Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 554/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 390/18 w sprawie ze skargi Województwa [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 18 grudnia 2017 r. nr DPP-III.7311.6.2017.ZR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa [...] na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 5 400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 30 października 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 390/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Województwa [...] (dalej: skarżący, Województwo) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, organ odwoławczy/II instancji) z 18 grudnia 2017 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej PARP, organ I instancji) z 27 lipca 2017 r. określającą Województwu [...] przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Województwo wniosło skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie, w której zaskarżyło orzeczenie w całości, zarzucając:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259, dalej: p.p.s.a.):

1) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L nr 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm., dalej: Rozporządzenie 1083/2006), poprzez niedostrzeżenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w toku kontroli legalności decyzji administracyjnych, że PARP oraz Minister niewłaściwie zastosowali ww. przepis, przyjmując, iż stan faktyczny niniejszej sprawy wpisuje się w definicję legalną nieprawidłowości;

2) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisu art. 98 ust. 1 oraz 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niedostrzeżenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w toku kontroli legalności decyzji administracyjnej, że organy obu instancji niewłaściwie zastosowały ww. przepis i błędnie przyjęły, iż w niniejszej sprawie należy zastosować korektę finansową;

3) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisu art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2017 r., poz. 2077 ze zm., dalej: u.f.p.) poprzez niedostrzeżenie przez WSA, w toku kontroli legalności decyzji administracyjnej, że organy obydwu instancji niewłaściwie zastosowały ww. przepis, błędnie przyjmując, iż w sprawie doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, które winno skutkować wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

4) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p. – w brzmieniu z daty prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego) poprzez niedostrzeżenie przez WSA, iż organy obydwu instancji niewłaściwie zastosowały ww. przepis i błędnie przyjęły, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji i ma charakter dyskryminujący;

5) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 40 ust. 3 w zw. z przepisem art. 32 ust. 1-2 oraz art. 35 ust. 2 p.z.p. poprzez niedostrzeżenie przez WSA, iż organy obydwu instancji niewłaściwie zastosowały ww. przepis i błędnie przyjęły, iż skarżący nie uczynił zadość wymogom, które wynikają z ww. przepisów, a dotyczą zasad szacowania wartości przedmiotu zamówienia;

2. na podstawie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1) przepisu art. 3 § 1 oraz przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z przepisem art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.) poprzez to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności decyzji administracyjnych organów obu instancji – nie zastosował środka określonego w p.p.s.a., mimo iż ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego została dokonana przez organ w sposób wybiorczy, arbitralny, z całkowitym pominięciem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, a uzasadnienie decyzji administracyjnych nie wyjaśnia zasadności przesłanek nałożenia korekty finansowej;

2) przepisu art. 3 § 1 oraz przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z przepisem art. 8 i 11 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, iż organy obu instancji postępowania administracyjnego – nie wykazały, że skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisów p.z.p., w tym wszelkie wątpliwości rozstrzygnęły na niekorzyść skarżącego i – co zostaje podnoszone jedynie z ostrożności – nie zastosowały względniejszej dla skarżącego wersji dokumentu: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator), uchybiając w ten sposób m.in. zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do działalności administracji publicznej.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, alternatywnie o uchylenie ww. wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu, według norm przepisanych, a ponadto (w uzupełnieniu braków formalnych skargi na wezwanie WSA) o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu niezbędnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA z: 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, 17 stycznia 2017 r., sygn. akt I GSK 1294/16, 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej w ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed NSA nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie.

Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować.

Wniesiony środek prawny oparty został na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA zasadniczo w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Konieczność zachowania tej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowe odniesienie się do zarzutów związanych z naruszeniem prawa materialnego jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności należy zatem odnieść się do zarzutów procesowych, które wskazują, że Sąd I instancji naruszył przepis art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.pa., a także art. 8 i 11 k.p.a. Zdaniem skarżącego kasacyjnie Województwa naruszenie to polegało na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego. Wskazano też, że ocena odnosząca się do warunków zamówienia (określenia minimalnej i maksymalnej liczby projektów) była wybiórcza i wyrwana z kontekstu oceny poszczególnych wymagań. Natomiast wnioski sformułowane przez organ i zaakceptowane przez Sąd I instancji pozbawione są logiki, jak choćby stwierdzenie, iż wymaganie, aby osoba skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie w zakresie przygotowania publikacji dotyczących Polski Wschodniej było niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nie było uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami skarżącego. Odniesiono się również do uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wskazując, że opiera się ono na lakonicznych i blankietowych stwierdzeniach. Wskazano też na brak zastosowania względniejszej wersji Taryfikatora.

Odnosząc się do tak skonstruowanych zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy, iż nie są one zasadne.

