Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 556/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2023-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 4 października 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Asesor sądowy WSA Jacek Rejman Protokolant: sekr. sąd. Agnieszka Raczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 roku sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. Oddział na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 29 kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego [...] z 5 listopada 2018 r. o wymierzeniu F. s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.), dalej: "o.p.", art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165), dalej: "u.g.h.".

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano, co następuje.

W dniu 16 lutego 2018 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego [...] przeprowadzili działania w restauracji "C. " w Ś. przy ul. [...]. W toku przeszukania lokalu ujawniono urządzenie elektroniczne do gier o nazwie E. nr [...]

W celu sprawdzenia zasad działania urządzenia, a w szczególności ustalenia, czy są na nim urządzane gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., przeprowadzono eksperyment procesowy - odtworzenie możliwości gier na urządzeniu elektronicznym.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Opis przeprowadzonego eksperymentu procesowego z gier na eksploatowanym w lokalu automacie oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane m. in. w protokole kontroli nr [...] z 16 lutego 2018 r.

Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego [...] wydał decyzję z 5 listopada 2018 r., którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automacie o nazwie E. nr [...], jako urządzającej gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez uznanie, że strona urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, w sytuacji w której zatrzymane urządzenie nie podlega pod przepisy u.g.h., tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy;

2. art. 2 ust. 3 u.g.h. przez uznanie, że E. nr [...] jest urządzeniem, na którym rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w sytuacji, w której wynik gry w konkursie wiedzy rozgrywanym na przedmiotowym urządzeniu zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu;

3. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego w sprawie materiału przez oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na podstawie eksperymentu procesowego z odmówieniem wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez stronę postępowania opinii technicznej sporządzonej przez Ośrodek [...] oraz opinii prawnej, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie E. nr [...] jest urządzeniem oferującym gry, które zawierają element losowości;

4. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. art. 197 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier, w sytuacji w której ocena czy zatrzymane urządzenie jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej co do tych okoliczności protokołowi z eksperymentu procesowego,

5. art. 120 w zw. z art. 121 §1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez naruszenie zasady legalizmu oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej wobec posłużenia się w uzasadnieniu decyzji fragmentami przekopiowanymi z opinii biegłego W. K. sporządzonej w innym postępowaniu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z:

1. przesłuchania strony na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu, przeprowadzenia weryfikacji potwierdzających zgodność zatrzymanego urządzenia nr [...] z opinią techniczną z 25 września 2017 r., braku zmiany oprogramowania urządzenia nr [...] po przeprowadzeniu badania zgodności, braku elementów losowości w zatrzymanym urządzeniu nr [...],

2. zeznań świadków: dra inż. M. D. i prof. dra hab. A. G. na okoliczność stanu świadomości spółki i jej przedstawicieli co do charakteru urządzenia E. jako niepodlegającego pod przepisy u.g.h., w szczególności pod art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h., zlecenia przez spółkę sporządzenia opinii technicznej do urządzenia E., przeprowadzenia badania zgodność urządzeń E. nr [...], terminu przeprowadzenia zlecenia sporządzenia opinii technicznej;

3. opinii biegłego specjalisty w zakresie automatów i urządzeń do gier w celu przeprowadzenia oględzin i badania automatu [...] na okoliczność czy badany automat jest urządzeniem o charakterze losowym lub zawierającym element losowości zgodnie z definicjami z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., przebiegu konkursu wiedzy oferowanego przez zatrzymane urządzenie;

4. dokumentów:

a) wydruku fotokopii str. 1 oraz str. 5 opinii biegłego K. dot. urządzenia E. nr [...] sporządzonej w marcu 2018 r. na okoliczność naruszenia zasady legalności oraz zaufania do działania organów administracji publicznej,

b) potwierdzenia z 24 listopada 2017 r. zgodności urządzenia E. o numerach wskazanych w załączonych protokołach z opinią [...] nr [...] z 25 września 2017 r. przeprowadzonych przez dra inż. M. D. na okoliczność potwierdzenia zgodności urządzenia [...] nr [...] z opinią techniczną z 25 września 2017 r. uznającą, że zatrzymane urządzenie nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów u.g.h.,

c) postanowienia Sądu Rejonowego w Kościanie z 22 października 2018 r., II Kp 103/18 na okoliczność, że zatrzymane urządzenie E. [...] zostało zbadane przez osoby mające wiedzę i kompetencję do stwierdzenia czy urządzenie jest czy nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów u.g.h., że zatrzymane urządzenie nie oferuje gier które zawierają element losowości.

Decyzją z 29 kwietnia 2019 r. Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wskazując, co następuje.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organ, że przedmiotowe urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z kolei art. 2 ust. 4 u.g.h. określa, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z powyższych przepisów wynikają istotne cechy gier, którymi są organizowanie tych gier w celach komercyjnych, występujący w grach element losowości lub charakter losowy oraz opcjonalnie - możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry: elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego.

