Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 738/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska- Kyć (spr.), Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty za wydatki niekwalifikowane w zakresie umowy o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...]r. nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, na wniosek "A" Sp. z o.o., utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] , w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu uznania wydatków za niekwalifikowalne w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wyjaśnił, że [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, "A" Sp. z o.o. (dalej: "A" ), umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zmniejszenie wpływu na środowisko i poprawa jakości transportu na obszarze obsługiwanym przez "A" przez zakup nowych autobusów niskopodłogowych przystosowanych do potrzeb niepełnosprawnych", o numerze: [...] , w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013), Priorytet VII Transport, Działanie 7.2. Transport publiczny (dalej: umowa o dofinansowanie). Umowa ta była następnie zmieniona aneksami z 17 kwietnia oraz z 12 czerwca 2012 r. Na jej podstawie przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 83,97% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W ramach przedmiotowego projektu Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) przeprowadził dwie kontrole: kontrolę doraźną ex-post zamówienia publicznego, w dniach 28-29 marca 2013 r. oraz kontrolę na zakończenie realizacji projektu, w dniach [...] r.

W trakcie kontroli doraźnej projektu stwierdzono, że w zamówieniu publicznym [...], nr ogłoszenia [...], data zamieszczenia ogłoszenia 14 listopada 2011 r., Zamawiający (Beneficjent) w punkcie III.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) - Wymagania dotyczące parametrów technicznych, zawarł m.in. informację, iż: "Autobus musi być produkowany seryjnie tj. musi być wyprodukowanych i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej." Zdaniem Zespołu Kontrolującego, warunek ten narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: ustawa P.z.p.), gdyż oczekiwanie zamawiającego w zakresie produkcji i eksploatacji ograniczonej do określonego obszaru geograficznego jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiernie naruszającym konkurencję.

Wobec faktu, iż Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej, IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń w ramach zamówienia nr [...] , ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200 i stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości, wyniosła [...]zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę [...]zł) i nie wypłaciła środków dotkniętych nieprawidłowością. W związku z powyższym, wartość nieprawidłowości dotycząca środków niewypłaconych wynosi: [...]zł.

Pismem z [...]r., IZ RPO WSL w nawiązaniu do złożonego przez beneficjenta wniosku o płatność pośrednią, poinformowała, że w związku z naruszeniem przez Beneficjenta w ramach zamówienia nr pn/18/2011, art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. i nałożeniem 5% korekty finansowej na wydatki dotyczące ww. zamówienia, kwota w wysokości [...]zł ([...]zł x 5%), wykazana we wniosku o płatność nr [...], została uznana za wydatek niekwalifikowalny.

Z kolei z Informacji Pokontrolnej z 20 grudnia 2013 r. sporządzonej po przeprowadzeniu kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu w dniach 6-12 listopada 2013 r. wynika, że Beneficjent, zgodnie z pkt. 11 Studium Wykonalności - Analiza Techniczna Projektu, w ramach przedmiotowego projektu zakładał wycofanie z eksploatacji przestarzałych pod względem technicznym, konstrukcyjnym i nieekologicznym autobusów przegubowych marki [...] (...) a wycofane z eksploatacji autobusy miały zostać "zastąpione przez zakupione nowe autobusy miejskie przegubowe, niskopodłogowe (...)". W dokumentacji aplikacyjnej przedstawiono także szczegółowy wykaz 15 pojazdów, zaplanowanych do kasacji w wyniku realizacji niniejszej inwestycji. Zgodnie z przedłożonymi przez Beneficjenta dokumentami ustalono, że wartość złomowanych autobusów wynosiła [...] zł netto. W związku z powyższym Zespół Kontrolujący uznał wydatek w wyżej wskazanej kwocie za wydatek niekwalifikowalny.

Pismem z [...] r. Beneficjent odmówił podpisania zmienionej i uzupełnionej informacji pokontrolnej.

W dniu [...]r. Beneficjent wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł pobranej nienależnie przez IZ RPO WSL. W uzasadnieniu wniosku Beneficjent wskazał, że koniecznym jest zweryfikowanie przez IZ RPO WSL zasadności nałożenia korekty finansowej i jej zatrzymania, tak pod względem merytorycznym jak i sposobu jej wyliczenia (w obliczeniach oparto się wyłącznie na łącznych wydatkach kwalifikowalnych, a nie uwzględniono procentowej wysokości dofinansowania projektu - 83,97%). Beneficjent nie zgodził się też z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.. Ponadto, Beneficjent nie zgodził się z zarzutem uznania przez IZ RPO WSL kwoty [...]zł z tytułu wycofanych z eksploatacji przestarzałych i niesprawnych autobusów za koszt niekwalifikowalny (dochód incydentalny).

