Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1683/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 253 a par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8 art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 złotych (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...], którą odmówiono "A" Spółka z o.o. z siedzibą w R. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2005 r., Dz. U. Nr 8, poz.60 z późn. zm. – dalej "O.p.") oraz art. 8, art. 48 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm. – dalej "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych").

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. udzielił "A" Spółka z o.o. z siedzibą w R. - dalej także "Spółka"- zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Termin ważności zezwolenia określony został na dzień [...] r. Termin ważności przedmiotowego zezwolenia na wniosek Spółki był przedłużany kolejnymi decyzjami Dyrektora Izby Skarbowej w K. na kolejne 12 miesięcy, a mianowicie do dnia [...] r., następnie do dnia [...] r. oraz do dnia [...] r.

Pismem z dnia [...] r. nr [...] Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. wezwał Spółkę do wskazania trybu rozpatrzenia wniosku. W odpowiedzi na wezwanie Spółka pismem z dnia [...] r. powiadomiła, że wnioskuje o rozpatrzenie sprawy w trybie art. 155 kpa.

Pismem z dnia [...] r. organ zawiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Dyrektor Izby Celnej w K. występując jako organ pierwszej instancji kierując się treścią art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...] - w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności.

Organ stwierdził, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 – dalej także "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych"). Zgodnie z art. 118 ugh do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian w zezwoleniach na zasadach określonych w ustawie. Art. 135 ust. 1 ugh stanowi, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 ugh. Dalej organ podkreślił, że art. 48 ust. 1 ugh stanowi, iż podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Przepis ten zatem jednoznacznie precyzuje kryteria przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu.

Organ argumentował, iż przez kolejne trzy lata Spółka uzyskiwała zgodę Dyrektora Izby Skarbowej w K. na przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności o 12 miesięcy, a zatem, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., miała wystarczająco długi okres czasu (48 miesięcy) na rozpoczęcie działalności we wszystkich punktach gier, jednakże tego nie uczyniła. Organ stwierdził nadto, że w nieuruchomionych lecz ujętych w załączniku do zezwolenia punktach, inne podmioty nie mogłyby prowadzić działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, bowiem punkty te byłyby już zajęte przez Spółkę, a taka sytuacja pozostawałoby w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej w szerokim jej rozumieniu.

Wobec powyższego organ I instancji wydał decyzję odmawiającą Spółce zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o jej uchylenie i wydanie decyzji uwzględniający wniosek Strony z dnia [...] r. z tym, że przedłużenie będzie wynosiło 6 miesiecy, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzucono naruszenie prawa materialnego między innymi art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegające na przyjęciu iż przepisy w/w ustawy mają zastosowanie do sytuacji mających miejsce przed dniem wejścia jej w życie oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, iż przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności pozostaje w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej w szerokim jej znaczeniu. Spółka wskazywała, że skoro zgodnie z ustawą o grach hazardowych od 2010 r. nie można uzyskać zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych to ewentualne przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności nie może mieć wpływu na konkurencyjność oraz ograniczać swobodę prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem Spółki skoro ustawa o grach hazardowych weszła w życie w 2010 r. to art. 48 ust. 1 ugh może dotyczyć jedynie sytuacji po 2010 r. Spółka stwierdziła, że do 2010 r. zmiany decyzji umożliwiające rozpoczęcie prowadzenia działalności, w późniejszym okresie były wydawane na podstawie innych przepisów i nie mogą być brane pod uwagę przy zastosowaniu art. 48 ust. 1 ugh, albowiem w tamtym okresie wskazany przepis nie istniał.

