Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1407/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust 1 i ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia[...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r. 2 sprawie o sygn. akt II GSK 289/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12, którym po rozpatrzeniu skargi Miasta J. na decyzję nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (RPO WSL) na lata 2007 – 2013 uchylono zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu NSA przedstawił stan faktyczny sprawy i argumentację prawną. Wskazał, że w dniu 29 grudnia 2008 r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą RPO WSL (dalej IZ RPO), a Beneficjentem – Miastem J. umowa o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. [...] w J. ". W ramach tej umowy Beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie [...] zł. W trakcie realizacji tego projektu, w dniach od 23 do 24 marca 2011 r., IZ RPO przeprowadziła kontrolę, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako p.z.p.). oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 7 dni (z 9 czerwca 2009 r. na 16 czerwca 2009 r.), a treść ogłoszenia pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. – równe traktowanie wykonawców, ustalono wskaźnik korekty 5%; IZ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk = Wkw x W% x Wś tj. [...] x 5% x 39,99% = [...] zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych.

Beneficjent pismem z [...] r. wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 38 ust. 4a) niedostosowanych do wymogów unijnych. Zmiana treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. była informacją czysto techniczną, która nie miała przełożenia na treść ogłoszenia. Dopiero nowelizacja ustawy z 31 sierpnia 2009 r., która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. nakazuje stosować odpowiednio art. 38 ust. 4a p.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zmian w oparciu o art. 38 ust. 6 p.z.p.

IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń i pismem z dnia 28 lipca 2011 r. wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej u.f.p.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do ich zwrotu upłynął w dniu 15 sierpnia 2011 r. Ponieważ Beneficjent nie wykonał wezwania IZ RPO w dniu 5 grudnia 2011 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

Decyzją Nr [...] z dnia 1 marca 2012 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Miasto J. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości [...] zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 2 czerwca 2010 r. do 3 marca 2011 r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną organ orzekający wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej k.p.a.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołał się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006). Z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody nałożona została korekta wyliczona metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i stanowi zbiór zasad wymierzania korekt finansowych. Umocowanie znajduje w Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) oraz art. 98 i 60 lit. B rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia-art. 7 ust. 1 p.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania prawa krajowego i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 p.z.p. było zgodne a nowelizacja obowiązująca od 29 stycznia 2010 r. polegająca na dopisaniu w ustępie 6 słów "stosuje się odpowiednio" stanowiła tylko doprecyzowanie art. 38 p.z.p. a nie jego dostosowanie.

Prezydent Miasta J. pismem z dnia [...] r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy odnosząc się szeroko do wykładni art. 38 ustawy o zamówieniach publicznych i jego zgodności z prawem wspólnotowym oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy unijnej. Podkreślono, że jedyną przyczyną zmiany terminu składania ofert była duża ilość pytań, które wpłynęły od wykonawców zainteresowanych przetargiem. W ich wyniku Beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ, która nie miała wpływu na treść ogłoszenia i niezawinione działanie beneficjenta nie może być podstawą nałożenia kary finansowej.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji, dokonano ponownej oceny zawartej umowy o dofinansowanie projektu z [...] r. (wraz z aneksami), zapoznano się m.in. z Informacją Pokontrolną z [...] r., z zastrzeżeniami i wyjaśnieniami strony z [... ] r. i [...] r. oraz przedłożonych opinii prawnych z [...] r. a także Rocznego sprawozdania audytowego za okres od lipca 2009 do czerwca 2010 r. i pisma UZP z [...] r. Zdaniem organu stanowisko strony stanowi jedynie polemikę z interpretacją prawną naruszonych przepisów pozostającą w oderwaniu od stanu faktycznego. Art. 38 p.z.p. z dniem 24 października 2008 r. był w pełni zgodny z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepis zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą (pismo UZP z [...] r. nr [...] ). Z tej też przyczyny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli do Prezesa UZP. Podkreślono, że Beneficjent zwrócił środki unijne 30 marca 2012 r. Brak zmiany ogłoszenia o przetargu narusza ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 p.z.p. Organ podkreślił, że strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji nr [...] z 19 kwietnia 2012 r. oraz umorzenie postępowania bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu podtrzymała argumentację, że dopiero nowelizacja art. 39 p.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. stanowiła dostosowanie objętej nim regulacji do wymogów prawa wspólnotowego i uchybienie tej regulacji stanowi naruszenie prawa wspólnotowego. Beneficjent nie może ponosić odpowiedzialności za niezawinione działanie polegające na stosowaniu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, że termin składania ofert jest elementem niezbędnym ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 p.z.p.) i jego zmiana powoduje konieczność zmiany ogłoszenia, czyni bowiem pierwotną treść ogłoszenia niezgodną ze stanem aktualnym (Uchwała [...] r. sygn. akt [...] ) i może wpływać na decyzję wykonawcy o jego udziale w przetargu. Brak sprostowania (zmiany ogłoszenia) prowadzi do rozbieżności SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Regulacja art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. ma na celu eliminację potencjalnego nierównego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12, uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że skarga była zasadna ale z innych przyczyn niż zostały w niej wskazane.

