Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 247/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1-3, art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 19 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Lu 292/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L., wyrokiem z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 292/10, wydanym po rozpoznaniu skargi E. sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej lokalizacji punktów, oddalił skargę.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan sprawy.

Wnioskiem z dnia 18 września 2009 r., złożonym w trybie art. 155 k.p.a., E. sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w L. o zmianę posiadanego zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 111 punktach gier, w zakresie wymiany lokalizacji 1 punktów gier (Załącznik nr 1 poz.6)

W następstwie zmiany kompetencji związanych z wydawaniem zezwoleń w zakresie gier hazardowych wprowadzonej ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz.1323) Dyrektor Izby Celnej w B. jako organ właściwy do wydawania zezwoleń na terenie województwa [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówi dokonania zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2009 r. we wnioskowanym zakresie zmiany lokalizacji. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. nr 201, poz.1540, w skrócie u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

We wniesionym odwołaniu Spółka zarzuciła organowi naruszenie szeregu przepisów prawa unijnego, Konstytucji RP, a także przepisów procesowych Ordynacji podatkowej i Kodeksu postepowania administracyjnego. Podkreśliła, że ustawa o grach hazardowych w istocie wprowadza zakaz prowadzenia usług w zakresie gier na automatach co oznacza, że przepisy ustawy są przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, który to obowiązek nie został dopełniony.

Spółka zarzuciła także nieuzasadnioną zwłokę w wydaniu decyzji i rozpatrzeniu wniosku na podstawie niekorzystnej dla Spółki ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie po jego złożeniu.

Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie jako organu I instancji. W uzasadnieniu podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a na mocy jej art. 144 straciła moc ustawa z dnia 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz.27). Art. 135 u.g.h. reguluje kwestie zmiany zezwoleń, których czasokres obowiązywania jeszcze nie upłynął. Zgodnie z tym przepisem zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (...). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2).

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, iż zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. Wobec treści art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miał w sprawie zastosowania art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ani art. 253a Ordynacji podatkowej, gdyż stanowi on regulację szczególną. Nie dopatrzył się naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Nie zgodził się także z zarzutami naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7 i 8 k.p.a oraz przewlekłego rozpatrywania sprawy. Organ podjął bowiem niezbędne działania celem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a postepowanie zostało zakończone w terminie określonym w art. 35 i art. 125 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady jego bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, organ zaznaczył, że zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji w trybie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dni 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE z 1998 r. L, nr 204). Podkreślił, że organizowanie gier hazardowych podlega prawu krajowemu państw członkowskich i nie podlega harmonizacji na szczeblu unijnym. Wskazał tu na rezolucję Parlamentu Europejskiego z 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online i wystąpienie Rzecznika Generalnego w sprawie C-203/08, z którego wynika, że wolna konkurencja nie jest celem samym w sobie, a w przypadku hazardu ochrona porządku publicznego jest wartością nadrzędną. Nadto celem tej regulacji było wzmocnienie kontroli państwa nad hazardem, a Minister Finansów na którym ciąży obowiązek notyfikacji uznał, że ustawa nie zawiera przepisów technicznych. Podkreślono, ze przepisy wymagające notyfikacji zostały wprowadzone nowelą do ustawy.

Niezasadne były również zarzuty kwestionujące niezgodność z art. 2, 7 i 91 Konstytucji RP przepisów powoływanych przez spółkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki uznając podniesione w niej zarzuty za nieuzasadnione.

W obszernym uzasadnieniu w pierwszej kolejności odniósł się do właściwego zastosowania przez organ przepisów intertemporalnych i wskazanych podstaw prawnych rozstrzygnięcia, w szczególności art. 118 i art. 8 u.g.h., których regulacja nie daje podstaw do kwestionowania zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., jako lex specialis do art. 235a Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutu obowiązku notyfikacji Sąd I instancji przedstawił obowiązującą w tej kwestii regulację prawną popartą orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok z 4.06.2009 C-109/08 Komisja v Grecja, C-65/05 czy z 21.04.2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg, z 30.04 1996 r. C-194/04 CIA Security) oraz orzecznictwem polskich sądy administracyjne podzielając pogląd, że ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie kwestionowane w skardze przepisy nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (por. m.in. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w: Białymstoku - z 23 czerwca 2010 r., I SA/Bk 157/10; w Olsztynie - z 26 sierpnia 2010 r., II SA/Ol 650/10; w Warszawie - z 15 lipca 2010 r., VI SA/Wa 737/10 oraz we Wrocławiu – z dnia 25 sierpnia 2010 r., III SA/Wr 292/10).

W konsekwencji za bezzasadne uznał argumenty dotyczące naruszenia art. 2, art. 7 i art. 91 Konstytucji, jako logiczne następstwo zarzutu naruszenia prawa unijnego poprzez naruszenie omawianego obowiązku notyfikacji.

