Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 465/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2014-07-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5, art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 51 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 93 ust. 3 b
journal: Dz.U. 2010 nr 102 poz 651
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2014r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie wykonania czynności lub robót budowlanych w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem oddala skargę;


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej też jako: "WINB", "organ II instancji", "organ odwoławczy") z dnia "[...]", nr "[...]", który działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 267), dalej jako: "k.p.a." oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 1409 ze zm.), dalej jako: "u.p.b.", uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. (dalej też jako: "PINB", "organ I instancji") z dnia 3 lutego 2014r. i stwierdził brak podstaw do nałożenia na inwestorów: Z. W., A. W. i D. W. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych polegających na budowie ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalno-gospodarczym w miejscowości W., na granicy działek nr "[...]"i "[...]".

Decyzja ta wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: pismem z dnia 18 listopada 2011r. S. W. poinformował PINB, że zamieszkuje wraz z rodziną w W. w budynku mieszkalno-gospodarczym, położonym na działce nr "[...]". Część mieszkalna stanowi jego własność, zaś część inwentarska jest współwłasnością Z. W., A. W. i D. W. Wskazał, że zgodnie z § 285 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2010r. Nr 239, poz. 1597), dalej jako: "rozporządzenie", część mieszkalna musi być oddzielona od części gospodarczej ścianą o odporności ogniowej co najmniej REI 60 i musi spełniać wymagania wynikające z § 235 tego rozporządzenia. S. W. podał, że Z., A. i D. W. uzyskali w dniu 19 lipca 2010r. pozwolenie Starosty G., Nr "[...]" na wybudowanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego pomiędzy częścią mieszkalną a gospodarczą wskazanego budynku. Zarzucił, że wykonana ściana nie spełnia wymogów dla tego rodzaju zamierzenia i nie chroni skutecznie sąsiedniej części budynku przed pożarem, gdyż: wysunięta jest w górnych częściach (w rejonie okapu) na odległość ok. 22 cm zamiast 30 cm; wystające poza ścianę krokwie i umocowany na nich okap nie jest zabezpieczony ścianą oddzielenia przeciwpożarowego; ściana ta została doklejona do ściany zewnętrznej, a przez to nie tworzy całości; fundamenty ściany oddzielenia przeciwpożarowego są doklejone do fundamentów ścian zewnętrznych i przez to mają wątpliwą nośność; przez ścianę oddzielenia przeciwpożarowego przenikają konstrukcyjne elementy drewniane więźby dachowej. W związku z powyższym S. W. domagał się sprawdzenia przez organ nadzoru budowlanego występującego zagrożenia i podjęcia stosownych działań. W szczególności wniósł o zajęcie przez PINB stanowiska, czy wykonana ściana spełnia wymogi stawiane ścianie oddzielenia przeciwpożarowego i czy jest zapewnione bezpieczeństwo pożarowe w jego części mieszkalnej.

W dniu 28 lutego 2012r. PINB przeprowadził oględziny zakwestionowanej ściany oddzielenia przeciwpożarowego, podczas których ustalił na podstawie dziennika budowy, że roboty budowlane zakończone zostały w dniu 27 października 2010r. Nie stwierdzono niewłaściwego stanu technicznego tej ściany. Pełnomocnik S. W. do protokołu oświadczył, że:

1. ściana oddzielenia przeciwpożarowego w górnej części, w rejonie okapu dachu, jest wysunięta poza lico ściany zewnętrznej na odległość 23 cm;

2. okapy obu części budynku nie są zabezpieczone na całej swojej szerokości ścianą oddzielenia przeciwpożarowego;

3. ściana oddzielenia przeciwpożarowego nie jest wykonana jako całość, występ poza lico ściany, od strony zewnętrznej jest na poziomie parteru "doklejony" do istniejącej ściany zewnętrznej;

4. przez ścianę oddzielenia przeciwpożarowego przenikają elementy konstrukcyjne więźby dachowej, a więc płatwie umieszczone na ściance kolankowej oraz płatew kalenicowa.

S. W. dodatkowo oświadczył, że na części ściany fundament jest wykonany na głębokość 1,4 m a na części ściany 0,30 m - wewnątrz budynku. Podobnie jak ściana oddzielenia przeciwpożarowego na parterze, na poziomie fundamentów ściana jest nieciągła. Ściana od wewnątrz oraz wystająca poza lico budynku jest doklejona do istniejących ścian zewnętrznych.

Obecni przy oględzinach Z., A. i D. W. nie wnieśli w tym zakresie żadnych uwag.

Następnie PINB ustalił, że S. W. wnioskiem z dnia 14 listopada 2011r. domagał się stwierdzenia nieważności decyzji Starosty G. z dnia 19 lipca 2010r., nr "[...]", udzielającej Z., A. i D. W. pozwolenia na budowę spornej ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Decyzją z dnia 19 stycznia 2012r. Wojewoda odmówił stwierdzenia nieważności tej decyzji, a Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy decyzją z dnia 26 marca 2012r., nr "[...]". Natomiast wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012r., sygn. akt VII SA/Wa 1420/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę S. W. na tę decyzję. Wyrok ten nie jest prawomocny. W uzasadnieniu WSA w Warszawie wskazał, że skarżący upatruje w zatwierdzonym projekcie zapisy dotyczące ściany działowej z uwagi na brak jej posadowienia na oddzielnym fundamencie, brak wyjścia na zewnątrz 30 cm poza lico ściany, brak wyjścia powyżej 30 cm ponad dach oraz z uwagi na brak użycia materiałów ogniotrwałych. WSA wskazał, że powyższe twierdzenia nie znajdują uzasadnienia w treści zatwierdzonego projektu sporządzonego w lutym 2010r. przez projektanta "[...]" i architekta "[...]". Wymieniony projekt zawiera opis konstrukcji: fundament jako ławę żelbetową z betonu B15, zbrojoną (część opisowa oraz rysunek nr 2), opis zaprojektowanej ściany ze wskazaniem materiałów do użycia i opisem graficznym (rys 6;: w odniesieniu do dachu zaprojektowano dodatkową parę krokwi przy ścianie wg rysunku nr 4 z zaznaczeniem, że projektowana ściana oddzielenia przeciwpożarowego musi być wykonana minimum 30 cm ponad dach (rys 7); na rysunku nr 2 i 3 zaznaczono, że ściana przeciwpożarowa jest wysunięta poza lico ściany zewnętrznej budynku 31 cm. WSA w Warszawie stwierdził, że z prostego porównania opisu i załączonych rysunków graficznych wynika, że projekt dotyczy ściany oddzielenia przeciwpożarowego i nie narusza w sposób rażący przesłanek § 235 ust 2

i 5 oraz § 232 ust 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zaznaczono, że zgodność projektu z obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną potwierdzają obaj autorzy projektu posiadający stosowne uprawnienia.

Dodatkowo PINB ustalił, że sporna ściana oddzielenia przeciwpożarowego powstała w związku z toczącym się postępowaniem o dział spadku. Ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy postanowienia Sądu Rejonowego w G.

