Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 317/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 22a ust. 6, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 29 listopada 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Dańczak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Asesor WSA Anna Dębowska, , Protokolant Sekretarz sądowy Ewa Górska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 roku sprawy ze skargi Gminy Galewice na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 marca 2023 roku nr 1/KOFEŁ/2023 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 13 marca 2023 r. nr 1/KOFEŁ/2023 Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), dalej jako: "k.p.a.", art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 z późn. zm.), dalej jako: "u.f.p.", art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 poz. 818 ze zm.), dalej: "ustawa wdrożeniowa", art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), dalej jako: "Rozporządzenie ogólne", Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29.01.2016 r. (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 971) w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zmienione rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r. (Dz.U. z 2017, poz. 615), Rozporządzenie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22.06.2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264) określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 80 750,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014 - 2020 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0090/18-00 z 24 czerwca 2020 r. przyznała Beneficjentowi -Gminie Galewice dofinansowanie w kwocie nie przekraczającej 439 760,15 zł na realizację projektu pn. "Budowa odnawialnych źródeł energii w gminie Galewice".

W ramach Projektu Gmina Galewice przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych pn. "Budowa odnawialnych źródeł energii w Gminie Galewice" - Nr postępowania ZP.271RI.E.18.2020 w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 ustawy Pzp.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 przeprowadziła w dniach 25-26.01.2022 r. kontrolę przedmiotowego postępowania.

Przedmiotem kontrolowanego zamówienia była realizacja zadania inwestycyjnego w formie "zaprojektuj i wybuduj" pn. "Budowa odnawialnych źródeł energii w Gminie Galewice", w zakresie projektowania, budowy, dostawy, montażu, wraz z przekazaniem do eksploatacji i potwierdzenia przyjęcia przez właściwy Zakład Energetyczny zgłoszeń przyłączenia do sieci elektroenergetycznej instalacji bez uwag oraz obsługę gwarancyjną i serwisową zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 775724-N-2020 w dniu 30.12.2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym.

Do siedziby zamawiającego w wyznaczonym terminie wpłynęły 3 oferty:

Oferta nr 1 – R. Sp. z o. o., Spółka komandytowa z Łabiszyna, z ceną ofertową 671 724,37 zł brutto i okresem gwarancji: 84 miesiące;

Oferta nr 2 – A. Sp. z o. o. w Galewicach z ceną ofertową 597 484,80 zł brutto i okresem gwarancji: 84 miesiące;

Oferta nr 3 – E. Sp. z o. o. w Częstochowie, z ceną ofertową 698 660,63 zł brutto i okresem gwarancji: 84 miesiące.

Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty były:

- cena - 60%,

- okres gwarancji - 40%.

4.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę A. Sp. z o. o., na podstawie art. 26 ustawy pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert, dokumentów, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca złożył dokumenty w terminie.

17.02.2021 r. zamawiający zawarł z A. Sp. z o. o. umowę.

Kontrola wykazała naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 3 Ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt. 2 Ustawy Pzp. Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Wykonawca A. Sp. z o. o. w Galewicach, w ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć dwóm podwykonawcom realizację zamówienia:

- O. E.C., K., ul. A. 8D (pełnienie funkcji kierownika budowy),

- W. s.c. B.W., P.W., Kx., ul. S. 7/14 (prace projektowe i nadzór wykonawczy nad przedmiotem przetargu).

A. Sp. z o. o. do oferty dołączyła oświadczenie składane na podstawie art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, w którym w Części B "Informacja o podmiotach udostępniających zasoby Wykonawcy" wskazał w/w dwa podmioty gospodarcze. W części C w/w dokumentu Wykonawca złożył oświadczenie, w zakresie art. 25a ust. 3 pkt 2 Ustawy Pzp, jedynie odnośnie jednego podmiotu trzeciego, tj. spółki W. s.c. B.W., P.W.

Przed sporządzeniem Informacji pokontrolnej, pismem z dnia 01.02.2022 r. IZ zwróciła się do strony z zapytaniem na jakiej podstawie uznał, że firma udostępniająca potencjał zawodowy O. E.C., K., ul. A. 8D, nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Galewice pismem z dnia 16.02.2022 r. - wyjaśniła, że "Wykonawca wskazał T.C. jako osobę, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy Jako podstawę dysponowania wskazano:. Zamawiający uznał więc, że Wykonawca nie będzie w tym zakresie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego (O. E.C.), a bezpośrednio dysponował zasobem. W takim zakresie oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie jest konieczne". IZ nie zgodziła się z tym twierdzeniem, gdyż z przedłożonych dokumentów przez wykonawcę wprost wynika, iż będzie korzystał z zasobów O. E.C. jako pomiotu trzeciego. Jak już wcześniej wskazano, Wykonawca w ofercie oraz w oświadczeniu z art. 25a ust. 1 p.z.p. wskazał, iż będzie korzystał z w/w podmiotu trzeciego. Ponadto strona w dniu 4.02.2021 r. na podstawie art. 26 p.z.p. wezwał wykonawcę A. Sp. z o. o., do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert dokumentów, iż firma będzie dysponowała zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na w/w pismo wykonawca w dniu 8.02.2021 r. przekazał zamawiającemu dwa zobowiązania wystawione przez O. E.C. oraz W. s.c. B.W., P.W. Zdaniem IZ niewłaściwa była argumentacja Beneficjenta jakoby Wykonawca nie polegał na podmiocie trzecim O. E.C. Ponadto stwierdzono, że strona nie może zastępować oświadczeń wykonawcy. Wg IZ w powyższej sytuacji skarżąca powinien wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Wykonawcę do złożenia oświadczenia wobec O. E.C., w zakresie art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p., czego zaniechał. Beneficjent mógł też zastosować art. 22a ust. 6 p.z.p. w zakresie ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, czego również zaniechał. Tym samym stwierdzono, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Jak wskazano w Informacji pokontrolnej, ponieważ skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej były pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie Taryfikatora korekt finansowych, (stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień -1. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze. zm. ), który w związku z przedmiotowym naruszeniem przewidywał w pozycji nr 14 (Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji (lub specyfikacji technicznej) po otwarciu ofert lub kryteria te (lub specyfikacja) zostały zastosowane nieprawidłowo) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

