Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 763/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 28 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak ( spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] maja 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J. M. (dalej: "strona") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] listopada 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu [...] mieszczącym się w [...], należącym do strony, która prowadzi działalność gospodarczą po nazwą [...], znajdują się podłączone do prądu i gotowe do gry urządzenia o nazwie [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że urządzenia te oferują rzeczone gry na automatach i urządzane są z naruszeniem przepisów wskazanej ustawy. Na kontrolowanych urządzeniach nie stwierdzono informacji o numerze zezwolenia ani o numerach poświadczenia ich rejestracji. Właściciel lokalu nie posiadał pozwolenia na urządzanie gier hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z [...] lutego 2015 r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na powyższych automatach poza kasynem gry, aby następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z [...] listopada 2015 r. wymierzyć z tego tytułu stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, strona zarzuciła naruszenie art. 120, art. 122, art. 180, art. 187, art. 208 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej, a także art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 oraz art. 129 i art. 23b ustawy o grach hazardowych. Odwołująca podniosła zwłaszcza, że jedynie wydzierżawiała powierzchnię lokalu, nie urządzając kwestionowanego przez organ celny przedsięwzięcia. Ponadto wskazała, że organ nie przeprowadził dowodów mogących świadczyć o tym, że zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, a nie – jak twierdzi strona – służą do terminowych operacji finansowych (art. 7a Prawa bankowego). W ocenie odwołującej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być zresztą w sprawie zastosowane, jako przepisy techniczne i nienotyfikowane Komisji Europejskiej, a także, jako przepisy, które nie odnoszą się do osób fizycznych.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ celny zauważył, że z uwagi na to, iż istniało podejrzenie, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu oferują gry na automatach w rozumieniu przepisów powyższej ustawy, funkcjonariusze celni przystąpili do odtworzenia na nich gier kontrolnych, to jest przeprowadzili eksperymenty, do czego byli uprawnieni stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W pierwszej kolejności eksperyment przeprowadzono na automacie [...], do którego wpłacono banknot o nominale 10 złotych. Za wpłacona kwotę można było rozegrać gry załączane ikonami na dotykowym paneli (widocznych było 20 ikon). Poszczególne gry uruchamiano przyciskiem "Spin" na dotykowym panelu lub przyciskiem "[...] Money Transfers" na pulpicie automatu. Przyciskiem "BET" można było z kolei zmieniać stawki za grę. W wyniku odpowiedniego ułożenia się motywów na zwizualizowanych bębnach można było uzyskać punkty, które za pomocą odpowiedniego przycisku można było z kolei przelać do punktów w polu "CREDIT". Istniała również możliwość korzystania z gry ciągłej, po wciśnięciu przycisku "Autospin". Po wyjściu z gry przyciskiem "EXIT" funckonariusze dokonali wypłaty wygranej pieniężnej w postaci dwóch monet o nominale pięć złotych każda. Następnie przystąpiono do eksperymentu na drugim z automatów, to jest automacie o nazwie [...], do którego wrzucono monety wypłacone z pierwszego automatu. Za wpłacone środki, w polu "CREDIT", pojawiła się wartość 10. Funkcjonariusze ustalili, że w wyniku odpowiedniego ułożenia się motywów na zwizualizowanych bębnach, można uzyskać punkty widoczne w polu "WIN", które następnie przy użyciu odpowiedniego przycisku, można przelać do pola "CREDIT". Grę rozpoczynano poprzez naciśnięcie przycisku "Spin" na panelu dotykowym lub białego przycisku widocznego na panelu urządzenia. Podobnie jak w pierwszym automacie, tak również i na drugim urządzeniu dostępna była opcja gry ciągłej. Po wciśnięciu przycisku "EXIT" i opuszczeniu gry, dokonano wypłaty wygranej pieniężnej w postaci dwóch monet pięciozłotowych.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że wynik gier na przedmiotowych urządzeniach zależny jest od przypadku, zaś osoba grająca nie ma żadnego wpływu na to jakie motywy pojawiają się na zwizualizowanych bębnach. Co więcej w przypadku obydwu urządzeń istniała funkcja gry ciągłej, co w ocenie organu celnego świadczy o tym, że grający już dodatkowo tracił wpływ na moment podjęcia kolejnej gry. Organ II instancji nie zgodził się zatem z twierdzeniem odwołującej, że nie stwierdzono, co rzeczywiście decydowało o wygranej ani jaka była faktyczna rola wyświetlanych obrazków, które w ocenie strony jedynie kojarzyły się z hazardem. Wpłacanie środków pieniężnych do każdego z automatów, po to by uruchomić gry, świadczy z kolei o komercyjności przedsięwzięć. Ponadto wykazano, że automaty te wypłacały wygrane pieniężne oraz odbywały się o wygrane rzeczowe, to jest wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w grze poprzedniej. W konsekwencji, w ocenie organu odwoławczego, gry na spornych automatach spełniały kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ ten nie zgodził się jednocześnie z twierdzeniem odwołującej, jakoby tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mogła w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dane urządzenie spełnia warunku określone w przepisach ustawy o grach hazardowych. Organ nie uznał także za wiążącą opinię jednostki badającej, która strona przedłożyła do akt sprawy. Z kolei, wszystkie techniczne są opiniami sporządzanymi na zlecenie strony i nie dotyczą tych konkretnych urządzeń, które są przedmiotem niniejszego postępowania. Jak w dalszej części uzasadnienia wskazał organ II instancji bez znaczenia pozostaje również fakt, że na spornych urządzeniach można było ewentualnie korzystać z innych operacji takich jak przelewy, doładowania telefonów komórkowych. Istotnym bowiem jest to, że urządzenia te oferowały również gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie sposób zgodzić się z odwołująca, że w rozpatrywanej sprawie błędnie zastosowano przepisy o grach hazardowych, pomijając art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe. Strona, jak przedstawił organ odwoławczy, podkreśla, że przedmiotowe urządzenia służą przede wszystkim umożliwieniu klientom wpłat i wypłat na rachunki bankowe służąc do terminowych operacji finansowych, a więc do czynności bankowych, o których mowa w ostatnio przywołanej ustawie. Organ celny zgodził się z tym, że art. 7a Prawa bankowego stanowi, iż do terminowych operacji finansowych będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową nie stosuje się m.in. przepisów o grach hazardowych. Jednakże, jak podkreślił ten organ, ani odwołująca, ani właściciel spornych automatów, na którego działalność wskazuje odwołująca, nie jest bankiem, przez to powoływanie się na art. 7a Prawa bankowego nie jest zasadne.

