Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 557/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art 37
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Joanna Człowiekowska Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Migda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. sprawy ze skargi M. G. na decyzję nr 86/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 28.02.2023r. znak: WOB.7721.377.2019.PBRZ w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz M. G. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w Krakowie – powiat grodzki decyzją z dnia 10 czerwca 2019 r. nr 718/2019 działając na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 40 i art. 42 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. oraz w związku z art. 103 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i art. 104 K.p.a. nakazał M. G., jako właścicielowi obiektu budowlanego pn.: "warsztat - auto konserwacja" usytuowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. będącej własnością Gminy K. rozbiórkę obiektu budowlanego, parterowego o konstrukcji szkieletowej, krytego dachem jednospadowym, użytkowanego jako warsztat - auto konserwacja, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. będącej własnością Gminy K. , wybudowanego bez pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno -budowlanej oraz niezgodnego z obecnym i historycznymi miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 23 lutego 2004 r., decyzją nr 116/04 po rozpatrzeniu wniosku M. G. z 19 lutego 2004r. PINB zgłosił sprzeciw wobec przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego: dwóch budynków warsztatowych zlokalizowanych w K. przy ul. [...]. (myjnia i konserwacja samochodów zgodnie z wnioskiem). W dniu 1 czerwca 2004 r., przedstawiciele PINB dokonali kontroli robót budowlanych na działce przy ul. [...] w K.. W zakresie danych ogólnych obiektu ustalono, że dla myjni samochodowej istniejącej na ww. działce do 1979 r., wydano decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia 15 maja 1979r., przez Urząd Dzielnicowy K. N. Wydział X, Gospodarki Przestrzennej i Architektury. Budynek myjni powstał w latach osiemdziesiątych. Budynek warsztatowy w 1967r. Budynek warsztatowy to budynek parterowy, niepodpiwniczony, kryty dachem jednospadowym, ściany drewniane, wyłożone trzciną, otynkowane, pokryte blachą. Do budynku od strony północno - wschodniej dobudowana wiata drewniana. W dniu kontroli nie prowadzono robót budowlanych. Ustalono, że właścicielem budynku jest M. G., natomiast działka nr [...] obr. [...] jest własnością Gminy K.. W zakresie zgodności prowadzenia robót z zatwierdzonym projektem budowlanym ustalono, że budynek myjni to budynek parterowy,, niepodpiwniczony, kryty dachem jednospadowym, pokryty papą. Ściany o konstrukcji stalowej, wypełnione supremą i styropianem, otynkowane. Dach również o konstrukcji stalowej. Budynek wykorzystywany jako myjnia - jedno stanowisko i wymiana tłumików, olejów i płynów - drugie stanowisko. Pismem z dnia 22 lipca 2004r., PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie budynków warsztatu auto -konserwacji i produkcji elementów budowlanych zlokalizowanych przy ul. [...] w K.. Postanowieniem z dnia 23 lipca 2004r. PINB na podstawie art. 81 ust. 2 ustawy Prawo budowlane postanowił zażądać od M. G. - inwestora samowolnej budowy budynku warsztatu auto - konserwacji i produkcji elementów budowlanych: Oceny technicznej dotyczącej zgodności wykonania przedmiotowego obiektu z przepisami Prawa budowlanego i warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, inwentaryzację architektoniczne - budowlaną wykonanych robót budowlanych, opinię techniczną o prawidłowości wykonanych robót budowlanych, inwentaryzację geodezyjną powykonawczą. W dniu 30 września 2004r., na dziennik podawczy PINB wpłynęła Ocena techniczna dotycząca zgodności wykonania warsztatu auto- konserwacji z przepisami prawa budowlanego i warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Do akt postępowania PINB włączył ponadto pozyskane dane dotyczące przeznaczenia przedmiotowej działki nr [...] w planach miejscowych Do akt postępowania włączono także komplet dokumentacji technicznej dotyczącej myjni samochodowej złożone do akt sprawy [...] W dniu 15 lipca 2009r., PINB przeprowadził oględziny przy ul. [...] w K.. W ramach oględzin ustalono, że budynek jest obiektem o konstrukcji drewniane - stalowej, parterowy ze stropodachem o konstrukcji drewnianej pokryty blachą trapezową. W przedłożonej przez właściciela dokumentacji budynek posiada wymiary

26,5 m x

5,45 m oraz pomieszczenia socjalno - bytowe od, strony północnej o wymiarach

10,0 m x 5,0 m oraz stalowej wiaty od strony północnej o wymiarach

12,0 m x

2,5 m. Wiata ta przewyższa główny budynek auto- konserwacji i posiada wysokość

5,0 m ze spadkiem dachu jednospadowego na połać budynku auto-konserwacji. Budynek auto-konserwacji posiada podział na 4 pomieszczenia rozdzielone bramami przejazdowymi. Wjazd do tego budynku jest poprzez 2 skrzydłową bramę od strony zachodniej i wschodniej. W dniu 6 lutego 2019 r., PINB przeprowadził ponowne czynności kontrolne na terenie działki nr [...] przy ul. [...] w K.. W ich trakcie dokonał pomiarów budynku warsztatu auto -konserwacja w celu ustalenia aktualnego stanu faktycznego w terenie. Dokonując kontroli na rysunkach z inwentaryzacji z września 2004r. naniesiono obmiar z natury.