W pierwszej kolejności, zauważyć należy, że żaden z powyższych zarzutów nie został należycie uzasadniony. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor nawet nie wspomniał o przepisach, których naruszenie zarzucił. Nawet w przypadku "względniejszej (...) wersji Taryfikatora", nie wskazał, chociażby pozycji, które według niego zostały naruszone.

Poza arbitralnymi stwierdzeniami o tym, że ocena materiału dowodowego była sprzeczna z zasadami logiki, a decyzja nie zawiera żadnych argumentów na poparcie przedstawionych w niej twierdzeń – uzasadnienie zarzutów procesowych w istocie jest gołosłowną polemiką ze stanowiskiem zawartym w zaskarżonym wyroku. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej w części odnoszącej się do naruszeń prawa procesowego brak jest przytoczenia jakichkolwiek istotnych, wiarygodnych, nowych, a przede wszystkim znajdujących oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym okoliczności, które pozwalałyby na zmianę optyki przyjętej przez Sąd I instancji i przyczyniły się do odmiennego rozstrzygnięcia sprawy.

Stwierdzić należy, że zarzuty te sporządzone są wadliwie, czym uchylają się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie spełniają one wymogów określonych w poniżej omówionych przepisach prawa.

Wskazać bowiem należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroków sądu pierwszej instancji, o czym świadczy właśnie wskazane wyżej związanie podstawami skargi kasacyjnej, sprowadzające się do tego, że zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego określa wnoszący skargę kasacyjną, podnosząc naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub przepisu postępowania (vide: wyrok NSA z 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt II FSK 3001/17, dostępny, podobnie jak inne orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu, w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny nie tylko nie ma obowiązku, ale przede wszystkim prawa domyślania się i uzupełniania zarzutów skargi kasacyjnej oraz argumentacji służącej ich uzasadnieniu. Określenie danej podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd pierwszej instancji nie naruszył również innych przepisów, niedostrzeżonych lub pominiętych przy formułowaniu zarzutów skargi kasacyjnej. Pominięcie określonych zagadnień w skardze kasacyjnej czy odniesienie się do nich w sposób wybiórczy i ogólnikowy skutkuje niemożnością zakwestionowania przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska wyrażonego w ich zakresie przez wojewódzki sąd administracyjny, czy działające w sprawie organy podatkowe.

Równie ważnym jak podstawy kasacyjne elementem skargi kasacyjnej jest jej uzasadnienie. Powinno zostać ono sformułowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, które skarżący kasacyjne uznaje za naruszone. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega bowiem na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 października 2017 r., sygn. II OSK 2702/16, zgodnie z art. 176 p.p.s.a. wnoszący skargę kasacyjną ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić, wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

Podkreślić trzeba, że w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym niezbędne jest wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wprost wynika, że o skuteczności zarzutów postawionych w oparciu o tę podstawę kasacyjną nie decyduje każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, iż miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, ponieważ gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Takiego wywodu dotyczącego istotnego wpływu wskazanych naruszeń na wynik sprawy w skardze kasacyjnej nie przedstawiono. W świetle powyższego postawione zarzuty należało uznać za nieskuteczne.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., stwierdzić należy, że są one również niezasadne.

Istota zarzutu podniesionego w pkt 1. 4) petitum skargi kasacyjnej sprowadza się do oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia (niewłaściwego zastosowania) art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., jako norm uzasadniających nałożenie korekty finansowej i w konsekwencji obowiązku zwrotu przez skarżącego części udzielonego mu dofinansowania. W rozpoznawanej sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sformułował wymóg w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy w taki sposób, że osoby te miały posiadać doświadczenie "w nie mniej niż 2, a nie więcej niż 5 projektach". Organy oby instancji, jak również Sąd I instancji, obszernie uzasadniały, że formułowanie wymogu w zakresie górnej granicy doświadczenia było nadmierne, bowiem już spełnienie wymagania w zakresie minimalnym, tj. udziału w 2 projektach wystarczało do stwierdzenia, że dana osoba ma wymagane doświadczenie, a opisanie ww. wymagań jako tzw. "widełek" tj. od - do mogło realnie skutkować tym, że potencjalni wykonawcy dysponujący personelem o doświadczeniu przekraczającym górny próg nie wzięli udziału w prowadzonym postępowaniu, przyjmując, ze ich oferty zostaną wyeliminowane z postępowania jako niezgodne ze specyfikacją.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że rozstrzygnięcie WSA akceptujące stanowisko wyrażone przez organ jest prawidłowe. Problematyka związana z realizacją zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania jest przedmiotem szerokiej analizy zarówno w literaturze (patrz np. komentarz do art. 22 ustawy – Bazan A. Nowicki J. E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015), jak i w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16 stwierdził, że zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Według zaś ust. 4, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Wymóg związania opisu sposobu dokonania oceny spełnienia określonych warunków z przedmiotem zamówienia jak i proporcjonalność tego opisu do przedmiotu zamówienia nie zostały ustawowo dookreślone. Te normatywne sformułowania zaliczyć należy do zwrotów nieostrych.