I Wydział Cywilny z dnia 12 maja 2011r., sygn. akt "[...]", wydanego na skutek wniosku Z. W. o dział spadku po mężu R. W. wynika, że Sąd ten podzielił działkę nr "[...]" w W., wchodzącą w skład gospodarstwa rolnego, pomiędzy dzieci spadkodawcy. Na podstawie planu biegłego geodety wyodrębniona została działka nr "[...]", którą przyznano na własność S. W. oraz działka nr "[...]", którą przyznano na współwłasność w częściach równych A. W. i D.. W.. Z. W. przyznano dożywotnią służebność mieszkania w budynku mieszkalnym na działce nr "[...]". Granicę pomiędzy tymi działkami poprowadzono m.in. po ścianie starego budynku mieszkalno-gospodarczego nr "[...]", rozgraniczającą część mieszkalną tego budynku z częścią gospodarczą. Część mieszkalna przypadła w udziale S. W. , a obora A. W. i D..W.. Z uzasadnienia tego postanowienia wynika, że w toku postępowania o dział spadku, trwającego od 2006r., istniał spór co do przebiegu granicy podziału działki. S. W. wnosił o przyznanie mu całego budynku mieszkalno-gospodarczego. Początkowo biegli geodeci twierdzili, że nie jest możliwy podział nieruchomości w ten sposób, by granica przebiegała po ścianie oddzielającej oborę i stary budynek mieszkalny, argumentując, że przepisy wymagają, by ściana rozgraniczająca budynki była ogniotrwała. Sąd Rejonowy w G. uwzględnił ostatecznie opinię biegłego geodety ze stycznia 2009r., że w przypadku wybudowania ściany oddzielenia przeciwpożarowego możliwy będzie podział nieruchomości w ten sposób, że obora przypadłaby A. i D..W., natomiast budynek mieszkalny ich bratu. A. i D. W. wyrazili gotowość postawienia ściany ogniotrwałej i postanowieniem z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt "[...]" Sąd Rejonowy w G. I Wydział Cywilny, po rozpatrzeniu wniosku Z., D. i A. W. o zezwolenie na dokonanie czynności przekraczającej zwykły zarząd, upoważnił ich do wybudowania niniejszej ściany oddzielenia przeciwpożarowego według projektu spełniającego wymogi prawa budowlanego, po uzyskaniu stosownego zezwolenia budowlanego. Uzyskanie takiego pozwolenia na budowę uznane zostało przez Sąd Okręgowy (postanowienie kasacyjne z dnia 26 listopada 2009r.) za warunek podziału budynku mieszkalno-gospodarczego pomiędzy spadkobierców. Sąd Rejonowy w G. wydając powołane postanowienie z dnia 12 maja 2011r. stwierdził, że ściana ta została wybudowana po zatwierdzeniu projektu przez Starostę G., tym samym stał się możliwy zgodnie z prawem podział budynku mieszkalno-gospodarczego. W apelacji od wskazanego postanowienia Sądu Rejonowego w G. w sprawie o dział spadku, S. W. domagał się innego przeprowadzenia granicy podziału i przyznania mu na wyłączną własność całego budynku mieszkalno-gospodarczego. Zarzucił niezastosowanie przez Sąd Rejonowy przepisów określających jakie wymogi powinna spełniać ściana oddzielenia przeciwpożarowego. Postanowieniem z dnia 23 maja 2012r., sygn. akt "[...]" Sąd Okręgowy Wydział Cywilny Odwoławczy oddalił apelację S. W. W uzasadnieniu tego postanowienia wskazano, że Sąd Okręgowy na wniosek apelującego przeprowadził dowód z opinii biegłego do spraw budownictwa lądowego na okoliczność, czy ściana oddzielenia przeciwpożarowego części mieszkalnej od inwentarskiej spełnia wymogi prawa budowlanego dla tego typu konstrukcji. Podano, że z treści tej opinii wynika (opinia ta dołączona została do akt administracyjnych organu I instancji – k. 51), że owa ściana nie spełnia wymogów ściany oddzielenia pożarowego ze względu na przenikanie przez nią elementów konstrukcyjnych drewnianych oraz ponieważ nie oddziela ona istniejących ścian podłużnych budynku. Mając na uwadze powyższą opinię Sąd Okręgowy uznał za najistotniejsze w tej kwestii, iż w dniu 19 lipca 2010r. Starosta G. wydał decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalno-gospodarczym na wskazanej działce, a organy wyższej instancji odmówiły stwierdzenia jej nieważności. Sąd Okręgowy uznał za niezasadny zarzut zmierzający, jak stwierdzono, do uznania nieważności podziału działki nr "[...]" w obrębie budynku mieszkalno-gospodarczego po linii ściany oddzielenia przeciwpożarowego. W ocenie Sądu Okręgowego opinia biegłego nie stanowi wystarczającego argumentu do nieuwzględnienia ostatecznej decyzji administracyjnej w tym przedmiocie. Wskazano, że motywy tej decyzji są przekonywujące. Uwzględniają one zarówno wymogi prawa budowlanego, jak i sposób wykonania przedmiotowej ściany.

W dniu 6 maja 2013r. PINB przeprowadził ponownie oględziny przedmiotowej ściany oddzielenia przeciwpożarowego w celu ustalenia jej stanu technicznego. Stwierdzono, że ściana taka występuje w budynku mieszkalno-gospodarczym. Stan techniczny tej ściany nie uległ zmianie od czasu poprzednich oględzin.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2014r., nr "[...]" Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. orzekł o braku podstaw do nałożenia na współwłaścicieli spornej ściany: Z., A., D. oraz S. W., obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 u.p.b. W motywach rozstrzygnięcia PINB przytoczył ustalenia faktyczne i stwierdził, że w trakcie dokonywanych oględzin potwierdzono bezspornie, że wykonana ściana nie spełnia warunków technicznych wymaganych w § 235 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, ponieważ ściana ta zwęża się wraz z wysokością, osiągając przy okapie około 22cm. Wskazano, że przepisy tego rozporządzenia nie mają jednak zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ budynek mieszkalno-inwentarski objęty postępowaniem został wybudowany prawdopodobnie w latach 30-tych XX wieku, a zakres wykonanych robót nie mieści się w katalogu wymienionym w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia. Wyjaśniono, że ściana jest elementem konstrukcyjnym i wprowadzanie zmian w takcie jej budowy jest nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, dopuszczalnym w myśl przepisów. Wskazano, że ustawodawca określił w art. 36a u.p.b. katalog istotnych odstępstw, w którym tego typu zmiana nie została wymieniona. Poza tym organ I instancji uwzględnił, że pomimo tego, że w wyniku toczącego się postępowania sądowego o dział spadku i planowanego podziału nieruchomości, na strony został narzucony obowiązek wykonania ściany rozdzielenia przeciwpożarowego pomiędzy częścią inwentarską a mieszkalną, to dla przedmiotowego budynku mieszkalno-inwentarskiego nie ma podstaw materialnoprawnych do nałożenia obowiązku wybudowania ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Podkreślono, że sąd cywilny dokonał podziału spadku w tym nieruchomości, pomimo że powołany w tej sprawie biegły ocenił, że przedmiotowa ściana nie spełnia wymogów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, określonych w przepisach rozporządzenia, ze względu na przenikanie przez nią elementów konstrukcyjnych drewnianych (płatwie), a ponadto ściana nie rozdziela istniejących ścian podłużnych budynku. W ocenie PINB wynika z tego jednoznacznie, że w sprawie tej nie doszło do naruszenia prawa, ponieważ nie istniał obowiązek wynikający z przepisów, który w tym budynku narzucałby obowiązek wybudowania ściany oddzielenia przeciwpożarowego w oparciu o obowiązujące przepisy rozporządzenia, a na potrzeby toczącego się postępowania sądowego zakres wykonanych robót okazał się wystarczający dla zakończenia procesu. Organ wskazał ponadto, że w trakcie postępowania strony przedłożyły protokół z kontroli stanu konstrukcyjno-budowlanego (kontrola 5-letnia) z dnia 06.05.2013r., sporządzony przez inż. J. R., oraz protokół nr "[...]" ze sprawdzenia stanu technicznego budynku mieszkalno-inwentarskiego zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt. 2 u.p.b., sporządzony przez mgr inż. M. P., które wskazują, że budynek jest sprawny i nadaje się do dalszej eksploatacji. Podkreślono, że osoby uprawnione do sporządzania oceny stanu technicznego budynku nie stwierdziły nieprawidłowości zagrażających bezpieczeństwu użytkowania przedmiotowego budynku i nie wskazały na jakikolwiek zakres robót budowlanych, które należałoby wykonać w celu doprowadzenia istniejącej ściany do stanu zgodnego z prawem.

W odwołaniu od tej decyzji S. W. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wszczęcie drugiego postępowania administracyjnego z urzędu w sytuacji, gdy wcześniej w tej samej sprawie zostało wszczęte postępowanie administracyjne z wniosku strony oraz kontynuowanie dwóch postępowań - z wniosku strony wobec braku odmowy jego wszczęcia oraz postępowania wszczętego z urzędu, co jest rażącym naruszeniem prawa skutkującym nieważnością wydanej decyzji;

2. art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnianie wniosku dowodowego w sprawie przeprowadzenia oględzin wykonanych robót budowlanych. Odwołujący się wniósł w trybie art. 142 k.p.a. zażalenie na postanowienie PINB w G. nr "[...]" z dnia 27.05.2013r. o odmowie przeprowadzenia kolejnych oględzin przedmiotowej ściany;

3. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 78 § 1 k.p.a. poprzez odstąpienie od przeprowadzenia dowodu z ekspertyzy stanu technicznego;

4. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieustalenie stanu technicznego

i faktycznego ściany oddzielenia przeciwpożarowego; poprzez błędne

i niezgodne z faktami przeprowadzenie dowodu z przedstawionego przez S. W. protokołu z kontroli pięcioletniej sporządzonego przez mgr inż. J. R. oraz poprzez nieuwzględnienie w postępowaniu przedłożonych przez S. W. dowodów z oceny technicznej ściany oddzielenia przeciwpożarowego z dnia 14.06.2011r. sporządzonej przez mgr inż. J. R.;

5. art. 151 ust. 1 pkt 2 u.p.b. w zw. z § 206 ust. 2 rozporządzenia poprzez wydanie decyzji z pominięciem obowiązku sprawdzenia, czy inwestor posiada sporządzoną ekspertyzę dotyczącą stanu technicznego budynku;

6. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 52 u.p.b. polegające na uznaniu S. W. za osobę zobowiązaną do wykonania decyzji;

7. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 pkt 7a u.p.b. oraz w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia poprzez uznanie, że wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego nie jest przebudową budynku i w związku z tym do wykonanych robót nie mają zastosowania przepisy Prawa budowlanego;

8. art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. poprzez wydanie decyzji w sytuacji błędnego ustalenia, że roboty budowlane polegające na przebudowie budynku wykonane niezgodnie

z obowiązującymi przepisami i zatwierdzonym projektem budowlanym są nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz poprzez wydanie decyzji orzekającej o braku podstaw do nałożenia na inwestora wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w sytuacji, gdy roboty zostały wykonane w sposób niezgodny z przepisami i w sposób naruszający bezpieczeństwo konstrukcji, co powoduje występowanie zagrożenia dla ludzi

i mienia, w tym pożarowego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania WINB, we wskazanej na wstępie decyzji, zgodził się z zarzutem odwołania, że S. W. nie powinien być adresatem decyzji, skoro nie był inwestorem przedmiotowej ściany. Wyjaśniono, że kolejność adresatów decyzji organów nadzoru budowlanego winna przebiegać według art. 52 u.p.b. Ponieważ zgodnie z pozwoleniem na budowę inwestorami są Z., A. i D. W., organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję orzekł co do istoty tak samo jak organ I instancji, wskazując jedynie prawidłowy krąg adresatów decyzji. WINB zgodził się również z odwołującym się, że wybudowanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego stanowi przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a u.p.b., bowiem nastąpiła zmiana parametrów technicznych (zwiększenie bezpieczeństwa pożarowego) i użytkowych budynku (oddzielenie samodzielnych części obiektu tj. części mieszkalnej i gospodarczej, które do tej pory były rozdzielone jedynie ścianką działową).