W dniu 27 marca 2019r., PINB dokonał oględzin na terenie działki przy ul. [...] w K.. W ich trakcie ustalono, że na przedmiotowej działce nr [...] obr. [...], znajduje się obiekt budowlany o kształcie wieloboku tj. budynek pn.: warsztat auto konserwacja, parterowy o konstrukcji szkieletowej, przekryty dachem jednopołaciowym z pokryciem blachą trapezową o wymiarach: 5,70 m x 8,40 m + 2,50 m x 2,80 m + 4,80 m x 27,00 m + 6,00 m x 0,42 m +1,70 m x 0,5 m + 7,40 m x 1,32 m + 8,65 m x 2,04 m tj. o powierzchni zabudowy 232,94 m2, do którego ściany szczytowej dobudowano od strony południowo-zachodniej obiekt objęty odrębnym postępowaniem administracyjnym. Do akt niniejszego postępowania obecny właściciel, załączył kopię mapy ewidencyjnej z roku 1976 na której widoczny jest omawiany obiekt budowlany przed jego rozbudową (powierzchnia zabudowy wynosiła wówczas 170,32 m2) natomiast zgodnie z obmiarem z września 2004 r., wynosiła 187,7 m2 oraz zgodnie ze złożonymi dokumentami do kontroli PINB z dnia 15.06.2009 r. powierzchnia zabudowy wynosiła wówczas 194,43 m2) co powoduje, iż złożony wniosek o legalizację do organu nadzoru budowlanego nie dotyczy obecnego istniejącego przy ul. [...] w K. budynku pn.: warsztat auto konserwacja, usytuowanego na działce nr [...] obr. [...] będącej własnością Gminy K. , którego powierzchnia zabudowy wynosi 232,94 m2.

Organ wskazał, że w przypadku niniejszego postepowania jest zobligowany do zastosowania wprost art. 37 ust 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 roku i nakazanie rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego, a powyższe potwierdza wyrok NSA z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II OSK 1454/06, zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego powinien ustalić przeznaczenie terenu na którym położony jest obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania według przepisów o planowaniu przestrzennym, w tym przepisów miejscowego planu przestrzennego obowiązujących w dacie rozstrzygania sprawy przez ten organ. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Ponadto w ocenie organu, takie pozwolenie nie mogło być wydane, na gruncie obowiązujących w czasie istnienia obiektu przepisów, co zostało dowiedzione powyżej. Tym samym organ stwierdził, iż wybudowanie przedmiotowego budynku, zostało zrealizowane bez zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej i takiej zgody uzyskać nie mogło, gdyż według ustaleń PINB co zostało dowiedzione powyżej działka nr [...] obr. [...] zgodnie z ustaleniami wszystkich obowiązujących wcześniej planów poczynając od planu perspektywicznego 1985 zatwierdzonego przez Prezydium Rady Narodowej Miasta Krakowa uchwałą z dnia 31 marca 1967 r., aż do ustaleń obecnie obowiązującego planu "S. D.", nigdy nie znajdowała się w terenach przeznaczonych pod zabudowę." Powyższe akty prawne w sposób jednoznaczny wyłączały w okresie swojego obowiązywania i wyłączają obecnie, możliwość zalegalizowania wybudowanego obiektu budowlanego o funkcji warsztatu przy ul. [...] w K. a priori samym wykluczając możliwość uzyskania decyzji pozwolenia na budowę na taki zakres robót z uwagi na obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego na tym terenie.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł M. G..

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 28 lutego 2023 r. nr 86/2023 znak: WOB.7721.377.2019.PBRZ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawą prawną skarżonej decyzji jest art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 40 i art. 42 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974.- Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2)powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zgodnie z art. 40 ww. ustawy - W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Natomiast zgodnie z art. 42 ww. ustawy inwestor, właściciel lub zarządca może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego, co do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wydanego przez właściwy terenowy organ administracji państwowej. Poza wypadkiem określonym w ust. 1 właściwy terenowy organ administracji państwowej może nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie wybudowanego obiektu budowlanego, gdy jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa ludzi lub mienia, ochrony środowiska albo innymi względami interesu społecznego. Podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu. W zakresie niezbędnym do ustalenia czasu powstania obiektu budowlanego, a więc również reżimu prawnego, któremu ten obiekt podlegał wskazać należy, że stosownie do przepisu art. 103 ust. 2 Pr.bud podstawę do legalizacji samowoli budowlanych powstałych przed l stycznia 1995 r. stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Ustawa ta nie przewidywała obowiązku przechowywania (dokumentacji budowlanej przez cały czas istnienia obiektu, gdyż nie zawierała regulacji odpowiadającej dzisiejszemu art. 63 Pr.bud. Przepis ten nakłada na właściciela lub zarządcę obowiązek przechowywania przez cały okres istnienia obiektu budowlanego dokumentacji budowy (pozwolenia na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennika budowy, protokołów odbioru, w miarę potrzeby, rysunków i opisów służących wybudowaniu obiektu, operatów geodezyjnych i książki obmiarów), a także dokumentacji powykonawczej oraz innych dokumentów i decyzji dotyczących obiektu, jak również, w razie potrzeby, instrukcji obsługi i eksploatacji: obiektu, instalacji i urządzeń związanych z danym obiektem budowlanym (art. 63 ust. 1 w zw. żart. 3 pkt 13 i 14Pr.bud). Natomiast przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. zasadniczo nie nakładały na właściciela obiektu budowlanego obowiązku archiwizowania dokumentacji związanej z jego użytkowaniem, a organy wydające pozwolenia na budowę były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę tylko przez 5 lat. Dlatego też, w orzecznictwie utrwalone zostało, że obowiązki wynikające z przepisu art. 63 ust. 1 nie mogą odnosić się zarówno do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie komentowanej ustawy, tj. przed 1 stycznia 1995 r., jak i do robót budowlanych wykonanych przed tą datą. Oznacza to, że nie ma obowiązku posiadania dokumentacji budowy oraz dokumentacji powykonawczej dla obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 1995 r. (por. wyrok NSA z dnia 19 września 2013 r., II OSK 1004/12). Nieprzedłożenie więc przez inwestora pozwolenia na budowę nie świadczy samo przez się, o wykonaniu obiektu budowlanego w warunkach samowoli budowlanej. Okoliczność ta powinna być ustalona w sposób niewątpliwy, na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego (por. wyroki NSA z dnia 16 stycznia 2013 r. II OSK 1695/11 i II OSK 1705/11).

