Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 956/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11; art. 89 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi R. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry losowej bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: "Spółka", "Skarżąca" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z [...] kwietnia 2018 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] stycznia 2018 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 2.839,70 zł za urządzanie gry losowej – loterii audiotekstowej o nazwie ,, [...]"bez wymaganego zezwolenia.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] w dniach: [...] czerwca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] sierpnia 2016 r., [...] sierpnia 2016 r. przeprowadzili kontrolę w siedzibie [...] Sp. z o.o. w [...]. Przedmiotem kontroli było sprawdzenie dokumentów oraz urządzeń związanych z warunkami urządzania i zasadami prowadzenia przedsięwzięcia o nazwie "[...]". Kontrolą objęto okres od [...] września 2013 r. do [...] października 2013 r. Zakończono ją protokołem kontroli nr [...] z [...] sierpnia 2016 r.

Po zapoznaniu się z wynikami kontroli, postanowieniem z [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...]" bez wymaganego zezwolenia.

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej także: "Naczelnik UCS") decyzją z [...] stycznia 2018 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier losowych - loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia w kwocie 2.839,70 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Naczelnik Urzędu wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165) - dalej również "u.g.h.". Zdaniem Naczelnika UCS przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania za loterię audioteksową, w której uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przy użyciu publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ wyjaśnił, że w trakcie kontroli ustalono, że Spółka naruszyła art. 7 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Naczelnik UCS wskazał, że przedmiotowe przedsięwzięcie zawierało 3 elementy niezbędne do uznania go za grę losową, a mianowicie:

1. organizator oferował nagrody rzeczowe lub pieniężne;

2. wynik w szczególności zależał od przypadku;

3. warunki gry określał regulamin.

W tym zakresie odwołał się do mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa, tj. art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Naczelnik UCS wyjaśnił, że zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku. Decyduje on o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową. Dokonując ustaleń faktycznych organ wskazał, że do wyłonienia zwycięzców w kontrolowanym projekcie organizator (zgodnie z przekazaną informacją z 6 lipca 2016 r.) wykorzystywał komputerowy program losujący oznaczony symbolem IT DROW, którego działanie zostało opisane we wskazanej informacji. W mechanizmie przedsięwzięcia uzyskanie prawa do nagrody nie zależało wyłącznie od uczestnika (przesłanie odpowiedzi SMS-em), a od wyniku losowania. Zdaniem Naczelnika UCS w grach, w których jeden z ich etapów zależy od przypadku, również finalny wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Skarżąca bezspornie nie posiadała przy tym wymaganego zezwolenia na prowadzenie loterii audiotekstowej.

W tej sytuacji, po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie organ wymierzył Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...]", bez wymaganego zezwolenia, w kwocie 2 839,70 zł. Wskazał, że jest to kwota uzyskana z SMS-ów, wygenerowana przy użyciu nr prefiks 72150 w okresie od 18 września 2013 r. do 7 października 2013 r., przekazana przez operatorów telekomunikacyjnych [...] S.A. – agregatorowi numeru Premium 72150. Jest to kwota wygenerowana przez ruch SMS po potrąceniu kwoty należnej operatorom i stanowi 100% przychodu, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Reasumując organ I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie 100% przychodu stanowi kwota całego przychodu uzyskanego z tytułu obrotów na numerach skróconych SMS, pomniejszona jedynie o należność zatrzymaną przez operatorów telekomunikacyjnych.

Pismem z 1 lutego 2018 r. Skarżąca odwołała się od opisanej decyzji formułując szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego i materialnego. Pismem z 28 marca 2018 r. podtrzymała w całości stanowisko oraz argumentację zawartą w odwołaniu. Ponadto wskazała m.in. na swoje wątpliwości w zakresie prawidłowego ustalenia liczby wiadomości SMS wysłanych przez uczestników przedsięwzięcia "[...]", a w konsekwencji wysokości ustalonego przychodu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej także: "Dyrektor IAS") decyzją z [...] kwietnia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...]" bez wymaganego zezwolenia.