Poza tym WINB nie podzielił zarzutów odwołania. Zaznaczono na wstępie, że ściana w budynku mieszkalno-gospodarczym została wykonana w związku z prowadzonym od 2006r. postępowaniem przed Sądem Rejonowym w G. o dział spadku i zniesienie współwłasności m.in. działki nr "[...]" w miejscowości W., gmina G. Organ ustalił, że aby granica nowych działek mogła przebiegać przez ten budynek, musiał zostać spełniony warunek wynikający z art. 93 ust. 3b ustawy z dnia 21.08.1997r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 102, poz. 651). Wskazano, że zgodnie z tą normą – "Jeżeli przedmiotem podziału jest nieruchomość zabudowana, a proponowany jej podział powoduje także podział budynku, granice projektowanych do wydzielenia działek gruntu powinny przebiegać wzdłuż pionowych płaszczyzn, które tworzone są przez ściany oddzielenia przeciwpożarowego usytuowane na całej wysokości budynku od fundamentu do przekrycia dachu. W budynkach, w których nie ma ścian oddzielenia przeciwpożarowego, granice projektowanych do wydzielenia działek gruntu powinny przebiegać wzdłuż pionowych płaszczyzn, które tworzone są przez ściany usytuowane na całej wysokości budynku od fundamentu do przekrycia dachu, wyraźnie dzielące budynek na dwie odrębnie wykorzystywane części. Podział taki jest jednak możliwy tylko wtedy, gdy wydzielana część budynku może być samodzielnie wykorzystywana niezależnie od pozostałych części budynku". WINB przyjął, że zgodnie z tym unormowaniem, w istniejącym budynku mieszkalno-gospodarczym, w którym nie było ściany oddzielenia przeciwpożarowego, inwestorzy zobowiązani byli do wykonania ściany usytuowanej na całej wysokości budynku od fundamentu do przekrycia dachu, wyraźnie dzielącej budynek na dwie odrębnie wykorzystywane części. Tym samym ściana ta nie musiała być ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, do której mają zastosowanie zapisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Niezależnie od tego, jak zauważono, wykonanie przedmiotowej ściany zwiększyło bezpieczeństwo pożarowe budynku mieszkalno-gospodarczego, bowiem uprzednio poszczególne części rozdzielone były jedynie ścianką działową. Zaznaczono też, że zakwestionowane przez S. W. roboty budowlane zostały legalnie wykonane, gdyż inwestorzy uzyskali decyzję Starosty G. (nr "[...]" z dnia 19.07.2010r.) udzielającą pozwolenia na budowę ściany. Roboty te zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (wg oświadczenia kierownika robót zawartego w dzienniku budowy oraz ustaleń PINB). Zauważono, że projekt budowlany był badany pod względem zachowania warunków technicznych zarówno na etapie postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę (oświadczenie projektanta z dnia 16.07.2010r.) jak i w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę przez Wojewodę "[...]" i Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Dalej WINB wyjaśnił, że weryfikacja legalnie wykonanych robót budowlanych w zakresie zachowania warunków technicznych, czego domagał się odwołujący, następuje w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 u.p.b., regulującym tryb i zasady postępowania naprawczego, którego zasadniczym celem pozostaje przywrócenie stanu zgodności z prawem. Wskazano, że w zależności od wyników przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, organ nadzoru budowlanego może podjąć na podstawie art. 51 u.p.b. różne rozstrzygnięcia. Po pierwsze organ może orzec o nałożeniu na inwestora określonych robót budowlanych lub czynności (art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.) w sytuacji, kiedy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegających od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.) i mogą być doprowadzone do stanu zgodności z prawem. Jeżeli natomiast ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, że wykonane roboty odpowiadają prawu, wówczas organ kończy postępowanie w sprawie robót budowlanych decyzją odmawiającą nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.

WINB oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu PINB nie miał podstaw do wstrzymywania w trybie art. 50 u.p.b. wykonanych już robót budowlanych. Z uwagi jednak na zarzut naruszenia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, organ I instancji był zobligowany przeprowadzić postępowanie dowodowe w celu weryfikacji, czy roboty zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.). Wskazano, że definicję legalną istotnego odstąpienia zawiera art. 36a ust. 5 u.p.b. Zgodnie z powołaną normą "Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

3) (uchylony),

4) (uchylony),

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

3) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi."

WINB argumentował, że w przypadku, gdy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wypełnia choćby jednej z przesłanek określonych w pkt 1-7 art. 36 a ust. 5 u.p.b., należy je kwalifikować jako nieistotne odstąpienie. Przy czym nie jest to kwestia uznaniowa organu, bowiem katalog powołanych istotnych odstępstw jest zamknięty. Organ II instancji wziął pod uwagę, że według § 235 ust. 2 rozporządzenia "Ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wysunąć na co najmniej 0,3 m poza lico ściany zewnętrznej budynku lub na całej wysokości ściany zewnętrznej zastosować pionowy pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2m i klasie odporności ogniowej E I 60". Zgodnie zaś z § 235 ust. 3 rozporządzenia "W budynku z przekryciem dachu rozprzestrzeniającym ogień ściany oddzielenia przeciwpożarowego należy wyprowadzić ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3 m lub zastosować wzdłuż ściany pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia". Uwzględnił też, że przedmiotowa ściana zwęża się wraz w wysokością osiągając przy okapie nie 30 cm a 22 cm. Zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie za istotny należało jednak uznać fakt, iż dach pokryty jest dachówką ceramiczną, a więc materiałem niepalnym. Dlatego WINB podzielił stanowisko PINB, iż odstępstwo to ma charakter nieistotny. Wobec faktu, iż budynek jest pokryty dachówką ceramiczną, tak jak wskazuje na to zebrany materiał dowodowy, nie istnieje konieczność zachowania wskazanego wymogu. Stąd też w sytuacji, kiedy z ustaleń wynika, iż wysokość ta osiąga 22 cm, nie można twierdzić, że doszło do naruszenia przepisów. Zważono przy tym, że powołana norma określająca sposób wykonania ściany nie narzuca obowiązku wykonania tej ściany na ciągłym fundamencie. Zastosowany uskok fundamentu w momencie kiedy ta ściana wychodzi na zewnątrz poza obrys budynku nie może być traktowane jako naruszenie przepisu. Uznanie zaś za nieprawidłowość braku ciągłości tej ściany na styku z istniejącymi ścianami zewnętrznymi budynku o takiej samej konstrukcji jak ściana przeciwpożarowa jest, jak wynika z treści opinii biegłego z dnia 02.03.2012r., oparte tylko na jego własnym przekonaniu, gdyż za stanowiskiem takim nie przemawia żaden przepis techniczny.

WINB tłumaczył, że organ I instancji prowadził jedno postępowanie (z urzędu wszczęte na skutek informacji przekazanej pismem z dnia 18.11.2011r. po przeprowadzeniu czynności kontrolnych). Wyjaśniono, że organy nadzoru budowlanego działają z urzędu, poza procedurą uzyskania pozwolenia na użytkowanie i działaniem w trybach nadzwyczajnych. Przepisy ustawy Prawo budowlane, stanowiące podstawę działania organów nadzoru budowlanego, nie normują wprost inicjatywy wszczęcia postępowania przed organami nadzoru budowlanego w zakresie usuwania naruszeń prawa budowlanego. Przedmiotem postępowania uregulowanego przepisami art. 50 - 51 powołanej ustawy jest określenie ciążących na inwestorze, właścicielu lub zarządcy obowiązków, mających na celu doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem. Wszczęcie tego postępowania następuje więc z urzędu. Wyjaśniono, że reakcją organu I instancji na wskazane pismo było zawiadomienie stron w trybie art. 50 k.p.a. w zw. z art. 81 u.p.b. o terminie przeprowadzenia wizji lokalnej. Norma art. 61 § 3 k.p.a. nie reguluje daty wszczęcia postępowania z urzędu. Za datę tę należy przyjąć pierwszą czynność wobec strony. Pierwszą czynnością jest zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.), a w braku takiego powiadomienia, dzień pierwszego wezwania w sprawie, pod warunkiem, że o czynności powiadomiono stronę. WINB skonstatował, że nie doszło do naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wszczęcie drugiego postępowania administracyjnego z urzędu w sytuacji, gdy wcześniej w tej samej sprawie zostało wszczęte postępowanie administracyjne z wniosku strony oraz kontynuowanie dwóch postępowań - z wniosku strony wobec braku odmowy jego wszczęcia oraz postępowania wszczętego z urzędu.