Odnosząc się do zarzutu błędnego uznania odwołującej za urządzającą gry na automatach, pomimo, że wydzierżawiała ona tylko powierzchnię w swoim lokalu, organ II instancji podniósł, że urządzającego w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z za takiego urządzenia, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Organ nie ma natomiast wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nich. Zgodnie z ustalonym i udokumentowanym stanem faktycznym w momencie kontroli sporne automaty były podłączone do prądy i gotowe do gry. Organ celny podkreślił, zatem, że eksploatacja automatów do gier nie wymaga specjalnych zabiegów w przygotowania miejsca do ich użytkowania, poza zapewnieniem energii elektrycznej i dostępu do automatów. Przedstawione dowody przemawiają także za przyjęciem, że w rzeczywistości to odwołująca umożliwiała funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających. Odwołująca ewidentnie także czerpała zyski z części dochodów, jakie urządzenia te przynosiły. Świadczyć może o tym chociażby pkt 7b umów dzierżawy powierzchni użytkowej zawartych [...] stycznia oraz [...] marca 2014 r., z których wynika, że odwołująca otrzymywać będzie maksymalnie 40% od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych, liczonych od różnicy wpłat i wypłat. Rozliczenie nie następowało przy tym tak długo, jak długo różnica pozostaje ujemne. W ocenie organu II instancji powyższe świadczy de facto o tym, że odwołująca partycypowała w części dochodu, jaki przynosiły te urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej wskazał również, odnosząc się do twierdzeń odwołującej co do tożsamości ze sprawami z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych są zupełnie odmiennymi postępowaniami, a ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie. Organ celny powołał się ponadto na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, strona zarzuciła naruszenie: 1) art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych podczas, gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych, jako że mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego, 2) art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 7a Prawa bankowego, poprzez ich błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrzymane urządzenia podlegają ustawie o grach hazardowych podczas, gdy katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżąca, która jedynie wydzierżawiała powierzchnię pod sporne urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawy jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, 4) art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 a także art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o tym, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, to jest nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, mimo ze wiadomości specjalne z zakresu wskazanej ustawy posiadają jedynie te jednostki badające, 5) art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie się przy ustaleniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu instrumentów finansowych w tym stosowania art. 7a Prawa bankowego, 6) art. 180 § 1 w zw. z art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez całkowite pominięcie szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącą.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] maja 2016 r. nie narusza prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że nie wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Według tego przepisu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W tym miejscu podkreślić należy, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry, co stanowi okoliczność niesporną pomiędzy stronami.