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...]r. nr [...], odmówił stwierdzenia nadpłaty z tytułu uznania wydatków za niekwalifikowalne w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, wyjaśniła, że:

1) pomniejszyła kwotę dofinansowania wypłaconego Beneficjentowi o kwoty w wysokości:

- [...]zł i [...]zł - z uwagi na stwierdzone w trakcie czynności kontrolnych naruszenie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., w zamówieniu publicznych o nr [...];

- [...]zł - w związku z niewykazaniem we wnioskach o płatność powstałego w projekcie dochodu incydentalnego.

2) Wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu kwoty w wysokości [...]zł, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o ww. kwotę, w związku z niewykazaniem we wnioskach o płatność powstałego w projekcie dochodu incydentalnego.

3) Ponadto, IZ RPO WSL wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu kwoty w wysokości [...]zł lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę. W przedmiotowej kwocie zawiera się m. in.:

- kwota w wysokości [...]- wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta ustawy P.z.p.

- kwota w wysokości [...]zł - wynikająca z niewykazania przez Beneficjenta, w przedkładanych wnioskach o płatność, powstałego dochodu incydentalnego.

Ponadto, organ I instancji wyjaśnił, że wydatki ponoszone w związku z realizacją projektów współfinansowanych ze środków europejskich można zasadniczo podzielić na dwa rodzaje:

- wydatki kwalifikowalne, a więc wydatki spełniające warunki umożliwiające ich całkowite lub częściowe pokrycie środkami przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego;

- wydatki niekwalifikowalne, czyli wydatki nie spełniające ww. warunków.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z § 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, wydatki kwalifikowalne są pokrywane w 83,97% ze środków funduszu (Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) zaś pozostała część, tj. 16,03% stanowi wkład własny Beneficjenta.

Natomiast stosowanie do § 2 pkt 4 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązuje się pokryć ze środków własnych wszelkie wydatki niekwalifikowalne w ramach Projektu. Powyższe oznacza, że wydatki niekwalifikowalne występujące w projekcie, są pokrywane w całości przez Beneficjenta, zaś wydatki kwalifikowalne w 16,03%. Pozostała część dotycząca wydatków kwalifikowalnych, tj. 83,97% stanowi dofinansowanie wypłacane Beneficjentowi, na podstawie umowy o dofinansowanie projektu.

Uznanie kwoty w wysokości [...]zł za wydatek niekwalifikowalny skutkuje tym, iż Beneficjent jest zobowiązany zgodnie z § 2 pkt 4 do pokrycia ww. wydatku w całości ze środków własnych, a nie w 16,03% jakby to miało miejsce, gdyby przedmiotowy wydatek był wydatkiem kwalifikowalnym.

Gdyby IZ RPO WSL nie uznała wydatków w kwotach [...]zł oraz [...]zł za wydatki niekwalifikowalne, wówczas, zgodnie z umową o dofinansowanie przedmiotowego projektu zostałyby one pokryte w 83,97% ze środków europejskich (środków stanowiących dofinansowanie), a w 16,03% ze środków własnych Beneficjenta.

Następnie organ I instancji stwierdził, że powstanie nadpłaty po stronie IZ RPO WSL może mieć miejsce wyłącznie w stosunku do środków stanowiących dofinansowanie, a nie może dotyczyć środków stanowiących wkład własny Beneficjenta (zgodnie z art. 72 § 1 pkt 1 i 2 O.p., nadpłatę stanowią kwoty nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku, a także kwoty pobrane przez płatnika nienależnie lub w wysokości większej od należnej).

Wobec powyższego, IZ RPO WSL, odmówiła stwierdzenia nadpłaty kwoty w wysokości [...]zł ([...]x 16,03%) oraz kwoty w wysokości [...]zł ([...]x 16,03%), tj. środków stanowiących wkład własny Beneficjenta, które na mocy umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, Beneficjent zobowiązał się ponieść w związku z jego realizacją.

Ponadto, IZ RPO WSL pomniejszyła kwotę wydatków kwalifikowalnych wykazanych przez Beneficjenta we wniosku o płatność, o kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne. W konsekwencji takiego działania, Beneficjentowi nie wypłacono dofinansowania wynoszącego 83,97% kwestionowanych wydatków. Taka sytuacja dotyczy następujących kwot dofinansowania:

- [...]zł i [...]zł - kwoty te nie zostały wypłacone Beneficjentowi, w związku ze stwierdzeniem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;

- [...]zł - kwota ta nie została wypłacona w związku z wystąpieniem w projekcie dochodu incydentalnego, który nie został przez Beneficjenta wykazany we wnioskach o płatność.

W ocenie IZ RPO WSL, w myśl art. 72 § 1 pkt 2 O.p. nadpłatę stanowią kwoty pobrane przez płatnika nienależnie lub w wysokości większej od należnej. W związku z powyższym, w celu rozstrzygnięcia czy przedmiotowe kwoty stanowią nadpłatę, należy dokonać analizy naruszeń stwierdzonych w ramach przedmiotowego projektu, które to skutkowały nałożeniem korekty finansowej, co w konsekwencji skutkowało pomniejszeniem dofinansowania wypłacanego Beneficjentowi o ww. kwoty.