Materiał dowodowy w niniejszej sprawie wskazuje na działanie w warunkach samowoli budowlanej. W przedmiotowej sprawie można uznać za ustalone, że przedmiotowy budynek pełniący obecnie funkcję warsztatu auto - konserwacji został wybudowany w warunkach samowoli budowlanej. Włączone do akt sprawy pismo Archiwum Państwowego w Krakowie z dnia 17 sierpnia 2005r. wskazuje, że w niekompletnie zachowanych aktach Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z lat 1950-1975 nie odnaleziono pozwolenia na budowę warsztatu wydanego L. S. w latach 1965-1967. Także skarżący, poza umową kupna - sprzedaży z dnia 20 września 1980 r. obiektu - warsztatu robót antykorozyjnych, nie może wylegitymować się dokumentami potwierdzającymi, iż obiekt będący przedmiotem kupna nie został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Dodać należy, że ww. umowa nie została zawarta w postaci aktu notarialnego kupna - sprzedaży. Jednocześnie z jej treści nie wynikają uwarunkowania prawne sprzedawanego, obiektu. Podnoszone przez skarżącego w pismach okoliczności dotyczące położenia działki jak i "prawdopodobne" uwarunkowania realizacji spornego obiektu nie mogą być oceniane jako wiarygodne. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że przedmiotowy budynek nie powstał w wyniku samowolnych działań.

Z materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy budynek został zrealizowany ok 1967r., a w 1980r., na podstawie umowy kupna - sprzedaży jego właścicielem stał się skarżący. Jednocześnie wskazać należy, że zapisy zawarte w § 5 ww. umowy wskazują na okoliczność istnienia przedmiotowego obiektu już w 1978r. Przepis art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. stanowi, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1/ znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2/ powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Dodać należy, że ustawa ta w art. 28 ust. 1 przewidywała ogólną zasadę, że roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. MWINB wskazuje, że w samej ustawie nie przewidziano wyjątków od konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. Z perspektywy zastosowania przepisu art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. najistotniejsza jest kwestia, na którą zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13. Naczelny Sąd Administracyjny w tezie przywołanej uchwały stwierdził, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że co do zasady przepisy o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., to przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji. Należy zatem uwzględniać postanowienia aktualnego w czasie legalizacji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w razie jego braku decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Wykazanie, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę, w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w przypadku nieuchwalenia przez gminę planu miejscowego, wymaga uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu (por. np. stanowisko NSA w wyrokach z dnia 6 czerwca 2014 r. sygn. akt II OSK 48/13 i 9 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1345/15). Powyższa kwestia ma zastosowanie jednak dopiero, gdy zaistnieje potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Wskazuje na to wprost uzasadnienie wyżej przywołanej uchwały NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. II OPS 2/13, w którym podkreślano, że według przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. samowola budowlana nie zawsze wymagała przeprowadzenia działań legalizacyjnych, a przepis art. 37 ust. 1 tej ustawy należy interpretować z uwzględnieniem innych jej przepisów, a w szczególności przepisów regulujących tryb legalizacji samowoli budowlanej. NSA wskazał na to, że z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany na podstawie tego przepisu tylko wówczas, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, kto: zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1). lub obiekt ten powoduje, bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Wobec tego argumentował, że jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy. W takim wypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., który stanowił, że w razie wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej, do stanu zgodnego z przepisami. Zdaniem NSA, przepis ten jednak miał zastosowanie wówczas, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami, niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Dodać należy, że ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie - jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy.