W treści I informacji pokontrolnej z dnia 15.03.2022 r. IZ zawarła zalecenia pokontrolne zobowiązujące skarżącą do zwrotu: kwoty 83 863,78 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. 18.11.2021 r. do dnia dokonania zwrotu.

Strona nie podpisała I informacji pokontrolnej z dnia 15.03.2022 r. i pismem z 1.04.2022 r. złożyła zastrzeżenia do jej treści. Gmina podniosła, że uchybienie formalne za jakie należy uznać brak wezwania wykonawcy w trybie art. 25a ust 3 p.z.p. do przedłożenia stosownego oświadczenia przez podmiot O. E.C. nie może skutkować zastosowaniem kary finansowej w postaci korekty z pkt 14 Taryfikatora tj. aż 25%. Nie uległ bowiem w żaden sposób uszczupleniu budżet Unii Europejskiej co jest celem nadrzędnym.

Strona kwestionowała również zasadność zastosowania przez IZ pozycji 14 taryfikatora.

IZ nie uznała zastrzeżeń strony i wydała ostateczną informację pokontrolną z 12.04.2022 r.

Odnosząc się do zastrzeżeń Gminy Galewice Zespół kontrolny IZ stwierdził ponownie, że strona dokonała wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, iż podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Gmina Galewice nie podpisała ostatecznej informacji pokontrolnej z 12.04.2022r. i pismem z 2.05.2022 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 25.05.2022 r. Instytucja Zarządzająca wystąpiła do Gminy z wezwaniem do zapłaty lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Mając na względzie fakt, iż upłynęły terminy określone w wezwaniu do zapłaty, w dniu 30.08.2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Zaskarżoną decyzją z 13 marca 2023 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 80750,00 zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Gmina Galewice podczas udzielania zamówienia przeprowadzanego w trybie ustawy p.z.p. dopuściła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p.

Organ odwołał się do treści § 20 umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z § 4 ust. 5 umowy Beneficjent zawierając umowę zobowiązuje się do stosowania wytycznych wydanych przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej, w tym m.in.:

b) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Organ zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem 4 pkt. 9 ww. Wytycznych do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań przeprowadzonych zgodnie z wymogami określonymi w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem danej umowy. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub zamiarze udzielenia zamówienia, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, lub o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację ogłoszenia o wszczęciu postępowania.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności pkt 6.2.1 Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

Zgodnie z pkt. 6.5 ppkt. 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Zdaniem organu Beneficjent naruszył prawo krajowe, to jest Ustawę Pzp. Naruszenie tejże ustawy winno skutkować nałożeniem korekty finansowej.

W ocenie organu naruszenia przepisów Ustawy Pzp wypełniają przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu przepisów krajowych i unijnych. Dotyczą one bowiem środków wypłaconych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wykorzystanych z naruszeniem przepisów krajowych przez podmiot zaangażowany we wdrażanie Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI).

Organ odwołał się do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego.

W ocenie organu w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia w pierwszej kolejności ze szkodą potencjalną. Postępowanie Gminy spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie korzystniejszych ofert, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. Potencjalny charakter szkody oznacza to, że z powodu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p. doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa oraz wystąpiła szkoda potencjalna polegająca na możliwości zniechęcenia potencjalnych wykonawców do złożenia oferty (niwelująca możliwość uzyskania potencjalnie tańszych ofert w postępowaniu, które mogły być złożone i wybrane jako oferty najkorzystniejsze w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania). Jednocześnie biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz zgłaszania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju zauważyć należy również szkodę rzeczywistą w postaci środków wypłaconych Beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą p.z.p., Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności. Nieprawidłowość ta ma szkodliwy wpływ na budżet UE. Powyższe jest zgodne z treścią rozdziału 5 pkt. 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

W zakresie stwierdzonego naruszenia organ nie uznał argumentów strony zawartych w piśmie z 1.04.2022 r. powtórzonych w piśmie z 2.05.2022 r., opinii prawnej z 20.05.2022 r. i mailu podtrzymującym stanowisko Gminy zawarte w tej opinii. Organ podzielając pogląd wyrażony przez IZ w ostatecznej informacji pokontrolnej z 12.04.2022 r. nie może zgodzić się z argumentacją strony w zakresie opisanego naruszenia.