Trafnie wywodzi także Dyrektor Izby Celnej, że sporne w sprawie urządzenia czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, bazujących na zgromadzonych w niej dowodach, obejmujących w szczególności wyniki przeprowadzonej kontroli (wynik oględzin urządzeń oraz wynik eksperymentu procesowego). Eksperyment na przedmiotowych urządzeniach wykazał zwłaszcza, że wynik gier na nich zależny jest od przypadku, zaś osoba grająca nie ma żadnego wpływu na to jakie motywy pojawią się na zwizualizowanych bębnach, co świadczy o ich losowym charakterze, gry te były organizowane w celach komercyjnych, bowiem ich uruchomienie wymagało wpłaty środków pieniężnych, a nadto toczyły się o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z ustaleń tych wyraźnie zatem wynika, że przedmiotowe urządzenia umożliwiały gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry – co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier, wbrew twierdzeniom skarżącej, spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. przesłanka – "zawiera element losowości". Dodatkowo gra na tych urządzeniach spełniała kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., to jest toczyła się o wygrane pieniężne lub rzeczowe (por. art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wskazać w tym miejscu trzeba, że w rozpatrywanym przypadku w kompetencjach organu celnego rozstrzygającego kontrolowaną sprawę leżało poczynienie własnych, samodzielnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W konsekwencji przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W kontrolowanej sprawie, co istotne, wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O uzasadnionym przypadku, w rozumieniu tego przepisu, należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z tego dowodu, na których oparł się organ celny, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy celnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, czy potencjalne możliwości jego wykorzystania, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (a nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego ich funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy.

Wyniki eksperymentu należy przy tym uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że skontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o charakterze losowym, wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, służą do celów komercyjnych, a nadto toczą się o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń, przeprowadzonego eksperymentu – bezsprzecznie należy uznać, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenia umożliwiały. Słusznie uznał organ celny, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparł organ celny. Przedkładane w sprawie dokumenty nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organ celny. Należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organ celny w oparciu o ustawę 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), obowiązuje wyrażona w art. 191 tej ustawy zasada swobodnej oceny dowodów. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że przedłożone w kontrolowanej sprawie przez skarżącą dokumenty nie dowodzą skutecznie stawianej przez nią tezie. Przede wszystkim, na co słusznie zwrócił uwagę organ celny, żaden z przedłożonych przez skarżącą dokumentów nie odnosi się do ujawnionych w lokalu skarżącej, konkretnych urządzeń. Skoro zaś nie dotyczą one spornych automatów, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołu z przeprowadzonej kontroli. W rozpatrywanym przypadku automaty, który poddane zostały kontroli – jak wykazano – umożliwiały przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje, na co również słusznie zwrócił uwagę organ celny, nie ma znaczenia w sprawie, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższych rozważań nie może odnieść zamierzonego skutku podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 czy art. 188 Ordynacji podatkowej.