Funkcjonariusze podczas przeprowadzonego 16 lutego 2018 r. eksperymentu procesowego przeprowadzili szereg gier kontrolnych na badanym automacie o nazwie E. [...] i stwierdzili, że wygrana, czyli ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli na wirtualnych bębnach po ich zatrzymaniu się nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do uruchomienia gry przyciskiem "Pytanie", lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Ponadto grający nie ma możliwości w żaden sposób przewidzieć konfiguracji symboli jakie pojawią się na ekranie. Obrót symboli na wirtualnych bębnach jest jedynie wizualizacją dla zadawanych graczowi pytań, na które gracz wcześniej lub później musi udzielić odpowiedzi aby zrealizować wygraną pieniężną lub kontynuować grę za wygrane punkty. Udzielenie poprawnej odpowiedzi powoduje dopisanie punktów do pola "Kredyt". Ominięcie pytania nie powoduje utraty punktów. Stwierdzono uzależnienie ewentualnego wykorzystania wygranych punktów od wiedzy gracza. Jednak gracz, który nie posiada wystarczającej wiedzy na udzielenie prawidłowej odpowiedzi zawsze ma 50% szans na to, że wybrana przez niego odpowiedź (TAK lub NIE) będzie poprawna. Wówczas mimo braku wiedzy uzyska wygraną rzeczową lub pieniężną. Element zręcznościowy (odpowiednie zatrzymanie obracającego się koła) pojawia się jedynie w wypadku wylosowania pytania o wartości stanowiącej 105% stawki. W wypadku pytania o wartości przewyższającej stawkę o więcej niż 105% element zręczności nie występuje. Znając wszystkie odpowiedzi na zadawane pytania gracz może stracić (po pewnym czasie, w zależności od zainwestowanych pieniędzy i od ustalonej stawki za udział w jednej grze) wszystkie punkty, bo urządzenie będzie losowało pytania o niższej wartości niż gracz inwestuje. Posiłkując się przykładem: Dwóch graczy zasiliło urządzenie kwotą [...]zł. Ustawili taką samą "cenę za pytanie" i zawsze udzielili prawidłowej odpowiedzi na pytania. Jednak jednemu z graczy urządzenie losowało tzw. pytania na poziomie 105% wpłaconej stawki, więc w każdej grze tracił zainwestowane środki i po kilkunastu grach nie miał środków do prowadzenia dalszej gry. Drugi z graczy wylosował kilka razy pytanie za wyższe kwoty niż zainwestowana stawka, więc przedłużał czas gry, mogąc jednocześnie grać na wyższych stawkach.

Nie ulega również wątpliwości, że gry na automacie o nazwie E. [...] organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Z ustaleń dokonanych podczas kontroli wynika, że przedmiotowy automaty do gier posiadał akceptor banknotów i wrzutnik monet, a w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi. Ponadto skontrolowany automat umożliwiał gry o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, służących do kontynuowania gry.

W wyniku eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili zatem, że gry prowadzone na skontrolowanym automacie są grami na automatach, o których mowa w u.g.h.

Skoro zatem wygrana w grach na automacie determinowana jest tylko przez element losowości (nie zależy od zręczności gracza), można stwierdzić, że gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Losowość gry nie ma bowiem charakteru zupełnie abstrakcyjnego. Wymaga odniesienia do życiowych realiów. Zasadniczo rozpracować można każdy system gry. Faktycznie decyduje o tym czas i koszty potrzebne do "pokonania systemu". W świetle przepisów u.g.h. chodzi o losowość rozumianą jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywane. Eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej.

Argumentem na brak elementu losowości w grach oferowanych na ujawnionym urządzeniu nie jest wskazanie, że pytania pojawiające się w toku przeprowadzanych gier nie są losowane przez urządzenie, a pojawiają się sekwencyjnie, tj. pytania następują w określonej, przyjętej w algorytmie kolejności, a do każdego sekwencyjnie ułożonego pytania przypisana jest także jego wartość. Nawet w tym przypadku wartość punktowa pytania zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest więc z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli. Wpływu na wysokość potencjalnej wygranej nie ma również wiedza czy umiejętności grającego. Uzyskanie wyższej punktacji nie zależy więc od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "Pytanie". Automatyczne wyznaczanie punktacji za pytanie stanowi więc z punktu widzenia grającego element losowy.

To, że wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania urządzenia, nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Gra, której wynik, tak jak w niniejszej sprawie, zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest niezależny od poczynań grającego.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", należy stwierdzić, że pojęcie to odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje, aby gracz miał jakikolwiek wpływ na wartość pytań wyświetlanych w trakcie gry na urządzeniu i częstotliwość pojawiania się pytań premiowanych. Kwestii tej również nie rozwiązują materiały przedłożone przez stronę w toku postępowania. W treści ekspertyzy technicznej (str. 5) wskazano jedynie, że "w trakcie konkursu wiedzy mogą pojawić się pytania specjalne", a w opinii prawnej (str. 3), że pytania ułożone są "w określonej sekwencji". W dokumencie "Zasady gry na urządzeniu do gier wiedzy o nazwie E. " zawarto wyłącznie informację, że "w grze występują również pytania specjalne - zwane SUPER pytaniami".

Nawet jeśli zatem pytania w toku gier na zatrzymanym urządzeniu pojawiają się zgodnie z określonym algorytmem, to dla przeciętnego gracza przyjmują one charakter losowy, gdyż gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na to jakie pytania (o wartości 105% postawionej stawki, czy premiowane) i w jakiej kolejności zostaną mu zadane w toku gry. Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry, gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza.

W grach hazardowych na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., element losowości nie musi mieć charakteru 100 %. Wystarczy, że element ten będzie występować częściowo. W niniejszej sprawie element losowy występuje m. in. na etapie obracania się bębnów, które mają wpływ na ustalenie wysokości ewentualnej wygranej, co stanowi podstawę tej gry.

Wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h. Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności) postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Z eksperymentu procesowego wynika, że po skorzystaniu z funkcji podglądu wartości następnego pytania i po wyjściu z funkcji "Podgląd" nie ma możliwości zmiany poziomu pytania - przycisk "Poziom" jest nieaktywny. Gracz nie ma więc możliwości zmiany - zmniejszenia lub zwiększenia - stawki w celu zwielokrotnienia wygranej lub minimalizacji skutków uzyskiwania układów przegrywających. Tym samym możliwość skorzystania z funkcji podglądu wartości następnego pytania nie ma praktycznego wpływu na rozgrywkę i nie niweczy losowego charakteru gier prowadzonych na przedmiotowych urządzeniach. Możliwość poznania przez grającego losowo przydzielonej przez urządzenie wartości następnego pytania nie oznacza, że gracz ma jakikolwiek wpływ na jej wyznaczenie

Nieprzewidywalność rezultatu gry oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest zależne od gracza, niezależnie od tego czy wynik taki można wcześniej poznać, skoro grający nie ma na jego ukształtowanie żadnego wpływu, albowiem nie zależy on od jego umiejętności, zręczności czy wiedzy. Ewentualne poznanie wyniku gry może wiązać się wyłącznie z decyzją w zakresie kontynuowania gry lub odstąpienia od niej, a definicja gier na automatach wynikająca z u.g.h. nie zawiera żadnego elementu kwalifikacji gier odnoszącego się do podjęcia przez gracza tego typu decyzji.

Dowodem na nierzetelność protokołu z eksperymentu procesowego nie jest stwierdzenie w nim zawarte o uzależnieniu ewentualnej wygranej od wiedzy gracza. Nawet wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - nie przesądza o tym, że gra nie ma charakteru gry losowej, a tym bardziej nie zawiera elementu losowości. Uregulowania u.g.h. nie dają podstaw do przyjęcia, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Wprowadzenie elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności) postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Przeprowadzony na zatrzymanym urządzeniu eksperyment procesowy dowiódł, że uzyskanie wygranej w toku przeprowadzanych gier i jej wysokość zależy od elementu losowego z perspektywy przeciętnego gracza, tj. od tego czy i ile razy gracz uzyska pytania o wyższej wartości punktowej, które można przenieść do banku pytań i zamienić na wygraną, m. in. z wykorzystaniem przydzielanych przez urządzenie kół ratunkowych.

Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, aby gra była "grą losową" czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Skoro więc automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego.

Gry na przedmiotowym urządzeniu mogą być przeprowadzane bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. W protokole z eksperymentu procesowego wskazano, że po pominięciu pytań premiowanych, tj. nieudzieleniu na nie żadnej odpowiedzi, w oknie "pytania w banku" pojawiało się pytanie o wartości wskazanej uprzednio przez urządzenie. Z protokołu eksperymentu procesowego wynika więc, że w przypadku uzyskania przez gracza pytania premiowanego ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania nie powoduje utraty punktów (stanowiących wartość pytania), a pytania te są kumulowane w polu "Pytania w banku". Na koniec gry gracz ma możliwość odpowiedzi na te pytania (z możliwością wykorzystania wszystkich dostępnych ułatwień i kół ratunkowych) i uzyskania wygranej o wyznaczonej przez urządzenie wartości.

W przypadku gdy gracz nie uzyska premiowanego układu symboli na urządzeniu i otrzyma pytanie o wartości 105% postawionej stawki, biorąc pod uwagę krótki czas na udzielenie odpowiedzi wynoszący 10 sekund i konieczność precyzyjnego zatrzymania wskazówki dokładnie naprzeciw właściwego znacznika, uzyskanie wygranej, mimo udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie, jest niemal niemożliwe i może nastąpić jedynie przypadkiem. W przypadku pytań o dłuższej treści, samo przeczytanie takiego pytania może wymagać więcej czasu niż 10 sekund wyznaczone, w przypadku braku wylosowania wygrywającego układu, na udzielenie odpowiedzi. Konieczność wykonania, w wyznaczonym przez urządzenie czasie 10 sekund, następujących po sobie kolejno czynności, tj. przeczytania ze zrozumieniem pytania wyświetlonego na urządzeniu, wyboru właściwej odpowiedzi, oraz precyzyjnego zatrzymania wskazówki we właściwym polu przekracza możliwości psychofizyczne przeciętnego gracza. W konsekwencji przydzielenie przez urządzenie pytania o wartości 105% postawionej stawki, mimo znajomości prawidłowej odpowiedzi na pojawiające się na ekranie pytanie, skutkuje utratą postawionej stawki.

Bez znaczenia dla kwestii występowania elementu losowości w grach oferowanych przez zatrzymane urządzenie pozostają również twierdzenia, że bębny występujące w rozgrywanym konkursie stanowią jedynie dołączoną do niego wizualizację, którą można wyłączyć, a układ symboli na bębnach nie ma żadnego wpływu ha wynik gry. Możliwość wyłączenia wizualizacji nie podważa faktu, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej na badanym urządzeniu była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego.

Niezasadny jest również zarzut dotyczący bezpodstawnego odmówienia wiarygodności i mocy dowodowej dokumentom przedłożonym przez stronę, tj. opinii technicznej Ośrodka [...] oraz opinii prawnej prof. dra hab. B. B. oraz prof. dra hab. M. K. na okoliczność braku oferowania przez zatrzymane urządzenie gier zawierających element losowości.

Pomimo załączenia przez stronę do odwołania protokołu z 24 listopada 2017 r. dotyczącego potwierdzenia przez rzeczoznawcę zgodności urządzenia o nazwie [...] nr [...] z opinią z dnia 25 września 2017r. nr [...], aktualne pozostaje stwierdzenie, że przedłożone przez stronę opinie nie dotyczą urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu, w stanie technicznym zastanym 16 lutego 2018 r. Ponadto, opinia prawna z 3 listopada 2017 r. nie dotyczy urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu.

