Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 550/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt1, art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust.1 pkt 2 i 4, art. 22 ust.4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust.1 pkt. 2 i ust.9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 56 ust.2, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod Sędziowie sędzia WSA Jolanta Strumiłło sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca) Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2015r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 czerwca 2015 r. Zarząd Województwa, pełniący zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014r., poz. 1649, dalej "z.p.p.r.") funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[ ]" na lata 2007-2013 (dalej jako "IZ"), po rozpoznaniu odwołania Powiatowego Zespołu Opieki Zdrowotnej w O. S.A. (dalej jako "beneficjent", "skarżący") utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 28 kwietnia 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków finansowych przeznaczonych na projekt pn. "Rozbudowa i modernizacja Oddziału Zakaźnego Szpitala w O. poprzez wprowadzenie nowych usług z wykorzystaniem Komór Meltzera", zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części środków, przeznaczonych na realizację ww. projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, w kwocie 17.272,15 zł.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 31 maja 2010 r. Agencja Rozwoju Regionalnego, jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia (dalej jako "IP"), działająca w imieniu i na rzecz Województwa "[ ]", reprezentowanego przez IZ, zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie ww. projektu. Beneficjentowi przyznano na realizacje projektu dofinansowanie w łącznej kwocie 3.864.469,08 zł. Do umowy zawarto dwa aneksy: z dnia 5 marca 2012r. oraz 12 sierpnia 2013r.

W wyniku przeprowadzonego audytu operacji, przez Urząd Kontroli Skarbowej (dalej jako "IA"), stwierdzono nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:

- nr "[ ]" na "Wykonanie jednego z elementów składowych ciągu technologicznego polegającego na zaprojektowaniu oraz dostawie wraz z montażem i instalacja szpitalnego systemu poczty pneumatycznej", poprzez zawarcie przez beneficjenta w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") warunku wykazania, że "Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej i kontraktowej) w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej na kwotę min. wartości kontraktu",

- nr "[ ]" na "Wyposażenie Oddziału Zakaźnego Szpitala w O.", poprzez zawarcie w SIWZ warunku wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie co najmniej dwóch dostaw o wartości nie mniejszej niż wartość przedmiotu zamówienia brutto każda.

Powyższe naruszyło, zdaniem organu, art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 - odpowiednio pkt 4 i 2 oraz ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako "PZP").

Uwzględniając wartość zamówienia i zapisy dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator"), za stwierdzone naruszenia nałożono na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% wydatków niekwalifikowanych w kontrakcie.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, do którego IP wezwała beneficjenta, IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie.

W decyzji z dnia 28 kwietnia 2015r. IZ stwierdziła, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych na wyżej opisane zadania naruszył art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 pkt 4 i 2 oraz ust.4 PZP, poprzez odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej oferty oraz odniesienie warunku doświadczenia do wartości składanej oferty.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podkreślił, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej określony w SIWZ w ramach postępowania nr "[ ]"dotyczył żądania przestawienia polisy na kwotę min. wartości kontraktu, co nie oznacza, że miała ona być równa wartości oferty. Żądanie od potencjalnych wykonawców polisy ubezpieczeniowej odnosiło się do wartości kontraktu, a nie wartości oferty, a zatem było to żądanie jednakowe i przejrzyste dla wszystkich ubiegających się o zamówienie. Podobnie, zdaniem beneficjenta, wygląda kwestia zarzutu stawianego odnoście postępowania nr "[ ]". Z SIWZ wynika, że zamawiający żądał dokumentów potwierdzających wykonanie dostaw o wartości nie mniejszej niż wartość przedmiotu zamówienia, a nie jak przyjęła IZ do wartości składanej oferty. Beneficjent zarzucił IZ, że nie podjęła decyzji na podstawie własnych ustaleń, ale w całości powieliła wnioski sformułowane przez IA. Zaznaczył, że oba wymienione w decyzji postępowania były przedmiotem kontroli IP w 2012r. i wówczas nie stwierdzono nieprawidłowości. Podniósł, że jeśli nawet dopuścił się uchybień, to miały one charakter uchybień formalnych i nie powinny skutkować żądaniem zwrotu części środków w rozumieniu Taryfikatora. Beneficjent nie doprowadził do szkody w budżecie Unii Europejskiej, czy to faktycznej, czy potencjalnej.