Dyrektor IAS wyjaśnił, że rozumienie pojęcia "gry losowej" wypracowane przez orzecznictwo sądowoadministracyjne już pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozostało aktualne w odniesieniu do uregulowań u.g.h. (por. wyroki NSA z 14 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 714/10, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13). Wskazał, że w wyroku z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku - o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. - nie oznacza, iż wynik ten zależy wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie - tak jak w rozpoznawanej sprawie – wymóg odgadnięcie hasła. Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu odgadnięcia prawidłowego hasła automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku - czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Organ podkreślił, że wskazany kierunek wykładni pojęcia "gry losowej" na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymał w wyrokach z 11 czerwca 2013 r.: sygn. akt ll GSK 849/11, sygn. akt II GSK 1010/11, sygn. akt II GSK 1170/11, sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

Zdaniem organu taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie. W jego ocenie element losowości występuje na każdym z etapów wyłaniania zwycięzców nagród, tj. użytkowników, którzy wysłali wiadomość SMS z prawidłowym hasłem głównym. Świadczy o tym fakt, że uczestnik przedsięwzięcia nie mógł wiedzieć ile osób wzięło udział w tym konkursie, ile spośród nich prawidłowo odgadło hasło główne, czy czas dotarcia do organizatora SMS-a z prawidłowym hasłem był taki sam jak i pozostałych osób oraz, czy czas zarejestrowania jego SMS-a z prawidłowym hasłem w systemie organizatora był na tyle szybki, aby czas jego odpowiedzi okazał się najkrótszy i uprawniający do uzyskania nagrody. Rola użytkownika sprowadzała się do wysłania SMS z poprawnym hasłem głównym, prefiksem [...] oraz numerem wybranej przez siebie nagrody. Wysłanie przez uczestników konkursu SMS-a z poprawnym hasłem głównym, nie dawało przy tym gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs. Ostateczne wyłonienie laureatów nagród zależało więc od przypadku, gdyż możliwość wygranej zależała od losowania, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu. O przyznaniu nagrody decydował system informatyczny przyjmujący wiadomości SMS za pomocą oprogramowania typującego losowo zwycięzców. Tym samym należy przyjąć, że element losowości wystąpił na etapie wyłaniania laureatów nagród.

Odnosząc się do zarzutu błędnego wymierzenia wysokości kary pieniężnej w oparciu o całkowitą liczbę wiadomości SMS wysyłanych przez użytkowników na numer SMS Premium [...] zamiast liczby wiadomości wysyłanych na ten numer wyłącznie w związku z kontrolowanym przedsięwzięciem, Dyrektor IAS wyjaśnił, że organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji w tabeli wskazał na obrót netto na numerze SMS Premium [...] na wszystkich serwisach Spółki w okresie od [...] września 2013 r. do [...] października wynoszący 7.006 zł. Nie wskazał jednoznacznie w jaki sposób określił karę pieniężną z tytułu urządzania gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...]". W tej sytuacji Dyrektor IAS rozpatrując sprawę konwalidował to uchybienie, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji kwotę netto uzyskana z SMS-ów wygenerowana przy użyciu numeru SMS Premium [...] z prefiksem [...]. W ocenie organu odwoławczego błąd ten nie miał znaczenia na rozstrzygnięcie, skoro wysokość wymierzonej kary pieniężnej wskazano prawidłowo. Dyrektor IAS szczegółowo wskazał, że Spółka [...] S.A. będąca agregatorem numerów Premium czyli podmiotem który rezerwuje numery SMS Premium u operatorów telefonii komórkowej i utrzymuje ich aktywność na potrzeby usług SMS Premium, w piśmie z [...] września 2017 r. wskazała, że w okresie trwania loterii audioteksowej o nazwie "[...]" tj. od [...] września 2013 r. do dnia [...] października 2013 r. na numer SMS Premium [...] wysłanych zostało łącznie 2.544 wiadomości SMS z komendą SMS, w treści której występowało słowo "[...]". Z regulaminu przedsięwzięcia wynika, że trwało ono od 18 września 2013 r. do 7 października 2013 r. Pkt E.3 regulaminu stanowi przy tym, że: "warunkiem uczestnictwa w Krzyżówce jest przesłanie prawidłowego hasła głównego oraz prefiksu [...](..)". W tej sytuacji uznano zarzut nałożenia kary pieniężnej w wysokości przychodu osiągniętego przez Spółkę ze wszystkich konkursów organizowanych w tym czasie z wykorzystaniem numeru SMS Premium [...] za bezzasadny. Organ podkreślił także, że Spółka zawarła [...] marca 2012 r. z [...] S.A. (obecnie [...] S.A.) porozumienie wykonawcze nr v do ramowej współpracy w zakresie tworzenia treści do serwisów multimedialnych, z którego wynika, że obie Strony zobowiązały się do uruchomienia i utrzymania serwisu multimedialnego o nazwie [...] na numer SMS [...]. Z zapisów tego porozumienia wynika także, że mechanizmy zastosowane przez [...] S.A. (obecnie [...] S.A.) zapewnią Skarżącej przesłanie pełnej informacji o wysłanych SMS-ach, w szczególności: numeru telefonu nadawcy, numeru telefonu, na który wysłano wiadomość, pełnej treści wiadomości, daty wysłania (lub odebrania) oraz nazwy operatora.