W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji podniósł, iż rozważył kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z 29 sierpnia 2009 r., w sytuacji gdy umowa o dofinansowanie została podpisana 29 grudnia 2008 r. czyli pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. i wskazanej w Preambule umowy o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Sportowej przy ul [...] w J. ". Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005r.

Zdaniem Sądu do rozliczenia przedmiotowej umowy miała zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm. dalej u.f.p.), a w szczególności art. 211 u.f.p., który obowiązywał w dniu 29 grudnia 2008 r. Tym bardziej, że przepis ten inaczej reguluje kwestie wykluczenia prawa otrzymania środków w razie wykorzystania dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem. W umowie o dofinansowanie z 29 grudnia 2008 r. określono całkowitą wartość projektu na kwotę [...] zł, która odpowiada wydatkom kwalifikowanym i na która składają się środki z funduszu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł (przyznane dofinansowanie odpowiadające 39,99% kwoty wydatków kwalifikowanych) i wkład własny [...] zł. Okres realizacji Projektu ustalono na okres od 3 listopada 2008r. do 26 listopada 2010 r. W § 2 Aneksu z 24 września 2010 r. zmianie uległa całkowita wartość Projektu ([...] zł) oraz okres jego realizacji. Wskazano 26 czerwca 2007r. jako datę pierwszego wydatku, 22 grudnia 2009 r. jako datę rzeczowego rozpoczęcia realizacji a dzień 29 kwietnia 2011r. jako zakończenie finansowe realizacji. W obu umowach, podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Nie stanowił załącznika do umowy ani nie odesłano do konkretnych wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Nadto w § 24 umowy zastrzeżono, że w przypadku sporów pomiędzy stronami umowy do ich rozstrzygania jest właściwe prawo obowiązujące na terytorium Polski a w § 13 pkt 1 p.z.p. Podstawą prawną decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to on winien być przedmiotem rozważań w wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. Nadto w tej sprawie miał zastosowanie a contrario art. 37 z.p.p.r. czyli k.p.a. Ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p.. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym ustawą prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie nr [...] reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z mocy z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. stanowi, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podstawę dofinansowania projektu stanowiła umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.). Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku naruszenia ustawy akceptuje nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Beneficjent, został zobowiązany do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych. Przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Beneficjent przedłużył o 7 dni termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o przetargu w tej części. Powiadomił o zmianie terminu tylko aktywnych uczestników przetargu, tzn. tych którzy pobrali SIWZ. Zdaniem IZ RPO to uchybienie stanowi jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 p.z.p. z prawem wspólnotowym. Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Termin jest elementem ogłoszenia, co wynika z art. 41 pkt 10 p.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 października 2008 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 188, poz.1153), którego załącznikami są wzory ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Z art. 11 i 12 p.z.p. jasno wynika, kiedy istnieje obowiązek sprostowania ogłoszenia i jakie jego zmiany takiego sprostowania wymagają. Data składania i otwarcia oferty jest elementem niezbędnym ogłoszenia, co wynika z samych przepisów i poz. IV.3.4 oraz IV.3.5 wzoru ogłoszenia. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z 6 marca 2008r., sygn. akt: [...] wynika, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom/bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynika sprawy. Nie dowodziło to jednak zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy p.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazuje, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 p.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. Analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO. Poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Sąd I instancji podniósł, że nie znał Treści taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010 r. Z decyzji natomiast nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Nie może też być tak, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach p.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. W przypadku wydłużenia terminu składania ofert i ich otwarcia do 7 dni w stanie faktycznym objętym sprawą sygn. akt: II SA/Go 261/12, wyrok z 6 czerwca 2012r. organ ustalił korektę w wysokości 10% ze wskazaniem na poz. 1 Tabeli nr 4 Taryfikatora za naruszenie art. 11 ust. 4 w zw. z art. 41 ust. 10 i art. 7 p.z.p. W sprawie sygn. akt: V SA/Wa 266/12, wyrok z 13 czerwca 2012r., IZ kierowała się przy ustalaniu korekty 25% naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 p.z.p. wskazanej w pkt 32 tabeli nr 1 Taryfikatora. Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z 21 czerwca 2012r. sygn. akt: I SA/Ol 153/12, że Wytyczne MRR stały się wiążące na mocy wpisania ich w treść umowy, jednakże muszą one być skonkretyzowane i nie można do umowy z 2009r. stosować wytycznych z roku 201 Or. Nadto wydanie wytycznych miało cel ujednolicenia działań IZ w tym zakresie. Przy ustalaniu korekt należy pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto.

W sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny. Organ nie wskazał czy ogłoszenie w DU UE było w tej konkretnej sprawie obligatoryjne, cży nie wystarczyło ogłoszenie w BZP. W ogłoszeniu wartość zamówienia określona była na kwotę [...] zł (netto), czas trwania realizacji zamówienia do 30 kwietnia 2011r. W pkt 1.1) ogłoszenia wskazano, że więcej informacji można uzyskać pod adresem intemetowym http//www.bip.jastrzębie .pl., w tym specyfikacje i dokumenty dodatkowe.

IZ RPO nie wskazała w decyzji podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołała się do art. 98 rozporządzenia, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez IZ RPO zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też umykać z pola widzenia tej oceny efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem IZ RPO uchybienie p.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty.

Zdaniem Sądu, organ poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentował ani uzasadnienia takiego stanowiska ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie przeprowadzono również wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

WSA w Gliwicach wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, powyższe wywody, a w szczególności brak odniesienia do art. 211 u.f.p. z 2005 r. oraz przesłanek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Skoro organ stwierdził nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych bez podanie przyczyny stwierdzonego uchybienia. Brak też wyjaśnienia wysokości przyjętej korekty wskaźnikowej.

Zarząd Województwa [...] działając przez pełnomocnika radcę prawnego zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.):

I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 113 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U Nr 157 poz. 1241) i przyjęcie, że przez "dotacje udzielone" należy rozumieć dotacje co do których została zawarta umowa o dofinansowanie bez względu na fakt i daty przekazania beneficjentowi środków z dotacji co w konsekwencji spowodowało, że Sąd wskazał, iż organ jako podstawę wydania decyzji powinien był zastosować przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2005r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w szczególności art. 211 podczas gdy prawidłową podstawę wydania decyzji stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U z 2009r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) w szczególności art. 207 ust. 1 i 9 ustawy,

II. naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak szczegółowego uzasadnienia stanowiska o konieczności zastosowania do niniejszej sprawy przepisów ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,

III. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L 2006.210.25) i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania za dokonanie oceny wagi i charakteru naruszenia,

IV. naruszenie prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie art. 14 5§ 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 107 § 1 i 3 , art. 8 i art. 10 k.p.a., a w konsekwencji uwzględnienie skargi oraz uchylenie zaskarżonej decyzji mimo, iż postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ było prawidłowe, a uzasadnienie decyzji miało charakter wyczerpujący, przekonywujący oraz budzący zaufanie do władzy publicznej,

V. naruszenie prawa materialnego tj, art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że nałożenie kary finansowej w postaci korekty nie ma umocowania w ustawie w sytuacji gdy podstawę prawną nałożenia kary (korekty finansowej) stanowi art. 207 ust. 1 i 9 (odpowiednio art. 211 ustawy z 2005 r.) a zastosowanie "Taryfikatora" miało charakter pomocniczy i służący do miarkowania wagi i charakteru naruszenia o którym mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz poprzez przyjęcie, że organ nie wskazał podstawy prawnej nałożenia korekty,

