikowany do grupy działalności, dla której ustalono nie wyższą niż trzecia kategorię ryzyka w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych.

§ 2. Pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby.

Z ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika m.in. że skarżący zatrudnia więcej niż 100 pracowników i że nie utworzył służby bhp w swoim zakładzie pracy. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego w tak ustalonym stanie faktycznym organ prawidłowo zastosował ujęty w skardze kasacyjnej przepis prawa materialnego, co Sąd meriti słusznie zaakceptował. Nie powinno budzić wątpliwości, że art. 23711 § 1 K.p. przewiduje dwie sytuacje, regulując odmiennie obowiązki pracodawców w przedmiotowej materii, mianowicie różnicuje je w zależności od liczby zatrudnionych pracowników. Zatrudniając więcej niż 100 pracowników obowiązek ten materializuje się poprzez nakaz utworzenia służby bhp, zaś zatrudniając mniejszą liczbę pracowników obowiązkiem pracodawcy jest powierzenie wykonywania zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo wykonywanie tych zadań osobiście przy spełnieniu określonych warunków. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy - w przypadku braku kompetentnych pracowników - została przewidziana przez art. 23711 § 2 K.p. wyłącznie w odniesieniu do pracodawców zatrudniających mniej niż 100 pracowników. Konstatacja ta wynika z analizy brzmienia obu jednostek redakcyjnych tego przepisu. Mówiąc o braku kompetentnych pracowników w § 2 wyraźnie nawiązuje się do drugiej części § 1 (dotyczącej pracodawców zatrudniających mniej niż 100 pracowników), zaś posłużenie się zwrotem "wykonywanie zadań służby bhp" oznacza tylko zakres powierzenia obowiązków, nie odnosząc się do pierwszej części tego przepisu (dotyczącej pracodawców zatrudniających więcej niż 100 pracowników). Na taki kierunek wykładni wskazuje też zwrot – "w przypadku braku kompetentnych pracowników", który nie może dotyczyć służby bhp, mimo że w jej skład też wchodzą pracownicy. Nota bene zawarcie umowy innej niż umowa o pracę wyklucza zaliczenie danej osoby do służby bhp, jak też nie odpowiada wymogowi powierzenia zadań pracownikowi. Wykładnia całościowa omawianej regulacji prowadzi do konkluzji, że zwrot "służba bhp" nie jest równoważny z pojęciami ani pracownika, ani specjalisty spoza zakładu pracy, którym powierzono wykonywanie zadań służby bhp. Nie ma więc też podstaw do utożsamienia obowiązku utworzenia w zakładzie pracy służby bezpieczeństwa i higieny pracy z powierzeniem wykonywania tej służby pracownikom lub podmiotom zewnętrznym. Wówczas bowiem nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku, gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników. Poprawność prezentowanego stanowiska wzmacnia dodatkowo brzmienie § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z 1997 r. Nr 109, poz. 704), z którego wynika, iż pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników jest zobowiązany w sposób bezwzględny utworzyć wieloosobową lub jednoosobową komórkę organizacyjną stanowiącą służbę bezpieczeństwa i higieny pracy albo zatrudnić w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zatem nawet gdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób nie ma kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, to i tak jest zobligowany do jej utworzenia i nie ma wyboru pomiędzy utworzeniem służby bhp w zakładzie, a powierzeniem wykonywania zadań z tego zakresu specjalistom spoza zakładu pracy. W przeciwnym wypadku każdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników, niedysponujący kompetentnym personelem, byłby zwolniony z obowiązku utworzenia służby bhp w swoim zakładzie poprzez skorzystanie z możliwości powierzenia wykonywania jej zadań specjalistom spoza zakładu pracy, powodując iż omawiany przepis stałby się w rzeczywistości martwy. Pojęcie "tworzy służbę bhp" jest pojęciem szerszym od zwrotu "powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi", są to zwroty niezazębiające się, czyli rozłączne. Tworzenie służby bhp nie polega w każdym przypadku na powierzeniu pracownikowi czy powołaniu komórki dla realizacji tych celów, bowiem ustawa zastrzega odrębności w zależności od ilości zatrudnionych pracowników. Ma to też związek z zadaniami, jakie stawia się tej kategorii ochrony pracy, jak i możliwościami obu grup pracodawców.

Trzeba wreszcie podkreślić, że sporna w tej sprawie kwestia jest identycznie postrzegana w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. z dnia: 9 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 1686/12, 17 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 612/11, 13 października 2006 r., sygn. akt I OSK 263/06, 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. I OSK 361/16. Natomiast odmiennie w wyroku z 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10.

Z wyżej wskazanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę odmiennego stanowiska nie podziela, nie zgadzając się z tymi poglądami, które dopuszczają możliwość stosowania regulacji § 2 art. 23711 K.p. do obu sytuacji unormowanych w jego § 1.

Z tych powodów skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku i dlatego Naczelny Sąd Administracyjny ją oddalił na podstawie art. 184 p.p.s.a.