Opinie przedłożone przez stronę sporządzono znacznie wcześniej niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia i przeprowadzenie na nim eksperymentu, tj. 16 lutego 2018 r. Opinię techniczna Ośrodka [...] sporządzono 25 września 2017 r., a protokół potwierdzający zgodność badanego urządzenia z tą opinią jest datowany na 24 listopada 2017 r., natomiast opinię prawną przedłożoną przez stronę sporządzono 3 listopada 2017 r. Ustalenia poczynione w tych opiniach mogą być zatem miarodajne jedynie na dzień dokonania badania, podczas gdy dla sprawy istotny był stan i funkcjonowanie automatu na dzień przeprowadzenia kontroli, tj. 16 lutego 2018 r.

Urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych gier. Mogą różnić się oprogramowaniem decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Tym samym opinie wydane we wrześniu i listopadzie 2017 r. nie oddają sposobu późniejszego wykorzystywania automatu, który został stwierdzony w drodze eksperymentu procesowego 16 lutego 2018 r.

Na poparcie powyższej tezy należy podnieść różnice w opisie funkcjonowania urządzenia wynikające z opinii sporządzonej przez Ośrodek [...] oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu procesowego dotyczące funkcji podglądu wartości następnego pytania. Wskazują one na brak tożsamości cech urządzenia badanego przez Ośrodek [...] z urządzeniem ujawnionym przez funkcjonariuszy w kontrolowanym lokalu 16 lutego 2018 r.

Z uwagi na powyższe przedłożone przez stronę opinie nie mogą stanowić przeciwdowodu dla wyników przeprowadzonego w miejscu kontroli eksperymentu i przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Nie było w tum kontekście potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier.

Przepis art. 197 § 1 o.p. stanowi, że w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii.

Granice korzystania ze swobody powołania biegłego wyznacza zasada prawdy obiektywnej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie.

Ocena zasadności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego winna być przeprowadzona z uwzględnieniem znaczenia dla sprawy i wartości merytorycznej już zgromadzonych dowodów. Na organie prowadzącym postępowanie nie ciąży bowiem obowiązek nieograniczonego poszukiwania dowodów i dowodzenia wszystkich okoliczności sprawy, w tym wypadku tzw. logicznego i zręcznościowego charakteru gier prowadzonych na ujawnionym automacie, szczególnie że w postępowaniu dowiedziono, że zawierają one element losowości i spełniają przesłanki pozwalające zakwalifikować je jako gry, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Z uwagi na powyższe, dla ustalenia czy na spornym automacie rozgrywane były gry zawierające element losowy, nie było konieczne powołanie biegłego. Występowanie elementu losowości w grach prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu wykazał bowiem przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment procesowy i jego wyniki.

Skoro zatem zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, to nie można umniejszać roli eksperymentu jako dowodu w sprawie, tym bardziej że eksperyment znacznie lepiej odzwierciedla przebieg gier na kontrolowanym urządzeniu, gdyż przeprowadzany jest w rzeczywistych warunkach jego funkcjonowania.

Nie ma w u.g.h. takiego uregulowania, które stanowiłoby, że aby można było wymierzyć karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, to automat taki, na którym przeprowadzono eksperyment, musi jeszcze zostać poddany badaniu przez biegłego.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 120 i art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez sformułowanie w decyzji wniosków odnośnie charakteru gier oferowanych przez ujawnione urządzenie, pokrywających się z wnioskami wyrażonymi przez biegłego sądowego W. K. w wydawanych przez niego opiniach dot. urządzeń E. . Wnioski te wypływają z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego na ujawnionym w kontrolowanym lokalu automacie E. nr [...]

Z kolei postanowienie Sądu Rejonowego w Kościanie II Wydział Karny, sygn. akt II Kp 103/18, z 22 października 2018 r. wydano na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego. Podstawę wymierzenia kary pieniężnej w związku z nielegalnym urządzeniem gier hazardowych stanowi zaś art. 89 u.g.h. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie ma znaczenia wina zobowiązanego. Przepisy u.g.h. w regulacji dotyczącej omawianych kar pieniężnych, nie uzależniają ich wymierzenia od winy, woli, błędu czy świadomości podmiotu. Postępowanie karne skarbowe jest odrębne od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Wobec tego ocena charakteru automatów dokonana w indywidualnych sprawach karnych skarbowych nie ma mocy wiążącej w postępowaniu administracyjnym.

Słusznie również organ pierwszej instancji uznał stronę za urządzającą gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, za urządzanie gier hazardowych na automacie o nazwie E. nr [...]

Przepisy u.g.h. nie zawierają definicji pojęcia "urządzającego gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z art. 4 u.g.h. można wywnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie bądź też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu itp. Urządzanie gier nie może być utożsamiane wyłącznie z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to, oprócz aspektów formalnych, obejmuje także m. in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim i wykorzystania określonego oprogramowania.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności za "urządzanie gier" na automatach, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Urządzającym grę na automatach będzie zatem każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową, bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie stwierdzenie, że gry na automatach zostały urządzone bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że wystąpiło zdarzenie polegające na urządzaniu przez stronę gier na automacie w rozumieniu u.g.h. Stronę uznać więc należy za urządzającą gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż jako posiadacz (dysponent) zabezpieczonego automatu, wprowadzając go, na podstawie umów podnajmu nr [...] z 19 maja 2017 r. i [...] z 12 grudnia 2017 r. do restauracji "C. " przy ul. [...] w Ś., w celu umożliwienia gry na tym urządzeniu, była podmiotem urządzającym gry hazardowe, nie mając jednocześnie ku temu stosownej koncesji czy zezwolenia.