VI. naruszenie prawa materialnego poprzez wskazanie, że organ jako podstawę prawną nałożenia korekty powinien był zastosować art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz. U.UE.L. 1999.161.1) w sytuacji gdy przepis ten został uchylony z dniem 1 stycznia 2007r. na mocy art. 107 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

VII. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 w zw. z art. 98 ust. 2 ww. Rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przy ocenie wagi i charakteru naruszeń organ powinien brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta a także indywidualną sytuację beneficjenta oraz inne elementy tj. formę przetargu, wartość i charakter robót,

VIII. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię pojęcia "szkody" o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1998, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd przyjął, iż w sprawie nie wystąpiła szkoda a ustalenie to w oczywisty sposób pozostaje w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym czym Sąd naruszył art. 145§1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.,

IX. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 38 ust. 4a u.p.z.p. tj. przyjęcie przez Sąd, że przesunięcie terminu składania ofert poprzez zmianę treści SIWZ bez dokonania przez zamawiającego zmiany treści ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wyłącznie w sytuacji gdy zostanie wykazane, że w konkretnych okolicznościach i biorąc pod uwagę przyczyny przesunięcia terminu składania ofert doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji podczas gdy w istocie sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców gdyż naruszenie to ma charakter obiektywny.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Miasta J. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach oraz zasądzenie na rzecz reprezentowanej strony Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie sporządzono.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 289/13 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu. Na wstępie NSA zauważył, że skarga oparta została na zarzutach dotyczących naruszenia zarówno prawa materialnego jak i przepisów postępowania, a istota problemu prawnego jaki zarysował się w sprawie dotyczyła tego czy Beneficjent, zmieniając termin składania i otwarcia ofert bez zgłoszenia tego faktu naruszył przepisy p.z.p.

Instytucja Zarządzająca, konsekwentnie stoi na stanowisko, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p., natomiast Beneficjent kontestuje ten pogląd i uważa, że mógł zgodnie z przepisami art. 38 ust. 6 p.z.p. dokonać modyfikacji terminu uprzednio podanego w ogłoszeniu o przetargu.

W kontekście tak nakreślonego problemu jurydycznego i treści zapadłego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy z następujących powodów:

WSA w Gliwicach dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] powinien w pierwszej kolejności odnieść się do zasadniczego aspektu sprawy czyli do tego czy Beneficjent swoim zachowaniem rzeczywiście naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia ta ma w gruncie rzeczy charakter ,,prejudycjalny" i przesądzający pozostałe zagadnienia prawne, które się w sprawie pojawiły. Szczegółowa analiza pisemnych motywów wyroku nie pozwala na uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi. Sąd I instancji na s. 11 uzasadnienia, wskazuje, że art. 38 p.z.p. jest zgodny z prawem wspólnotowym i w tym zakresie należało zgodzić się z argumentacją IZ, która w sposób jednoznaczny wykazała, że Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmiana terminu składania ofert. Sąd I instancji w dalszej części uzasadnienia, powołując się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, pisze, że rozbieżności w informacji co do składania i otwarcia ofert potencjalnym wszystkim oferentom bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle treści pisemnego uzasadnienia, niezrozumiałe wydaje się twierdzenie Sądu I instancji, zawarte na stronie 13 uzasadnienia, że IZ winna rozważyć czy jej zdaniem uchybienie p.z.p. przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny i czy zasadnie nałożono korektę. Zestawienie treści zawartych na stronach 11 i 13 uzasadnienia jawi się jako pozostające w sprzeczności, co w sytuacji uchylenia zaskarżonej decyzji czyni wytyczne Sądu I instancji, niemożliwymi do wykonania.

Kolejną kwestią, wymagającą rozważenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest charakter prawny Taryfikatora oraz jego właściwa wersja, relewantna w sprawie. Sąd I instancji przyjął, że w umowach i decyzji wprawdzie wskazano na ów Taryfikator ale nie wskazano go konkretnie, a ponadto w aktach sprawy nie było Taryfikatora. Ponowna, kompleksowa analiza umowy zwartej pomiędzy IZ a Beneficjentem pozwoli odpowiedzieć na pytanie jaki walor dla stron umowy ma Taryfikator i czy przy różnych jego wersjach, wersja obowiązująca na dzień zawarcia umowy mogła istotnie stanowić podstawę do kwalifikowania stwierdzonych nieprawidłowości i określania korekty finansowej.