Zdaniem organu oświadczenie z 19.07.2021 r. T.C. o podjęciu obowiązków kierownika budowy (robót), zaświadczenie o nrŁOD-LY3-2KC-U48 z dnia 08.02.2021 r. o członkostwie T.C. w Łódzkiej Izbie Inżynierów Budownictwa z datą ważności 01.02.2021-31.07.2021 r., zaświadczenie o numerze ŁOD-3B6-09L-AHM z dnia 17.08.2021 r. o członkostwie T.C. w Łódzkiej Izbie Inżynierów Budownictwa z datą ważności 01.08.2021-31.01.2022 r. nie wnoszą niczego nowego do przedmiotowego postępowania. Argumentacja (zwłaszcza w świetle opinii prawnej z 20.05.2022 r.) strony opiera się na niemającym odzwierciedlenia w faktach założeniu istnienia stosunku prawnego między T.C. - kierownikiem budowy a wykonawcą A. Sp z .o.o. W świetle przedstawionych dokumentów wynika, iż T.C. jest pracownikiem podwykonawcy firmy A. Sp. z o.o. O. E.C. (odpowiedź z dnia 08.02.2021 r. na wezwanie Gminy Galewice z dnia 04.02.20221 r. złożone w trybie art. 26 p.z.p.).

Zdaniem organu nie można uznać argumentacji zawartej w opinii prawnej z 20.05.2022 r., iż (co wynika z treści wyroku KIO z dnia 20.12.2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 240/19) "... jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a p.z.p., gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie" w sytuacji nieistnienia stosunku prawnego bezpośrednio między wykonawcą i kierownikiem budowy, gdyż takiego stosunku nie było.

W świetle materiałów dowodowych wyłania się konstatacja, że na etapie kontrolowanego postępowania nie istniał stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a kierownikiem budowy, natomiast oferta wykonawcy została przygotowana przy założeniu istnienia stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą (umowa nr IB.Rl.3.2021 z dnia 17.02.2021 r.), stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą (A. Sp. z o.o.) i podwykonawcą O. E.C. (zlecenie nr 1 z dnia 01.2021 z dnia 20.01.2021 r.) i stosunku prawnego podwykonawcy (O. E.C.) z kierownikiem budowy (umowa o pracę wskazana w piśmie wykonawcy z dnia 08.02.2021 r.)

W ocenie IZ z materiału dowodowego ewidentnie wynika, że wykonawca A. Sp. z o. o. w ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć dwóm podwykonawcom realizację zamówienia:

- O. E.C., K., ul. A. 8D (pełnienie funkcji kierownika budowy)

- W. s.c. B.W., P.W., Kx., ul. S. 7/14 (prace projektowe i nadzór wykonawczy nad przedmiotem przetargu).

A. Sp. z o. o. do oferty dołączył oświadczenie składane na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p., w którym w części B "Informacja o podmiotach udostępniających zasoby Wykonawcy" wskazał w/w dwa podmioty gospodarcze. W części C w/w dokumentu Wykonawca złożył oświadczenie, w zakresie art. 25a ust. 3 pkt 2 Ustawy Pzp, jedynie odnośnie jednego podmiotu trzeciego, tj. spółki W. s.c. B.W., P.W. Zdaniem organu w sprawie zaszła szkoda z powodu ewidentnego naruszenia przepisów p.z.p. Oceny tej nie zmienia podjęta przez Gminę próba następczego dostosowania swojego stanowiska i działań do zarzutów IZ w celu uniknięcia korekty finansowej.

Zdaniem IZ opisany stan faktyczny stanowi zdaniem organu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt. 2 p.z.p. Organ zgadza się z ustaleniami IZ wykazanymi w ostatecznej Informacji pokontrolnej, co do kwalifikacji prawnej nieprawidłowości i zastosowanej pozycji taryfikatora oraz stawki korekty finansowej.

Organ podkreślił, że zgodnie z § 2 Taryfikatora co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością jest niekwalifikowalny w całości. Taryfikator daje możliwość obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia w sytuacji, gdy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidulanej. Do naruszeń będących przedmiotem niniejszej decyzji nie zastosowano korekty zgodnie z § 2 Taryfikatora w wysokości całości dofinasowania dlatego, że byłaby ona niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości. W przedmiotowym przypadku, za opisywane naruszenia IZ w wyniku przeprowadzonej kontroli nałożyła korektę o obniżonej z całości dofinansowania do wartości 25%, przy czym Taryfikator nie przewiduje w przedmiotowym przypadku możliwości zastosowania stawki niższej.

Zdaniem organu w sprawie stanowiącej przedmiot niniejszej decyzji doszło do nieprawidłowości indywidualnej w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa odnawialnych źródeł energii w Gminie Galewice"

- Nr postępowania ZP.271RI.E.18.2020.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu, Gmina naruszyła przepisy krajowe, tj. ustawę p.z.p., Wytyczne w zakresie kwalifikowalności i umowy o dofinansowanie projektu (§ 1 ust. 14, § 20 ust. 1), w zamówieniu udzielonym na podstawie ustawy Pzp pn.: "Budowa odnawialnych źródeł energii w Gminie Galewice"

- nr postępowania ZP.271RI.E. 18.2020". To zachowanie spowodowało szkodę. Powyższe wypełnia definicję nieprawidłowości określonej w Rozporządzeniu ogólnym. Gmina Galewice, będąc podmiotem zaangażowanym we wdrażanie EFSI - realizując projekt, dopuściła się naruszeń prawa co ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Kolejnym elementem nieprawidłowości jest szkoda, którą w niniejszej decyzji już wykazano.