Odnosząc się do pozostałych środków objętych wnioskiem Beneficjenta, nie stanowiących jego wkładu własnego, organ I instancji wskazał, że w niniejszej sprawie uznanie części wydatków za niekwalifikowalne nastąpiło już po wypłacie środków. W związku z tym, IZ RPO WSL wezwała Beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p., do ich zwrotu. Ponieważ Beneficjent nie dokonał ich zwrotu, ani też nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu, środki te nie stanowią nadpłaty. Zdaniem organu I instancji nie istnieje bowiem obiektywna możliwość stwierdzenia nadpłaty wobec środków, nie pozostających w posiadaniu organu.

W związku z powyższym, IZ RPO WSL odmówiła stwierdzenia nadpłaty środków w wysokości [...] zł, [...] zł oraz [...] zł.

Organ I instancji stwierdził, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie, doszło do naruszenia przepisów prawa, które stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ich konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej. W sytuacji gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości dotyczącej naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, w celu dokonania miarkowania ich skutków, zastosowanie ma, zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, dokument Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszania prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (przyjętego uchwałą Zarząd Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r.), tzw. Taryfikator. Zgodnie z zaleceniami zawartymi w taryfikatorze, organ I instancji ustalił wysokość kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o metodę wskaźnikową ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). Korekta finansowa została nałożona zgodnie z Tabelą 2 Taryfikatora. Do stwierdzonej nieprawidłowości zastosowano pozycję 16 ww. Tabeli - określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, pkt. 1 - naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., w związku z art. 22.ust. 4 P.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

W przypadku wskazanego naruszenia Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych. Jednakże, jak wskazano w Taryfikatorze, wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Zgodnie z wynikami audytów KE i ETO korekta 5 % znajduje zastosowanie w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na postawieniu wymogu posiadania sprzętu na etapie składania oferty, ograniczenia podwykonawstwa, wymagania doświadczenia lub uprawnień. Stwierdzone w niniejszym postępowaniu naruszenie podlegało na wymaganiu określonego doświadczenia, zatem IZ RPO WSL zastosowała wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5 %.

Mając na uwadze powyższe oraz przedstawione wyliczenia kwoty przypadających do zwrotu, w związku z faktem iż, w niniejszej sprawie uznanie części wydatków za niekwalifikowalne nastąpiło już po wypłacie środków, IZ RPO WSL wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w ogólnej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Beneficjent [...] r. zwrócił na rachunek Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] środki w łącznej wysokości [...] zł. Powyższa kwota stanowi należność główną ([...] m zł) wraz z odsetkami ([...] zł).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, "A" zarzuciła:

1. nieuzasadnione przyjęcie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.

2. niedokonanie weryfikacji zasadności nałożenia korekty finansowej,

3. nieuzasadnione uznanie, iż likwidacja starych autobusów marki Ikarus nie nastąpiłaby, gdyby nie realizacja projektu oraz błędną interpretację definicji dochodu incydentalnego.

W uzasadnieniu wniosku Beneficjent podniósł, że w SIWZ zawarł warunek o treści: "Autobus musi być produkowany seryjnie tj. musi być wyprodukowanych i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej". Zdaniem Beneficjenta postawiony warunek nie narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. Beneficjent zwrócił uwagę na fakt, iż organ odnosi się do analizy uchwały Krajowej Izby Gospodarczej z [...] r., podczas gdy ogłoszenie o zamówieniu na dostawę - 15 sztuk autobusów w ramach realizowanego projektu zostało opublikowane w dniu [...] r. Beneficjent w dniu publikacji nie mógł znać stanowiska KIO w omawianej sprawie. Określając warunek udziału w przetargu kierował się orzeczeniem z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt [...] , z którego wynika, że Zamawiający - "B" Spółka z o.o. ze S. opisał warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że wykonawca winien przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przez wszczęciem niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dostaw polegających na wprowadzeniu na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców - 50 autobusów oferowanej marki i typu. Skład orzekający nie zakwestionował wymogu wprowadzenia autobusów na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, a jedynie wniósł zastrzeżenia co do liczby wymaganych autobusów. Beneficjent zwrócił również uwagę na fakt, iż "B" Spółka z o.o. ze S. dokonało zakupu autobusów również w ramach projektu realizowanego w ramach RPO WSL 2007-2013, a podczas kontroli tegoż projektu, zespół kontrolujący nie stwierdził uchybienia.

Zastosowane przez Beneficjenta warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miały, jego zadaniem, zagwarantować że dostarczone autobusy nie będą prototypami, a potencjalny dostawca produkował już autobusy miejskie spełniające normy państw członkowskich Unii Europejskiej. W wielu krajach dopuszcza się w autobusach rozwiązania techniczne nie do zaakceptowania na drogach Unii Europejskiej, w tym Polski (np. zbiorniki paliwa na dachu, niższe normy emisji spalin, niższa liczba miejsc pasażerskich niż wymagana przez normy unijne, brak homologacji wymaganej w państwach członkowskich Unii Europejskiej) i których przystosowanie wiąże się ze znacznymi zmianami konstrukcyjnymi, co spowodowałoby, że autobusy te będą prototypami.