W aktach znajduje się umowa dzierżawy urządzeń zawarta przez stronę (dzierżawcę) 15 maja 2017 r. z D. oraz protokół przekazania urządzeń (w tym urządzenia [...]). Zgodnie z zapisami umowy jej przedmiotem są urządzenia rozrywkowe, które dzierżawca będzie użytkował zgodnie z ich przeznaczeniem i instrukcją obsługi. W § 3 pkt 1 umowy strony ustaliły, że wydatki związane z zakupem materiałów eksploatacyjnych, części zamiennych oraz obsługi serwisowej, wynikającej z prawidłowego użytkowania urządzenia, ponosi Dzierżawca. Z § 4 pkt 1 umowy wynika, że za użytkowanie urządzenia dzierżawca uiszcza miesięczny czynsz w wysokości [...] euro brutto za jedno urządzenie. Z kolei w § 9 umowy strony ustaliły, że w przypadku, gdy na skutek nieprzestrzegania instrukcji obsługi lub zaleceń wydzierżawiającego nastąpi uszkodzenie urządzenia, koszty jego usunięcia ponosi Dzierżawca.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu F. s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce zaskarżyła decyzję organu odwoławczego w całości, domagając się stwierdzenia nieważności obu decyzji jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie, w przypadku uznania przez Sąd, że nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji, wniosła o uchylenie obu decyzji. Nadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 133 § 1 i 2 w zw. z art. 135 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p., ew. w zw. z art. 33 i 33ą Kodeksu cywilnego przez uznanie, że stroną postępowania jest F. s.r.o. sp. z o. o. Odział w Polsce, podczas gdy oddział przedsiębiorcy zagranicznego (F. s.r.o. w C. , [...]) nie posiada zdolności prawnej, a tym samym zdolności sądowej w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, co oznacza, że F. s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce nie mogła być stroną postępowania i adresatem decyzji administracyjnej, co skutkowało wydaniem obu decyzji z rażącym naruszeniem prawa;

2. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego w sprawie materiału, przez oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na podstawie dowodu z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej z jednoczesnym odmówieniem wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym obu opiniom, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie jest urządzeniem oferującym gry, które zawierają element losowości;

3. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. art. 197 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier w sytuacji, w której ocena czy zatrzymane urządzenie jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości, wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej co do tych okoliczności protokołowi z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej;

4. art. 122 w zw. z art. 188 i art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego nawet w podstawowym zakresie, w szczególności organ odwoławczy pominął wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu;

5. art. 233 § 1 pkt 1 o.p. przez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, wydanej z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez uznanie, że strona postępowania urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w sytuacji, w której zatrzymane urządzenie nie jest urządzeniem podlegającym pod przepisy u.g.h., tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy;

2. art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez uznanie, że urządzenie jest urządzeniem, na którym rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w sytuacji, w której wynik gry w konkursie wiedzy, rozgrywanym na urządzeniu, zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z 8 października 2019 r. o sygn. akt III SA/Po 494/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", uchylił decyzje organów obu instancji.

Sąd nie miał wątpliwości co do określenia strony postępowania, gdyż skarżąca jest przedsiębiorcą zagranicznym, który utworzył oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i dlatego doręczenie pism na adres oddziału oraz na ręce pełnomocnika ustanowionego przez osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego, było właściwe.

Natomiast, według WSA, powodem uchylenia obu decyzji były braki postępowania dowodowego organów obu instancji, a także zaniechanie dokonania w uzasadnieniach decyzji wszechstronnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, m. in. co do dwóch opinii stanowiących dowody w sprawie: opinii technicznej z 25 września 2017 r. sporządzonej przez Ośrodek [...] oraz opinii prawnej z 3 listopada 2017 r. sporządzonej przez prof. dra hab. B. B. i prof. dra hab. M. K. . Sąd nie zgodził się z organami, że opinie te nie dotyczyły urządzenia, które znajdowało się w kontrolowanym lokalu. Ponadto do odwołania zostały załączone informacje dra inż. M. D. wskazujące, że opinia techniczna dotyczyła także urządzenia o nazwie E. nr fabr. [...], do których DIAS szczegółowo nie odniósł się. Sąd podkreślił, że opinia techniczna została sporządzona przez dwóch rzeczoznawców Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Mechaników Polskich (SIMP), przy czym - jak wynika z treści tej opinii - wiodący rzeczoznawca legitymuje się tytułem naukowym profesora (prof. dr hab. inż. A. G. ) i specjalizuje się m. in. w urządzeniach i automatach do gier, podobnie jak współautor tej opinii - dr inż. M. D. .

Sąd zalecił, aby w ponownie prowadzonym postępowaniu organy przeprowadziły postępowanie dowodowe, m. in. z dowodu z opinii biegłego w zakresie objętym przedmiotem postępowania administracyjnego, a następnie dokonały analizy całokształtu materiału dowodowego i szczegółowego ustosunkowania się do wszystkich środków dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy pod kątem spełnienia wymogów formalnych decyzji z art. 210 § 1 o.p. Co do eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli Sąd zgodził się, że oddawał stan automatu i jego funkcjonowanie, ale konkluzja, że automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym i spełniał tym samym warunki urządzenia z art. 2 ust. 3-4 u.g.h., wobec pominięcia dowodów przedłożonych przez stronę, była przedwczesna.