Zdaniem organu II instancji w sprawie nie doszło również do naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów postępowania dowodowego, gdyż organ I instancji

przeprowadził dwukrotnie oględziny, podczas których ustalił, iż roboty wykonano zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (jak wskazał w dzienniku budowy kierownik robót). Projekt techniczny zawierał szczegółowy opis ściany. Dziennik budowy dokumentuje zakres robót budowlanych przy budowie ściany. Ponadto PINB w G. sporządził dokumentację fotograficzną potwierdzającą ustalony stan faktyczny. Wskazano, że także opinia z dnia 02.03.2012r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego mgr inż. D. K., przedłożona przez odwołującego się, wskazuje jej parametry. Jest to ściana grubości 24 cm wykonana z bloczków gazobetonowych (tzw. pustaki). Usadowiona jest na fundamencie żelbetonowym. W części adaptowano ścianę istniejącą. Ściana otynkowana jest od strony części inwentarskiej. Przenikają przez nią konstrukcyjne elementy drewniane dachu: płatew górna i płatwie pośrednie oraz murłaty. Ściana wystaje poza lico istniejącej ściany zewnętrznej, ale jej nie przenika (od wewnątrz została dostawiona do ściany, od zewnątrz wykonano fragment szerokości ok. 30 cm doklejony do ściany istniejącej). Ściana przecina połać dachu i jest wyprowadzona ponad jego płaszczyznę oraz zakończona obróbką blacharską.

Biorąc pod uwagę fakt, iż stan faktyczny został przez PINB jednoznacznie ustalony (poprzednimi oględzinami i szerokim materiałem dowodowym), WINB przyjął, że organ I instancji zasadnie odmówił postanowieniem z dnia 27.05.2013r. przeprowadzenia kolejnych oględzin. Podkreślono, że to organ decyduje w ramach swobodnej oceny dowodów, czy zachodzi potrzeba przeprowadzenia oględzin, czy też okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały już udowodnione innymi dowodami. Organ odwoławczy uznał, że nie było potrzeby przeprowadzania dowodu z ekspertyzy stanu technicznego wykonanej ściany, ponieważ wobec nieskomplikowanego charakteru wykonanych robót organ I instancji, jako organ nadzoru budowlanego, był kompetentny do samodzielnej oceny prawidłowości ich wykonania. Nie doszło także do naruszenia § 206 ust. 2 rozporządzenia, tj. pominięcia obowiązku sprawdzenia, czy inwestor posiada sporządzoną ekspertyzę dla stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego. WINB podał, że w niniejszej sprawie zakres, o którym mowa w powołanej normie został opisany w zatwierdzonym projekcie budowlanym ściany oddzielenia przeciwpożarowego. W punkcie 4 powołanego projektu zawarta została ocena techniczna murów konstrukcyjnych, stropów, więźby dachowej, kominów. Autor projektu "[...]" wskazał, że obiekt nadaje się do projektowanego zamierzenia – budowy ściany oddzielenia przeciwpożarowego, która podniesie i zapewni bezpieczeństwo użytkowania.

Odnosząc się do zarzutu niezgodnego z faktami przeprowadzenia dowodu z protokołu z kontroli pięcioletniej sporządzonego przez mgr inż. J. R., WINB wskazał, że za elementy wspólne (na granicy działek), takie jak ściana oddzielenia przeciwpożarowego, odpowiadają współwłaściciele budynku solidarnie. Tym samym kontrola okresowa, o której mowa w art. 62 ust. 1 u.p.b. powinna obejmować cały obiekt. W przypadku kontroli przeprowadzonej oddzielnie dla części mieszkalnej i gospodarczej, powinna ona odnosić się do elementów wspólnych całego obiektu. Natomiast pełnomocnik skarżącego mgr inż. J. R. (mający uprawnienia budowlane) w swoim protokole kontroli z dnia 06.05.2013r. w pkt 8 lit. h ocenił stan ścian wewnętrznych jako dobry. Nie stwierdzono wówczas jakiegokolwiek zagrożenia bezpieczeństwa pożarowego. Zatem organ I instancji miał podstawy by uznać ten dowód jako wykluczenie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź środowiska. Taka ocena, zdaniem WINB, koreluje z treścią protokołu nr "[...]" z dnia 20.06.2013r. autorstwa mgr inż. M. P. (uprawnienia budowlane nr "[...]"), w której stan ścian konstrukcyjnych murowanych został oceniony jako bez zastrzeżeń.

Rozważając zarzut nieuwzględnienia przedłożonych w postępowaniu przez odwołującego się dowodów z oceny technicznej ściany oddzielenia przeciwpożarowego z dnia 14.06.2011r., sporządzonej przez mgr inż. J. R., WINB uwzględnił opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego mgr inż. D. K., która wbrew twierdzeniom strony stanowi materiał dowodowy w sprawie, choć powstała w postępowaniu cywilnym o dział spadku i zniesienie współwłasności. Wskazano, że Sąd Okręgowy oceniając ten materiał dowody uznał, iż nie jest on wystarczającą postawą do kwestionowania podziału w/w działki przez ścianę oddzielenia pożarowego. Podkreślono, że PINB dokonał swobodnej oceny tych dowodów w zestawieniu z pozostałym materiałem dowodowym m.in.: stanowiskiem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego zawartym w decyzji z dnia 26.03.2012r. utrzymującej w mocy decyzję Wojewody "[...]" z dnia 19.01.2012r. odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji udzielającej pozwolenia na wykonanie ściany (gdzie zarzuty dotyczące zachowania warunków technicznych ściany były badane); protokołem kontroli okresowej z dnia 06.05.2013r. autorstwa mgr inż. J. R. oraz protokołem nr "[...]" z dnia 20.06.2013r. autorstwa mgr inż. M. P., które nie wykazały zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź środowiska; ustaleniami z oględzin z dnia 28.02.2012r. oraz z dnia 06.05.2013r. (wraz z dokumentacją fotograficzną oraz zatwierdzonym projektem budowlanym i dziennikiem budowy).

Reasumując, WINB uznał, że PINB przeprowadził właściwie procedurę naprawczą oraz wszechstronnie ocenił materiał dowodowy, jednakże błędnie określił krąg adresatów decyzji i należało stosownie do treści art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję w całości i orzec co do istoty sprawy.

S. W. zaskarżył powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, domagając się uchylenia decyzji wydanych w obu instancjach w związku z naruszeniem:

1. przepisów postępowania:

• art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji w całości

i wydanie nowej decyzji o identycznej treści, co decyzja uchylona, w sytuacji gdy decyzja odwoławcza winna uchylać decyzję organu I instancji jedynie w części

i orzekać w tym zakresie, co jest istotnym naruszeniem przepisów postępowania. Zarzucił, że sentencja obu decyzji jest identyczna;

• art. 61 § 1, § 3 i § 4 k.p.a. poprzez uznanie, że wniosek skarżącego z dnia 18 listopada 2011 r. nie wszczynał postępowania administracyjnego oraz poprzez odstąpienie od obowiązku zawiadomienia stron o wszczęciu postępowania na żądanie strony z dniem wpływu wniosku do organu, co w konsekwencji doprowadziło do wszczęcia drugiego postępowania w tej samej sprawie z urzędu,

a tym samym do dualizmu postępowań, co jest istotnym naruszeniem przepisów postępowania;

• art. 61 § 4 k.p.a. poprzez odstąpienie organu od zawiadomienia stron o wszczęciu postępowania, co jest istotnym naruszeniem przepisów postępowania;

• art. 7, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieustalenie stanu faktycznego w sprawie oraz brak ustalenia stanu technicznego wykonanej ściany oddzielenia przeciwpożarowego;

• art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżącego o: przeprowadzenie dodatkowych oględzin, w celu zbadania podnoszonych zarzutów dotyczących wykonanej ściany oddzielenia przeciwpożarowego oraz przeprowadzenie ekspertyzy stanu technicznego ściany oddzielenia przeciwpożarowego;

2. przepisów prawa materialnego:

• art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. poprzez: - wydanie w trybie tego przepisu decyzji odwoławczej dotyczącej istotnych odstąpień od ustaleń i warunków określonych

w pozwoleniu na budowę lub przepisach art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b., co dowodzi zmiany przedmiotu postępowania; - wydanie decyzji w sprawie stanu technicznego ściany oddzielenia przeciwpożarowego bez dokonania stosownej oceny technicznej w sytuacji, gdy wykonane roboty budowlane zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia; - wydanie decyzji odmawiającej nałożenia na inwestorów wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób powodujący zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia.