Beneficjent stwierdził także, że żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł zastrzeżeń dotyczących zapisów SIWZ. Ponadto, zakwestionowany przez IZ RPO WSL zapis SIWZ nie miał wpływu na wynik postępowania, gdyż Beneficjent nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który powinien zostać wykluczony lub którego oferta powinna była zostać odrzucona, jak również Beneficjent nie wykluczył niesłusznie Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ani też Beneficjent niesłusznie nie odrzucił takiej oferty.

Beneficjent zakwestionował także aspekt rachunkowy nałożonej korekty finansowej. W wyliczeniu początkowo nie uwzględniono bowiem procentowej wysokości dofinansowania ze środków unijnych a oparto wyliczenia jedynie na wydatkach kwalifikowalnych - nie pomnożono kwoty korekty finansowej [...] razy 83,97 % dofinansowania, co dawało kwotę korekty [...] zł. Natomiast w zaskarżonej decyzji wyliczono obniżenie kwoty dofinansowania o w/w kwotę. Pismem z dnia [...] r. IZ RPO WSL dokonała korekty wyliczeń wydatków uznanych za niekwalifikowalne i wezwała Beneficjenta do zwrotu łącznie kwoty [...] wraz z odsetkami. Beneficjent dokonał wpłaty ww. należności, lecz w dalszym ciągu nie zgadza się z dokonanymi wyliczeniami.

Zdaniem Beneficjenta Studium Wykonalności projektu nie zakładało sprzedaży, złomowania ani tez likwidacji określonej liczby autobusów w związku z zakupem nowych pojazdów ze środków unijnych. Działania Beneficjenta dążące do wycofania taboru starego typu są procesem ciągłym i dynamicznym, uzależnionym od możliwości finansowych. Nie można zatem stwierdzić, że złomowanie starego autobusu wycofanego z eksploatacji wiąże się z konkretnym zakupionych w ramach projektu pojazdem.

Zgodnie z tabelą zbiorczą dotyczącą likwidacji autobusów, wszystkie autobusy wskazane w Studium Wykonalności projektu zostały wycofane z eksploatacji z uwagi na zły stan techniczny i brak możliwości ich dalszej eksploatacji. Pierwszy autobus z tej listy został wycofany z eksploatacji w listopadzie 2009 r. Dostawa nowych autobusów w ramach projektu miała miejsce w maju 2012 r. Zatem tyko trzy autobusy zostały skasowane po dacie utrzymania nowych pojazdów, więc nie można przypisać przychodów uzyskanych z kasacji do nowych zakupionych autobusów ze środków europejskich.

Zdaniem Beneficjenta definicja dochodu incydentalnego została błędnie zinterpretowana.

Twierdzenie, że dochód ze sprzedaży złomu, jak i autobusów "nie wystąpiłby, gdyby projekt nie był realizowany" jest nieuzasadnione. W latach 2009-2013 Beneficjent zlikwidował 77 autobusów i jest to proces ciągły związany z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i zdaniem Beneficjenta kwota [...]zł uzyskana w związku ze złomowaniem wycofanych z eksploatacji pojazdów nie jest dochodem incydentalnym, a zatem powyższe nie może skutkować nałożeniem korekty finansowej.

Zaskarżoną decyzją IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej. Odpowiadając zaś na zarzuty odwołania organ wyjaśnił, że są one bezzasadne. Zaakcentował, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

Odnosząc się do orzeczenia [...] z dnia [...]r., organ wyjaśnił, iż w tej sprawie skarżący nie zakwestionował tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 192 ust. 7 P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wyrażony w powyższym przepisie zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, powinien być rozumiany jako zakaz rozpoznawania innych zarzutów niż te, które podniósł w odwołaniu odwołujący. Skład orzekający jest związany tylko podstawami odwołania, ustawa nie stanowi nic w sprawie związania żądaniami odwołującego.

Mając natomiast na uwadze Uchwałę KIO z dnia 20 marca 2012 r. (sygn. [...]), organ zaznaczył, iż określenie wymogu wykazania się przez potencjalnego wykonawcę doświadczeniem polegającym na wykonaniu co najmniej jednej dostawy autobusów niskopodłogowych, w ilości co najmniej 10 sztuk na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prezes UZP podkreślił, że w przedmiotowej sprawie ograniczenie obszaru geograficznego, jako miejsca wykonania dostaw, prowadzi do ustalenia nieproporcjonalnego i utrudniającego konkurencję opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. A zatem zapis, że autobus musi być produkowany seryjnie, tj. musi być wyprodukowany i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej, narusza przepis art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Zdaniem IZ RPO WSL, zarzut Beneficjenta, że ww. uchwała KIO zapadła po wszczęciu przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest chybiony, gdyż KIO dokonała analizy ww. przepisów ustawy P.z.p. w brzmieniu identycznym jak obowiązujące w dacie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Organu, również kolejny zarzut Beneficjenta dotyczący niekwestionowania opisanych przez "B" sp. z o.o. ze S. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest chybiony. "B" sp. z o.o. ze S. w dokumentacji przetargowej zawarło zapisy, z których wynika iż wykonawca winien przedstawić wykaz wykonanych dostaw polegających na wprowadzeniu autobusów na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Zatem organ zauważył, że tak postawiony warunek brzmiał o wiele szerzej, bowiem istnieje znaczna grupa państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.