Sąd podzielił pogląd, że w grach hazardowych na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. element losowości nie musi mieć 100% i wystarczy, jeżeli element ten będzie występował częściowo. Przyjmował, że spółka starała się tak skonfigurować urządzenia, aby nie spełniały przesłanek z u.g.h., a ona nie naraziła się na podleganie karze pieniężnej. Skoro organy w sprawie zajmowały odmienne stanowisko, to powinny je należycie uzasadnić, w oparciu o możliwie szeroki materiał dowodowy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor IAS, zaskarżając orzeczenie w całości. Oparł skargę kasacyjną na następujących podstawach kasacyjnych:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów postępowania wskazując, że uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 191 o.p. przez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przez uznanie przez Sąd I instancji za przedwczesne potraktował stanowisko organu uznające, że skontrolowany automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym, spełniając tym samym warunki do uznania go za urządzenie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h., podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło; organy podatkowe przeprowadziły postępowanie dowodowe zgodnie z przepisami o.p., a dokonana ocena nie jest oceną dowolną w rozumieniu art. 191 o.p., bowiem na podstawie zebranych dowodów, tj. protokołu eksperymentu procesowego z 16 lutego 2018 r. i protokołu oględzin uzasadnione jest stanowisko, że skontrolowany automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym, spełniając tym samym warunki do uznania go za urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h.;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124 i art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3-4 u.g.h. przez uznanie przez Sąd za niewystarczające ustalenia organu dotyczące stanu faktycznego sprawy, który stwarza podstawy do uznania, że skontrolowany automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym, spełniając tym samym warunki do uznania go za urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h., podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło; na tle zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności na podstawie protokołu eksperymentu procesowego z 16 lutego 2018 r. i protokołu oględzin uzasadnione jest twierdzenie, że gry prowadzone na skontrolowanym automacie o nazwie E. nr [...] są grami na automatach, o których mowa w u.g.h.;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podniósł naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3-4 u.g.h. przez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych, podczas gdy do tego rodzaju uchybień nie doszło.

Wyrokiem z 23 kwietnia 2023 r. o sygn. akt II GSK 35/20 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu.

W ocenie NSA za trafne uznać należało zarzuty skargi kasacyjnej ujęte w pkt I. ppkt 1. oraz ppkt 2. petitum skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3-4 u.g.h., jak i zarzut zgłoszony w pkt II. petitum skargi, to jest błędnego zastosowania art. 2 ust. 3-4 u.g.h.

W uzasadnieniu wyroku NSA podniósł, co następuje.

WSA błędnie uznał, jakoby eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy WUC-S, gdy został prawidłowo przeprowadzony, był niewystarczającym środkiem dowodowym i nie pozwalał na pełną weryfikację charakteru gier na kontrolowanym urządzeniu. Sąd I instancji swoją ocenę wyraził w oderwaniu od okoliczności sprawy, w tym materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I instancji, podzielonego przez DIAS i obowiązujących uregulowań. Pominął WSA zaprezentowany przez organy opis i wyjaśnienia dotyczące przebiegu eksperymentu przeprowadzonego przez upoważnionych funkcjonariuszy, zawarte w protokole eksperymentu procesowego i nie uwzględnił związanego z opisywaną czynnością protokołu oględzin. Bez głębszej analizy pominął więc czynności przeprowadzone podczas omawianej kontroli, jak i argumentację przemawiającą za prawidłowością wyników eksperymentu, szczegółowo przedstawioną na str. 9-16 decyzji DIAS, a oparł się na prywatnych i o wątpliwej wartości dowodowej opiniach, jako mających dotyczyć spornego automatu, zresztą szeroko omówionych i ocenionych w zaskarżonej decyzji (str. 16-18). Sąd I instancji nie wyjaśnił także, dlaczego dowód z eksperymentu budził tak poważne wątpliwości co do wiarygodności i przydatności. Natomiast w zasadzie bezkrytycznie przyjął, jako dotyczące kontrolowanego automatu i charakteru gier na nim urządzanych w dniu kontroli, wyżej opisane prywatne opinie, z których żadna nie przedstawiała stanu tego urządzenia w dniu kontroli i jednocześnie budzące poważne wątpliwości, czy w ogóle odnosiły się do tego urządzenia, a jak podnosiły - mające dotyczyć jakoby zasad działania omawianego automatu i charakteru gier, czyli kwestii rozstrzyganej przez wyspecjalizowany organ.

Sąd I instancji nie rozważał konsekwencji wynikających z art. 54 ust. 1 pkt 3 i 3a, art. 64 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 94 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r., poz. 768 z późn. zm.), dalej: "ustawa o KAS", że w ramach kontroli celno-podatkowej można badać przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. i jednym ze środków tej kontroli jest przeprowadzenie w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ponadto na mocy art. 118 § 1 pkt 2 w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018 r., poz. 1958 z późn. zm.) organem postępowania przygotowawczego w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe jest także naczelnik urzędu celno-skarbowego, który z kolei w tym postępowaniu stosuje odpowiednio przepisy K.p.k., w tym dotyczące eksperymentu procesowego. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego, został bowiem przeprowadzony dla celów postępowania karnego, bo na podstawie art. 211 K.p.k. Spółka zaś oparcie się przez organy na tym dowodzie uznawała za naruszenie art. 187 § 1, art. 191 i art. 187 § 1 o.p.