Odnosząc się do argumentów beneficjenta, IZ w zaskarżonej decyzji zgodziła się, że w sposób nietrafiony odniesiono warunek udziału w postępowaniu do wartości składanej oferty, ale stwierdziła, że nie zmienia to faktu, że beneficjent określił te warunki w sposób ogólnikowy, posługując się nieprecyzyjnymi terminami, przez co naruszył zasadę przejrzystości i równego traktowania oferentów. Beneficjent żądał przedstawienia polisy ubezpieczenia na kwotę min. wartości kontraktu oraz wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch dostaw o wartości nie mniejszej niż wartość przedmiotu zamówienia każda. Beneficjent nie wskazał przy tym konkretnie jaka jest wartość przedmiotu zamówienia/kontraktu. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej do wiadomości publicznej nie można wywieść wysokości kwoty, jaką beneficjent zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia nie wynika ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani z treści SIWZ, ani też z załączników do SIWZ. Fakt, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nie daje również żadnej informacji o wartości zamówienia, bowiem obowiązek ogłoszenia w tym publikatorze dotyczy zamówień o wartości w przedziale od 14.000 do 5.150.000 euro, co oznacza, że każda kwota w tej granicy mogła stanowić potencjalną wartość zamówienia. Konkretyzacja opisu warunków udziału w postępowaniu w obu przypadkach powinna nastąpić poprzez wskazanie konkretnej kwoty. Beneficjent powinien określić wartość polisy oraz wartość wymaganych dostaw opierając się na kwocie wynikającej z szacowanej wartości zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska IZ powołała orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej "KIO").

IZ podkreśliła, że formułowane przez beneficjenta warunki udziału w postępowaniu były nieprecyzyjne i niejednakowe dla wszystkich wykonawców. Z treści warunków postawionych przez beneficjenta nie jest możliwe ustalenie, w sposób niebudzący wątpliwości, czy dany wykonawca jest w stanie owe warunki spełnić, a tym samym, czy może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Tak postawione warunki udziału w postępowaniu nie nadają się również do egzekwowania w trakcie oceny ofert, gdyż nie pozwalają na obiektywną ocenę, czy poszczególni wykonawcy owe warunki spełniają. Każdy z wykonawców przedstawił bowiem w składanej ofercie polisę na różną kwotę oraz wykazał się doświadczeniem w zakresie dostaw o różnej wartości.

Postawione w niniejszej sprawie warunki udziału w postępowaniu IZ uznała za naruszające zasadę przygotowywania i przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art.7 ust.1 PZP oraz zasadę jawności i przejrzystości postępowania, wyrażoną w art.8 PZP, utrudniając dostęp do podstawowych informacji o zamówieniu potencjalnym wykonawcom. W konsekwencji przedmiotowe naruszenia mogły spowodować ograniczenie ilości potencjalnych oferentów, którzy zrezygnowali z udziału w postępowaniu, a mogli złożyć ofertę z niższą ceną. W następstwie powyższego, w budżecie Unii Europejskiej mogła wystąpić szkoda potencjalna, gdyż skutki stwierdzonych nieprawidłowości miały charakter pośredni i rozproszony. Fakt, że oferenci nie wnosili uwag i pytań odnośnie wskazanych warunków udziału w postępowaniu, nie oznacza, że postanowienia SIWZ w tym zakresie nie mogły mieć ewentualnego wpływu na decyzję wykonawców dotyczącą udziału w postępowaniu. IZ zaznaczyła, że w innych postępowaniach o zamówienia publiczne prowadzonych w związku z realizacją niniejszego projektu beneficjent jednoznacznie opisał w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, tj. określił kwotowo minimalną wartość, na jaką powinna opiewać polisa ubezpieczeniowa oraz wskazał minimalną wartość oferowanych dostaw.