Sąd I instancji nie podzielił również zasadności zarzutów, że w zakresie dotyczącym zmiany ostatecznych zezwoleń na urządzanie gier na automatach naruszają fundamentalne swobody wspólnego rynku: swobodę przepływu towarów, świadczenia usług oraz przedsiębiorczości. Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. wprowadza bowiem ograniczenia, które mają takie same odniesienie w stosunku do podmiotów krajowych, jak i pochodzących z innych państw UE oraz są podyktowane koniecznością ochrony porządku publicznego i moralności publicznej (wymóg ścisłej kontroli działalności w zakresie usług hazardowych), mają charakter proporcjonalny – są adekwatne dla ochrony wspomnianych wartości i nie wykraczają poza to, co w danych okolicznościach jest konieczne, chroni interesy w toku, umożliwiając prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń i dostosowanie się do nowych reguł gry. Nie doszło również do naruszenia właściwej równowagi pomiędzy interesem publicznym, a interesem przedsiębiorców prowadzących działalność w omawianym sektorze. Umożliwiono korzystanie z zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia, co stanowi należytą ochronę interesów w toku.

Sąd I instancji nie podzielił także podniesionych w skardze argumentów, co do niezgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim wprowadzają ograniczenia dopuszczalności zmian zezwoleń na prowadzenie działalności udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego, naruszenia praw nabytych.

W związku z powyższym nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, we wnioskowanym przez skarżącą zakresie.

Za nietrafny uznał także zarzut naruszenia wolności działalności gospodarczej w kontekście nieproporcjonalności wprowadzanych ograniczeń z podobnych względów jak zarzuty naruszenia unijnych swobód gospodarczych. Ustawa o grach hazardowych ogranicza wolność działalności gospodarczej w omawianym sektorze, ale czyni to z uzasadnionej potrzeby ochrony interesu publicznego (ochrona porządku publicznego i moralności publicznej). Sąd I instancji nie podzielił zastrzeżeń co do braku proporcji (w ścisłym ujęciu) pomiędzy wprowadzonym ograniczeniem, a wymogami ochrony interesu publicznego.

Podkreślił, że wątpliwości związane z jakością procesu konsultacji społecznych projektu ustawy o grach hazardowych i długości vacatio legis nie mogą mieć wpływu na ocenę legalności przedmiotu niniejszego postępowania, czyli decyzji Dyrektora Izby Celnej z B. z dnia [...] maja 2010 r.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia szeregu przepisów proceduralnych poprzez dopuszczenie się przez organy bezprawnej przewlekłości postępowania Sąd I instancji stwierdził, że nie mają znaczenia dla oceny zgodności z prawem decyzji, gdyż nie wpłynęłyby na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia, a tylko takie wady postępowania mogłyby stanowić podstawę uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Bezprawne przedłużanie postępowania mogłoby podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu – w sprawie ze skargi na bezczynność organu, to jednak wymagałoby uprzedniego skorzystania przez skarżącą z przysługujących jej instrumentów prawnych zwalczania bezczynności na drodze administracyjnej – ponaglenie do organu wyższego stopnia (art. 141 Ordynacji podatkowej), a i takiego uchybienia się nie dopatrzył.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka E. sp. z o.o., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa:

I. materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia RM (implementującego dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 22.04. 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 4.06. 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30.04.1996 roku w sprawie C-l 94/94,

d. z dnia 5.06.2007 roku w sprawie C-170/04,

e. z dnia 22.06.1989 roku w sprawie C-l03/88,

f. z dnia 11.07. 2002 roku w sprawie C-62/00,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

- art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych,

III. prawa materialnego, ustawy o grach hazardowych:

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach).

IV. przepisów postępowania:

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a inprincipio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B.

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a inprincipio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32 ustawy o grach i zakładach,

- art. 6, art. 7, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 § 2 i art. 155 k.p.a.,

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

- uznanie, że brak wykorzystania przez skarżącą środków prawnych w zakresie bezczynności organu wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność w postepowaniu sądowoadministracyjnym, a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji,

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. przez arbitralne oparcie części podstawy faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, nie mających żadnego oparcia w rzeczywistości,

4) art. 141 § 4 p.p.s.a.- mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS wskazanych w pkt I skargi kasacyjnej w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 (w szczególności w zakresie ochrony interesów

w toku Skarżącej), art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Dyrektor Izby Celnej w B. nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną, która została uzupełniona pismem procesowym z dnia 6 lutego 2013 r., w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach o nr C213/11, C-214/11, C-217/11 w przedmiocie gier hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu pierwszej instancji, dokonującemu kontroli legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej w B., naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, żadne jednak nie odnosiły się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Sporna decyzja została wydana na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145) i miała zastosowanie w sprawie na podstawie regulacji intertemporalnej z art. 118 tej ustawy. Art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji w skarżonym wyroku, podzielił pogląd organu i uznał, że mające w sprawie zastosowanie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 118 tej ustawy nie są przepisami technicznymi i w związku z tym nie podlegały notyfikacji.