Z przedstawionych uwag należy wyprowadzić wniosek, że pierwszym ustaleniem organu nadzoru budowlanego w stosunku do obiektu budowlanego zrealizowanego przed 1995 r. powinno być ustalenie, czy wymagał on pozwolenia na budowę, a to wstępnie może wymagać stwierdzenia charakteru danego obiektu, czy obiekt budowlany jest budynkiem czy też inną budowlą (art. 3 pkt 1, 2 i 3 Prawa budowlanego z 1994 r.). Przede wszystkim jednak w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, a więc bez wymaganego pozwolenia na budowę, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czyjego realizacja była zgodna z wówczas obowiązującymi przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. W niniejszej sprawie, organ I instancji dokonał pełnej realizacji obowiązku podjęcia takich działań. W tym przedmiocie organ I instancji pozyskał informacje z Urzędu Miasta Krakowa Biuro Planowania Przestrzennego z których wynika, że działka nr [...] na której znajduje się przedmiotowy obiekt warsztatu auto - konserwacji podlegała w 1970r., ustaleniom Planu Perspektywicznego 1985, zatwierdzonego przez Prezydium Rady Narodowej Miasta Krakowa, uchwałą z dnia 31 marca 1967r. Zgodnie z którym znajdowała się w terenie upraw rolnych przeznaczonych pod arterię ruchu normalnego - E 3 KNIV oraz w terenie upraw rolnych i zabudowy zagrodowej przeznaczonym pod zalesienia - E 6 ZŁ a także w terenie upraw rolnych przeznaczonym pod zalesieniem - E 2 ZŁ. Jednocześnie zgodnie z pismem, przedmiotowa działka w obowiązującym do dnia l stycznia 2003r. Miejscowym Planie Ogólnym zagospodarowania Przestrzennego Miasta Krakowa zatwierdzonym Uchwałą Nr VII/58/94 Rady Miasta Krakowa z dnia 16 listopada 1994r., znajdowała się w większości w Obszarze Miejskiej Zieleni Publicznej -AP 102. Jedynie znikoma północno - wschodnia część ww. działki znajdowała się w Obszarze Tras Komunikacyjnych - KT/Z 112. Zgodnie z wydanym zaświadczeniem o przeznaczeniu terenu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego z dnia 31 maja 2005r. znak; BP-01-2-AKB.7323-814/05 według stanu na 1980r. działka nr [...] podlegała ustaleniom Planu Zagospodarowania Przestrzennego Krakowskiego Zespołu Miejskiego , zatwierdzonego uchwałą Nr 34/77 Rady Narodowej Miasta Krakowa z dnia 23 czerwca 1977r., zgodnie z którym znajdowała się w większości na terenach tras komunikacyjnych. Niewielki południowy fragment przedmiotowej działki znajdował się w terenach o przeważającej funkcji- parków o zieleńców -C2.01.10 ZP. Zgodnie z pismem UMK Biura Planowana Przestrzennego z dnia 20 lipca 2006r., od 17 kwietnia 1967r., przedmiotowy teren podlegał ustaleniom Ogólnego Planu zagospodarowania Przestrzennego Miasta Krakowa. Z uwagi, iż w oparciu o posiadane materiały nie można jednoznacznie stwierdzić w jakich terenach znajdowała się działka nr [...], przypuszczalnie były to "Tereny upraw rolnych i zabudowy zagrodowej przeznaczone pod zalesienie. Jak wynika także z treści pisma UMK Wydziału Skarbu Miasta - Referat Dzierżaw, Użyczeń i Służebności z dnia 29 czerwca 2016r., przedmiotowa działka leżała na terenie oznaczonym jako [...] - zieleń urządzona ogólnodostępna w Miejscowym Planie zagospodarowania przestrzennego obszaru "S. D." zatwierdzonym uchwałą nr LXXXII/1076/09 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 października 2009r.. Działka nr [...] leży wg. ustaleń za terenami wskazanymi do zabudowy i zainwestowania, w terenie określonym jako Zieleń Publiczna ZP, gdzie główne funkcje terenów to, między innymi, ogólnodostępne tereny otwarte w formie ogrodów i parków miejskich wyposażone w: ciągi spacerowe, place, aleje, bulwary, promenady, ścieżki rowerowe, terenowe urządzenia sportu i rekreacji (place zabaw, boiska itp.). Większość obszaru planu, zgodnie ze Studium została zaliczona do terenów zieleni, które powinny pełnić funkcję nie tylko przyrodniczą, ale również publiczną o charakterze ogólnomiejskim- jako park rzeczny. Część planu (także w zakresie przeznaczenia terenu na którym leży działka [...]) utraciła moc obowiązywania w dniu 23 lipca 2022 r., wraz z wejściem w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]". Powyższe ustalenia w przedmiocie obowiązujących planów stanowiły podstawę do stwierdzenia przez organ I instancji, że zapisy w nich zawarte stanowiły, iż dla przedmiotowego budynku ówczesny inwestor nie mógł uzyskać pozwolenia na budowę. Zgodnie z przywołaną uchwała NSA z dnia 16 grudnia 2013 r., (sygn. II OPS 2/13), rozstrzygające znaczenie dla możliwości rozbiórki obiektu budowlanego zrealizowanego w warunkach samowoli budowlanej pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. będzie miało ustalenie, czy lokalizacja tego obiektu jest do pogodzenia z aktualnym planem , zagospodarowania przestrzennego, względnie czy w dacie jego budowy obowiązujący wówczas plan przewidywał tego rodzaju zabudowę. Należy też uwzględnić stan prawny w tym zakresie, w okresie pomiędzy wybudowaniem obiektu a momentem orzekania przez organy nadzoru budowlanego. W tym miejscu wskazać należy, że za pismem z dnia 2 listopada 2022r., skarżący przedłożył zaświadczenie o przeznaczeniu terenu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego z dnia 11 sierpnia 2022r., którym zaświadczono, iż działka nr [...] podlega ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]" zatwierdzonego Uchwałą Nr XC/2449/22 Rady Miasta Krakowa z dnia 29 czerwca 2022r. i znajduje się w obszarach oznaczonych na rysunku planu symbolami MN/U.2 Tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej z usługami, KDD.3 - tereny dróg publicznych o podstawowym przeznaczeniu pod drogi publiczne klasy dojazdowej, KDL.6 - tereny dróg publicznych o podstawowym przeznaczeniu pod drogi publiczne klasy lokalnej. Zgodnie z ww. MPZP w § 6 zawarto w ust. 1 - Tereny, których przeznaczenie plan miejscowy x zmienia, mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z planem. W ust. 2 zawarto - W ramach wydzielonych terenów o określonym przeznaczeniu i ustalonych zasadach lub warunkach zagospodarowania dopuszcza się realizację jedynie obiektów i urządzeń budowlanych, wskazanych w ustaleniach planu oraz prowadzenie robót budowlanych przy zachowaniu ustalonych. Dodatkowo, zawarto w MPZP w § 23. 