Organ dokonał wyliczenia kwoty wartości 25% korekty finansowej dla ocenianego postępowania w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE. 83 863,78 zł = 25% x 453 317,70 zł x 74%. Jednakże, w związku z faktem, iż wypłacona przez IZ RPO WŁ kwota dofinansowania wyniosła 323 000,00 zł, kwota do zwrotu wynosi 80 750,00 zł (323 000,00 zł x 25%)

Zgodnie z § 5 ust.1 Taryfikatora: "W przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej oblicza się według wzorów: w przypadku obniżenia wartości korekty finansowej: Wk = W% x Wkw x Wś,

Zgodnie z § 5 ust. 2 Taryfikatora: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia.

IZ zastosowała korektę finansową polegającą na zastosowaniu określonej w poz. 14 Taryfikatora, stawki procentowej: - 25%, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p.

Wartość korekty wyliczono jako iloczyn wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia rozliczonego w projekcie, procentowej wartości dofinansowania UE (74%) oraz wskaźnika korekty finansowej z uwzględnieniem kwoty faktycznie wypłaconych środków dofinansowania na rzecz strony.

Gmina przez naruszenie p.z.p., Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie, która stanowi źródło praw i obowiązków Gminy. Wypłacone stronie środki finansowe na sfinansowanie wydatków, na które IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową stały się środkami wykorzystanymi z naruszeniem procedur - art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W związku z powyższym zaistniała przesłanka uzasadniająca wydanie decyzji administracyjnej określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Gminę art. 207 ust. 1 u.f.p., może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Środki, o których mowa powyżej, podlegają zwrotowi przez stronę wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Niedochodzenie przez Instytucję Zarządzającą zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne w związku z wykazanymi naruszeniami, spowodowałoby szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Poniesienie przez stronę wydatków ze szczególnym naruszeniem obowiązujących procedur i prawa przy wdrażaniu środków wspólnotowych (tj. umowy o dofinansowanie) spowodowało stratę finansową w budżecie UE.

W skardze Gmina Galewice zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 oraz art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (Rozporządzenie ogólne) poprzez:

a) bezpodstawne uznanie, że skarżąca naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p., a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy postępowanie Gminy Galewice w żadnym stopniu nie uchybiło powyższym zasadom i nie naruszało przepisów p.z.p.,

b) bezpodstawne uznanie, że skarżąca naruszył art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy, wezwanie/zobowiązanie wykonawcy nie było w niniejszej sprawie konieczne, gdyż weryfikacja spełnienia warunków była możliwa na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów;

c) nałożenie przez organ (względem zarzucanego uchybienia) korekty w wysokości 25% otrzymanego dofinansowania w ramach Umowy objętych rzekomą nieprawidłowością, podczas gdy organ nie przeprowadził wyczerpującego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi zarzucanego uchybienia, w tym nie uwzględniał w trakcie analizy wszystkich okoliczności i argumentów pozwalających na dalsze miarkowanie, a nawet odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż strona dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z brzmieniem Umowy o dofinansowanie oraz PZP, nie naruszając obowiązujących aktów prawa krajowego i unijnego, a w ramach Projektu nie nastąpiła nieprawidłowość, która mogłaby uprawniać do wydania decyzji dotyczącej nałożenia korekty finansowej, wobec czego żądanie zwrotu dofinansowania jest bezpodstawne;

2. art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego, poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. zobowiązania strony do zwrotu środków, podczas gdy organ nie wykazał wystąpienia konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie nieprawidłowości w postaci:

- działania lub zaniechania strony

- stanowiącego naruszenie prawa

- powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, uzasadniające możliwość nałożenia korekty, w szczególności w zakresie rzeczywistego

naruszenia przepisów prawa oraz powstałej szkody, co prowadzi do wniosku, że żądanie zwrotu dofinansowania jest nieuzasadnione, gdyż nie doszło do wystąpienia

nieprawidłowości w rozumieniu prawa unijnego, a tylko takie może uzasadniać nałożenie korekty i domaganie się zwrotu środków przez organ;

3. art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 481 k.c. przez jego błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że zachodzą bezwzględne przesłanki do zastosowania ww. przepisu i wezwania skarżącego do zwrotu pobranych w ramach dofinansowania środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji (niezależnie od faktu bezpodstawności samego wezwania do zwrotu środków), podczas gdy:

a) w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do zwrotu 25% dofinansowania jest

bezpośrednio powiązane z realizacją przez skarżącą umowy o dofinansowanie, która ma charakter cywilnoprawnego stosunku prawnego, podlegającego regułom wynikającym z przepisów prawa cywilnego, w tym w szczególności Kodeksu cywilnego

b) Zarząd Województwa analizując reżim naliczania odsetek w niniejszej sprawie powinien był odstąpić od literalnej wykładni art. 207 ust. 1 u.f.p., kierując się względami celowościowymi i słusznościowymi, z których wynikałoby, iż zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach niniejszej sprawy jest sprzeczne z szeregiem zasad prawa unijnego i nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia na gruncie przepisów krajowych.