W uzasadnieniu skarżący szczegółowo omówił po kolei podniesione zarzuty. Stwierdził, że to jego wniosek z dnia 18 listopada 2011r. wszczął postępowanie

w sprawie z mocy art. 61 § 1 k.p.a., co było niezależne od woli organu. Podniósł,

że żaden przepis prawa nie zabrania organom nadzoru budowlanego prowadzenia postępowania z wniosku strony oraz nie nakazuje organom, w takich przypadkach, wszczynania postępowań z urzędu, w sytuacji, gdy trwa już postępowanie wszczęte

z wniosku strony. Podkreślono, że zasada oficjalności wręcz nakazuje prowadzenie postępowań z wniosku strony. Skoro organ nie odmówił wszczęcia postępowania

z wniosku strony, to postępowanie wszczęte z wniosku strony trwa i jest w toku. Skarżący zarzucił, że z rażącym naruszeniem art. 61 § 1 k.p.a. PINB nie zawiadomił go o wszczęciu postępowania z wniosku strony ani też nie zawiadomił go o wszczęciu postępowania z urzędu. Zaznaczył, że wszczęcie drugiego postępowania z urzędu, gdy trwa wcześniej wszczęte postępowanie z wniosku strony narusza zasadę prostoty postępowań i zasadę ekonomiki procesowej (art. 12 k.p.a.), zasadę praworządności (art. 6 k.p.a.) oraz zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), a ponadto jest sprzeczne z zasadą logicznego rozumowania. Skoro bowiem żaden przepis prawa nie zakazuje wszczynania postępowań na wniosek strony,

a ponadto żaden przepis nie nakazuje organom wszczynania postępowań z urzędu,

w sytuacji gdy w sprawie został złożony wniosek strony, to wszczynanie dodatkowego postępowania z urzędu jest niezgodne z prawem i narusza prawa strony.

Dalej skarżący zarzucił, że organy nadzoru budowlanego nie zbadały zgłoszonych przez niego nieprawidłowości pod względem wystąpienia zagrożenia pożarowego oraz stanu technicznego konstrukcji ściany ze względu na jej bezpieczeństwo dla ludzi i mienia. Zaznaczył, że w trakcie prowadzonego postępowania zgłosił następujące zarzuty:

1) występ ściany oddzielenia przeciwpożarowego poza lico ścian zewnętrznych wynosi w górze ściany 22 cm, co narusza § 235 ust. 2 rozporządzenia;

2) występy ściany oddzielenia przeciwpożarowego poza lico ścian zewnętrznych nie są połączone (związane) ze ścianami zewnętrznymi, co grozi ich odspojeniem i oderwaniem się od ścian zewnętrznych;

3) ściana oddzielenia przeciwpożarowego jest ustawiona na nieciągłym fundamencie - fundament ściany nie przenika przez fundament ścian zewnętrznych, a przez to fundament ściany nie jest powiązany (połączony) ze fundamentami ścian zewnętrznych;

4) ściana oddzielenia przeciwpożarowego jest nieciągła - ściana nie przenika przez ściany zewnętrzne, a przez to ściana oddzielenia przeciwpożarowego nie jest połączona (związana) ze ścianami zewnętrznymi. Stwierdził, że te naruszenie reguł wiedzy budowlanej, grożące awarią, potwierdza organ odwoławczy w wydanej decyzji;

5) drewniane elementy okapu dachu po obu stronach ściany oddzielenia przeciwpożarowego nie są zabezpieczone pod względem przeciwpożarowym;

6) drewniane elementy więźby dachowej, jak płatew kalenicowa, płatew górna

i dolna (zw. przez organ płatwią pośrednią i murłatą) drewnianej ściany kolankowej poddasza przenikają przez ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Ten stan potwierdza organ odwoławczy;

7) niewykonanie w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego lub wykonanie niezgodnie z projektem budowlanym tzw. ramy żelbetowej, co ma wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji.

Skarżący argumentował, że większość powyższych zarzutów ma potwierdzenie

w ocenie technicznej J. R. oraz opinii D. K. Zdaniem skarżącego przeprowadzone oględziny spornej ściany zostały przeprowadzone wadliwie, gdyż PINB poza ogólnym stwierdzeniem, że została wybudowania ściana oddzielenia przeciwpożarowego, nie ustalił stanu technicznego tej ściany, pomimo że skarżący przedstawił konkretne zarzuty świadczące o wykonaniu robót w sposób powodujący wystąpienie zagrożenia dla bezpieczeństwa pożarowego oraz dla bezpieczeństwa konstrukcji. Zarzucił, że organ podczas oględzin nie ustalił nawet z jakiego materiału jest wykonana ściana, która powinna być wykonana z materiału niepalnego. Podniósł, że w przypadku możliwości przeprowadzenia dowodu bezpośredniego poprzez urzędowe stwierdzenie stanu faktycznego, organ nie może opierać wydanego rozstrzygnięcia, jak to uczynił, o dokumenty prywatne w formie ocen i opinii, które ze swej natury mogą być obarczone wadą braku obiektywizmu, bowiem nie są to dokumenty wystawione na żądanie organu. Natomiast oparcie decyzji na protokóle z kontroli okresowej przeprowadzonej w trybie art. 62 ust. 1 pkt 2 u.p.b. jest niezasadne. Z treści tego przepisu wynika, że ma on zastosowanie do obiektów budowanych w czasie ich użytkowania, a nie do obiektów, lub robót, nowo wybudowanych lub nowo wykonanych. Kontrola stanu technicznego obiektów w użytkowaniu jest związana z naturalną degradacją obiektu z powodu upływu czasu oraz dotyczy uszkodzeń obiektu powstałych w wyniku jego eksploatacji. Zatem taki protokół nie może stanowić podstawy do wydanej decyzji, bowiem jest to wprost sprzeczne z treścią art. 81 pkt 4 u.p.b., z którego wynika, że podmiotem dokonującym kontroli (oględzin) jest organ nadzoru budowlanego, a nie osoba prywatna, jak to ma miejsce w przypadku kontroli obiektu w użytkowaniu.

Skarżący podał, że postanowieniem z dnia 27 maja 2013r. PINB odmówił przeprowadzenia oględzin, uznając, że stan techniczny jest udowodniony innymi dowodami. Natomiast WINB postanowieniem z dnia 12 lipca 2013r. uchylił to postanowienie i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozstrzygnięcia. Skarżący przyznał, że od postanowień wydanych w trybie art. 78 § 2 k.p.a. nie służy stronie samodzielne zażalenie. Mimo to uważa, że na skutek rozstrzygnięcia kasacyjnego organ I instancji był zobligowany do ponownego załatwienia wniosku, ale nie wydał żadnego postanowienia w tym względzie. Skarżący stwierdził, że próba konwalidowania tego naruszenia prawa podjęta w decyzji odwoławczej, polegająca na stwierdzeniu, że stan faktyczny został ustalony na podstawie innych dowodów, nie wytrzymuje krytyki. Skarżący podkreślił, że organ miał obowiązek przeprowadzenia dowodu na żądanie strony. Zdaniem strony odstąpienie organu od przeprowadzenia oględzin, zgodnie z wnioskiem strony, skutkuje nierozpatrzeniem zasadności podniesionych przez niego zarzutów dotyczących błędnego wykonania ściany, a przez to ma wpływ na wynik sprawy. Podobne argumenty skarżący podniósł co do nierozpatrzenia jego wniosku o przeprowadzenie ekspertyzy stanu technicznego kwestionowanej ściany. Wskazał, że WINB postanowieniem z dnia 2 lipca 2013r. uchylił postanowienie PINB, który nakazał przedłożenie ekspertyzy technicznej w zakresie przeciwpożarowym (co nie było przedmiotem wniosku, ekspertyza stanu technicznego oraz ekspertyza w zakresie przeciwpożarowym wydawane są przez innych specjalistów). Zdaniem WINB organ I instancji jest kompetentny do samodzielnej oceny prawidłowości wykonania robót. Skarżący zauważył zaś, że w uchylonym postanowieniu PINB oświadczył, że mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nie jest upoważniony do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie i sporządzania opinii stanu technicznego obiektu. W związku z tym, zdaniem skarżącego, jego wniosek był w pełni uzasadniony.

Poza tym skarżący nie zgodził się z organem, że ścianą dzielącą budynek nie musi być ściana oddzielenia przeciwpożarowego. Podniósł, że przywołany w decyzji przepis art. 93 ust. 3b ustawy o gospodarce nieruchomościami dotyczy podziału nieruchomości gruntowej, a nie podziału budynku. Wskazał, że podział budynku wraz

z podziałem gruntu jest dopuszczalny jedynie w ten sposób, że uzyskane po podziale części budynku są samodzielne i tworzą odrębne budynki. Podkreślono, że ściana podziału winna odpowiadać przepisom Prawa budowlanego (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23.01.2007 r., sygn. akt III CZP 136/06). Skarżący przytoczył więc treść § 210 rozporządzenia stwierdzając, że części budynku mogą być traktowane jako odrębne budynki wówczas, gdy są wydzielone ścianami (a nie ścianą) oddzielenia przeciwpożarowego. Skoro, jak to wynika z przywołanej uchwały SN z dnia 23.01.2007r., w wyniku podziału budynku powstają dwa odrębne budynki, to ogólne zasady sytuowania budynków przy granicy działek mówią, że ściana każdego budynku zlokalizowana bezpośrednio przy granicy działki powinna posiadać ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Dlatego też jednoznaczne orzeczenie organu, że podział budynku może być dokonany wzdłuż ściany budynku nie będącej ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, wbrew przepisom Prawa budowlanego, nie jest zasadny. Skarżący zauważył przy tym, że przedmiotem postępowania jest stan techniczny ściany oddzielenia przeciwpożarowego rozpatrywany w trybie przepisów Prawa budowlanego, a nie podział działki dokonywany w trybie przepisów ustawy

o gospodarce nieruchomościami. Jeżeli organy nadzoru budowlanego uznają, że ściana oddzielająca budynek mieszkalny od budynku inwentarskiego jest zbędna, to winny rozważyć możliwość doprowadzenia nowo wybudowanej ściany oddzielenia przeciwpożarowego do stanu poprzedniego. Skoro jednak obecnie istnieje ściana oddzielenia przeciwpożarowego, to winna ona odpowiadać warunkom technicznym przewidzianym dla tego typu ściany.