Z tych przyczyn Dyrektor IAS zaakceptował prawidłowość decyzji organu I instancji.

Skargę no to rozstrzygnięcie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Spółka wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z [...] kwietnia 2018 roku oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] stycznia 2018 roku.

2. zobowiązanie organu I instancji do umorzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej w związku z organizacją przedsięwzięcia "[...]";

3. zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania administracyjnego niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie art. 200 PPSA;

4. niezależnie od powyższego na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a wniosła również o uchylenie zaskarżonej decyzji przez Dyrektora IAS w ramach samokontroli w zakresie właściwości tego organu, a następnie o wydanie decyzji o umorzeniu postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej.

Decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania:

art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z 121 § 1 O.p. oraz art. 8 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji:

a) zaniechaniu precyzyjnego ustalenia elementów losowych decydujących o wyniku konkursu "[...]" i uznanie za taki element losowy braku wiedzy uczestników na temat czasu dotarcia do organizatora i zarejestrowania wiadomości SMS z rozwiązaniem, a także wiedzy uczestników na temat pierwszeństwa otrzymania przez organizatora rozwiązań, co miałoby uprawniać do otrzymania nagrody w sytuacji, w której regulaminu konkursu w żaden sposób nie wynika, aby pierwszeństwo wysłania wiadomości SMS miało wpływ na wyłonienie laureata konkursu;

b) błędnym ustaleniu, że przedsięwzięcie prowadzone pod nazwą "[...]" stanowi grę losowa - loterię audiotekstową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w której przedsięwzięcie takie nie stanowi gry losowej z uwagi na zależność wyniku od czynnika wiedzy uczestników i z tej przyczyny nie może być kwalifikowane jako loteria audiotekstowa;

c) błędnym ustaleniu, że wszystkie wiadomości SMS kierowane na numer "[...]" i zawierające prefiks "[...]" dotyczyły wyłącznie konkursu "[...]", w sytuacji w której z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że Skarżąca organizowała w porozumieniu ze spółką [...] szereg konkursów, a zatem wiadomości SMS z prefiksem "[...]" mogły dotyczyć również innych konkursów (w tym również wcześniej zakończonych), zaś organ nie podjął jakichkolwiek czynności w celu ustalenia, które wiadomości SMS dotyczyły konkursu "[...]";

a w konsekwencji również:

d) błędnym ustaleniu wysokości przychodu osiągniętego przez Skarżącą z przedsięwzięcia prowadzonego pod nazwą "[...]" i uznaniu za przychód z konkursu kwoty stanowiącej iloczyn całkowitej liczby wiadomości SMS zawierających prefiks "[...]'" skierowanych na numer "[...]" i wartości jednej wiadomości SMS (2,00 zł netto) w sytuacji, gdy brak było uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że wszystkie tego rodzaju SMS-y dotyczyły wyłącznie konkursu "[...]", a zatem jeden z czynników determinujących wysokość przychodu rzekomo osiągniętego przez Spółkę z tego przedsięwzięcia został ustalony w sposób nieprawidłowy.