Nadto IZ wskazała, że w przypadku warunku doświadczenia, beneficjent nie określił w ogóle zakresu rzeczowego dostaw, czyli nie wskazał jaki charakter powinny mieć dostawy, co powinno być ich przedmiotem, na czym miały polegać, a zgodnie z wyrokiem KIO z 19 kwietnia 2011r. formułując opis warunku udziału w postępowaniu zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie w jego treści wskazać zakres czy cechy wymaganego doświadczenia, tak aby w oparciu o samą treść wskazać zakres czy cechy doświadczenia wykonawcy jako odpowiadającego lub nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego.

Odnosząc się do podniesionych przez beneficjenta zarzutów IZ stwierdziła, że nie jest związana ani ustaleniami poczynionymi przez IP, ani przez IA. Decyzję zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków podjęła po przeprowadzeniu własnego postępowania i po samodzielnym stwierdzeniu naruszenia procedur. Niewykrycie nieprawidłowości przez IP w ramach kontroli przeprowadzonej w 2012r. nie stanowiło przeszkody uniemożliwiającej wszczęcie postępowania w sprawie zwrotu środków po powzięciu informacji od IA zawartej w piśmie z dnia 18 grudnia 2014r. "Roczne sprawozdanie audytowe". Na skutek tego pisma IZ podjęła własne postępowanie, dokonała oceny stanu faktycznego i zgromadzonych dokumentów oraz potwierdziła wystąpienie nieprawidłowości dostrzeżonych przez IA.

W związku z tym, że w sprawie skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, nie sposób było oszacować rzeczywistą szkodę finansową. Wobec powyższego zastosowano metodę wskaźnikową i nałożono korektę finansową z zastosowaniem 5% wskaźnika określonego w Taryfikatorze, przyporządkowanego dla tego typu nieprawidłowości.

Reasumując IZ stwierdziła, że w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego nr "[ ]", poprzez zawarcie opisanego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, beneficjent naruszył art.7 ust.1 w zw. z art.22 ust.1 pkt 4 i ust.4 PZP, a co za tym idzie § 11 ust.1 oraz § 4 ust.3 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[ ]" na lata 2007-2013 do konkursu nr "[ ]" (dalej "Wytyczne"), czym wypełnił dyspozycję art.207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013r. poz. 885 ze zm., dalej jako "u.p.f."). W postepowaniu o udzielenie zmówienia publicznego nr "[ ]", poprzez zawarcie opisanego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy, beneficjent naruszył art.7 ust.1 w zw. z art.22 ust.1 pkt 2 i ust.4 PZP, a co za tym idzie § 11 ust.1 oraz § 4 ust.3 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 5.4 Wytycznych, czym wypełnił dyspozycję art.207 ust.1 pkt 2 u.p.f.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art.7 ust.1 w zw. z art.22 ust.4 i 2 oraz ust.4 PZP, poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych w PZP, podczas gdy w istocie do takich naruszeń nie doszło, a nadto wskazała, że nieprawidłowa wykładnia wymienionych przepisów przez osoby dokonujące audytu nie może stanowić podstawy do zwrotu części dofinansowania oraz negatywnie oddziaływać na jej interes,

- art.207 ust.1 pkt 2 i ust.9 z zw. z art.184 u.f.p., poprzez ich błędne zastosowanie polegające na przyjęciu przez organ założenia, że skarżąca wypełniła dyspozycje powołanych przepisów, podczas gdy stan faktyczny sprawy ich nie wypełnia,

- art.7, art.8, art.77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r. poz. 267 ze zm., dalej "k.p.a."), w zw. z art.207 ust.1 pkt 2 u.p.f., poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organu poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenia okoliczności sprawy, które w żaden sposób nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i załatwienie sprawy, podjęcie przez organ decyzji na podstawie stanowiska i poglądów Urzędu Kontroli Skarbowej bez samodzielnego orzeczenia o istocie sprawy, a wręcz związaniu poglądami Urzędu Kontroli Skarbowej,

- art.2 pkt 7 i art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. nr 210, poz. 25 ze zm.), poprzez pominięcie przy nakładaniu korekty finansowej wagi, charakteru nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych w budżecie ogólnym Unii.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Podtrzymała przy tym swoje argumenty i stanowisko zawarte w zastrzeżeniach z dnia 18 sierpnia 2014r. oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 11 maja 2015r.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie rozważań Sądu stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tego organu, zobowiązującą skarżącego do zwrotu części środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Należy przy tym zwrócić uwagę, że wymienione przepisy powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiągnięciu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności.