Organ odniósł się także do kwestii pojęcia "warunków udziału w postępowaniu", które na gruncie ustawy P.z.p. nie zostało zdefiniowane. W następstwie zastosowania wykładni językowej stwierdził, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.

Organ za chybione uznał tłumaczenie Beneficjenta, iż warunek, aby oferowany autobus był produkowany oraz eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej, stanowi gwarancję, że dostarczone autobusy nie będą prototypami, a wykonawca zamówienia produkował już autobusy spełniający normy państw członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Organ zwrócił uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu Beneficjent żądał przedłożenia przez potencjalnych wykonawców m.in. świadectwa homologacji, dokumentacji technicznej oferowanych pojazdów, rysunków: rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, rozmieszczenia elementów sterujących, wskaźników i kontrolek na desce rozdzielczej wraz z opisem funkcji, rysunku ofertowego zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu. Zatem w ocenie, organu, na podstawie tych dokumentów Beneficjent był w stanie stwierdzić i zweryfikować czy zamawiane towary są zgodne z jego wymaganiami i czy spełniają określone w przepisach normy oraz czy nie są prototypami.

Odnosząc się do argumentu, że żaden z potencjalnych Wykonawców nie wniósł zastrzeżeń dotyczących zapisów SIWZ odnośnie wyprodukowania i eksploatowania autobusów w Unii Europejskiej, organ wyjaśnił, że wniesienie odwołania przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego uprawnieniem, z którego może lecz nie musi skorzystać. Ponadto, powyższe działanie mogło skutkować rezygnacją z wzięcia udziału w ww. postępowaniu części wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia. Działanie takie pozostaje w sprzeczności z interesem zamawiającego, ponieważ większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty.

Reasumując IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji stwierdził, że Beneficjent przeprowadził ww. postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w sposób naruszający art. 22 ust. 4 P.z.p., co wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur". W sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości, dotyczącej naruszenia przepisów ustawy Pzp w celu dokonania miarkowania jej skutków, zastosowanie ma, zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (przyjęty uchwałą Zarządu Województwa [...] Nr [...]z dnia 17 stycznia 2013 r.) - tzw. Taryfikator, a co za tym idzie słusznym było nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, zgodnie z obowiązującymi w tej kwestii przepisami i w prawidłowej wysokości.

Dokonując analizy przedmiotowego naruszenia, IZ RPO WSL działając jako organ II instancji podzielił pogląd I instancji, iż zastosowanie wskaźnika 5 % jest adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta dotyczących wystąpienia w projekcie dochodu incydentalnego, organ zaznaczył, iż w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu mogą wystąpić dochody, które można rozdzielić na dwie zasadnicze grupy: dochody operacyjne i dochody incydentalne. Beneficjent jest zobowiązany wykazywać we wnioskach o płatność wszelki dochód incydentalny jaki wiąże się z realizacją projektu, co wynika z § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie. W przypadku, gdy Projekt realizowany przez Beneficjenta przynosi na etapie realizacji dochody w rozumieniu art. 55 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, nie wykazane we wniosku o dofinansowanie, poświadczoną kwotę wydatków kwalifikowalnych, pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność.

W Studium wykonalności Beneficjent zawarł zapisy, które jednoznacznie wskazują na związek pomiędzy realizowanym projektem (zakup nowych autobusów) a wycofaniem z eksploatacji autobusów marki [...] Ponadto, Beneficjent składając wyjaśnienia w trakcie trwania kontroli na zakończenie projektu, do pisma z 6 grudnia 2013 r. dołączył tabelę pn. "Likwidacja autobusów - Ikarus", z której bezsprzecznie wynika, że w trakcie realizacji projektu Beneficjent złomując wycofane z eksploatacji pojazdy uzyskał dochód w wysokości [...] zł netto. Organ wyjaśnił, że jeżeli Beneficjent zakłada na etapie składania wniosku o dofinansowanie działania, których wynikiem będzie osiągnięcie dochodu, bez znaczenia jest data złożenia wniosku o dofinansowanie, czy też data zawarcia umowy o dofinansowanie, jak również data zakupu nowych pojazdów - z czym mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego projektu. Z przedmiotowej umowy bowiem wynika, że kwotę wydatków kwalifikowalnych pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność. Zatem we wniosku o płatność o numerze [...], który został złożony za okres do 9 lipca 2012 r., Beneficjent powinien wykazać dochód incydentalny ze sprzedaży dziesięciu pojazdów. Następnie we wniosku o płatność o numerze [...], wykazany powinien być dochód uzyskany ze sprzedaży pojazdów po dniu [...] r. - czyli trzech kolejnych złomowanych autobusów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach "A" Sp. z o.o. wniosło o uchylenie decyzji IZ RPO WSL z 5 lutego 2015 r. nr [...], zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U.2013 r. poz. 267 ze zm.) dalej Kpa na skutek orzekania w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa;

