Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1115/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Zdanowicz, , Sędzia NSA Halina Kuśmirek (spr.), Sędzia WSA Bożena Więch-Baranowska, Protokolant Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2008 r. sprawy ze skargi S.W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. znak [...], działając na podstawie art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego /Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwanej dalej k.p.a./ po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r. nr [...], znak [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej S.W. pozwolenia na budowę budynku letniskowego wraz z przyłączami i budowę ogrodzenia w m. K., gm. O., na działce nr [...] – odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż rażące naruszenie prawa może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy organ ustali, że decyzja w sposób oczywisty i bezsporny narusza konkretny przepis prawa. Zakres zaś postępowania prowadzonego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest ograniczony, gdyż organ nie rozpatruje ponownie sprawy merytorycznie, a jedynie ma na celu weryfikację decyzji tylko z punktu widzenia ściśle określonych przesłanek. Tak więc wadliwość stwierdzona może być w treści samej decyzji, bądź w procedurze administracyjnej na etapie poprzedzającym jej wydanie. Podpierając się ww. argumentacją organ I instancji podał też, iż inwestor spełnił wszystkie wymagania określone przepisem art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane do wydania pozwolenia na budowę, tj. przedłożył prawidłowo wypełnione oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i projekt budowlany, który posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia oraz który został sporządzony przez osobę z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi.

Organ wskazał też, że choć można mieć pewne zastrzeżenia do organu sprawdzającego projekt budowlany, w szczególności w kwestii bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz w kwestii dostępu działki inwestora do drogi publicznej, to jednak nie są to przesłanki mogące doprowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Działka inwestora nr [...] w dniu jej zakupu do drogi publicznej miała dostęp poprzez ustanowioną służebność prawa przejazdu i przechodzenia przez działkę nr [...] pasem szerokości 4 m na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [...] i dalej przez działkę nr [...] będącą drogą wewnętrzną /własność Z. i T.D./. Z kolei zaś w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę działka nr [...] posiadała dostęp do drogi publicznej przez działkę nr [...] będącą drogą wewnętrzną /własność M. i A.A./, który to stan powstał w wyniku wtórnych podziałów nieruchomości Z. i T.D., a później ich syna R.D. i obecnych właścicieli działki [...] M. i A.A. Działka nr [...] wchłonęła działkę nr [...] i pas 4 m wydzielony z działki nr [...], na który ustanowiona była służebność drogowa.

Organ podał również, że brak uwidocznienia w księgach wieczystych służebności drogowej ustanowionej na działce nr [...] i później wchłoniętej przez działkę nr [...] stanowi przesłankę do przeprowadzenia postępowania ustanowienia służebności prawa przejazdu i przechodzenia, ale w postępowaniu przed sądem cywilnym, a nie w postępowaniu administracyjnym.

Podsumowując organ pierwszej instancji wskazał też, że brak w projekcie budowlanym informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia jest wprawdzie uchybieniem organu wydającego pozwolenie na budowę, ale nie stanowi przesłanki do stwierdzenia nieważności tej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli M. i A.A.

Główny Inspektor Nadzoru Budowanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. znak [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania – uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2008 r. i stwierdził nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r.

Uzasadniając motywy rozstrzygnięcia organ drugiej instancji wskazał, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądowo-administracyjnym przez dostęp do drogi publicznej rozumieć należy wyłącznie prawnie zapewniony dostęp, a nie dostęp do drogi faktycznie istniejący. W ocenie organu drugiej instancji, działka inwestora nr [...], na której zaprojektowano sporną inwestycję w dniu wydania pozwolenia na budowę nie miała prawnie zapewnionego dostępu do drogi publicznej, co wynika z wypisu z księgi wieczystej prowadzonej dla działki nr [...], przez którą został przewidziany dojazd do działki nr [...]. Z ww. księgi wieczystej wynika, że działka nr [...] stanowi własność M. i A.A., zaś w dziale III powyższej księgi zostało wpisane prawo przejazdu i przechodu przez działkę nr [...] na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [...] i działki nr [...]. Brak jest zaś jakiegokolwiek wpisu odnośnie ww. prawa na rzecz działki nr [...]. Wobec faktu, że organy orzekające w sprawie administracyjnej związane są dokumentami urzędowymi, a takim dokumentem niewątpliwie jest księga wieczysta, należy domniemywać, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym.