Sąd natomiast nie rozważał, że spółka nie zgłaszała istotnych zastrzeżeń do prawidłowości przeprowadzonego dowodu - eksperymentu procesowego i sporządzonego zeń protokołu, a jedynie przedstawiła swoje dowody, mające - według niej - posiadać większą wartość dowodową niż eksperyment, bez przekonywającego uzasadnienia, powołując się na zasady z art. 120 i art. 121 o.p.

Orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny prawnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do charakteru danej gry, ale uzasadniony jest też argument, że dowód z eksperymentu przeprowadzany przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS przyczynia się do wyjaśnienia sprawy i jest przydatny dla wyjaśnienia istotnych jej okoliczności. To zaś oznacza, że oparcie się na tym dowodzie w postępowaniu administracyjnym generalnie nie może być traktowane jako wadliwe czy niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, a wręcz odwrotnie - zasadne w świetle art. 180 § 1 o.p., chyba że poczynionym na jego podstawie ustaleniom odnośnie charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym automacie strona przeciwstawi konkretne argumenty, w świetle których ustalenia te należałoby uznać za nieprawidłowe. Natomiast przedstawione przez spółkę opinie pochodziły z okresu kilku miesięcy poprzedzających kontrolę, dotyczyły urządzeń E. , bez bliższych danych, gdyż naklejonej na kontrolowanym urządzeniu kartki nie można było uznać za nr fabryczny urządzenia, jak błędnie, powielając stanowisko dra inż. M. D. , przyjął WSA (s. 15 uzasadnienia wyroku). Dotyczyły te opinie urządzeń elektronicznych, które mogą być przeprogramowywane i dlatego istotny był stan automatu z chwili kontroli, na który wskazywały wyniki eksperymentu. Ta czynność procesowa polegała bowiem na grze na automacie, tyle że przeprowadzonej przez wyspecjalizowanego funkcjonariusza.

W tym stanie rzeczy przyjęcie przez WSA stanowiska skarżącej, bez odniesienia się i dokonania oceny rezultatów postępowania dowodowego prowadzonego przez organ (szczegółowo przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), doprowadziło do bezpodstawnego podważenia prawidłowości przeprowadzonego przez organy postępowania.

Skoro Sąd I instancji nie zakwestionował prawidłowości przebiegu eksperymentu, a do jego wyników miał zastrzeżenia tylko z powodu prywatnych opinii, budzących wątpliwości co do tego, czy w ogóle dotyczą spornego automatu, to brak jest podstaw do akceptacji stanowiska WSA, że eksperyment procesowy (szczegółowo opisany i omówiony wraz z przedstawieniem wniosków) nie mógł rozstrzygnąć wszelkich wątpliwości dotyczących charakteru gier na spornych automatach i konieczne było powołanie biegłego w celu wyjaśnienia ich charakteru.

W orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych wiązane jest z zależnością wyniku gry - w szczególności - od przypadku, rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry.

Całkowita lub - co istotne - częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych. Przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Przedstawiony sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, aby gra była grą "losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra zawiera "element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień omawiana regulacja u.g.h. ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji między występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego wykazanych przez organy w rozpatrywanej sprawie wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry.

Niezasadnie zatem Sąd I instancji przyjął, że organy nie przeprowadziły wyczerpującego postępowania w celu ustalenia charakteru gier przeprowadzanych na kontrolowanym urządzeniu E. nr [...], w tym nie przeprowadziły szczegółowej analizy dowodów przedstawionych przez spółkę, a także nie dopuściły dowodu z opinii biegłego. Sąd I instancji pominął bowiem zasadniczą kwestię, że zasady działania spornego automatu były przedmiotem postępowania dowodowego i zostały wyczerpująco zbadane, wyjaśnione i ocenione przez organy, co znalazło odzwierciedlenie w protokołach z eksperymentu procesowego i oględzin wraz z załączoną dokumentacją fotograficzną. Wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów podatkowych gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy podatkowe tylko do chwili uzyskania pewności co do stanu faktycznego sprawy, przy czym postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa podatkowego, czyli w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją określenie, czy skarżący urządzał gry na automatach do gier poza kasynem gry.

Zasadny okazał się zarzut z pkt II. petitum skargi kasacyjnej, gdyż WSA wypowiedział się, że element losowy musi wystąpić częściowo, ale już nie zajął stanowiska, czy i jaki wpływ musi mieć ten element na wynik gry, co miało istotne znaczenie przy ocenie prawnej zgromadzonych dowodów.

Sąd I instancji przeanalizuje szczegółowo zaskarżoną decyzję, także w zakresie oceny kompletności zgromadzonego materiału dowodowego, z uwzględnieniem powyższych ocen i wskazań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd orzekał w warunkach uprzedniego wydania wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny z 23 kwietnia 2023 r. o sygn. akt II GSK 35/20. Wyrokiem tym NSA uchylił w całości wyrok WSA w Poznaniu z 8 października 2019 r. o sygn. akt III SA/Po 494/19 i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

W takiej sytuacji, zgodnie z art. 190 zd. pierwsze p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA.

Wykładnia prawa to ustalenie znaczenia przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Nie obejmuje natomiast ocen dotyczących stanu faktycznego. To ostatnie stwierdzenie wymaga jednak rozważenia z uwagi na szczególny charakter spraw przed sądami administracyjnymi. W skardze kasacyjnej zarzucono wyrokowi WSA naruszenie przepisów p.p.s.a. w związku z przepisami prawa procesowego (o.p.) polegające na niedostrzeżeniu przez WSA, że eksperyment procesowy stanowi wystarczający dowód w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją, gdyż nie mają znaczenia dla sprawy opinie prywatne i nie ma potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru gier na spornym automacie.