- co prowadzi do wniosku, że żądając zwrotu dofinansowania, organ powinien był zastosować cywilnoprawny reżim naliczania odsetek określony w art. 481 Kodeksu cywilnego, który uzależnia moment naliczania odsetek od momentu wymagalności roszczenia;

4. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 k.p.a. w zw, z art. 67 ust. 1 u.f.p. przez nieuwzględnienie przez Zarząd Województwa całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść decyzji, zaniechanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprowadzających się do:

a) nieuzasadnionego pominięcia przy rozpoznawaniu sprawy przedmiotu (zakresu) umowy określonej w Zleceniu nr 01.2021 dot. Inwestycji: "Budowa Odnawialnych Źródeł energii w Gminie Galewice" oraz treści oświadczenia, które złożył wykonawca w zakresie dysponowania zasobami.

b) pominięcia faktu braku kwestionowania procedury określonej w ustawie pzp przez

wykonawców biorących udział w postępowaniu,

5. art. 7a, art. 8, art. 10 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. oraz art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, poprzez jednostronną, dowolną i dokonaną wyłącznie na niekorzyść strony ocenę okoliczności faktycznych, w tym:

a) konsekwentne ignorowanie wyjaśnień strony, w których wskazywał postępowanie

Gminy Galewice w żadnym stopniu nie naruszało przepisów pzp, a brak wezwania wykonawcy nie stanowiło naruszenia przepisów pzp, podczas gdy z pominiętych przez zarząd Województwa wyjaśnień Beneficjenta wynika jednoznacznie, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia obowiązku zwrotu środków, a rozstrzygnięcie organu, stanowi przejaw rozstrzygnięcia wątpliwości na niekorzyść strony,

b) brak ustalenia w sposób należyty stanu faktycznego sprawy, a ponadto naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz prawa strony do sprawiedliwego rozpoznania sprawy;

c) brak szczegółowego wykazania, jakimi dowodami kierował się organ rozpoznający sprawę, niewskazanie ustaleń faktycznych i podstawy prawnej decyzji, a jedynie powielenie argumentacji z informacji pokontrolnej.

Skarżąca Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Organ podniósł, że z materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie wyłania się konstatacja, że na etapie kontrolowanego postępowania nie istniał żaden bezpośredni stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a kierownikiem budowy, natomiast oferta wykonawcy została przygotowana w oparciu o następujące założenia: istnienie stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą (umowa nr IB.RI.3.2021 z dnia 17.02.2021 r.), stosunku prawnego pomiędzy Wykonawcą (A. Sp. z o.o.) i podwykonawcą O. E.C. (zlecenie nr 1 z dnia 01.2021 z dnia 20.01.2021 r.) i stosunku prawnego podwykonawcy (O. E.C.) z kierownikiem budowy (umowa o pracę wskazana w piśmie wykonawcy z dnia 08.02.2021 r). Co istotne, z żadnego dokumentu złożonego przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. na etapie kontrolowanego przetargu nie wynika, że w chwili składania oferty oraz jej wybory przez zamawiającego wykonawca samodzielnie dysponował personelem w postaci kierownika budowy.

Organ podkreślił, że wykonawca A. Sp. z o. o. w ofercie i przez cały okres trwania postępowania przetargowego oświadczał, że zamierza powierzyć dwóm podwykonawcom realizację zamówienia;

- O. E.C., K., ul. A. 8D (pełnienie funkcji kierownika budowy)

- W. s.c. B.W., P.W., Kx., ul. S. 7/14 (prace projektowe i nadzór wykonawczy nad przedmiotem przetargu).

Co więcej A. Sp. z o. o. do oferty dołączył oświadczenie składane na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p., w którym w części B "informacja o podmiotach udostępniających zasoby Wykonawcy" wskazał w/w dwa podmioty gospodarcze.

Zdaniem organu w sprawie doszło zatem do naruszenia przepisów p.z.p. poprzez zaniechanie weryfikacji czy O. E.C. spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oceny tej nie zmienia podjęta przez stronę próba następczego dostosowania swojego stanowiska i działań do zarzutów organu w celu uniknięcia korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy w istocie jednej kwestii, której ocena dokonana przez organ skutkowała stwierdzeniem wymienionych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, a w konsekwencji doprowadziła do ustalenia kwoty, jaką Gmina skarżąca powinna zwrócić wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.

Przypomnieć zatem w tym miejscu wypada, że zdaniem organu, dokonano wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, i art. 25a ust. 3 pkt. 2 ustawy Pzp. Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

W ocenie strony skarżącej, naruszenia, na jakie powołuje się organ, nie miały miejsca, a Zarząd Województwa Łódzkiego błędnie ocenił stan faktyczny, przyjmując, że Gmina nie dokonała należytej weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby i jednocześnie podwykonawcy zamówienia publicznego. Organ, w ocenie strony skarżącej, miał pominąć, że powyższe udostępnienie dotyczy kierownika budowy, a zatem osoby wykonującej samodzielnie funkcje w budownictwie, a który to podmiot należy traktować jako odrębnego uczestnika procesu budowlanego z uwagi na treść przepisów ustawy – Prawo budowlane.