1. Wyznacza się Tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami, oznaczone symbolem: MN/U1l, MN/U.2, MN/U.3, MN/U.4, MN/U.5 o podstawowym przeznaczeniu pod: 1) zabudowę mieszkaniową jednorodzinną w układzie wolnostojącym lub bliźniaczym; zabudowę budynkami usługowymi, 2/Zakaz realizacji funkcji usługowych w zakresie: 1/ centrów i baz logistycznych; 2/ myjni samochodów; 3/ salonów sprzedaży pojazdów; 4/ handlu hurtowego; 5/ stacji obsługi pojazdów lub warsztatów samochodowych za wyjątkiem terenu oznaczonego symbolem MN/U.2., 6/ składów i magazynów niestanowiących części budynku usług handlu. W tym miejscu wskazać należy, że możliwość wskazana w § 6 ust. 1 MPZP, użytkowania terenu , w dotychczasowy sposób odnosi się do użytkowania zgodnego z prawem. Przepis ten nie może być natomiast rozumiany jako możliwość dalszego wykorzystywania terenu, na którym został zrealizowany samowolnie obiekt budowlany. W zakresie spełniania przepisów MPZP w § 7. 1. Zasady sytuowania obiektów budowlanych na działce budowlanej w pkt c) wskazano - w terenach oznaczonych symbolami: MN.1, MN.2, MN.3, MN.4, MN.5, MN.6, MN.7, MN.8, MN/U.1, MN/U.2, MN/U.3, MN/U.4, MN/U.5 dopuszcza się stosowanie dachów płaskich oraz dachów dwuspadowych albo wielospadowych o jednakowym kącie nachylenia połaci dachowych w przedziale od 30° do 42° z dopuszczeniem: dachów płaskich w for mię tarasu nad niższymi częściami budynku, z możliwością jego zadaszenia, dachów płaskich nad niższymi częściami budynku urządzonych jako dach zielony, dachów jednospadowych o kącie nachylenia połaci od 20° do 30° w budynkach innych niż frontowe. Zatem przedmiotowy obiekt jest zgodny z zapisami MPZP. Budynek posiada dach jednospadowy o kącie nachylenia nie większym niż 30 °. Analizując ustalenia organu I instancji w zakresie wymiarów budynku będącego przedmiotem postępowania oraz przyjmując z rysunków wymiary pozostałych obiektów na działce nr [...] przyjąć można, iż budynek warsztatu auto - konserwacji spełnia wymagania zawarte w ww. § 23 ust. 3 planu. Maksymalny wskaźnik powierzchni zabudowy (biorąc pod uwagę wszystkie obiekty) wynosi ok. 401,645 m2, co stanowi 23,7 %. Minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego dla działki nr [...] wynosi ok. 1186,50 m2 (70%). Przy ujęciu powierzchni działki wynoszącej 1695,0 m2 i powierzchni zabudowy obiektami wynoszącej ok. 401,645 m2, powierzchnia terenu biologicznie czynnego wynosi ok. 1293,355 m2. Mając na uwadze także wykonane podjazdy w obrębie budynku myjni wskaźnik terenu biologicznie mieści się w dopuszczalnych 70%. Wysokość zabudowy na działce nr [...] nie przekracza maksymalnej dopuszczalnej wysokości 9 m. Wobec powyższego budynek warsztatu auto - konserwacji nie narusza także zapisów MPZP określonych w § 23. Jednakże zgodnie z § 8.1. MPZP w granicy planu występuje teren zagrożony ruchami masowymi oznaczony numerem [...] w terenie oznaczonym symbolem - MN.1, wg rejestru terenów zagrożonych ruchami masowymi ziemi oraz terenów, na których występują te ruchy. W ust. 6 ww. paragrafu zawarto - Teren zagrożony ruchami masowymi (wraz z numerem zagrożonego terenu), oznaczony na rysunku planu, wskazuje się jako teren o skomplikowanych warunkach gruntowych. W ust. 7 ww. paragrafu zawarto - W zasięgu terenu zagrożonego ruchami masowymi: 1/ zakazuje się budowy nowych obiektów budowlanych, 2/ dopuszcza się: a/ montaż urządzeń służących monitorowaniu osuwisk, b/ przebudowę istniejących obiektów budowlanych tylko w sytuacji, gdy zakres zamierzonych robót budowlanych obejmuje wykonanie zabezpieczeń przeciwdziałających ruchom masowym ziemi, c/ remont istniejących obiektów budowlanych, 3/ niezależnie od powyższego, dopuszcza się prowadzenie wszystkich robót budowlanych oraz działań służących zabezpieczeniu istniejących obiektów budowlanych oraz terenu przed ruchami masowymi ziemi. Jak wynika z rysunku plany przedmiotowy budynek warsztatu znajduje się w całości na terenie zagrożonym ruchami masowymi. Wobec powyższego mając na uwadze wskazane ww. przepisy § 8 MPZP przedmiotowy budynek warsztatu auto - konserwacji jest niezgodny warunkami określonymi w tym paragrafie MPZP. Wskazać bowiem należy, że przedmiotowy budynek warsztatu auto - konserwacji wybudowany w warunkach samowoli należy traktować jako obieg podlegający przepisom MPZP dla nowych obiektów. Zatem sam fakt ustalenia przez organ I instancji, iż budynek będący przedmiotem postępowania wybudowany w warunkach samowoli budowlanej w chwili jego wybudowania jak i na dzień wydawania skarżonej decyzji leżał na terenie dla którego przepisy planistyczne nie dopuszczały jego realizacji, dawał podstawy do wydania skarżonej decyzji o nakazie rozbiórki. Wskazać bowiem należy, że do wydania tej decyzji konieczne jest spełnienie przynajmniej jednej z przesłanek określonych w ust. 1 lub ust. 2 tego przepisu, co został stwierdzone w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie wskazać należy, że na dzień orzekania przez organ odwoławczy zapisy obowiązującego MPZP nie dopuszczają na terenie działki nr [...] realizacji nowych obiektów budowlanych (§ 8 MPZP).