Biorąc to pod uwagę, w kontekście określonego w art. 190 p.p.s.a. zakresu związania WSA istotne jest, że NSA uznał, że:

1) budzi poważne wątpliwości, czy opinie prywatne załączone do akt przez stronę w ogóle odnosiły się do kontrolowanego automatu, gdyż dotyczyły urządzeń E. , bez bliższych danych, jako że na naklejonej na kontrolowanym urządzeniu kartki nie można było uznać za numer fabryczny urządzenia;

2) opinie prywatne załączone do akt przez stronę nie przedstawiają stanu przedmiotowego automatu z dnia kontroli, lecz z okresu kilku miesięcy poprzedzających kontrolę, podczas gdy istotny dla wyniku sprawy był stan automatu z chwili kontroli, na który wskazują wyniki eksperymentu;

3) zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia stanu faktycznego w sprawie (czyli nie było potrzeby powołania dowodu z opinii biegłego);

4) w przypadku gdy gra zawiera element losowości nie wymaga wyjaśnienia relacja między tym elementem a wynikiem gry.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie w związku z tym, że NSA zdyskwalifikował jako dowody przydatne w sprawie opinie prywatne z powodu sporządzenia ich kilka miesięcy przed kontrolą i przeprowadzeniem eksperymentu, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy opinie te dotyczyły skontrolowanego 16 lutego 2018 r. automatu.

W takiej sytuacji rozstrzygającym dowodem w sprawie jest eksperyment procesowy. Dowód z eksperymentu, przeprowadzany przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS (czyli w ramach uprawnień ustawowych wyraźnie im przypisanych) przyczynia się do wyjaśnienia sprawy i jest przydatny dla wyjaśnienia istotnych jej okoliczności. To zaś oznacza, że oparcie się na wymienionym dowodzie w postępowaniu administracyjnym nie może być traktowane jako wadliwe czy niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, a wręcz odwrotnie - zasadne w świetle art. 180 § 1 o.p., chyba że poczynionym na jego podstawie ustaleniom odnośnie charakteru gier urządzanych na zakwestionowanych w sprawie automatach, strona przeciwstawi konkretne argumenty, w świetle których ustalenia te należałoby uznać za nieprawidłowe. W tym kontekście należy podnieść, że strona nie zgłaszała istotnych zastrzeżeń do prawidłowości przeprowadzenia eksperymentu i sporządzonego zeń protokołu.

Sporne i kluczowe dla rozstrzygnięcia jest, czy gry urządzane przez skarżącego stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza - czy prawidłowo ustalono ich losowy charakter.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu prawidłowo wykazano, że przedmiotowe urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Przepisy o.p. określające zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny mają zapewniać zgodność ustaleń faktycznych z prawdą (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191). Organy mają zatem obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki z art. 122 o.p. Przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych, stąd zarzut co do jego niekompletności jest niezasadny. Przeprowadzona przez organ odwoławczy ocena zebranych dowodów jest logiczna i nie jest dowolna (art. 191 o.p.).

Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 188 w zw. z art. 197 o.p. Oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co organ uczynił. Nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, jednoznacznie wskazujących na losowy charakter gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga uzupełnienia. Zasadnie stwierdził, że jest on wystarczający, bez konieczności przedłużania postępowania. Zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne. Zadaniem organu było wykazanie, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy, w tym zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami i dokumentację udostępnioną przez skarżącego.

Dokonana przez organ ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego odpowiada wymogom z art. 191 o.p. Z protokołu eksperymentu wynika, że wygrana, czyli ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli na wirtualnych bębnach po ich zatrzymaniu się nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do uruchomienia gry przyciskiem "Pytanie", lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie.

Argumentem na brak elementu losowości w grach oferowanych na ujawnionym urządzeniu nie jest wskazanie, że pytania pojawiające się w toku przeprowadzanych gier nie są losowane przez urządzenie, a pojawiają się sekwencyjnie, tj. pytania następują w określonej, przyjętej w algorytmie kolejności, a do każdego sekwencyjnie ułożonego pytania przypisana jest także jego wartość. Nawet w tym przypadku wartość punktowa pytania zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest więc z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli. Wpływu na wysokość potencjalnej wygranej nie ma również wiedza czy umiejętności grającego. Uzyskanie wyższej punktacji nie zależy więc od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "Pytanie". Automatyczne wyznaczanie punktacji za pytanie stanowi więc z punktu widzenia grającego element losowy.

Aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h. wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności) postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Eksperyment procesowy przeprowadzono na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Służył on odtworzeniu możliwości gry na automacie, w związku z ujawnionymi w lokalu urządzeniami przypominającymi automaty do gier hazardowych. Zgodnie z art. 211 K.p.k. w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Jak stanowi zaś art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Trafne jest zatem ustalenie dokonane na podstawie wyników eksperymentu procesowego, że sporny automat odpowiada swymi cechami art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W tej sytuacji organ nie naruszył przepisów postępowania pomijając wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu.

Urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.) o wysokości 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Stosuje się do niej odpowiednio przepisy o.p. (art. 91 u.g.h.).

Nie jest sporne, że skarżący nie posiadał na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego, jak jego ocenę. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. W szczególności wskazano w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji lub bez zezwolenia, a także tego, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest łączne ustalenie: (-) podmiotu urządzającego gry na automatach; (-) charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz urządzania gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Organy dysponując dowodami w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornym urządzeniu, a zgromadzony materiał dowodowy dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżący był urządzającym gry na automacie.

Wobec tego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.