W skardze sformułowano także zarzuty naruszenia prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że wprowadzenie do gry elementu losowego przesądza o jej losowym charakterze, bez względu na to na jakim etapie gry następuje wpływ takiego elementu i jaka jest jego waga w sytuacji, w której przedsięwzięcie takie nie może zostać uznane za grę losową, bowiem zgodnie z brzmieniem tego przepisu za grę losowa może być uznana taka, na wynik której wpływa w szczególności, a więc przede wszystkim, czynnik losowy; a w konsekwencji także naruszenie:

2. art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzenia bez wymaganego zezwolenia gry losowej - loterii audiotekstowej w sytuacji, gdy prowadzone przedsięwzięcie nie stanowiło gry losowej, bowiem jego wynik uzależniony był przede wszystkim od wiedzy, a nie czynnika losowego; a ponadto również naruszenie:

3. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia u Skarżącej kontroli poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej w wysokości przekraczającej 100 % wartości przychodu uzyskanego z przedsięwzięcia, tj. w wysokości uzależnionej od całkowitej liczby wiadomości SMS z prefiksem "[...]" wysłanych przez użytkowników na numer SMS Premium "[...]", zamiast liczby wiadomości wysłanych na ten numer wyłącznie w związku z przedsięwzięciem "[...]";

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2018 r., poz. 270 ze zm.) – dalej. "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej p.p.s.a).

W rozpoznawanej sprawie organy administracji - niezależnie od niektórych słusznie wytykanych w skardze uchybień - nie popełniły takich błędów, które nakazywałyby wyeliminowanie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Dzieje się tak dlatego, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, a więc nie wyłącznie treści samej decyzji i jej uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdza co następuje:

Organy, wbrew stanowisku Skarżącej, prawidłowo uznały, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania za loterię audioteksową, w której uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przy użyciu publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Jak wynika ze zgromadzonych materiałów, w szczególności regulaminu konkursu, przedsięwzięcie zawierało 3 elementy niezbędne do uznania go za grę losową, a mianowicie:

1. organizator oferował nagrody rzeczowe lub pieniężne;

2. wynik w szczególności zależał od przypadku;

3. warunki gry określał regulamin.

Zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku. W realiach sprawy do wyłonienia zwycięzców organizator (zgodnie z przekazaną przez Spółkę informacją z 6 lipca 2016 r.) wykorzystywał komputerowy program losujący oznaczony symbolem IT DROW, którego działanie zostało szczegółowo opisane w przywołanej informacji. W mechanizmie przedsięwzięcia uzyskanie prawa do nagrody nie zależało wyłącznie od uczestnika (przesłanie SMS-em hasła będącego wynikiem rozwiązanej krzyżówki), a właśnie od wyniku losowania. Sąd konsekwentnie stoi przy tym na stanowisku, że w grach, w których chociaż jeden z ich etapów zależy od przypadku, również finalny wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Sąd w pełni akceptuje stanowisko wskazane jeszcze pod rządami u.g.z.w. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07, zgodnie z którym wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku - o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. - nie oznacza, że wynik ten zależy wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się - tak jak w rozpoznawanej sprawie – wymóg wskazania hasła. Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu wskazania prawidłowego hasła (będącego niewątpliwie w realiach sprawy wynikiem aktywności umysłowej uczestnika – rozwiązania krzyżówki) automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku - czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Wskazany kierunek wykładni pojęcia "gry losowej" na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymał w wyrokach z 11 czerwca 2013 r.: sygn. akt ll GSK 849/11, sygn. akt II GSK 1010/11, sygn. akt II GSK 1170/11, sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