Dyrektor Izby Celnej K. decyzją z dnia [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielono stanowisko organu I instancji, przytaczając stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono, iż prowadzenie działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych jest formą działalności gospodarczej, której prowadzenie wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. Działalność tego rodzaju była w dacie uzyskania zezwolenia przez Spółkę regulowana ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. (Dz.U. z 2004. nr 4 poz. 27) o grach i zakładach wzajemnych. Od 1 stycznia 2010 r. działalność taką reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009r. nr 201 poz. 1540) o grach hazardowych. Organ stwierdził, że w ustawie o grach i zakładach wzajemnych nie zostały zdefiniowane takie pojęcia jak "rozpoczęcie działalności", "podjęcie działalności", "rozpoczęcie wykonywania działalności", ani też nie odsyłała ona w tym zakresie do uregulowań zawartych w innych ustawach. Dlatego też interpretacji pojęć użytych w omawianej ustawie należy dokonywać mając na względzie jaki był cel tych uregulowań. Nadrzędnym celem tej ustawy była potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne (tak: wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, Lex 326279). Treścią zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności jest prawo urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego i błędnego zastosowania w niniejszej sprawie art. 48 ust. 1 ugh poprzez przyjęcie, że w związku z faktem, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie 1 stycznia 2010 r. to tylko od tej daty należy od nowa stosować przepis o przedłużeniu zezwoleń zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzona jest na podstawie dotychczas wydanych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Dalej organ stwierdził, że nie są to nowe zezwolenia, a jedynie zezwolenia, które pozwalają na prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych, na dotychczas określonych zezwoleniem warunkach. Nie można zatem przyjąć, że z dniem 1 stycznia 2010 r. dotychczasowe zezwolenia stały się nowymi zezwoleniami kolejne przedłużenia mogą dotyczyć sytuacji zaistniałych jedynie po 1 stycznia 2010 r.

Organ zaakcentował, że ustawodawca wprowadzając regulację wynikającą z art. 48 ustawy o grach hazardowych ograniczył możliwość wielokrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier hazardowych i przepis ma zastosowanie tylko w sytuacji, gdy całokształt okoliczności związanych z określoną sprawą przemawia za podjęciem takiej decyzji. Organ podkreślił, że Spółka we wniosku z dnia [...] r. wskazała między innymi jako uzasadnienie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności konieczność poszukiwania nowych lokali.

Spółka wniosła skargę na powyższe rozstrzygnięcie żądając uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy, z tym że przedłużenie będzie wynosiło 6 miesięcy ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego między innymi art. 48 ust. 1 ugh polegające na przyjęciu, iż przepisy w/w ustawy mają zastosowanie do sytuacji mających miejsce przed dniem wejścia jej w życie oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, iż przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności jest sprzeczne z interesem społecznym. Spółka podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację prawną.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo organ wskazał, że skarżąca Spółka wiedziała, iż nie zdąży uruchomić wszystkich punktów objętych zezwoleniem i dlatego wystąpiła o zmianę "terminu rozpoczęcia działalności". Wobec powyższego organ stwierdził, że Spółka była świadoma negatywnych konsekwencji związanych z nierozpoczęciem działalności w wyznaczonym terminie. W ocenie organu Spółka wnioskowała o przedłużenie terminu rozpoczęci działalności w celu dania sobie nowego czasu na pozyskanie nowych lokali, co w świetle art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych czyniło te wysiłki bezskutecznymi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wyraził stanowisko, że chociaż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia nowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza to zakazu wykorzystywania tych automatów. Organ podkreślił, że obowiązujące przepisy nie różnicują, automatów według wysokości stawki i wygranej ustanawiając jedną definicję obejmującą wszystkie rodzaje automatów, także te, które dotychczas określane były jako automaty o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy). Dalej organ wskazał, że TSUE jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ugh pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, a zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku). Jak wynika z powyższego, przepisy polskie nie ustanawiają zakazu prowadzę działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Dyrektor Izby Celnej w K. zaakcentował, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie wykorzystania obrotu automatami do gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie aczkolwiek z innych przyczyn niż wskazane w skardze.

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Należy zauważyć, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy, myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270), dalej jako: "p.p.s.a." i nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia 16 listopada 2009 r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. o zmianę zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zarówno decyzja organu I instancji, jak II instancji zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 ugh. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Należy wskazać, że ustawa o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian w zezwoleniach na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ugh zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3. Zgodnie zaś z art. 48 ust. 1 ugh podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów wydał zaskarżoną decyzję.

Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 8, art. 48 ust. 1 i 2, art. 118 oraz art.135 ust. 1 i ust. 2 ugh wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu ( dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Wnioski o orzeczenie prejudycjalne dotyczyły wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ugh, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu".

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne". TSUE w pkt 25 uzasadnienia stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – aczkolwiek wskazuje, że stwierdzenie to pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów.

Ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 ugh jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Równolegle konieczne jest także ustalenie, czy nienotyfikowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza prawa unijnego i może być stosowany. W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ regulacji określonej w powyższych przepisach, na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów. Sporne przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczą lokalizacji i zmian lokalizacji automatów o niskich wygranych mające na celu stopniowe zmniejszanie ilości punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a ostatecznie - umożliwienie urządzania gier na automatach tylko w kasynach gier. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy. Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Należy zauważyć, że wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39.

W konsekwencji powyższego rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy. Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlega ona wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 p.p.s.a.