Na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, na co wskazują zarzuty skargi kasacyjnej, sporna jest kwestia charakteru przepisów omawianej ustawy o grach hazardowych w kontekście ewentualnego obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. Jak wskazano wyżej Sąd I instancji, jak i organ celny uznał, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to należy uznać za przedwczesne.

Zarówno Sąd I instancji, wyrokując w dniu 4 listopada 2010 r., jak i wcześniej organy obu instancji dokonując wykładni zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z oczywistych przyczyn nie wziął pod uwagę kryteriów, które uznał za miarodajne w tej kwestii Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczącego spornej kwestii technicznego charakteru omawianych przepisów.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Faktem pozostaje, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), ale stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W związku z powyższym podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Sąd I instancji nie zajmował się badaniem wpływu stosowania art. 129 ust. 1-3 i art. 135 ust. 2 u.g.h. omawianej ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier, chociaż rozważał kwestię naruszenia podstawowych swobód wspólnego rynku, ale bez odniesienia do ustaleń faktycznych. Nie były one bowiem przedmiotem ustaleń organów. Sąd czynił je na podstawie doświadczenia życiowego, zasad logiki i faktów powszechnie znanych. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Nie chodzi w tym przypadku, co wymaga podkreślenia, o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TS UE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Nie sposób nie zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należałoby za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, z uwzględnieniem wyrażonych w nim poglądów prawnych jest oczywista. Powoduje to konieczność rozpoznania sprawy od początku, w szczególności przez organy celne.

Co prawda w omawianym wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, w kontekście, czy jest to przepis techniczny wymagający notyfikacji, należy do sądu krajowego, jednakże uczynił to w oderwaniu od regulacji proceduralnej prawa krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Mając na względzie specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP) sądowa kontrola obejmuje orzekanie w sprawach skarg na m.in. decyzje administracyjne przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się do kontroli ich zgodności z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania. Zasadniczo przyjęto w prawie krajowym kasacyjny typ kontroli działalności administracji publicznej powoduje, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do końcowego jej załatwienia i rozstrzygania co do istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem poddania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do organu. Przedmiotem postepowania sądowoadministracyjnego nie jest więc sprawa administracyjna, lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zobacz wyrok NSA z dnia 4.06.2013 r. sygn. akt II GSK 1963/11, II GSK 855/11 z dnia 14.06.2013 r.). Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organy. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi, że zaskarżony akt (czynność) jest zgodny z prawem lub nie i wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Z powyższego wyroku Trybunału UE można wywieść, że przepisy dotyczące zmiany zezwoleń (art. 51 u.g.h.), jak również przepisy przejściowe: art. 118, art. 129 ust. 1-3 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, które stanowiły podstawę prawną decyzji mogły bezpośrednio wpływać na obrót automatami do gry o niskich wygranych lub wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia należy uznać za wadliwe. Tym bardziej, że nie czyniły takich ustaleń organy celne i nie mogły zostać poddane kontroli sądowej. Organ nie czynił w tym zakresie żadnych ustaleń faktycznych.

Ocena czy wymienione przepisy mają charakter techniczny, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia przez organy administracji celnej rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, ani Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art 129 ust. 1 i art.135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu, z powodu naruszenia prawa materialnego.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W przypadku natomiast jego zastosowania winien dokonać jego wykładni z uwzględnieniem pełnego żądania strony, która wnosiła o zmianę lokalizacji jednego punktu gier (poz. 6 Załącznika nr 1) z jednoczesną rezygnacją z prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w innym punkcie gier (poz. 47 Załącznika nr 1). Okoliczność ta została pominięta w ustaleniach faktycznych organu a w konsekwencji w rozważaniach prawnych organu celnego, co do wykładni art. 135 ust. 2 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 235a Ordynacji podatkowej.

Jak wskazano wyżej orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7.02 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129, wyrok z dnia 16.07.2013 r., sygn. akt II GSK 388/12 czy z dnia 4.06.2013 r., sygn. akt II GSK 1963/11)). Może jedynie dokonywać prawidłowości ich ustaleń oraz dokonanych na ich podstawie ocen leżących u podstaw wydanej decyzji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych mających w sprawie zastosowanie i obowiązku ich notyfikacji, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Tym samym merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń w obrocie towarowym, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza, że zawarte w skardze pytanie dotyczyło wykładni art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, czyli tego samego przepisu, który był przedmiotem rozważań powołanego wyżej wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11. Natomiast w kwestii zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11.

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 Preambuły tej dyrektywy, w myśl którego, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Nie bez znaczenia dla tej oceny będzie miała również wskazana przez organ rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.