- art. 7 i art. 77 Kpa na skutek uznania poniesionych przez skarżącą wydatków za niekwalifikowane;

- art. 19 Kpa w zw. z art. 152 ust. 1 oraz art. 169 ust. 1 ustawy P.z.p. przez nieuzasadnione przeprowadzenie kontroli udzielenia zamówienia publicznego i nieuznanie wydatków skarżącej za kwalifikowane, a tym samym nałożenie na nią konsekwencji finansowych, czym naruszone zostały przepisy o właściwości, albowiem na mocy przywołanych przepisów prawa organem wyłącznie uprawnionym do tego typu czynności jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych;

- art. 107 § 1 w związku z art. 108 § 3 Kpa na skutek braku jasnego i przekonywującego uzasadnienia prawnego i faktycznego;

2. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych na skutek uznania otrzymanych przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich za wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

- art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych na skutek zobowiązania skarżącej do zwrotu kwot przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich;

- art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 60 pkt 9 ustawy o finansach publicznych na skutek nieuznania za nadpłatę pieniędzy zapłaconych przez skarżącą nienależycie.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że łączna kwota w wysokości [...]zł została uznana za wydatki niekwalifikowane, co w konsekwencji spowodowało, że po pomnożeniu przez 83,97% udziału finansowania, kwota niewypłaconej dotacji wyniosła [...]zł.

Skarżąca podkreśliła, że decyzja winna być uchylona zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdyż w składzie orzekającym w sprawie rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją brały udział dwie osoby, które orzekały również w składzie, który wydał decyzję pierwszoinstancyjną. Tymczasem z mocy art. 24 § 1 pkt 5 Kpa pracownik organu podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Strona podniosła, że zgodnie z art. 200 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. na zamawiającego, który utrudnia uczciwą konkurencję Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nakłada karę pieniężną. Kara taka na stronę skarżącą nie została nałożona, zatem IZ RPO nie mogła czynić ustaleń w tym zakresie i wchodzić w kompetencje innego organu. Nadto umowa o dofinansowanie projektu nie opisuje następstw naruszenia ustawy P.z.p. Konsekwencją rażącego naruszenia tej ustawy może być tylko rozwiązanie umowy. Skoro umowa nie została rozwiązana to przyznane środki były należne, a skoro nie zostały wypłacone to stronie przysługuje nadpłata, o której mowa w art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.

Uzasadniając naruszenie art. 107 § 1 w związku z art. 108 § 3 Kpa, strona wskazała, że uzasadnienie jest nieczytelne. Zawiera szereg nieistotnych dla sprawy faktów, przywołuje orzeczenia TSUE oraz sądownictwa krajowego, nie wyjaśniając jaki mają one związek ze sprawą. Organ nie podaje w uzasadnieniu na podstawie jakiej przyczyny określonej w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych zarządał zwrotu środków.

Zdaniem skarżącego organ nie wyjaśnił przyczyn naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., albowiem skarżący może stosować wymogi, aby osiągnąć względy jakościowe i nie stanowi i nie stanowi to naruszenia konkurencji.

Nadto skarżący powtórzył zarzuty prezentowane w odwołaniu, że niezasadne jest stanowisko organu, co do związku dochodu uzyskanego ze złomowania autobusów z dofinansowaniem. Nie był to dochód incydentalny. Zgodnie z § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie, beneficjent miał obowiązek ujawnienia tylko tych przychodów, które powstały w związku z realizacją projektu. A w trakcie realizacji projektu dokonał złomowania jedynie 3 autobusów.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów, które skutkowałoby koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności).

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.), dalej także jako u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada – w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa [...].

W myśl art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując wskazane powyżej zadania, Zarząd Województwa [...] decyzją z 5 lutego 2015 r., działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO WSL), po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z [...]r., mocą której odmówiono stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł .

W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu zawartego w skardze - naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, poprzez orzekanie w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa.