Na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 p.z.p. podnosi się, że użyte w art. 22 ust. 4 sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 p.z.p. oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 p.z.p. – zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

W tym stanie rzeczy – skoro w rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się doświadczeniem w postaci udziału "w nie mniej niż 2, a nie więcej niż 5 projektach" – to wymóg ten zasadnie został uznany przez WSA i organ za naruszający art. 22 ust. 4 p.z.p. Przede wszystkim, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, określenie górnej granicy było nieracjonalne, bowiem całkowicie wystarczające do pozytywnego zweryfikowania przedmiotowego kryterium było spełnienie wymogu minimalnego. Natomiast stanowisko prezentowane przez skarżącego nie wytrzymuje krytyki przez pryzmat zasad logiki. Skarżący kasacyjnie poprzez sformułowanie warunku zawierającego nie tylko dolną ale i górną granicę, potencjalnie wyeliminował wykonawców z większym doświadczeniem. A tym samym wymagania w zakresie personelu projektowego zostały sformułowane w sposób nieracjonalny i niesłużący realizacji żadnych uzasadnionych celów zamawiającego. Argumentacja przedstawiona w skardze kasacyjnej stanowi próbę racjonalizacji tych kryteriów, a skarżący kasacyjnie pomija fakt, że oferty wykonawców niespełniające przedmiotowych wymogów w zakresie doświadczenia, zostałyby odrzucone.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarżący kasacyjnie pomimo przedstawienia obszernego wywodu w zakresie warunku doświadczenia od autora przewodników turystycznych, w żaden sposób nie podważył rozumowania organów i Sądu I instancji, że żądanie wykazania doświadczenia w pisaniu przewodników o Polsce Wschodniej było wymaganiem nadmiernym, nieracjonalnym i nieuzasadnionym, co przełożyło się na potencjalną szkodę w budżecie UE poprzez wyeliminowanie z postępowania podmiotów posiadających adekwatne doświadczenie w istotnej z punktu widzenia danego zamówienia dziedzinie (w opracowywaniu przewodników i folderów turystycznych, ale niekoniecznie z zakresu Polski Wschodniej), które to podmioty mogły złożyć bardziej konkurencyjne oferty. Wykonawcy legitymujący się stosownym doświadczeniem w sporządzaniu przewodników w sposób wystarczający i racjonalny dawaliby rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, wskazać należy, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (por. art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p.). Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 2 p.z.p., jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Na stronach 22-23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wyjaśnił jakie nowe czynniki cenotwórcze nie zostały uwzględnione przez skarżącego na etapie szacowania wartości zamówienia, a które w znaczący sposób podniosły wartość udzielonego zamówienia, i w kontekście których – działając z należytą starannością – należało ponownie, rzetelnie oszacować wartość zamówienia i w razie takiej konieczności doprowadzić do przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikatora unijnego. Skarżący kasacyjnie, nie zgadzając się z tą oceną, bezzasadnie twierdzi, że nowe elementy były obojętne kosztowo. Również nie znajduje uzasadnienia gołosłowne stwierdzenie, że pozostałe elementy były "co najmniej zasygnalizowane przy zapytaniu cenowym". Sąd I instancji dokładnie podał, które elementy nie były wykazane przy szacunku zamówienia.

W konsekwencji również ten zarzut, wobec gołosłownej polemiki, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Skoro zaś według Naczelnego Sąd Administracyjnego niezasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji ww. przepisów prawa materialnego w konsekwencji nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Jak wynika z przedstawionych w poprzednich akapitach wywodów, w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydawaniu środków z dofinansowania. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w ocenie TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Należy podkreślić, że szkoda w budżecie UE może mieć charakter rzeczywisty, jak i potencjalny. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie, że nawet potencjalny charakter szkody nie zwalnia z obowiązku rzeczowego uzasadnienia, że w sprawie mamy do czynienia z możliwością uszczerbku w budżecie UE. Ten brak mógłby być poczytany jako poważne uchybienie, gdyby strona podniosła go w ramach naruszenia przepisów procesowych, jako zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że naruszenie przepisów przez skarżącego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że skarżący naruszył art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ wystąpiło ryzyko uszczerbku w budżecie UE, natomiast do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy uprawdopodobnienie ryzyka wystąpienia takiej szkody, która może wystąpić w przyszłości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wykazał związek pomiędzy naruszeniem procedur przez skarżącego a możliwością wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie UE.

Wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych, w myśl art. 98 tegoż rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

Zdaniem skarżącego, zaskarżona decyzja narusza art. 207 ust. 1 u.f.p, bowiem błędnie przyjęto, że w sprawie doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych. Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W art. 184 ust. 1 ustawy stwierdzono, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Skarżący dopuścił się naruszenia procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny – działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. – orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a.