Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 933/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] , wymierzającą "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Istebnej, karę pieniężną [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, ze zm. dalej O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji wskazano opisany poniżej stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu 12 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...] w K. W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do użycia dwa urządzenia do gry, w tym urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...] . Podczas przeprowadzonego eksperymentu rozegrano gry kontrolne i stwierdzono, że mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Potwierdziły one, że są to urządzenia elektromechaniczne, które w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nadto nie są objęte zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, nie posiadają poświadczenia rejestracji, gra urządzana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy ponieważ o wyniku gry decyduje przypadek, a nie umiejętności gracza. Kontrolujący stwierdzili urządzanie gier hazardowych w lokalu nie będącym kasynem gry i brak koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automaty stanowią własność firmy [...] Sp. z o.o. w Istebnej i zostały umieszczone w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 2 stycznia 2012 r. zawartej z M. C..

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji, w tym opinii z dnia 29 grudnia 2012 r. wydanej przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R., Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] r. Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie domagając się jej uchylenia w całości i umorzenia postępowania oraz zarzucając:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier HOT SPOT nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s 37), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter.

3. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, art. 197 O.p. poprzez przyjęcie za wartościowy dowód z opinii biegłego – podczas gdy opinia ta z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, a zatem jest całkowicie tendencyjna i zawiera stwierdzenia, które są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

5. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

6. naruszenie przepisów art. 64 ust. 2 i art. 30 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzenia kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzeniu kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, w której działalność prowadzona jest poza wymaganą koncesja lub zezwoleniem, a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej.

Strona domagała się uzupełnienia postępowania dowodowego o wnioski zgłoszone w treści odwołania, a to dopuszczenie dowodu z opinii Z. S. o oraz zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., a alternatywnie o powołanie biegłego dla oceny charakteru przedmiotowego urządzenia wobec sprzecznych opinii biegłych wskazanych przez organ i stronę.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 8 u.g.h. zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Definicję gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3, 4 i 5 ug.h. zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy - co jest głównym zarzutem strony w odwołaniu od decyzji.

Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Z opisu gier zawartego w opinii biegłego sądowego wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości, automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych, ale jego wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Automat nie ma założonych plomb rejestracyjnych ani serwisowych. Służy on do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką w zależności od wybranej gry i długości wybranego czasu. W ocenie organu nie ma przesłanek do podważania kompetencji biegłego sądowego, a ustalenia opinii są zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu. Z informacji pozyskanych w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opisu przedstawionego przez biegłego sądowego, wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Z analizy dowodów zgromadzonych w postępowaniu wynika, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu).

Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku ( wyroki NSA w Warszawie z 27 października 1999r. II SA 1095/99 i II SA 1359/99).

W przedmiotowej grze gracz po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, lub też co najmniej grą zawierającą element losowości, co wypełnia ustawową definicje gry hazardowej określoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to zarówno zapisy funkcjonariuszy celnych o sposobie rozgrywania gier, jak i ustalenia zawarte w opinii biegłego. Gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Organ zauważył, że sporny automat nie posiada żadnych zabezpieczeń (plomb rejestracyjnych), dla sprawy istotny jest stan automatów w dniu przeprowadzenia kontroli, a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego. Z opisu eksperymentu, który został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych wynika, że oceniany automat został zakredytowany kwotą 10 zł, a na liczniku Credit pojawiło się 100 punktów, zaś na liczniku czasowym 9 min. 56 sek. Grający wybiera jedną z gier American Poker, a na ekranie pojawia się 5 kart, które po naciśnięciu Graj zręcznościowo odkrywają się od lewej do prawej z szybkością nie pozwalającą na ich identyfikację. W trakcie gry grający uzyskali kilka wygranych w postaci 25,100 punktów kredytowych. Grający przelewa wygrane kredyty z licznika VIN na licznik Credit. Wygrane 125 punktów, o równowartości 12,50 zł, za które grający musiałby uiścić by kontynuować grę. Grający zmienia grę na Sizzling Hot, a na ekranie pojawia się 5 kolumn z różnymi symbolami. Grający prowadzi gry kontrolne za różne stawki, a bębny bez ingerencji gracza zatrzymują się same od lewej do prawej strony ekranu. Grający przegrał wszystkie kredyty, a na liczniku czasowym pozostało 6 min 43 sek.