Zdaniem składu orzekającego rację w powyższym sporze należało przyznać organowi administracji.

Poza sporem jest, że w dniu 4 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę, tj. A. Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert dokumentów, iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, które wykonawca złożył w terminie. Jednocześnie A. Sp z.o.o. w swojej ofercie oświadczyła, że zamierza powierzyć realizację zamówienia dwóm podwykonawcom, tj. firmie O. E.C., w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy; oraz firmie W. s.c. B.W., P.W., w zakresie prac projektowych i nadzoru wykonawczego nad przedmiotem przetargu. Zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Jak wynika z akt sprawy, o ile w przypadku spółki W. B.W., P.W. tego rodzaju oświadczenie zostało przedłożone, o tyle zabrakło go w odniesieniu do firmy O. E.C., co na etapie wyjaśnień złożonych przed wydaniem zaskarżonej decyzji, Gmina jako zamawiający tłumaczyła tym, że podstawą do dysponowania przez wykonawcę, tj. A. Sp. z o.o. osobą Pana T.C., działającego w charakterze kierownika budowy, będzie umowa zlecenia, a więc wykonawca nie będzie w tym zakresie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, czyli firmy O. E.C., lecz będzie bezpośrednio dysonował zasobem. Rzecz w tym, że ani powyższa argumentacja, ani wywody zawarte w skardze, stanowiące de facto modyfikację wcześniej prezentowanego stanowiska co do stanu faktycznego sprawy, nie pozwalają na uznanie ich zasadności. Dostrzec bowiem trzeba, że twierdzenia strony skarżącej o istnieniu stosunku prawnego między T.C., czyli kierownikiem budowy a wykonawcą, tj. A. Sp. z o.o., w szczególności co do umowy zlecenia łączącej obaw ww. podmioty, nie mają pokrycia w zgromadzonym materiale dowodowym. Z materiału tego wynika natomiast, że T.C. jest pracownikiem firmy O. E.C., na co wprost wskazuje oświadczenie znajdujące się w dokumentacji sprawy, która to firma jest podwykonawcą A. Sp. z o.o. Ponadto w dokumentacji figuruje także jednoznaczne zobowiązanie firmy O. E.C., z którego wynika, że zobowiązuje się ona do udostępnienia pana T.C. na potrzeby firmy A. Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, i że wskazana osoba będzie pełnić funkcję kierownika budowy w zakresie doradztwa technicznego na rzecz inwestycji. Zdaniem Sądu, okoliczności te jednoznacznie dowodzą, że aż do czasu przeprowadzonej przez organ kontroli, zamawiający traktował firmę O. E.C. jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie zapewnienia kierownika budowy. Dodać należy, że zlecenie nr 01.2021 z 20 stycznia 2021 r. nie może stanowić podstawy do zanegowania ww. wniosku. Dokument ten nie stanowi bowiem umowy zlecenia, jak chciałaby to widzieć strona skarżąca. Jest on jedynie dowodem przyszłego i ewentualnego powierzenia przez wykonawcę określonego w nim zlecenia, przy czym, co trzeba podkreślić, wykonawca nie powierzył tego zlecenia T.C., lecz firmie O. E.C. W ocenie Sądu, przedmiotowy dokument bezspornie świadczy zatem o relacji "wykonawca – podwykonawca" wymienionych w nim podmiotów i z jego treści w żaden sposób nie można ani wprost ani nawet pośrednio wywodzić istnienia jakiegokolwiek stosunku prawnego łączącego spółkę A. (wykonawcę) z panem T.C. Dla oceny tej nie jest również istotne, na jakich warunkach – w tym finansowych – miałoby być realizowane podwykonawstwo (udostępnienie zasobów), gdyż jest to kwestia ustaleń między współpracującymi podmiotami. W powyższym zakresie dostrzec również trzeba, iż analiza akt sprawy nie dostarcza żadnych informacji, z których wynikałoby, że wykonawca w chwili składania oferty dysponował własnym zasobem w postaci kierownika budowy. Wręcz przeciwnie, zarówno w ofercie, jak i w trakcie postępowania przetargowego konsekwentnie powoływał się na zamiar powierzenia realizacji zamówienia dwóm podmiotom, w tym firmie O. E.C., gdy chodzi o kwestię pełnienia roli kierownika budowy. Na marginesie wskazać można, że niesłuszny jest zarzut skargi naruszenia art. 7 k.p.a., mający polegać na rzekomym pominięciu przez organ ww. dokumentu. Zdaniem Sądu, organ wcale go nie pominął, lecz poddał ocenie, której nie akceptuje strona skarżąca, a skutkiem której było nieprzypisanie temu dokumentowi charakteru prawnego, jakiego oczekiwałaby Gmina jako zamawiający. Organ przyjął bowiem, z czym skład orzekający się zgadza, że dokument ten nie jest dowodem na istnienie rzekomego stosunku prawnego łączącego bezpośrednio wykonawcę A. Sp. z o.o. z T.C. Rozbieżność stanowisk odnośnie oceny jakichś elementów materiału dowodowego sama w sobie nie stanowi zaś o naruszeniu zasady prawdy obiektywnej, stąd sformułowany w powyższej kwestii zarzut nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Zestawienie wskazanych wyżej i przeanalizowanych okoliczności w sposób spójny i logiczny dowodzi zatem tego, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, firma A. nie dysponowała własnym zasobem w zakresie kierownika budowy, lecz powierzyła realizację inwestycji w tym zakresie firmie O. E.C., której pracownikiem jest pan T.C. To zaś wpływa jedynie na sposób rozliczeń między wykonawcą a podwykonawcą w ten sposób, że ewentualna zapłata za udostępnienie zasobu (kierownika budowy) następuje na rzecz firmy, w której jest on zatrudniony, ta zaś rozlicza się już bezpośrednio ze swoim pracownikiem. Układ ten nie uniemożliwia więc – jak przedstawia to skarżąca Gmina – przyjęcia formuły, w której udostępnienie zasobu następowałoby na opisanych wyżej warunkach i wymagało zawsze zawarcia odrębnej umowy bezpośrednio z osobą pełniącą funkcję kierownika budowy. Takiego założenia nie sposób również uzasadnić – jak próbowała Gmina – statusem kierownika budowy wynikającym z przepisów ustawy Prawo budowlane. Wskazać bowiem trzeba, że choć faktycznie, zgodnie z art. 17 ww. aktu, kierownik budowy jest jednym z uczestników procesu budowlanego, a szereg innych przepisów określa związane z tym jego uprawnienia i obowiązki, to nie sposób wyprowadzić z któregokolwiek z przepisów Prawa budowlanego takiego wniosku, że osoba wykonująca tę funkcję musi być związana z wykonawcą bezpośrednim stosunkiem prawnym. Obowiązki i uprawnienia kierownika budowy wynikają bowiem ex lege z ustawy i są konsekwencją powierzenia danej osobie tej funkcji, a nie z tytułu prawnego, na podstawie którego funkcję tę powierzono. Tym samym nie ma przeszkód, aby udostępnienie zasobu osobowego, w okolicznościach jakie są przedmiotem sprawy, nastąpiło na zasadzie nawiązania przez wykonawcę stosunku prawnego z firmą, która zatrudnia osobę z uprawnieniami niezbędnymi dla realizacji zamówienia, a nie bezpośrednio z tą osobą.