Zgodnie z treścią przepisu art. 31 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), dalej także jako u.s.w., w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy składu zarządu (art. 31 ust. 2 u.s.w.). Zarząd Województwa [...] składa się z 5 osób (marszałek, wicemarszałek i 2 członków zarządu). Decyzja z [...]r. została wydana przez zarząd w składzie 4 osób. Z kolei zaskarżona decyzja z [...]r., wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy wydana została w pełnym składzie. Zatem, wbrew twierdzeniu strony skarżącej, nie istniała możliwość wydania decyzji przez zarząd, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w innym składzie z uwagi na ograniczoną ilość członków. Nie istnieje możliwość aby decyzje zarządu województwa w dwóch instancjach mogły zostać wydane w dwóch różnych składach osobowych. Wobec czego, nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 Kpa w związku z art. 27 § 1 Kpa. W trafnie powołanym przez Zarząd Województwa, w odpowiedzi na skargę, orzeczeniu z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1945/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w przypadku wydawania decyzji w trybie art. 207 ust. 12 Ustawy o finansach publicznych, brak jest podstaw do stosowania przepisów dotyczących wyłączenia członka organu kolegialnego. Inaczej, realizowanie zadań przez instytucję zarządzającą byłoby niemożliwe. Dalej NSA podniósł, że w sytuacji, gdy funkcję instytucji zarządzającej pełni zarząd województwa, po pierwsze, nie można tracić z pola widzenia, jego statusu ustrojowego, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, składu liczebnego tego organu wykonawczego województwa – 5 osób – oraz określonego ustawą trybu podejmowania uchwał - uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej – co w konsekwencji oznacza, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. art. 31 u.s.w.). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc, tak jak na przykład w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych, wyznaczenie, jako kolejnego, innego składu orzekającego niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie. Po drugie w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia przedstawionych powyżej konsekwencji wypływających z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji instytucji zarządzającej – w tym zarządu województwa działającego w tej roli – w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie. Uwzględniając szczegółowe rozwiązania, które przyjęte zostały w tym względzie, w tym również potrzebę zapewnienia ich efektywności, co wiązać należy w szczególności ze źródłem pochodzenia środków dystrybuowanych przez instytucję zarządzającą, nie sposób zasadnie założyć, że mogłaby być ona pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym w wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 Kpa lub (i) 27 Kpa, skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia pracownika, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 Kpa (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela ten pogląd, stąd uznaje zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 Kpa za chybiony.

Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić przyjdzie, że materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepisy: art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a) u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych (u.f.p.), art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Nie można także pominąć umowy z 6 grudnia 2011 r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Zmniejszenie wpływu na środowisko i poprawa jakości transportu na obszarze obsługiwanym przez "A" przez zakup autobusów niskopodłogowych przystosowanych do potrzeb niepełnosprawnych".

Dalej zauważyć należy, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania oraz czy zasadnym było uznanie kwoty uzyskanej ze złomowania autobusów za wydatek niekwalifikowany, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie. Podkreślić na wstępie należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14. Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem strony skarżącej o stwierdzenie nadpłaty, a zatem na podstawie art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej zauważyć należy, że w myśl art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60 to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a więc tego działu, w którym zawarte są przepisy dotyczące stwierdzenia nadpłaty.

Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Z kolei, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wymienione Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia i 1 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (pkt 1); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (pkt 15a).

Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo z [...]r. zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z 6 grudnia 2011 r., Beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

W zaskarżonej decyzji organ szczegółowo przedstawił kwestię zastosowania w sprawie Taryfikatora i wyjaśnił wysokość zastosowanej korekty.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Dlatego za poprawne uznano stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności przez opis kontrolowanego przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji i eksploatacji autobusów do określonego obszaru geograficznego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że organ prawidłowo na str. 41-46 uzasadnienia zaskarżonej decyzji uzasadnił naruszenie procedur i przedstawione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego są niezasadne.

Nie mogą odnieść także pożądanych skutków prawnych zarzuty dotyczące naruszenia art. 19 Kpa w zw. z art. 152 ust. 1 oraz art. 169 ust. 1 ustawy P.z.p. przez nieuzasadnione przeprowadzenie kontroli udzielenia zamówienia publicznego i nieuznanie wydatków skarżącej za kwalifikowane, albowiem niezasadne jest stanowisko strony skarżącej, że na mocy przywołanych przez nią przepisów prawa organem wyłącznie uprawnionym do tego typu czynności jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 207 u.f.p. instytucja zarządzająca jest umocowana do stwierdzania nieprawidłowości i nakładania korekt - to ona jako organ, a nie kto inny, dokonuje oceny faktów mających znaczenie dla sprawy (w tym bada czy doszło do naruszenia ustawy P.z.p.).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, powstała wskutek zachowania się beneficjenta, mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. W rozpoznawanej sprawie bezpodstawne zawężenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę. Nie można bowiem wykluczyć, że bez zawarcia w ogłoszeniach o zamówieniu oraz SIWZ, nieuzasadnionego warunku w sprawie produkcji i eksploatacji co najmniej 15 autobusów na terenie Unii Europejskiej, zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Natomiast okoliczności, na które powołuje się strona skarżąca, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanych warunków, żaden z potencjalnych wykonawców nie składał zapytań ani wniosków o ich zmianę, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała.