W skardze Spółka odwołuje się do stanowiska wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), a także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt II GSK 71/12), podzielając wyrażone w przywoływanych judykatach stanowisko, że użyty w zdaniu wstępnym art. 2 ust. 1 u.g.h. zawierającym definicję gier losowych, zwrot: "których wynik zależy w szczególności od przypadku" należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem, jakie przypisuje się zwrotowi "w szczególności", jako "głównie", "zwłaszcza", w ten sposób, że przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry. Sąd orzekający konsekwentnie nie podziela tego poglądu, w pełni zgadza się natomiast z orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanymi w licznych wyrokach, m.in. w sprawach o sygn. akt II GSK 1170/11, II GSK 849/11 i II GSK 1010/11, II GSK 1852/13, II GSK 1296/13. W judykatach tych Naczelny Sąd Administracyjny zasadnie zakwestionował, pogląd zgodnie z którymi przypadek musi być głównym, przesądzającym i dlatego decydującym o wyniku gry czynnikiem. Przywołany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami przypadek, jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Wskazuje na to jednoznacznie wykładnia językowa stosowanego w sprawie przepisu.

Następnie wypada wskazać, że regulamin przedsięwzięcia "[...]" w lit. E pkt 6 wyraźnie mówi o losowaniu laureatów. Na wynik losowania przy wykorzystaniu komputerowego programu losującego oznaczonego symbolem IT DROW, którego działanie zostało szczegółowo opisane informacji Spółki z 6 lipca 2016 r. uczestnicy konkursu w sposób oczywisty nie mieli wpływu. Już ten element decyduje o losowości i w konsekwencji (wespół z innymi niespornymi w sprawie) o prawidłowym uznaniu przedsięwzięcia Skarżącej za grę losową – loterię audiotekstową. Element losowości, niezależny od uczestnika gry przejawiał się również w tym, że jak zasadnie wskazał organ, uczestnik przedsięwzięcia nie mógł wiedzieć ile osób wzięło udział w tym konkursie, ile spośród nich prawidłowo wskazało hasło główne. Liczba prawidłowo przesłanych odpowiedzi (i wybór potencjalnych nagród) miał przy tym oczywisty wpływ na zwiększenie lub zmniejszenie szans w losowaniu. Rola użytkownika sprowadzała się jednak do wysłania SMS z poprawnym hasłem głównym, prefiksem [...] oraz numerem wybranej przez siebie nagrody. Wysłanie przez uczestników konkursu SMS-a z poprawnym hasłem głównym, nie dawało przy tym gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs.

Słusznie natomiast Skarżąca wytyka organowi, że w realiach sprawy wadliwie wskazał, że element losowy, niezależny od uczestnika stanowiły także: czas dotarcia do organizatora SMS-a z prawidłowym hasłem, to czy czas ten był taki sam jak i pozostałych osób oraz, czy czas zarejestrowania jego SMS-a z prawidłowym hasłem w systemie organizatora był na tyle szybki, aby czas jego odpowiedzi okazał się najkrótszy i uprawniający do uzyskania nagrody. Z akt sprawy wynika, że elementy takie w ogóle nie miały znaczenia w przedsięwzięciu Skarżącej i w oczywisty sposób zostały przywołane wadliwie. Nie może też nie budzić zdziwienia powtórzenie tego uchybienia w odpowiedzi na skargę. Z powodów wskazywanych wcześniej nie mogło mieć jednak ono wpływu na treść decyzji.

Tym samym za niezasadne sąd uznał zarzuty procesowe i zarzuty naruszenia prawa materialnego związane z rzekomo wadliwym uznaniem przedsięwzięcia o nazwie "[...]" za grę losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.

Niezasadne są także zarzuty związane z wadliwym zdaniem Strony ustaleniem przychodu, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie, a przez to wymierzeniem nieprawidłowej wysokości pieniężnej.

Jak wynika z lit. B regulaminu przedsięwzięcia trwało od 18 września do 17 października 2013 r. Uczestnicy konkursu zgodnie z lit. E pkt 5 regulaminu mogli wysyłać SMS-y z odpowiedziami na nr Premium 72150 z prefiksem "[...]" w czasie trwania konkursu. W ciągu 3 dni od zakończenia konkursu laureaci powinni byli podać swoje dane osobowe, a lista laureatów miała zostać opublikowana do 17 października 2013 r. – lit. E pkt 9 i 11 regulaminu. Z akt sprawy wynika, że analogicznie organizowane były inne podobne przedsięwzięcia Skarżącej.