Rozwijając zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b skarżący zaznaczył, że jego wniosek dotyczył sprawdzenia stanu technicznego ściany pod względem występowania zagrożenia oraz, w wypadku jej niewłaściwego stanu technicznego, o podjęcie postępowania mającego na celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Wywiódł, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 24 stycznia 2013 r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie niewłaściwego stanu technicznego ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Skarżona decyzja organu powiatowego została wydana zaś w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 u.p.b. i dotyczyła odmowy nałożenia obowiązków lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Zarówno treść sentencji wydanych rozstrzygnięć, jak i przywołana podstawa prawa dowodzą, zdaniem skarżącego, że przedmiotem postępowania przed organem I instancji był stan techniczny ściany. Natomiast WINB w zaskarżonej decyzji przywołał art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. Z zastosowanej przez organ odwoławczy podstawy prawnej - art. 50 ust. 1 pkt. 4 wynika, że przedmiotem postępowania odwoławczego były istotne odstąpienia od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub przepisach, a nie niewłaściwy stan techniczny ściany. Zatem organ odwoławczy zastosował zupełnie inny tryb postępowania z art. 50 ust. 1 pkt 4, który kończy się wydaniem decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., a nie z art. 51 ust. 1 pkt 2. Skarżący zarzucił, że organ odwoławczy rażąco naruszył prawo łącząc postępowanie prowadzone z art. 50 ust. 1 pkt 4 z decyzją wydaną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. Postępowanie prowadzone z art. 50 ust. 1 pkt 4 winno kończyć się decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3. Prowadzenie postępowania, jak to wynika z decyzji odwoławczej, z art. 50 ust. 1 pkt 4 w zakresie istotnych odstępstw od ustaleń

i warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub przepisach w sytuacji, gdy przedmiotem postępowania pierwszoinstancyjnego był niewłaściwy stan techniczny ściany, dowodzi zmiany przedmiotu postępowania, co stanowi rażące naruszenie prawa.

Skarżący zarzucił, że twierdzenie organu odwoławczego, że ściana została wykonana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jest niezgodne z prawdą. Podał, że ze skarżonej decyzji organu I instancji wynika, że występ ściany oddzielenia przeciwpożarowego od ścian zewnętrznych wynosi 22 cm, w sytuacji gdy z projektu budowlanego wynika, że ten wymiar winien wynosić 31 cm. Dowodzi to niezgodności wykonanych robót z projektem budowlanym. W projekcie budowlanym, dla zapewnienia wytrzymałości (stabilności) ściany niezbędne jest wykonanie na poziomie poddasza ramy żelbetowej. Taka rama nie została wykonana lub została wykonana w sposób niezgodny z projektem. Również wykonana ściana jest nieciągła, a więc została wykonana w sposób niezgodny z projektem. Dlatego też orzeczenie organu odwoławczego, że ściana została wykonana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym jest niezgodne z prawdą. Skarżący podniósł, że roboty budowlane wykonane z naruszeniem przepisów przeciwpożarowych (zmniejszenie występu ściany poza ściany zewnętrzne) skutkują tym, że taka ściana nie może być uznana za ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, co z kolei skutkuje brakiem stosownego zabezpieczenia na wypadek pożaru, a niewłaściwe wykonanie ramy żelbetowej ma wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji ściany. Również brak ciągłości ściany ma wpływ na jej bezpieczeństwo. Wszystkie odstępstwa od projektu budowlanego związane z pogorszeniem warunków przeciwpożarowych oraz mających wpływ na bezpieczeństwo ściany (konstrukcji) są sprawami istotnymi mającymi wpływ na bezpieczeństwo ludzi. W ocenie skarżącego organy nadzoru budowlanego skoncentrowały się na błędnym ustaleniu zgodności wykonanych robót budowlanych z zatwierdzonym projektem budowlanym. Stwierdził, że wbrew poglądowi organów odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie są i nie mogą być podstawowym i jedynym kryterium naruszenia prawa. Znacznie ważniejszym kryterium jest określenie stanu technicznego wykonanych robót, bo to ma wpływ na zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia.

Reasumując, skarżący stwierdził, że pomimo licznych wskazanych nieprawidłowości organ nie dokonał oceny stanu technicznego ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Bez dokonania takiej oceny oraz wpływu wykonanych robót na bezpieczeństwo konstrukcji i bezpieczeństwo pożarowe organy nadzoru budowlanego orzekły o braku podstaw do nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót mających na celu ich doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, co istotnie narusza prawo w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ podniósł, ze wydając decyzję w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. nie dokonał zmiany przedmiotu postępowania. Wyjaśnił, że gdyby orzekł co do stanu technicznego budynku, decyzja oparta byłaby na art. 66 powołanej ustawy.

Zawiadomieniem z dnia 12 czerwca 2014r. pełnomocnik skarżącego został zawiadomiony o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 1 lipca 2014r. W dniu 27 czerwca 2014r. adwokat nadesłał faksem do tutejszego Sądu wniosek o odroczenie terminu rozprawy ze względu na kolizję terminów. Podał, że w dniu 1 lipca 2014r. odbędzie się posiedzenie NSA w sprawie sygn. akt "[...]" ze skargi "[...]". Stwierdził, że w ciągu 4 dni nie jest w stanie przedstawić i ustanowić substytuta na niniejszy termin ze względu na wielowątkowość i długi okres czasu prowadzenia postępowania. Podkreślił, że obaj mocodawcy żądają jego osobistego udziału w sprawie. Następnie pismem z dnia 30 czerwca 2014r., przesłanym faksem w dniu 1 lipca 2014r. adwokat wniósł o odroczenie terminu rozprawy ze względu na chorobę uniemożliwiającą stawienie się na posiedzenie. Do wniosku załączył zaświadczenie lekarskie z dnia 30 czerwca 2014r., informujące, że ma "[...]" i będzie przebywał na zwolnieniu lekarskim od 30 czerwca do 9 lipca 2014r. Podkreślił, ze jego osobisty udział w posiedzeniu jest niezbędny z uwagi na ważność sprawy i konieczność zajęcia stanowiska przez pełnomocnika.

Na rozprawie w dniu 1 lipca 2014r. Sąd uwzględnił wniosek pełnomocnika skarżącego i rozprawę odroczył na dzień 22 lipca 2014r., o czym adwokat został zawiadomiony telefonicznie przez pracownika tutejszego Sądu w dniu 2 lipca 2014r. (notatka urzędowa k.90 akt sądowych) oraz dodatkowo pismem nadanym w dniu 2 lipca br. Korespondencja ta została podjęta przez upoważnionego pracownika Kancelarii Adwokackiej w dniu 17 lipca 2014r. W dniu 15 lipca 2014r. pełnomocnik skarżącego przesłał wniosek nadany faksem o odroczenie terminu rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca br. z uwagi na trwający okres urlopowy i zaplanowany w dniach 19-27 lipca 2014r. wyjazd wraz z rodziną do pensjonatu w "[...]". Przedłożył zaświadczenie właściciela pensjonatu z dnia 14 lipca 2014r., że opłacił pobyt na ten termin i nie ma możliwości zwrotu uiszczonej należności.

Jednocześnie pismem procesowym z dnia 14 lipca 2014r. adwokat ustosunkował się do argumentów organu przedstawionych w odpowiedzi na skargę i podtrzymał swoje stanowiskowo co do tego, że organ II instancji w sposób niedopuszczalny zmienił przedmiot postępowania. Podkreślił, że przedmiotem postępowania jest niewłaściwy stan techniczny ściany (art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b.), a nie istotne odstąpienia od ustaleń

i warunków pozwolenia na budowę (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.).

W dniu 21 lipca 2014r. do tut. Sądu wpłynął kolejny wniosek pełnomocnika skarżącego o odroczenie terminu rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca z powodu jego choroby uniemożliwiającej stawiennictwo w Sądzie. Zgodnie z zaświadczeniem lekarskim przewidywany termin zdolności do stawienia się na zawiadomienie to 29 lipca 2014r.

Na rozprawie w dniu 22 lipca 2014r. tutejszy Sąd postanowił nie uwzględnić wniosków pełnomocnika skarżącego o odroczenie rozprawy, zawierających różne argumenty. Po zamknięciu rozprawy ogłoszony został wyrok.

Wnioskiem z dnia 29 lipca 2014r. pełnomocnik skarżącego wniósł o sporządzenie i doręczenie mu uzasadnienia tego wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje :

Z mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności czyli kontroli zgodności zaskarżonego aktu z prawem.

Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012r. poz. 270

ze zm. - zwana dalej w skrócie: "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów na dzień wydania zaskarżonej decyzji. W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. W konsekwencji art. 107 p.p.s.a stanowi, że nieobecność stron lub ich pełnomocników na rozprawie nie wstrzymuje rozpoznania sprawy. W razie nieobecności strony lub jej pełnomocnika na rozprawie, przewodniczący lub wyznaczony przez niego sędzia sprawozdawca przedstawia ich wnioski, twierdzenia i dowody znajdujące się w aktach sprawy (art. 108 p.p.s.a.). Mając powyższe na uwadze, a w szczególności treść sporządzonej przez adwokata skargi oraz przedłożonego pisma procesowego z dnia 14 lipca 2014r., w których pełnomocnik skarżącego szczegółowo i obszernie przedstawił stanowisko w sprawie, jak również uwzględniając, że adwokat wiedział co najmniej na 7 dni przed terminem rozprawy o tym posiedzeniu, gdyż został o tym poinformowany w dniu 2 lipca 2014r. i w dniu 15 lipca 2014r. sporządził oraz nadał wniosek o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca 2014r., Sąd nie znalazł usprawiedliwienia dla odroczenia po raz drugi rozprawy. Tym bardziej, że adwokat podał różne argumenty, które wywołują wątpliwość co do rzeczywistych powodów niestawiennictwa pełnomocnika.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie nie dopatrzył się naruszeń prawa materialnego, czy też procesowego, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia, wobec czego skarga strony nie została uwzględniona.

W pierwszej kolejności rozpoznać należy zarzut nieważności postępowania administracyjnego. W ocenie skarżącego organy nadzoru budowlanego w sposób niedopuszczalny wszczęły i prowadziły dwa postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie ściany oddzielenia przeciwpożarowego

w budynku mieszkalno-gospodarczym nr "[...]" w W., zakwestionowanych przez skarżącego pismem z dnia 18 listopada 2011r. Stanowisko skarżącego jest błędne. Skarżący pomija, że w wyroku z dnia 23 października 2012r., sygn. akt II SAB/Ol 72/12 tutejszy Sąd uwzględniając jego skargę na bezczynność PINB w załatwieniu wniosku

z dnia 18 listopada 2011r., wskazał wyraźnie, że od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy k.p.a., tj. od 11 kwietnia 2011r., kwestia dotycząca wszczęcia postępowania została jednoznacznie uregulowana treścią art. 61 a § 1 k.p.a., na podstawie którego organ może odmówić wszczęcia postępowania. WSA w Olsztynie mając na uwadze prezentowane przez PINB stanowisko, że brak jest podstaw do wszczęcia postępowania z urzędu w sprawie wykonania tej ściany, uznał, że brak postanowienia

o odmowie wszczęcia postępowania czy też innego merytorycznego rozstrzygnięcia przesądza o bezczynności organu administracji publicznej. W konsekwencji WSA zobowiązał PINB do załatwienia wniosku skarżącego z dnia 18 listopada 2011r.

w formie procesowej. Oznacza to, że PINB zobowiązany został albo do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, na które stronie przysługuje zażalenie, a następnie skarga do sądu administracyjnego, albo wydania decyzji merytorycznie rozstrzygającej sprawę. W wykonaniu tego wyroku WSA w Olsztynie PINB wydał w dniu 24 stycznia 2013r. postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, co przyznaje sam skarżący. Następnie WINB uwzględnił zażalenie skarżącego na to postanowienie, uchylając je w dniu 27 lutego 2013r. W uzasadnieniu WINB wskazał, że organ I instancji podjął już z urzędu czynności świadczące

o prowadzeniu postępowania administracyjnego i powinien zakończyć postępowanie poprzez wydanie decyzji administracyjnej. Skarżący wiedział o tym stanowisku WINB, gdyż doręczone zostało mu to postanowienie. Skarżący doskonale zdawał sobie sprawę, że PINB prowadzi postępowanie w sprawie zakwestionowanej ściany. Organ I instancji przecież wezwał go do udziału w oględzinach wyznaczonych na dzień 6 maja 2013r. i rozpatrzył postanowieniem jego wniosek dowodowy z dnia 9 maja 2013r. dotyczący ekspertyzy technicznej ściany. Nie ma znaczenia w związku z tym w ogóle, że PINB nie zawiadomił skarżącego, czy wszczął postępowanie w sprawie z urzędu, czy też na skutek wniosku skarżącego. Istotnym jest natomiast, że wszyscy zainteresowani, a więc wszyscy współwłaściciele przedmiotowego budynku mieszkalno-gospodarczego mieli zapewniony czynny udział w toku postępowania. PINB informował wszystkich o podejmowanych działaniach, w tym o zakończeniu postępowania

w sprawie wykonania spornej ściany (pismo z dnia 10 stycznia 2014r. –k. 92 akt administracyjnych), umożliwiając stronom zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji. Wbrew twierdzeniom skarżącego nic nie wskazuje na to, aby PINB prowadził dwa odrębne postępowania w sprawie wybudowania spornej ściany. Organ ten podejmował działania pod tą samą sygnaturą "[...]", dla których prowadził jedne akta. Nawet jednak, gdyby prowadził równolegle odrębnie dwa postępowania, jak to twierdzi skarżący, co pozbawione jest jakiejkolwiek logiki, to i tak nie miałoby to jakiegokolwiek znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja PINB z dnia 3 lutego 2014r. o braku podstaw do nałożenia obowiązku są jedynymi decyzjami administracyjnymi wydanymi w sprawie legalizacji przedmiotowej ściany. Nie doszło więc do tzw. res iudicata, czyli nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., gdyż zaskarżona decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej merytorycznie inną decyzją ostateczną, a taka tylko sytuacja uzasadniałaby stwierdzenie nieważności decyzji wydanej w tej samej sprawie.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że przedmiotem postępowania organów nadzoru budowlanego była ocena legalności wykonania przedmiotowej ściany. Skarżący starał się wykazać, że ściana ta choć formalnie wykonana w oparciu o pozwolenie na budowę, nie jest zgodna z zatwierdzonym projektem budowlanym i przepisami cytowanego rozporządzenia, zagrażając bezpieczeństwu ludzi lub mienia, w tym bezpieczeństwu pożarowemu. Mając na uwadze tak zakreśloną istotę sprawy, organy nadzoru budowlanego prawidłowo oceniały zakwestionowane roboty budowlane w trybie postępowania naprawczego z art. 50 i 51 u.p.b. Celem takiego postępowania jest przede wszystkim doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Zważyć tutaj należy, że postępowanie niniejsze dotyczy określonych robót budowlanych i te roboty wyznaczają przedmiot sprawy. Nie jest więc prawdą, że organ II instancji zmienił przedmiot postępowania, skoro WINB, będąc na zasadzie art. 15 k.p.a. uprawniony do rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie, dokonał kwalifikacji tych samych robót budowlanych co PINB. Zgromadzona przez organ I instancji dokumentacja w postaci dziennika budowy, a także opinii osób posiadających stosowne uprawnienia budowlane, oceniających wykonanie spornej ściany, które dostarczył sam skarżący, jak również dokumentacja fotograficzna wykonana podczas oględzin ściany daje jasny obraz wykonanych robót budowlanych. PINB nie musiał wcale szczegółowo weryfikować wynikających z przedstawionych opinii parametrów i osobiście mierzyć i sprawdzać z jakiego dokładnie materiału wykonano ścianę, skoro ustaleń tych w ogóle nie negował. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że jest to ściana grubości 24 cm wykonana z bloczków gazobetonowych (tzw. pustaki). Usadowiona jest na fundamencie żelbetonowym. W części adaptowano ścianę istniejącą. Ściana otynkowana jest od strony części inwentarskiej. Przenikają przez nią konstrukcyjne elementy drewniane dachu: płatew górna i płatwie pośrednie oraz murłaty. Ściana wystaje poza lico istniejącej ściany zewnętrznej, ale jej nie przenika (od wewnątrz została dostawiona do ściany, od zewnątrz wykonano fragment szerokości ok. 30 cm doklejony do ściany istniejącej, który zwęża się przy okapie na szerokość 22 cm). Ściana przecina połać dachu i jest wyprowadzona ponad jego płaszczyznę i zakończona obróbką blacharską.

Ocena tych robót i rodzaj naruszenia prawa wyznaczają, jakie przepisy Prawa budowlanego powinny mieć zastosowanie do usunięcia skutków naruszenia. Oznacza to, że organ nadzoru budowlanego w jednej sprawie, w jednym postępowaniu dokonuje ustaleń jakie roboty budowlane zostały wykonane, w jakim zakresie doszło do naruszenia prawa i w zależności od tych ustaleń stosuje w odniesieniu do tych robót przepis art. 48 i 49 Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia albo przepis art. 49b Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia, albo też przepis art. 50 i 51, jeżeli roboty budowlane stanowią inny przypadek niż określony w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 u.p.b. Zasadnym jest zauważyć, że przepisy art. 51 u.p.b. stanowią kontynuację rozwiązań legalizacyjnych przyjętych w art. 50 u.p.b. i dlatego te dwa artykuły należy interpretować i stosować łącznie (Prawo budowlane Komentarz pod red.