Wziąwszy pod uwagę powyższe rozważania, stwierdzić wypada, że w przedmiotowej sytuacji na Gminie ciążył obowiązek wynikający z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Aby zaś temu obowiązkowi sprostać, Gmina powinna była wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub dokumentów w odniesieniu do firmy O. E.C., zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Sąd stoi na stanowisko, że powyższy przepis w jednakim stopniu należy odnosić nie tylko bezpośrednio do wykonawcy, ale również jego podwykonawców. Biorąc zaś pod uwagę bezsporną okoliczność, że w odniesieniu do firmy O. E.C. zabrakło oświadczenia, o jakim stanowi powołany przepis, to obowiązkiem zamawiającego było – jak już wspomniano – skierować do wykonawcy stosowne wezwanie, czego bezsprzecznie zaniechano. Z tych względów stwierdzone przez organ naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp jest w pełni zasadne. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przewiduje bowiem, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Tymczasem nie dopełniając obowiązku należytej oceny co do ewentualnych podstaw wykluczenia w odniesieniu do jednego z podwykonawców A. Sp. z o.o., zamawiający doprowadził do sytuacji wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, że nie zachodzą wobec niego określone ww. ustawą podstawy wykluczenia. Słusznie nadto organ podniósł potencjalne naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Skoro bowiem zamawiający nie dokonał oceny w zakresie podstaw wykluczenia, to żądań określonych ww. przepisem nie mógł sformułować z uwagi na brak niezbędnej wiedzy, którą zobowiązany był uzyskać.

Wobec powyższego za prawidłowe i w pełni zasadne należy uznać wnioskowanie organu, że w niniejszej sprawie doszło do wydatkowania środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W rezultacie niezasadnym czyni to zarzut skargi naruszenia przez organ art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej wyżej ustawy, gdyż w świetle jego treści, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Sąd nie widzi przy tym podstaw do tego, aby odstąpić od metodyki obliczania odsetek wyrażonej w ww. przepisie na rzecz wskazanej w skardze, opartej o przepisy k.c.