Organ odwoławczy powołał się również na wniosek, jaki S.W. złożył do Sądu Rejonowego w O., o ustalenie służebności drogi koniecznej na rzecz działki nr [...], cytując fragment, z którego wynika, że działka ta "w chwili obecnej nie ma dostępu do drogi publicznej".

Organ drugiej instancji stwierdził, iż w świetle powyższych argumentów decyzja Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r. udzielająca pozwolenia na budowę rażąco narusza art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowane oraz § 14 ust. 1 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Odnosząc się do argumentów podniesionych w odwołaniu organ II instancji wskazał jednocześnie, iż wbrew twierdzeniom odwołujących się, że przyłącza do działki nr [...] zostały zaprojektowane bez uzgodnień z właścicielami nieruchomości sąsiednich – z projektu budowlanego nie wynika, aby przyłącza zostały zaprojektowane przez teren innych działek niż działka inwestora.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł S.W.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego oraz § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z uwagi na błędne przyjęcie, iż należąca do niego nieruchomość w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę nie posiadała wymaganego prawem dostępu do drogi publicznej;

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nie rozważenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie.

W skardze skarżący podniósł, że nigdy nie wywodził swojego prawa do służebności drogi koniecznej przez nieruchomość nr [...]. W toku sprawy konsekwentnie powoływał fakt, iż posiada dostęp zagwarantowany zgodnie z przepisami prawa. Ponadto skarżący wskazał, iż decyzja o pozwoleniu na budowę nie była przedmiotem odwołania M. i A.A., z czego wynika, że podzielali stanowisko skarżącego w sprawie dostępu do drogi publicznej.

Skarżący podał także, że organ nie odniósł się w ogóle do kwestii aktu notarialnego z 1992 r., z którego wynika w sposób jednoznaczny, że w dacie jego podpisania istniała służebność drogi koniecznej, a także do dokumentów dotyczących podziałów geodezyjnych nieruchomości, z której następnie wyodrębniono pas drogi, włączony do nieruchomości nr [...]. Powołując się na przepis art. 290 § 2 k.c. skarżący podał, iż niezrozumiałym jest, że organ pominął jego treść. A z treści tego przepisu wynika, że w wyniku podziału nieruchomości obciążonej, służebność utrzymuje się na wszystkich częściach podzielonej nieruchomości obciążonej. Skarżący zarzucił więc organowi, że w kwestii dowodzenia istnienia służebności drogi koniecznej przyznał rolę priorytetową wpisowi do księgi wieczystej, zakładając, iż brak tego wpisu, co ma miejsce w niniejszej sprawie, wyklucza z uwagi na domniemanie prawa z art. 3 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, uznanie, iż w realiach niniejszej sprawy służebność taka faktycznie istnieje. Działanie zaś wg skarżącego zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść osoby wymienionej we wpisie, rozciąga się jednak tylko na prawa ujawnione w księdze wieczystej, nie dotyczy więc istnienia lub nieistnienia praw w księdze wieczystej nie ujawnionych. Nadto skarżący wskazał, że wpis do księgi wieczystej służebności jest wpisem deklaratoryjnym, a nie konstytutywnym. Zatem przysługujące skarżącemu ograniczone prawo rzeczowe w postaci służebności drogi koniecznej jest skuteczne wobec małżonków A., chociaż nie zostało ujawnione w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości nr [...].

Reasumując skarżący wskazał, że nieporozumieniem jest założenie, jakoby prawa nie ujawnionego w księdze wieczystej nie można było wykazywać w drodze innych miarodajnych dowodów. Skarżący może bowiem skutecznie powoływać się na istnienie swojego prawa wobec małżonków A., jako właścicieli działki nr [...]. Organ zaś podejmując decyzje winien powoływać się jedynie na prawomocne orzeczenie sądowe w danej kwestii, tylko takie orzeczenie jest bowiem miarodajne, nie zaś na incydentalne postanowienia czy pojedyncze czynności procesowe strony.