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M. G. zarzucając naruszenie:

1/ art. 7 ort. 77 § 1 oraz ort. 80 K.p.a. polegające na zaniechaniu podjęcia przez organ czynności dowodowych zmierzających do dokładnego wyjawienia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do wydania decyzji i wskazania jej podstawy prawnej oraz braku zebrania i rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego, w sposób pozwalający na poczynienie rzetelnych ustaleń w zakresie daty wybudowania obiektu budowlanego, którego dotyczy nakaz rozbiórki, determinujących zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego w postaci odpowiedniej ustawy Prawo budowlane;

2/ 37 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 40 i ort. 42 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. w związku z art. 103 ust- 2 ustawy Prawo budowlane z dnia z 7 lipca 1994r. polegające na nieuprawnionym przyjęciu , iż art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. nakazuje stosowanie do postępowania w sprawie wybudowania bez pozwolenia na budowę obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994r. wyłącznie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974r., z pominięciem przepisów ustaw wcześniej obowiązujących, to jest m.in. ustawy Prawo budowlane z dnia 31 stycznia 1961 r.;

3/ załącznika do uchwały nr XC/2449/22 Rady Miasta Krakowa z dnia 29 czerwca 2022r. w przedmiocie zatwierdzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru " M. P." polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ujęta w MPZP dla obszaru "M. P." działka ewid. nr [...] obr. [...] , na której zlokalizowany jest obiekt budowlany, którego nakazu rozbiórki dotyczy zaskarżona decyzja, jest położono w obszarze określonym w MPZP jako "teren zagrożony ruchami masowymi" oraz że w związku z tym, zgodnie z obowiązującym planem miejscowym zagospodarowania przestrzennego nie jest możliwe utrzymanie istniejącego stanu rzeczy polegającego na zabudowaniu działki ewid. nr [...] obiektem budowlanym "warsztat - auto konserwacja", co skutkuje brakiem możliwości wydania decyzji legalizacyjnej dotyczącej wzniesionego na działce nr [...] obiektu budowlanego, w oparciu o obowiązujące, prawidłowo ustalone przepisy prawa budowlanego;

4/ art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej , poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem konstytucyjnej zasad: demokratycznego państwa prawnego oraz proporcjonalności;

5/ art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane w zw. z art. 46 § 1 kodeksu cywilnego poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż skarżący jest właścicielem budynku, co do którego organ ustalił, że został wybudowany bez pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji organu nadzoru budowlanego nakazującego rozbiórkę warsztatu samochodowego, którego realizacja, w ocenie organu, bez wymaganego pozwolenia na budowę nastąpiła w latach 60-tych XX wieku przez poprzedniego właściciela nieruchomości. W ocenie organu, legalizacja tego obiektu w oparciu o przepis ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. dalej; ustawa) nie jest możliwa z uwagi na sprzeczność jego posadowienia z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego, tak w dacie jego realizacji, jak i aktualnie. W ocenie sądu decyzja jest wadliwa

Tytułem rozważań natury ogólnej wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290). przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustalenie przez organ administracji, iż dany obiekt budowlany, który w ramach samowoli budowlanej został zrealizowany przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przesądza, iż zastosowanie znajdują przepisy nieobowiązującej już ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. dalej; ustawa). Zgodnie z art. 37 tej ustawy obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Z analizy tych przepisów wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany na tylko w przypadku, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) albo obiekt ten powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba, że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 ustawy. Przepis ten stanowi, że w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami, niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie – jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy. Analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę (vide; uchwała uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13).