Po przeanalizowaniu tych zagadnień, Sąd I instancji winien rozważyć problem szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. Szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Przesłanką naliczenia korekty finansowej a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzić można zatem, że obowiązek Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Stwierdzenie przez Sąd jakoby w sprawie nie było szkody, a tym samym niezasadnie nałożono korektę finansową może świadczyć o niewłaściwym odczytaniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. W konsekwencji stawianie przez WSA w Gliwicach zarzutu IZ, że ta nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych jest wadliwe. NSA zauważył, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z 21 czerwca 1999r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych, co zasadnie zarzucono w skardze kasacyjnej.

Niezasadnym było także wytknięcie przez Sąd I instancji IZ, iż ta sporządziła lakoniczne uzasadnienie decyzji bez podania przyczyny stwierdzonych uchybień, przyjętej korekty i że nie dokonała wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Szczegółowa bowiem lektura uzasadnienia decyzji wskazuje, że zostało ono sporządzone prawidłowo, zgodnie z wymogami art. 107 k.p.a. a organ w sposób dostateczny wyartykułował i uzasadnił przyczyny dla których podjął decyzję o określonej treści.

Zasadnie, w ocenie NSA, zarzucono Sądowi I instancji, iż ten nie uzasadnił przyczyn dla których przyjął, że to przepisy ustawy o finansach publicznych obowiązujące w dacie podpisania umowy, miały zastosowanie przy wydawaniu decyzji o zwrocie udzielonej dotacji. Sąd I instancji nie przedstawił wyczerpującej argumentacji. Motywy zawarte na s. 6 i 7 uzasadnienia są niewystarczające i w gruncie rzeczy nie tłumaczą przyjętego przez Sąd I instancji stanowiska w sposób pogłębiony.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Gliwicach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę między innymi działań organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, jak wskazuje art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Dlatego Sąd może dokonać kontroli zaskarżonej decyzji wyłącznie pod względem zgodności z prawem.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej powoływana, jako p.p.s.a.). Określenie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę.

Ponadto, na podstawie art. 190 p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przez ocenę prawną należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy i może ona dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej a nie innej decyzji. Związanie oceną prawną sądu odwoławczego nie występuje tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Nadto przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez sąd I instancji "granice sprawy", o których mowa w art. 134 i art. 135 p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic, w jakich rozpoznawał skargę kasacyjną sąd II instancji i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy (por. wyrok NSA z 3.09.2008 r. sygn. akt I OSK 1311/07, pub. LEX 510043).

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 maja 2014 r. uchylił wyrok Sądu I instancji i jednocześnie wskazał na powody wadliwości tego rozstrzygnięcia.

Wskazane przez NSA rozważania i dokonana ocena prawna skutkują, że tut. Sąd był zobowiązany ponownie rozpatrzeć niniejszą sprawę będąc związany dokonaną wykładnią prawa. Przeprowadzone więc w określonych na wstępie ramach ponowne badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi orzekającemu w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszył obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia 19 kwietnia 2012 r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia 1 marca 2012 r., którą zobowiązano Miasto J. do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ, prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Zdaniem Zarządu Województwa [...] Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w/w ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] , a skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator; przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z Tabeli 1 pkt. 15 w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych.

W uzasadnieniu NSA stwierdził, że kwestią o charakterze prejudycjalnym w sprawie przesadzającą pozostałe zagadnie w sprawie się pojawiły jest ocena czy Beneficjent swoim zachowaniem rzeczywiście naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie projektu nastąpiło m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy Beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a ustawy p.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie to tym samym należy stwierdzić, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a w konsekwencji zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony należy uznać zarzut, że dokonana zmiana terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła w oparciu o art. 38 ust. 6 ustawy p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 ustawy p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej – w pkt. 11) miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podobnie w art. 41 pkt 10 – składniki te ujęto w katalogu elementów ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast z mocy art. 38 ust. 4a - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający – pkt 2 przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Natomiast wskazywany przez skarżącą art. 38 ust. 6 p.z.p. stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Jednak ta ostatnia norma została dodana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. i zdaniem strony nie może mieć zastosowania w sprawie. Tego poglądu Sąd nie podziela.