Biorąc pod uwagę powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W oparciu o art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm./, kontrola działalności administracji publicznej jest przez Sądy administracyjne sprawowana pod względem zgodności z prawem. Na podstawie art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej dalej p.p.s.a./ Sąd rozstrzyga nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, uwzględnienie zaś skargi w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu.

Analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, w tym zasady praworządności i dochodzenia w postępowaniu do prawdy obiektywnej, tj. art. 7 k.p.a., znajdującej rozwinięcie w unormowaniach art. 77 § 1, 80 i 81 k.p.a., bowiem organ nie wyjaśnił wszystkich istotnych dla przedmiotowej sprawy okoliczności, a także z naruszeniem przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., gdyż w części dotyczącej stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] zaskarżona decyzja została wydana bez podania podstawy prawnej.

Przedmiotem oceny Sądu w niniejszym postępowaniu jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008 r., która zapadła w postępowaniu nieważnościowym.

Postępowanie nieważnościowe jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego i stanowi wyłom od zasady stabilności decyzji, a więc ustalenie podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji musi być niewątpliwe. Stwierdzenie nieważności jest bowiem możliwe w sytuacji, gdy sama decyzja dotknięta jest jedną z wad wymienionych enumeratywnie w art. 156 § 1 k.p.a., a stan faktyczny i prawny nie budzi żadnych wątpliwości. Celem postępowania nieważnościowego nie jest bowiem merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy lecz przeprowadzenie weryfikacji decyzji z jednego punktu widzenia, a mianowicie czy decyzja jest dotknięta jedną z wad kwalifikowanych wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Wśród tych przesłanek przepis art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. wymienia rażące naruszenie prawa, które określa się jako oczywiste naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które koliduje z zasadą praworządnego działania organów administracji publicznej w demokratycznym państwie prawnym. O rażącym naruszeniu prawa z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze skutki, które wywołuje decyzja. Podkreślić więc należy, iż z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia w sytuacji, gdy interpretacja obowiązującego przepisu prawa nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości i którego treść bez żadnych sporów może zostać ustalona, zaś organ narusza go w sposób oczywisty i nie dający się w żadnej mierze pogodzić z zasadą praworządności. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną przez proste ich zestawienie ze sobą. Innymi słowy z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wówczas, gdy decyzja administracyjna ze względu na naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie jest możliwa do pogodzenia z porządkiem prawnym. /por. wyrok NSA z 29 lipca 1999 r. sygn. akt IV SA 138197 Lex nr 47911/.

Przedmiotem zaś kontroli organu w postępowaniu nieważnościowym była decyzja Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r., którą organ ten, udzielił S.W. pozwolenia na budowę budynku letniskowego w m. K., gm. O.

Wspomnieć należy, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającą z art. 15 k.p.a. organ odwoławczy rozpatruje ponownie sprawę, co do jej istoty. To z kolei oznacza, że w sprawie, w której wniesiono odwołanie – organ odwoławczy powtórnie ocenia materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji, a w przypadku stwierdzenia, że materiał ten jest niewystarczający dla wydania decyzji – przeprowadza dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 k.p.a.). Zgodnie bowiem z unormowaną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej organy administracji publicznej "podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy". Oznacza to, iż organ administracyjny prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia dostępnego materiału dowodowego, tak aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. "W szczególności jest obowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób wymagany przez przepisy kodeksu postępowania administracyjnego" (por. wyrok NSA z 26 maja 1981 r., sygn. akt SA 810/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 45). "Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (...), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wnikliwy i wyczerpujący (...), a więc przy podjęciu wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści". (por. wyrok NSA z 4 lipca 2001 r. I SA 1768/99, LEX nr 54171).

Odnosząc powyższe do decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008 r., uchylającego w postępowaniu nieważnościowym decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2008 r. i stwierdzającego nieważność decyzji ostatecznej Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r. udzielającej S.W. pozwolenia na budowę budynku letniskowego stwierdzić należy, iż decyzja ta nie znajduje przekonywującego uzasadnienia w okolicznościach sprawy.

Podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia dokonanego przez organ odwoławczy w postępowaniu nieważnościowym było rażące naruszenie art. 35 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ stwierdził bowiem, iż działka inwestora nie posiada dostępu do drogi publicznej.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r. /Dz.U. z 2003 r. nr 207, poz. 2016 ze zm./, przed wydaniem pozwolenia na budowę organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Rozwinięciem przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 prawa budowlanego jest przepis § 14 cyt. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, który wskazuje, że do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych należy zapewnić dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej, odpowiednie do przeznaczenia i sposobu ich użytkowania [...].

Podkreślić należy, iż przepisy prawa budowlanego, ani przepisy warunków technicznych nie określają wprost, z czego ma wynikać informacja zapewniająca, że dana nieruchomość posiada dostęp do drogi publicznej.

Jak słusznie zauważył organ I instancji brak uwidocznienia w księgach wieczystych służebności drogowej ustanowionej na działkach nr [...] i [...] i później, w wyniku wtórnych podziałów nieruchomości, wchłoniętych przez działkę nr [...], będącą własnością M. i A.A., stanowi przesłankę do przeprowadzenia dodatkowego postępowania o ustanowienie służebności, jednak nie wyklucza jej istnienia.

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece /Dz. U z 1982 roku, Nr 19, poz.147 ze zm./ domniemywa się, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym. Nieporozumieniem byłoby kwestionowanie prawidłowości zapisów w księdze wieczystej. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do podważenia istoty instytucji prawnej, jaką są Księgi Wieczyste. Zapis w księdze wieczystej ma charakter rozstrzygający w kwestii ustalenia stanu prawnego nieruchomości.

Nie zostały jednak zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyjaśnione wszystkie okoliczności, od których zależy ustalenie czy dla działki inwestora S.W. ustanowiona jest służebność drogowa.

Z materiału dowodowego wynika, że nieruchomość inwestora S.W. posiadała dostęp do drogi publicznej w dniu jej zakupu, tj. 8 grudnia 1992 r. w formie służebności drogi koniecznej - służebności przejazdu i przechodu przez działkę nr [...] pasem szerokości 4 m na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [...] /działka inwestorów/ i dalej przez działkę nr [...]. Organ powziął też wiadomość, iż w dacie wydania pozwolenia na budowę, tj. w dniu [...] maja 2006 r. w wyniku wtórnych podziałów ww. nieruchomości, aktualnie wspomniana służebność przejazdu i przechodu ustanowiona jest przez działkę nr [...], która wchłonęła działkę [...] i część działki [...].

Zgodnie zaś z przepisem art. 290 § 2 k.c. w razie podziału nieruchomości obciążonej służebność utrzymuje się w mocy na częściach utworzonych przez podział; jednakże gdy wykonywanie służebności ogranicza się do jednej lub kilku z nich, właściciele pozostałych części mogą żądać ich zwolnienia od służebności; § 3 jeżeli zaś wskutek podziału nieruchomości władnącej albo nieruchomości obciążonej sposób wykonywania służebności wymaga zmiany, sposób ten w braku porozumienia stron będzie ustalony przez sąd.

Ustawodawca przyjął zasadniczo "utrzymanie służebności w mocy na częściach utworzonych przez podział". Przyjęte utrzymanie służebności w mocy dotyka - jako kontynuacja obciążenia - wszystkie nowe nieruchomości powstające w wyniku podziału. Trwająca nadal służebność gruntowa przysługuje właścicielowi (każdoczesnemu) nieruchomości władnącej, obciąża zaś szereg nowych nieruchomości utworzonych w wyniku podziału. Utrzymanie w mocy służebności pomimo podziału nieruchomości obciążonej podlega deklaratoryjnemu, fakultatywnemu ujawnieniu w księgach wieczystych, gdy założono księgi dla nowych nieruchomości. Podstawę wpisu stanowi dawniejszy akt notarialny ustanowienia służebności (orzeczenie sądu, decyzja administracyjna) oraz obecny akt rozporządzenia nieruchomościami powstającymi w wyniku podziału nieruchomości obciążonej. Nie potrzeba tu żadnego oświadczenia "o utrzymaniu służebności w mocy", skutek taki następuje bowiem z mocy prawa /ex lege/. Ustawodawca dopuszcza jeszcze ewentualność zmiany sposobu wykonywania służebności. Postanawia mianowicie, że "jeżeli wskutek podziału nieruchomości władnącej albo nieruchomości obciążonej sposób wykonywania służebności wymaga zmiany, sposób ten w braku porozumienia stron będzie ustalony przez sąd" (art. 290 § 3 k.c.). Chodzi więc tutaj o utrzymanie w mocy dotychczasowej służebności, przy dokonywanej wszakże zmianie sposobu wykonywania służebności, jednak bez skrajnego zwolnienia od służebności.