Rozstrzygając kwestie zgodności samowoli budowlanej z przepisami o planowaniu przestrzennym koniecznym jest odpowiedzenie na pytanie, z jakiej daty mają być to przepisy, gdyż w tym zakresie (czy mają być to przepisy aktualnie obowiązujące czy z daty powstania samowoli) w orzecznictwie zarysowały się rozbieżności. Powołać należy się na przytoczoną wyżej w Warszawie 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13 w którym to orzeczeniu wskazano, iż wprawdzie przy stosowaniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. podstawą orzekania powinny być przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji, lecz w przedstawionych wyżej sytuacjach nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy z przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. O ile samo zjawisko samowoli budowlanej należy uznać za wysoce naganne, to jednak w przypadku bierności organów administracji, które nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji tej samowoli podczas, gdy stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był przez szereg lat bardziej korzystny dla inwestora, interes prawny takiego inwestora zasługuje na konstytucyjną ochronę. Należy bowiem mieć na uwadze, że przepis art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. ma nadal zastosowanie nie tylko do obiektów samowolnie wybudowanych w okresie obowiązywania tej ustawy, lecz również do obiektów wybudowanych w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1961 r. i 1928 r. W konsekwencji, rozstrzygając przedstawione zagadnienie prawne, należy przyjąć, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy (por. też wyrok WSA w Rzeszowie a dnia 20 grudnia 2013 r. II SA/Kr 769/13).

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności wskazać należy, iż prawidłowo przeprowadzone postępowanie zmierzające do legalizacji bądź nakazu rozbiórki samowoli budowlane w oparciu o przepisy ustawy z 24 października 1974 r. musi prowadzić do ustalenia, czy samowola ta nie jest sprzeczna z przepisami o planowaniu przestrzennym - zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego aktualnie obowiązującymi lub obowiązującymi na datę jej realizacji (wykazanie takiej sprzeczności implikuje wydanie nakazu rozbiórki). Jeżeli brak takiej sprzeczności, to należy ustalić czy samowola ta powoduje (nie powoduje) niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia i czy jest zgodna z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie realizacji tego obiektu. Przesłanką do wydania nakazu rozbiórki jest także stwierdzenie przez organ wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 37 pkt 2 tj. spowodowania przez samowolę budowlaną niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jeżeli okoliczności takich organ nie stwierdzi a jedynie ustali, że obiekt jest niezgodny z przepisami techniczno-budowlanymi z daty jego realizacji i możliwe jest (poprzez wykonanie określonych robót) doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem (przepisami) wydaje nakaz o którym mowa w art. 40, a w razie realizacji nakazu kończy postpowanie poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W realiach niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż organ nadzoru budowlanego miałby podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu w sytuacji ustalenia, że został on zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę a także, sprzecznie z przepisami techniczno-budowlanym na datę jego budowy oraz w miejscu w którym, zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczone pod tego typu zabudowę, tak w okresie jego realizacji jak i w okresie późniejszym (także obecnie) lub powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W ocenie sądu okoliczności te nie zostały przez organ wykazane.

Odnośnie kwestii pierwszej. Organ nie wykazał, jednoznacznie że przedmiotowy obiekt został zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Po pierwsze sam fakt, że obecny właściciel, który nie był jednocześnie inwestorem przedmiotowego obiektu, nie dysponuje dokumentacją wykazującą legalność warsztatu zlokalizowanego na działce nr [...], którą nabył już tak zagospodarowaną, nie świadczy sam w sobie, że obiekt ten jest samowolą budowlaną. Ustalając tą podstawową okoliczność organ ograniczył się jedynie do uzyskania pisma Archiwum Państwowego w Krakowie z dnia 17 sierpnia 2005r. w którym wskazano, że w niekompletnie zachowanych aktach Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z lat 1950-1975 nie odnaleziono pozwolenia na budowę warsztatu wydanego L. S. (inwestora – poprzednika prawnego skarżącego) w latach 1965-1967. W oparciu o to pismo, z którego jasno wynika, że akta Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z lat 1950-1975 są niekompletne i faktu, że skarżący, który nieruchomość ta nabył w 1980 r. i to bez zachowania formy aktu notarialnego nie legitymuje się decyzją o pozwoleniu na budowę organ uznał, że "Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że przedmiotowy budynek nie powstał w wyniku samowolnych działań". Jest to założenie organu nie mające potwierdzenia w materiale dowodowym (co sam przytacza organ – niekompletnym) a zatem ustalenia organu, że przedmiotowy obiekt to samowola budowlana są w ocenie co najmniej za niedostateczne. Podkreślić należy, że nakaz rozbiórki jest najbardziej restrykcyjną forma likwidacji stanu samowoli budowlanej. Nakaz taki można orzec jedynie wtedy, gdy organ ustali, że obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania faktycznie rozstał zrealizowany w ramach samowoli budowlane oraz, że nie można go doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Orzekanie nakazu rozbiórki w stosunku do obiektu, co do którego organ nie ma pewności, ze został zrealizowany w ramach samowoli budowlanej, jest niedopuszczalne. Jak sam organ zauważa, samowoli budowlanej w stosunku do obiektów realizowanych w innym porządku prawnym, w czasach kiedy nie obowiązywał nakaz przechowywania dokumentów wykazujących legalność tego obiektu, nie można domniemywać. Ustalenia w tym zakresie muszą być zatem stanowcze i jednoznaczne. Nie jest dopuszczalne oparcie się jedynie jednym piśmie Archiwum Państwowego w Krakowie z którego wynika, że materiały archiwalne będące przedmiotem kwerendy są niekompletne, i że nie znaleziono w nich materiału potwierdzającego legalność przedmiotowego obiektu.