Sąd, biorąc pod uwagę dotychczasowe rozważania, całkowicie nie zgadza się z zarzutami skargi zmierzającymi do wykazania, że organ nie wykazał konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie "nieprawidłowości" określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, oraz że naruszył zasady zwrotu środków. Wypada wskazać, że nieprawidłowość w rozumieniu ww. aktu oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W niniejszej sprawie stwierdzone przez organ naruszenia dowodzą uchybienia ww. procedurom, które prawidłowo organ zakwalifikował jako naruszenie wymienionych zaskarżoną decyzją przepisów prawa, a o których także wypowiedział się Sąd. Nieuprawnione odstąpienie od zasady konkurencyjności jest bowiem naruszeniem, o jakim mowa w powołanym wyżej przepisie rozporządzenia 1303/2013. Oczywiście samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków naruszenia, w kontekście cytowanego przepisu ww. rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie Unii lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna). W rozpatrywanej sprawie szkoda ma charakter potencjalny, przy czym skład orzekający podziela stanowisko organu, że wyraża się ona w tym, iż na skutek powierzenia wykonawstwa (podwykonawstwa) podmiotowi potencjalnie podlegającemu wykluczeniu, poniesiony wydatek ma charakter niekwalifikowalny, a więc de facto dochodzi do rozdysponowania środków, których potencjalnie w ogólnie nie należało wydatkować. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej, tj. takiego, który został poniesiony w związku z naruszeniem prawa. Przypomnieć stronie skarżącej wypada, że ogólną zasadą, wynikającą z § 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, jest to, iż wydatek poniesiony w ramach zamówienia dotknięty nieprawidłowością jest niekwalifikowalny w całości, jednakowoż – na co wskazuje § 3 ww. rozporządzenia – istnieje możliwość obniżenia wartości korekty lub jej pomniejszenie w sytuacji, kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zauważyć trzeba, że organ dostrzegł taką możliwość, nie kwestionując prawidłowego ukończenia inwestycji, a jedynie wskazując na naruszenie procedur zmierzających do wyboru jej wykonawcy. Co więcej, tzw. korzystność oferty wyłonionego wykonawcy inwestycji nie sanuje nieprawidłowości, które miały miejsce w ramach poprzedzającego wybór postępowania. Organ uznał więc, że w tych okolicznościach domaganie się zwrotu całości poniesionych wydatków byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, przy czym co do skali korekty nie działał w ramach uznania wyrażanego możliwością zastosowania niższej stawki procentowej korekty, gdyż w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń zawarty w powołanym wyżej rozporządzeniu taryfikator, w punkcie 14, przewiduje wyłącznie jedną stawkę procentową, tj. 25%. W ocenie Sądu, kwalifikacja organu jest zatem prawidłowa, a podnoszone w skardze zarzuty co do rzekomych nieprawidłowości związanych z określeniem korekty, w tym w zakresie zastosowanej stawki procentowej i braku jej miarkowania, nie znajdują zarówno prawnych, jak i faktycznych podstaw.

Jako bez znaczenia dla sprawy należy ocenić argument strony skarżącej, wyrażony w kontekście zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a., iż organ pominął w swej ocenie niekwestionowanie procedury ogólnej przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Okoliczność ta w żadnej mierze nie dowodzi bowiem tego, czy w sprawie miały miejsce nieprawidłowości w zakresie procedur krajowych i unijnych, czy też nie. Bierność podmiotów uczestniczących w procedurze wyłaniania wykonawcy danej inwestycji jest bowiem wynikiem ich własnych decyzji gospodarczych, wobec czego nie muszą one w żaden sposób kontestować przebiegu tej procedury oraz jej wyników, choćby wówczas, gdy nie są tym zainteresowane. Samo w sobie nie może to jednak prowadzić do wniosku, że postępowanie, w którym takie podmioty uczestniczyły nie było dotknięte nieprawidłowościami skutkującymi koniecznością nałożenia na zamawiającego korekty finansowej i domagania się w związku z tym zwrotu środków.

W świetle dotychczasowych uwag, zdaniem Sądu, niezasadny jest zarzut naruszenia któregokolwiek z prawa wskazanych art. 41 Karty Praw Podstawnych UE. Nie uchybiono także wskazanym skargą przepisom proceduralnym. Odmienności stanowisk organu i strony dotyczącej oceny stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza wywołującej niezadowolenie strony postępowania, nie można a priori utożsamiać z błędnym ustaleniem tego stanu albo jego celową niekorzystna interpretacją, tudzież naruszeniem rzetelności proceduralnej, czy uszczerbkiem dla zasady pogłębiania zaufania jednostki do władzy publicznej. Podkreślić wszak wypada, że strona ma prawo polemicznego stanowiska wobec ustaleń organu, co jednak nie zawsze oznacza, że w tej polemice ma rację.

Bezpodstawne są również te zarzuty skargi podnoszące brak szczegółowego wykazania, jakimi dowodami kierował się organ przy rozstrzyganiu sprawy i powielanie argumentacji pokontrolnej. Po pierwsze, trudno uznać za błędne powoływanie się na argumentację pokontrolną, skoro to powzięte w toku kontroli ustalenia doprowadziły do stwierdzenia naruszeń będących kanwą stanu faktycznego niniejszej sprawy i kończącej ją decyzji. Po wtóre, nie jest zrozumiałe, jakich dodatkowych argumentów i dowodów miałby poszukiwać organ, w sytuacji, gdy kontrola dostarczyła wystarczającego materiału do tego, by wydać kontrolowane rozstrzygnięcie. Po trzecie zaś, organ wskazał zasadnicze dowody, na których oparł swoją decyzję. Owszem była to informacja pokontrolna, ale także liczne dokumenty (wezwania, oświadczenia, wyjaśnienia), które organ wprost wymienił w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji, poddając je niezbędnej analizie. Uzasadnienie decyzji wyczerpująco zresztą przedstawia zarówno stan faktyczny sprawy, jak i płynące z jego analizy konsekwencje prawne, dlatego nie sposób uznać, aby naruszało ono swą treścią art. 107 § 3 k.p.a.

Działając z urzędu, w trybie art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a., Sąd nie dostrzegł zarówno naruszeń prawa wskazywanych w skardze, jak i naruszeń w niej niewymienionych, dlatego, mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga została oddalona.

d.cz.