Ustalenia te co do zasady korespondują z opinią przedstawioną przez stronę, w której jednak biegły nie opisuje sposobu rozgrywania gier i konsekwencji poszczególnych wygranych. Wobec powyższego organ odwoławczy nie uznał za zasadne dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, a w tym zakresie odwołał się do dyspozycji art. 180 O.p. W ocenie organu nie ma podstaw do kwestionowania kwalifikacji i samej treści opinii biegłego z listy Sądu Okręgowego w C. R. R. , a postępowanie w sprawie przeprowadzone było zgodnie z dyspozycją art. 187 O.p. Wbrew twierdzeniom Spółki uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. w drodze decyzji charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza obowiązku wydania w każdej sprawie decyzji.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji organ odwoławczy powołał się na treść uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13. Podkreślono, że do dnia wydania decyzji nie zapadło orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia przepisów ustawy o Służbie Celnej, gdyż funkcjonariusze celni z mocy art. 54 tej ustawy powołani są do dokonywania kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 u.g.h., zgodnie z procedurami przewidzianymi w przepisach Ordynacji podatkowej.

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o jej uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o uchylenie decyzji I instancji w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że przedmiotowe urządzenie do gier jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter,

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakter charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61).

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie.

5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 O.p. poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i niepowołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń co do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej poparte twierdzeniami zawartymi w niezakwestionowanej przez organ, a przedłożonej przez stronę opinii technicznej wystawionej przez biegłego sądowego z zakresu "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych" Z. S. ,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym lub grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Stron wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Zdaniem strony oba organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Opieranie tych twierdzeń na ww. dowodzie, a także na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego. Za uchyleniem decyzji obu organów przemawia stan prawny, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej. Strona uważa, że z wyroku TSUE wynika, że wydając wyrok Trybunał dokonał oceny całej ustawy o grach hazardowych. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to nie można nałożyć kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Uzasadnione wątpliwości budzi oparcie wyroku o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie swojej tezy przywołuje wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Strona dokonuje analizy orzeczenia Trybunału, z którego wyciąga wniosek, że art. 6 ust. 1 ustawy stanowi również przepis techniczny, a zatem także w tym zakresie ustawa winna być notyfikowana Komisji Europejskiej, a skoro to nie nastąpiło, to nie może on być podstawą orzeczenia w niniejszej sprawie. Strona uważa, że skoro w niniejszej sprawie nie można stosować art. 14 ust. 1 to nie można również wymierzyć kary na podstawie art. 89 ustawy. Na potwierdzenie swojej tezy o niemożności stosowania ustawy przez sądy polskie i inne organy strona przywołuje szereg wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12).

Strona przedstawia własną definicję gry hazardowej na automacie, nazywając pojedynczą grą szereg gier rozgrywanych w czasie wykupionym dla prowadzenia tych gier i nie zgadzając się z interpretacją gry hazardowej zaprezentowanej przez organ w skarżonej decyzji. Kwestionuje przyjętą przez organ definicję elementu losowości w grach lub charakteru losowego gier, twierdząc, że skoro automat nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych, to wyklucza to losowy charakter gier. Strona przedstawia, że głównym zadaniem gracza i to jest celem prowadzenia gier jest "trafienie" w podświetlany pulsująco (jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego średnio co pół sekundy) klawisz w celu zdobycia punktu zręcznościowego. Pozostała zawartość gier w postaci - jak nazywa strona - grafik planszowych, ma służyć rozpraszaniu gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza.