Także fakt posadowienia tego obiektu w sprzeczności z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego, na datę jego realizacji nie została przez organ przekonywująco wyjaśniona. Organ ustala bowiem, że obiekt powstał w 1967 r. Ustalenia te nie są w ocenie sądu poparte dokumentami wykazującymi jednoznacznie, że obiekt powstał w tym właśnie roku a nie np. w okresie wcześniejszym. Dla oceny zgodności obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym organ przytacza ustalenia Planu Perspektywicznego 1985 obowiązującego od 1970 r. tj. z daty już po realizacji przedmiotowego obiektu. Nie wiadomo zatem, czy w dacie realizacji przedmiotowego obiektu jego posadowienie było niezgodne z przepisami o planowaniu przestrzennym tj., czy obiekt ten był zrealizowany w terenie nie przeznaczonym pod zabudowę albo przeznaczonym pod innego rodzaju zabudowę.

Zgodnie z dyspozycją art. 7 K.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis art. 77 § 1 K.p.a. stanowi z kolei, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast art. 80 K.p.a., że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W ocenie sądu organy obu instancji do zasad, o których mowa wyżej się nie zastosowały. Organy nie wykazały żadnej aktywności, aby pozyskać dokumentację, która jednoznacznie wykazywała by, że przedmiotowy obiekt został zrealizowany w ramach samowoli budowlanej i to w terenie nie jest przeznaczonym pod zabudowę albo przeznaczonym jest pod zabudowę innego rodzaju. W ocenie sądu organ takich (jednoznacznych) ustaleń w sprawie nie poczynił.

Przede wszystkim jednak organ wadliwie ocenił, że legalizacji przedmiotowego obiektu sprzeciwiają się obowiązujące aktualnie zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "M.- P.". Jak ustala organ obiekt znajduje się w obszarach oznaczonych na rysunku planu symbolami MN/U.2 Tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej z usługami, KDD.3 - tereny dróg publicznych o podstawowym przeznaczeniu pod drogi publiczne klasy dojazdowej, KDL.6 - tereny dróg publicznych o podstawowym przeznaczeniu pod drogi publiczne klasy lokalnej. W terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami, oznaczonych symbolem: MN/U1, MN/U.2, MN/U.3, MN/U.4, MN/U.5 podstawowe przeznaczenie to zabudowa mieszkaniowa jednorodzinną w układzie wolnostojącym lub bliźniaczym oraz zabudowa budynkami usługowymi. Obowiązuje przy tym zakaz realizacji funkcji usługowych w zakresie między innymi myjni samochodów, i stacji obsługi pojazdów lub warsztatów samochodowych, za wyjątkiem terenu oznaczonego symbolem MN/U.2 a zatem terenu, na którym posadowiony jest przedmiotowy obiekt. Posadowienie przedmiotowego obiektu (co do przeznaczenia i funkcji) jest zatem zgodne z zapisami planu miejscowego. Obiekt ten zgodny jest także z zapisami planu dotyczącymi wskaźników zagospodarowania terenu, jakie w tym obszarze obowiązują tj. konstrukcji dachu, maksymalnego wskaźnika powierzchni zabudowy, wskaźnika terenu biologicznie czynnego a także wysokości zabudowy. Zapis na który powołuje się organ - zakaz budowy nowych obiektów budowlanych, w terenach zagrożonych ruchami masowymi, nie ma zastawania do przedmiotowego obiektu. Zapis ten dotyczy obiektów nowych a nie tych już istniejących i to od lat kilkudziesięciu. Interpretacja zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dokonana przez organ jest dowolna. Prawodawca lokalny uchwalając plan miejscowy najwyraźniej respektuje zastany stan zagospodarowania i przeznaczenia terenu, także w zakresie istniejącej zabudowy w obszarze MN/U2, dopuszczając w tym obszarze zabudowę usługową także w zakresie myjni i warsztatu samochodowego. Zakaz realizacji nowych obiektów w terenach osuwiskowych, nie dotyczy zabudowy już istniejącej ale tej ewentualnie planowanej. Zapis ten nie ma żadnego znaczenia dla celów legalizacyjnych ale dotyczy przedsięwzięć inwestycyjnych. Oceniając zgodność (ewentualnie brak tej zgodności) posadowienia obiektu już istniejącego z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy mieć na uwadze zapisy dotyczące przeznaczenia terenu pod zainwestowanie danego typu – czy jest ono zgodne zainwestowaniem już dokonanym tyle, że w realiach samowoli budowlanej (która jak mowa wyżej nie do końca została przez organ wykazana). Nie można natomiast oceniać zgodności, o której mowa wyżej, mając na uwadze zakazy realizacji nowych obiektów, niezależnie od przeznaczenia terenu, w którym miały by być realizowane, z uwagi na uwarunkowania szczególne dotyczące np. kwestii osuwiskowych. Jak mowa wyżej, zapisy takie nie mogą być podstawą dokonania oceny możliwości legalizacji obiektów które już istnieją.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz lit c a także art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.