Zauważyć należy, że w licznych Uchwałach (z [...] ) Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W ocenie Izby, taką zmianą w szczególności jest przedłużenie terminu składania ofert.

Biorąc pod uwagę, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści SIWZ, powstaje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż termin składania ofert stanowi również element treści opublikowanego w tym miejscu ogłoszenia o zamówieniu.

Artykuł 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności", jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania.

Analizując zatem powyższe uwarunkowania faktyczne i prawne rozpoznawanej sprawy zarzut niezastosowania w sprawie art. 38 ust. 6 tylko ust. 4a należy uznać za chybiony. Kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia bowiem dokonana przez stronę zmiana treści SIWZ nie może być zakwalifikowana jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia, a wręcz przeciwnie za taką właśnie zasadnie została uznana z finansowymi tego konsekwencjami.

Odnośnie kolejnej kwestii wymagającej rozważenia tj. charakteru prawnego Taryfikatora i jego właściwej wersji należy zważyć co nastepuje.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że:

1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta (dalej jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/ regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction _2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. "Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości". Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE.

Poza sporem jest, że w umowie z 29 grudnia 2008 r. i późniejszych do niej aneksach strony przewidziały w przypadku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. możliwość stosowania korekt finansowych i posłużenia się w tym celu "Taryfikatorem" tj. dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

A zatem Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej i decyzji o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn.. II GSK 173/13 podkreślił, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

Zatem NSA zaakcentował, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia, czy błędne wpisanie kodu CPV. Natomiast w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

W niniejszej sprawie z postanowień umowy istotnie nie wynika, czy zastosowanie do obliczania korekty finansowej powinien mieć Taryfikator z daty podpisania umowy (aneksu), czy z daty dokonanego naruszenia, czy uzasadnienia decyzji. Skoro jednak organ orzekający zastosował najniższy możliwy poziom korekty tj. korektę w dolnej granicy wskazanego w decyzji Taryfikatora aktualnego na dzień kontroli, a więc w wersji najkorzystniejszej dla strony, brak jest podstaw do zakwestionowania takiego działania.

Dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji Sąd w składzie orzekającym wziął pod uwagę wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. W tym kontekście uwzględnił, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa (co organ w rozpoznaje sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Przepis cyt. wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.

Sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Strona podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust.4a p.z.p., a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art.7 ust.1 p.z.p.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził słuszność zastosowanego w sprawie Taryfikatora, stanowiącego instrukcję postępowania oraz kreującego sposób ustalania wysokości szkody i zawierającego już w sobie ocenę wagi i charakteru naruszenia. Za zasadne uznał zastosowanie więc Taryfikatora korzystniejszego oraz zastosowanie metody wskaźnikowej dla ustalenia wysokości szkody. Organ prawidłowo stwierdził, że nastąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a oraz art. 7 p.z.p. i niedopuszczalne jest odstąpienie od żądania zwrotu, gdyż zaistniała nieprawidłowość nie ma wyłącznie charakteru formalnego.

Do rozważenia pozostaje jedynie zastosowana korekta finansowa z Tabeli 1 poz. 15. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. Jak wynika z § 13 pkt 6 umowy o dofinansowanie projektu, a następnie § 13 pkt 7 Aneksu nr 1, 2 i 3 do umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe, a w celu ustalenia ich wysokości może posłużyć się tzw. Taryfikatorem.

Z kolei, zgodnie z Tabelą 4 poz. 15 załącznika do Taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert -skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości od 5 % do 25%.

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa ( por. wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej zmienianej późniejszymi aneksami umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń. Tym bardziej, że zastosowany poziom i sposób wyliczenia korekty został szczegółowo uzasadniony przez organ w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Organ prawidłowo wskazał, że w rozpatrywanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., a w szczególności art. 207 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z przepisem art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm). Należy jednak zauważyć w odniesieniu do daty zawartej umowy, że przez dotację udzieloną należy rozumieć w kontekście jej zwrotu dotację przyznaną i wypłaconą. W rozpatrywanej sprawie zastosowana korekta dotyczyła środków przyznanych i wypłaconych w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Sporna decyzja prawidłowo zatem oparta jest na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania ( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Konkludując, zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO WSL na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w nieprawomocnym wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie sygn. III SA/GL 1059/14, a Sąd w składzie orzekającym w całości je podziela.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.