Strona zarzuca błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zgadzając się z rozważaniami Dyrektora Izby Celnej w K. na temat określenia pojęcia "gry" w rozumieniu ustawy, a także "elementu losowości" i "losowego charakteru" gry, zarzucając organowi, że z uwagi na brak ustawowej definicji, decyzja powinna być uzupełniona w drodze wykładni i w sposób niebudzący wątpliwości - czego w sprawie brak. Strona łączy udowodnienie losowego charakteru gry z niewypłacaniem przez automat żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżąca przedstawia, że podstawową zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza, co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia (kręcące się bębny na monitorze). Powyższa okoliczność wskazuje na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych na urządzeniu. W niniejsze sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie.

Strona kwestionuje kwalifikacje biegłego sądowego wydającego opinię w przedmiotowej sprawie. Uważa, że skoro biegły nie ustalił, które z rodzajów gier (zręcznościowe, losowe) mają dominujący charakter, to dyskwalifikuje to rozstrzygnięcia organów obu instancji.

Następnym zarzutem jest nieprzedstawienie stosownej decyzji Ministra Finansów, który zgodnie z dyspozycją określoną w art. 2 ust. 6 ustawy rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie. Skoro zatem organ celny nie przedstawił stosownej decyzji Ministra Finansów, to samodzielne przyjęcie, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Spółka zauważa, że skoro w innych postępowaniach karnych skarbowych prowadzonych w stosunku do innego podmiotu niektóre Sądy rozpoznające sprawy uznają konieczność uzyskania przedmiotowej opinii, to skarżący nie widzi podstaw, by w prowadzonym postępowaniu administracyjnym organ zaniechał takiej czynności. Strona zarzuca organom celnym stosowanie prawa w sposób instrumentalny, co jest niedopuszczalne w państwie prawa. Strona podkreśla, że określenie charakteru gier na spornym automacie może dokonać wyłącznie Minister Finansów, a nie biegły sądowy, a także funkcjonariusz celny. Strona wnosi o zawieszenie postępowania, uzasadniając to możliwością poniesienia straty. Skarżąca uważa, że w sprawie zachodzi uzasadnione podejrzenie, ze przepisy ustawy o grach hazardowych mogą być niezgodne z Konstytucją RP. Strona przywołuje zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego " czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10.09.1999r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz. U. z 2007r., Nr 111. poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. " Na poparcie swojego wniosku strona przywołuje postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 6 września 2012r. II SA/Bk 55/12.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z dnia 2 września 2014 r. Sąd zawiesił postępowanie ze względu na skierowanie przez NSA w sprawie sygn. akt II GSK 686/13 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

Postanowieniem z dnia 18 maja 2015 r. postępowanie zostało podjęte, gdyż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej ( uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Należy podzielić przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i zasadność zajętego w sprawie stanowiska, a podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w podobnych sprawach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargi, w wyrokach z 17 czerwca 2015 r. o sygn. III SA/Gl 112/15 i sygn. III SA/Gl 14/15, a także w wyrokach z 24 czerwca 2015 r. o sygn. III SA/Gl 936/15 i sygn. III SA/Gl 133/15 oddalił skargi, a pogląd wyrażony w uzasadnieniu tych wyroków należy podzielić.

Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 powołanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei, art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 tego przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Wobec powyższego dokonując oceny stanu faktycznego sprawy należy ustalić czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy, a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Nie budzi wątpliwości, że osobą urządzającą gry była skarżąca spółka. Bezsporne jest także, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także że lokal, w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry.

Główną osią sporu jest więc ocena organu, że zakwestionowany automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie automatem do gier zręcznościowych, jak wskazuje strona, jak również kwestia technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, które ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinny być zdaniem strony skarżącej stosowane.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że w dniu 12 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. podczas kontroli w lokalu [...] w K. stwierdzili, że znajduje się w nim urządzenie do gry HOT SPOT.

W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie upoważnienie funkcjonariusze celni ustalili, że wynik gry na tych automatach uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Uzyskiwane na automacie wygrane rzeczowe – punkty kredytowe umożliwiały rozpoczęcie nowych gier. Działanie tego urządzenia zostało szczegółowo opisane w protokole kontroli, a następnie przedstawione w opinii biegłego sądowego.