Spółka [...] S.A. będąca agregatorem numerów Premium czyli podmiotem, który rezerwuje numery SMS Premium u operatorów telefonii komórkowej i utrzymuje ich aktywność na potrzeby usług SMS Premium, w piśmie z [...] września 2017 r. wskazała, że w okresie trwania loterii audioteksowej o nazwie "[...]" tj. od [...] września 2013 r. do dnia [...] października 2013 r. na numer SMS Premium [...] wysłanych zostało łącznie 2.544 wiadomości SMS z komendą SMS, w treści której występowało słowo "[...]". Pkt E.3 regulaminu stanowi, że: "warunkiem uczestnictwa w Krzyżówce jest przesłanie prawidłowego hasła głównego oraz prefiksu [...](..)". Sąd wskazuje, że Spółka zawarła [...] marca 2012 r. z [...] S.A. (obecnie [...] S.A.) porozumienie wykonawcze nr 140 do ramowej współpracy w zakresie tworzenia treści do serwisów multimedialnych, z którego wynika, że obie strony zobowiązały się do uruchomienia i utrzymania serwisu multimedialnego o nazwie [...] "[...]" - krzyżówki cykliczne na numer SMS [...]. Z zapisów tego porozumienia wynika także, że mechanizmy zastosowane przez [...] S.A. (obecnie [...] S.A.) zapewnią Skarżącej przesłanie pełnej informacji o wysłanych SMS-ach, w szczególności: numeru telefonu nadawcy, numeru telefonu, na który wysłano wiadomość, pełnej treści wiadomości, daty wysłania (lub odebrania) oraz nazwy operatora. W odwołaniu sama Skarżąca prezentowała stanowisko, że przychód z przedsięwzięcia stanowiły SMS-y nadesłane w jego trakcie z prefiksem "[...]". Aktualnie zdaje się sugerować, że w tym czasie mogły napływać SMS-y z innych (wcześniejszych) konkursów organizowanych z [...] S.A. Stanowisko takie nie może przekonywać. Uczestnicy każdego z analogicznych konkursów nie mieli najmniejszego interesu ekonomicznego w wysyłaniu odpowiedzi SMS po ich zakończeniu i po wylosowaniu nagród. Działanie takie byłoby wysoce nieracjonalne. Z akt sprawy wynika przy tym, że krzyżówki we współpracy z [...] S.A. organizowane były cyklicznie, wraz z wydawaniem kolejnych (a więc jedna po drugiej) gazetek reklamowych. Oczywiste jest, że takie konkursy we współpracy [...] S.A. nie toczyły się równolegle. Skarżąca bynajmniej tego nie utrzymuje. W umowie nr [...] z [...] lutego 2012 r. pomiędzy Skarżącą a [...] S.A., w § 5 mowa jest wprost o rozliczeniach pomiędzy podmiotami zależnego od przychodów generowanych przez SMS-y wysyłane przez uczestników poszczególnych krzyżówek. Ich ustalenie co oczywiste umożliwiały stosowane narzędzia informatyczne. Oznacza to, że organy zasadnie obliczyły przychód z gry hazardowej wygenerowany przez SMS-y z prefiksem "[...]" nadesłane w trakcie konkursu. Samego matematycznego wyliczenia Strona nie kwestionuje.

W tej sytuacji zarzut nałożenia kary pieniężnej w wysokości przychodu osiągniętego przez Spółkę także z innych konkursów organizowanych przy użyciu prefiksu "[...]" i wykorzystaniem numeru SMS Premium 72150 Sąd uznaje za bezzasadny.

Zaskarżona decyzja nie posiada takich wad, które nakazywałyby jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. W szczególności waloru takiego nie posiadają wskazane uchybienia w uzasadnieniu decyzji.

Z tych przyczyn Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.