Zastosowanie natomiast art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.), a co za tym idzie wyłączenie działania ustawy o grach hazardowych, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu tej ustawy i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem ani twierdzenia skarżącej, ani przedstawiane przez nią dokumenty, nie pozwalają przyjąć, że warunki te zostały zachowane.

Jak wynika z akt kontrolowanej sprawy, podmiot wynajmujący powierzchnie w lokalu strony, ani skarżąca nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, brak jest także podstaw by uznać je za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Nie przedstawiono żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przywołane w postępowaniu przed organem celnym, nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornych urządzeń strona skarżąca rzeczywiście dokonywał na rzecz "klientów" (grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Stwierdzenie, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie przepisów tej ustawy.

Wskazać trzeba w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwała ta – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela natomiast pogląd wyrażony przez NSA w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organu celnego w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest podmiot "urządzający gry na automatach", czyli dokonujący "urządzania gier". Orzekające w sprawie organy trafnie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była skarżąca.

Odnosząc się do kwestii wykładni użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzającego gry", w pierwszym rzędzie wyjaśnić trzeba, że posłużenie się przez ustawodawcę tym pojęciem w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA).

Zdaniem Sądu o takim zachowaniu należy mówić w przypadku skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się w tym względzie naruszenia przepisów prawa, w tym zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W realiach zawisłej sprawy organ celny prawidłowo uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy zwłaszcza treść ujawnionej umowy dzierżawy [...] stycznia 2014 r. oraz z [...] marca 2014 r., zawartej pomiędzy A. G., a skarżącą (wydzierżawiającą), a odnoszącą się do części lokalu (1 m2), w którym skarżąca prowadziła działalność gospodarczą. Z umów tych wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania spornych w sprawie urządzeń, uzyskując z tego tytułu korzyści finansowe, jednakże nie korzyści wynikające z samej tylko dzierżawy powierzchni, lecz związane bezpośrednio z funkcjonowaniem tych urządzeń. Wysokość czynszu, jak i w ogóle jego wymagalność – jak zostało to określone w zawartych umowach – została uzależniona od dochodu uzyskanego z urządzenia. Działalność skarżącej nie ograniczyła się jedynie do udostępnienia powierzchni jej lokalu dzierżawcy. Okoliczności kontrolowanej sprawy świadczą o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu. Słusznie organ celny uznał bowiem, że w rzeczywistości to skarżąca umożliwiła funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc zyski z części dochodów, jakie urządzenia te przynosiły. Warto przy tym zauważyć, że także z samej treści przywołanych umów nie wynika bierność skarżącej (por. pkt 5 umowy, gdzie skarżąca zobowiązała się chociażby do weryfikacji wieku osób korzystających z urządzenia, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie). Za nietrafny należy wobec tego uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierający się na założeniu, że czynności skarżącej, jako osoby wydzierżawiającej powierzchnię, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ celny także w ostatnio rozważanym zakresie przeprowadził postępowanie wyjaśniające i poczynił istotne dla jej rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne działając w zgodzie z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Orzekający w sprawie organ podjął w tym względzie wszystkie działania konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Poczynione ustalenia okazały się wystarczające dla uznania skarżącej za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry. Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie wskazują, że skarżąca podjęła aktywne działania związane z organizacją gier na przedmiotowym urządzeniu, co pozwala na uznanie jej za urządzającego na nim gry.

Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że strona była podmiotem podlegającym karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest podmiotem urządzającym gry. Tym samym, niezasadny jest zarzut strony sformułowany w tym zakresie w skardze i dalszych pismach procesowych.

Mając powyższe na względzie, stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a., oddalono skargę.