Wobec powyższego za nieuzasadniony należy uznać zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie rodzaju urządzenia do gry jako automatu do gier losowych.

Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. W świetle powołanych wyżej uregulowań w ocenie Sądu funkcjonariusze Służby Celnej mieli uprawnienie ustawowe do przeprowadzenia kontroli.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła ponadto opinia biegłego sądowego, sporządzona co prawda dla potrzeb postępowania karnego skarbowego lecz włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że naciśnięcie klawisza START powodowało wprowadzenie w ruch 5 bębnów imitowanych na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie, podobny mechanizm miał miejsce w przypadku pojawiających się na ekranie zasłoniętych 5 kart. Na tej podstawie biegły stwierdził, że w badanym automacie zainstalowano gry o charakterze czasowo – zręcznościowym, jak i losowym i że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż jego uruchomienie wymaga zakredytowania go określoną kwotą. Instalacja gier losowych – nawet obok zręcznościowych - jest zaś wystarczająca do uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu ustawy. W szczególności z wyroku NSA z 27 października 1999 r. sygn. akt II SA 1095/99 wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzona grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku, a Sąd w składzie orzekającym pogląd ten podziela.

Odnosząc się do kwalifikacji biegłego sporządzającego opinię Sąd stwierdza, iż nie ma wątpliwości co do kompetencji biegłego. Jest on wpisany na listę biegłych sądowych, a zakres specjalności biegłego – informatyka, telekomunikacja i automaty do gier – wskazuje, że dysponuje on wiedzą fachową z zakresu niezbędnego dla wydania opinii. Zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Dlatego również z tej przyczyny bezzasadny jest zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz zarzut obrazy art. 2 ust.1, ust. 3 i ust.5 u.g.h. poprzez błędną interpretację i uznanie, że gry na zakwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy, podczas gdy ich prawidłowa wykładnia wskazuje, że nie mają takiego charakteru. Zdaniem Sądu prawidłowa jest ocena organu, że sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy jako dokonana w oparciu o dwa odrębne, ale zbieżne co do ustaleń dowody.

Odnosząc się do przedłożonej przez stronę skarżącą opinii technicznej nr [...] z 19 maja 2010 r., o grze zręcznościowej HOT SPOT nr [...] sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. zważyć należy, że nie można stwierdzić, czy opinia ta, sporządzona w dniu 19 maja 2010 r. dotyczy tych samych gier, jakie były zainstalowane w automacie w dniu kontroli tj. 12 stycznia 2012 r. Już z tego względu uznać trzeba, że jest ona nieprzydatna dla celu ustalenia stanu automatu i rodzaju zainstalowanych w nim na dzień kontroli gier. Po wtóre walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołana w takim charakterze przez organ. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony i podlega ocenie organu jak inne dowody zgromadzone w sprawie.

Skoro więc Spółka urządzała gry na automatach, co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii biegłego, a nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Czyni to niezasadnym zarzut skargi naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Odnośnie zarzutu niedokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust.1 u.g.h. stanowiącego, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz art. 14 ust 1 ustawy Sąd zauważa, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Po wtóre rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru (brak badania przedrejestracyjnego automatu, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna, której konieczność uzyskania po wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 strona kwestionuje). Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r.

Ponadto w kwestii naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h., w aktualnym orzecznictwie wskazać trzeba na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 540/15, w którym bardzo szczegółowo odniesiono się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w podobnych sprawach.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział się, że TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Przywołany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez Sąd pytań, a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie.

W uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano stanowczo, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Wynika to z pkt 25 uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie Fortuna. Również z wcześniejszego orzecznictwa tego Trybunału płynie wniosek, że przepisy ustanawiające zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy, a więc powinny podlegać procedurze notyfikacji ( wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniedbania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych.

Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z Dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

W szczególności prawidłowo ustaliły stan faktyczny, nie naruszyły przy tym art. 187 § 1 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa przez to, że skorzystały z dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym, odmówiły przeprowadzenia dalszych dowodów ponieważ działały również w tym zakresie na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.) realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 tej ustawy. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.). W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.