Z Niewiadomskiego, wyd C.H.Beck, Warszawa 2011 s. 566-571). Oznacza to, że wydanie nakazów i obowiązków określonych w ust. 1 pkt 1-3 art. 51 w zw. z ust. 7 tego artykułu jest możliwe, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określony

w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 u.p.b., zostały wykonane (zakończone) w sposób,

o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie ludzi, mienia, środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Chodzi więc o to, że wydanie decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 musi uzasadniać wystąpienie jednej z okoliczności wymienionych w art. 50 ust.1 u.p.b. Zasadniczo art. 50 i 51 odnosić należy do realizacji obiektów budowlanych lub ich części, które naruszają prawo w sposób istotny, ale których budowa nie stanowiła samowoli budowlanej. Dotyczy to np. sytuacji robót budowlanych wykonanych

w oparciu o pozwolenie na budowę następnie wyeliminowane z obrotu prawnego. Unormowania te odnosić też należy do wykonania urządzeń budowlanych, albo robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia, nie polegających na wykonaniu obiektu budowlanego lub jego części.

Skoro skarżący wywodził, że kwestionowana ściana wybudowana została sprzecznie z pozwoleniem na budowę i przepisami rozporządzenia, to organ II instancji zasadnie przyjął, że taki stan rzeczy odpowiada hipotezie art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. WINB jedynie doprecyzował wskazaną podstawę prawną rozstrzygnięcia, gdyż PINB wskazał jedynie ogólnie art. 50 ust.1 u.p.b.

W rozpatrywanym przypadku znaczenie ma fakt, że sporna ściana została wykonana na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę, które dotychczas pozostaje w obrocie prawnym. Przeprowadzone postępowanie nadzorcze nie dało podstaw do stwierdzenia nieważności tego pozwolenia. Tym samym zasadne było rozpatrzenie zgłoszonych przez skarżącego nieprawidłowości przede wszystkim w kontekście wykonania tego pozwolenia na budowę. Fakt realizacji spornych robót budowlanych w oparciu o pozwolenie na budowę determinował sposób zastosowania art. 51 u.p.b. W literaturze przedmiotu (vide: wskazany Komentarz) wyjaśnia się, że w ust. 1 tego artykułu wymieniono trzy alternatywne przypadki prowadzenia postępowania naprawczego dotyczące: 1. samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować, gdy nie da się usunąć naruszenia prawa; 2. samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji, gdy możliwe jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a nie mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę oraz wariant 3. dotyczy istotnego odstąpienia od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę. Analiza systemowa całego art. 51 u.p.b. prowadzi do wniosku, że nie można nakazać rozbiórki czy przywrócenie stanu poprzedniego, które stanowią konsekwencję niewykonania określonych obowiązków, w sytuacji gdy roboty budowlane wykonano na podstawie ważnego pozwolenia na budowę, a nie mamy do czynienia, tak jak w rozpoznawanej sprawie z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę. Niecelowe jest więc w takim przypadku nakładanie jakichkolwiek obowiązków. Sam ustawodawca w art. 36 a ust. 5 u.p.b. zaznaczył, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne. Jednocześnie w unormowaniu tym ustawodawca zawarł zamknięty katalog istotnych odstępstw. Mianowicie zmiana musi dotyczyć: 1. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 3. zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; 4. zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części oraz 5. ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Zdaniem Sądu WINB słusznie przyjął, że sygnalizowane przez skarżącego odstępstwa nie dają się zaliczyć do żadnej z opisanych przez ustawodawcę sytuacji. Tym samym w rozpatrywanej sprawie nie było podstaw do orzekania w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 3 u.p.b. Tym bardziej, że, jak wskazał organ II instancji, żaden przepis prawa nie obliguje inwestorów do posadowienia ściany oddzielenia przeciwpożarowego w opisanym budynku mieszkalno-gospodarczym, do którego budowy nie mogły mieć zastosowanie przepisy rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r., które zaczęły obowiązywać dopiero w grudniu 2002r., a zatem wiele lat później, niż budynek ten powstał i miał wyodrębnioną już część mieszkalną i inwentarską. Również cytowany w zaskarżonej decyzji art. 93 ust. 3 b ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zastrzega takiego warunku. Przepis ten został dodany do tej ustawy z dniem 22 października 2007 r. i wbrew twierdzeniom skarżącego, dotyczy wyraźnie podziału budynku, gdy podział działki powoduje także podział budynku. Z treści tego przepisu wynika wprost, że w budynkach, w których nie ma ścian oddzielenia przeciwpożarowego granice projektowanych do wydzielenia działek gruntu powinny przebiegać wzdłuż pionowych płaszczyzn, które tworzone są przez ściany usytuowane na całej wysokości budynku od fundamentu do przekrycia dachu, wyraźnie dzielące budynek na dwie odrębnie wykorzystywane części. Czyli dla potrzeb dokonanego podziału wystarczające było zbudowanie zwykłej ściany usytuowanej na całej wysokości budynku, wyraźnie rozdzielającej budynek na dwie odrębnie wykorzystywane części. Zrealizowana ściana spełnia ten wymóg. Art. 93 ust. 3b ustawy o gospodarce nieruchomościami niewątpliwie został wprowadzony na skutek przyjętego stanowiska judykatury. Potwierdza to cytowana w skardze uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2007r., sygn. III CZP 136/06, publ. OSNC 2007/11/163, Prok.i Pr.-wkł. 2008/3/22, Biul.SN 2007/1/12, LEX 209079. W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy podtrzymał stanowisko, ugruntowane już przez wcześniejsze powołane tam orzeczenia, że podział budynku według płaszczyzn pionowych może być wraz z gruntem dokonany wówczas, gdy linia podziału budynku jest zgodna z linią podziału gruntu i przebiega według płaszczyzny, która stanowi ścianę wyraźnie dzielącą budynek na dwie odrębne, regularne i samodzielne części, stanowiące odrębne budynki, przy czym może być to ściana już w całości istniejąca lub wykonana w tym celu. W uzasadnieniu tej uchwały wyraźnie wyartykułowano, że dopuszczalność przeprowadzenia podziału pionowego budynku nie zależy od istnienia w budynku ściany odpowiadającej określonym wymaganiom prawa budowlanego (np. ściany przeciwpożarowej lub ściany nośnej), a od możliwości wyodrębnienia ścianą pionową dwóch budynków z odpowiadającym takiemu rozdzieleniu podziałem gruntu.

Zauważyć należy, że ratio legis art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. polega na doprowadzeniu wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego. W rezultacie w sprawie nie może mieć znaczenia, że inwestorzy zobowiązali się wybudować ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, a wybudowana ściana nie spełnia parametrów określonych w cytowanym rozporządzeniu dla tego typu zamierzenia.

Niezasadnie również skarżący zarzuca organom zaniechanie ustaleń faktycznych co do zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia z uwagi na sposób wykonania kwestionowanej ściany. Podczas oględzin w protokole oględzin z dnia 28 lutego 2012r. PINB wyraźnie zapisał "Nie stwierdzono niewłaściwego stanu technicznego tej ściany". W protokole oględzin z dnia 6 maja 2013r. PINB potwierdził, że stan techniczny tej ściany nie uległ zmianie. Załączone do protokołu zdjęcia nie wskazują też, aby ściana ta groziła zawaleniem. Logicznym jest też, że przedmiotowa ściana zwiększyła bezpieczeństwo przeciwogniowe. Brak jakiegokolwiek zagrożenia potwierdzają także przedstawione przez strony protokoły: z kontroli stanu konstrukcyjno-budowlanego (kontrola 5-letnia) z dnia 06.05.2013r., sporządzony przez mgr inż. J. R., oraz ze sprawdzenia stanu technicznego budynku mieszkalno-inwentarskiego z dnia 20 czerwca 2013r., sporządzony przez mgr inż. M. P., które wskazują, że budynek jest sprawny i nadaje się do dalszej eksploatacji. Autorzy ci posiadają stosowne uprawnienia budowlane do sporządzania oceny stanu technicznego budynku i nie stwierdzili nieprawidłowości zagrażających bezpieczeństwu użytkowania przedmiotowego budynku. Natomiast art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b. dotyczy ewidentnego zagrożenia, wymagającego niezwłocznego działania. Skoro obawy skarżącego nie odpowiadają zakresowi art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b., to nie mógł mieć zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.

Nie mógł zamierzonego skutku odnieść także zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Organ II instancji może wydać decyzję reformatoryjną, jeżeli dostrzeże wadliwość rozstrzygnięcia organu I instancji. W rozpatrywanym przypadku chodziło jedynie o wyeliminowanie z kręgu adresatów decyzji skarżącego, który nie był inwestorem przedmiotowej ściany. WINB słusznie wskazał, że zgodnie z art. 52 u.p.b.

w pierwszej kolejności zobowiązanym powinien być inwestor. Przy czym, ponieważ decyzja organu I instancji nie nakładała żadnych obowiązków, a organ II instancji podzielił to stanowisko to bez znaczenia był fakt wymienienia skarżącego jako adresata decyzji. Nie było więc w ogóle potrzeby uchylania decyzji PINB. Nie ma to jednak wpływu dla istoty rozstrzygnięcia skoro, jak wykazano powyżej, w rozpoznawanej sprawie nie było podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, a takiej treści jest zaskarżona decyzja.

Mając powyższe na uwadze Sąd podzielił trafność decyzji organów administracji publicznej orzekających w sprawie i oddalił skargę jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.