Komentowany przepis dopuszcza więc możliwość zmiany sposobu wykonywania służebności, jeżeli jest to wynikiem konieczności spowodowanej przez podział nieruchomości władnącej lub obciążonej. Przyznaje przy tym stosowne roszczenie właścicielowi nieruchomości władnącej lub obciążonej, rozpoznawane w drodze sądowej, w trybie procesowym, "w braku porozumienia stron". Nie można zaś w takim trybie (z zastosowaniem normy art. 290 § 3 k.c.) dokonywać zmiany treści służebności, a zwłaszcza ograniczenia jej zakresu. /por. komentarz do art. 290 k.c. LexOmega (Dz.U.64.16.93), [w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe. Komentarz, Zakamycze, 2001 r./.

Z przytoczonego przepisu kodeksu cywilnego wynika jednoznacznie, że służebność ustanowiona na nieruchomości przed jej podziałem, istnieje nadal, choć na działkach utworzonych w wyniku podziału tej pierwszej.

Organ nie mógł zatem stwierdzić z całą pewnością, że działka inwestora nie posiada dostępu do drogi publicznej. Natomiast mógł przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające /art. 136 k.p.a./ w celu uzupełnienia materiału dowodowego w brakujące informacje na temat spornej służebności, na których oprzeć można decyzję zgodną z rzeczywistym stanem faktycznym. Zwłaszcza posiadając informację od samego skarżącego, iż wszczął postępowanie cywilne w sprawie tej służebności. Argument, na którym opiera się organ kwestionując służebność drogi koniecznej ustanowioną dla działki inwestora /brak wpisu w KW/, jest bowiem niewystarczający dla stwierdzenia, że taka służebność nie istnieje. Jak wyżej wskazano wpis do księgi wieczystej bądź jego brak nie przesądza bowiem o fakcie istnienia służebności drogowej. Ograniczone prawo rzeczowe, jakim jest służebność drogi koniecznej wynikać może m.in. z księgi wieczystej, z umowy stron /gdy właściciele nieruchomości władnącej i służebnej porozumieli się sami w kwestii przejazdu i przechodu/, z orzeczenia sądowego /droga postępowania nieprocesowego/, a także poprzez zasiedzenie służebności /art. 292 k.c./.

O ile więc warunki wcześniej ustanowionej służebności /wymienionej choćby w akcie notarialnym umowy sprzedaży z dnia 8 grudnia 1992 r. Rep. A nr [...]/ nie uległy zmianie, należy ustalić do księgi wieczystej której z działek utworzonych po podziale nieruchomości winno być wpisane to prawo oraz wyjaśnić dlaczego wpisane nie zostało.

Rozpoznając ponownie sprawę w postępowaniu nieważnościowym organ winien w pierwszej kolejności ustalić kwestię służebności, a w związku z tym dostępu działki inwestora do drogi publicznej. Dopiero w oparciu o tak zebrany materiał dowodowy organ odwoławczy będzie mógł zbadać czy w ogóle zaistniały przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji podlegająca kontroli w postępowaniu nieważnościowym, tj. decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r., a zwłaszcza rażące naruszenie prawa, które przecież musi być niewątpliwe.

Na marginesie stwierdzić też należy, że postępowanie nieważnościowe przeprowadzone jest niedbale, nie wiadomo której decyzji dotyczy wszczęcie postępowania nieważnościowego z urzędu, a zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, sentencja decyzji nie wskazuje bowiem przepisu, w oparciu o który organ stwierdził nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2006 r.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 ust 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm./ orzekł, jak w sentencji wyroku. Ponadto na podstawie art. 152 cyt. ustawy orzeczono, jak w pkt II wyroku.