Powyżej wykazane nieprawidłowości czynią w ocenie Sądu bezzasadnym zarzut strony skarżącej, co do naruszenia przez Instytucję Zarządzająca art. 207 ust. 1 i ust. 8 pkt 1 u.f.p. polegający na ich niewłaściwym zastosowaniu. W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami Instytucja Zarządzająca miała obowiązek i wezwała stronę skarżącą pismem z dnia 22 września 2014 r. do zwrotu środków, wskazując kwotę 35.472,86 zł wraz z odsetkami oraz termin ich przekazania. Kwota ta została zwrócona przez Beneficjenta 30 października 2014 r.

Sąd zgadza się również z oceną dokonaną przez organ w zakresie uzyskania dochodu przez Beneficjenta , w wyniku likwidacji 15 sztuk autobusów. Kwestia uznania dochodu uzyskanego ze złomowania starych autobusów za dochód incydentalny została szczegółowo wyjaśniona w uzasadnieniu decyzji (str. 46-48). Słusznie wskazał organ, że skoro likwidacja konkretnych 15 autobusów w związku z zakupem w ramach projektu 15 nowych została zaplanowana już w Studium Wykonalności, to należy uznać, że w trakcie realizacji projektu autobusy te zostały ze złomowane i uzyskano dochód, który jest dochodem incydentalnym związanym z realizacją projektu.

Słusznie też zauważył organ, że dochody te nie mieszczą się w definicji dochodów operacyjnych określonej w art. 55 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, albowiem mimo iż wiążą się z realizacją projektu, to nie wynikają z opłat bezpośrednio ponoszonych przez korzystających, nie dotyczą sprzedaży gruntu lub dzierżawy gruntu lub najmu budynku, lub innego płatnego świadczenia usług. W związku z treścią § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie Beneficjent ma obowiązek ujawniania wszelkich dochodów, które powstają w związku z realizacją Projektu. W przypadku, gdy Projekt realizowany przez Beneficjenta przynosi na etapie realizacji dochody w rozumieniu art. 55 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie wykazane we wniosku o dofinansowanie, poświadczoną kwotę wydatków kwalifikowalnych, pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność.

Skoro zatem w Studium Wykonalności Beneficjent zawarł zapisy, które jednoznacznie wskazują na związek pomiędzy realizowanym projektem (zakup nowych autobusów) a wycofaniem z eksploatacji autobusów marki [...]i złomując wycofane z eksploatacji pojazdy uzyskał dochód w wysokości [...]zł netto, to składając wnioski o płatność powinien był wykazać w nich dochód incydentalny osiągnięty z tytułu sprzedaży złomowanych autobusów. Z umowy o dofinansowanie wynika, że kwotę wydatków kwalifikowalnych pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność. Zatem we wniosku o płatność o numerze [...], który został złożony za okres do 9 lipca 2012 r., Beneficjent powinien wykazać dochód incydentalny ze sprzedaży dziesięciu pojazdów. Następnie we wniosku o płatność o numerze [...], wykazany powinien być dochód uzyskany ze sprzedaży pojazdów po dniu 9 lipca 2012 r. - czyli trzech kolejnych złomowanych autobusów.

Zatem twierdzenie skarżącego, że osiągnięty dochód nie stanowi podstawy do obniżenia kwoty wydatków kwalifikowanych, lecz do rozwiązania umowy są chybione.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie niezasadne są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 i art. 77 Kpa. Do obowiązków organu administracji publicznej należy w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W konsekwencji rozpatrzenia materiału dowodowego i ustalenia stanu faktycznego zgodnie z przepisami uzppr wydana została stosowna decyzja o odmowie stwierdzenia nadpłaty. Wydając tę decyzję organ nie naruszył art. 72 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych, gdyż organ nie stwierdził nadpłaty i z tym stanowiskiem organu Sąd się zgodził.

Wbrew zarzutom skargi organ swoje ustalenia oparł na dokładnie wyjaśnionym stanie faktycznym sprawy, który to stan faktyczny sprawy Sąd podziela i uznaje jako własny.

Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego naruszenia Sąd się nie dopatrzył.

Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Argumentacja organu została bardzo obszernie i szczegółowo przedstawiona zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji ją poprzedzającej co czyni całkowicie niezasadnym zarzut oparcia rozstrzygnięcia na nieprawidłowym uzasadnieniu, zawierającym ogólnikowe stwierdzenia nie odnoszące się do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Organ wielokrotnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniał, że stwierdził naruszenie przez stronę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ich naruszenie, przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy więc przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p.

Organ nie naruszył również art. 72 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 60 pkt 9 u.f.p. na skutek nieuznania za nadpłatę pieniędzy zapłaconych przez skarżącą nienależycie, albowiem strona nie dokonała żadnej nadpłaty, a kwestia uznania za dochód incydentalny, dochodu uzyskanego ze złomowania zlikwidowanych autobusów została prawidłowo ustalona przez organ.

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.