Środki na dofinansowanie projektu pn. Rozbudowa i modernizacja Oddziału Zakaźnego Szpitala w O. poprzez wprowadzenie nowych usług z wykorzystaniem Komór Meltzera, wypłacane były skarżącemu, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego "[ ]" 2007-2013, na podstawie umowy zawartej w dniu 31 maja 2010r. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

W rozpoznanej sprawie stan faktyczny nie jest kwestionowany. Skarżący prowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniach o zamówieniu, skarżący podał, że uzna za spełnienie warunków, odpowiednio:

- w postępowaniu na "Wykonanie jednego z elementów składowych ciągu technologicznego polegającego na zaprojektowaniu oraz dostawie wraz z montażem i instalacja szpitalnego systemu poczty pneumatycznej" – wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej - wykazanie przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej i kontraktowej) w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej na kwotę min. wartości kontraktu,

- w postępowaniu na "Wyposażenie Oddziału Zakaźnego Szpitala w O." – wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia - wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie co najmniej dwóch dostaw o wartości nie mniejszej niż wartość przedmiotu zamówienia brutto każda.

Beneficjent nie wskazał przy tym w dokumentacji przetargowej udostępnionej do wiadomości publicznej (ogłoszenie o zmówieniu, SIWZ, załączniki do SIWZ) jaka jest wartość przedmiotu wymienionych zamówień. Z samego natomiast faktu zamieszczenia ogłoszenia o tych zamówieniach w Biuletynie Zamówień Publicznych nie można wysnuć nawet przybliżonej wartości zamówień, bowiem obowiązek ogłaszania zamówień w tym Biuletynie obejmuje zamówienia o wartości w bardzo szerokim przedziale – od 14.000 do 5.150.000 euro. Bez wskazania przez beneficjenta konkretnej wartości zamówienia w wymienionej dokumentacji przetargowej udostępnianej potencjalnym wykonawcom, nie można określić, na jaką wartość ma opiewać polisa lub inny dokument, żeby potwierdził spełnienie warunku ekonomicznego i finansowego udziału w postępowaniu, a także o jakiej wartości dostawy ma wskazać wykonawca, by wykazać się spełnieniem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Tak ogólny i nieprecyzyjny sposób określenia wskazanych warunków narusza zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania oferentów. Stawiane oferentom w SIWZ warunki muszą zostać przez zamawiającego sformułowane w sposób czytelny i jasny, który pozwoli oferentom stwierdzić jednoznacznie, czy spełniają oni postawione warunki i przystępują do procedury, czy też ich nie spełniają i odstępują od składania oferty. Na podstawie zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, czy SIWZ nie było możliwe stwierdzenie przez potencjalnych oferentów w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, czy spełniają oni opisane warunki.

Ponadto, jak słusznie wskazała IZ, w postępowaniu na "Wyposażenie Oddziału Zakaźnego Szpitala w O.", beneficjent nie określił w ogóle zakresu rzeczowego dostaw (charakteru dostaw, czy ich przedmiotu), którymi mieli wykazać się oferenci celem stwierdzenia, czy spełniali oni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, a z powołanego już wcześniej art. 22 ust.4 PZP wynika jednoznacznie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku powinien być m.in. związany z przedmiotem zamówienia. Warunek ten ograniczony natomiast został przez skarżącego wyłącznie do wykazania dostawy o opisanej wartości.

Takim działaniem skarżący naruszył art. 22 ust.1 pkt 2 i 4 i ust.4 PZP, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, a przy tym opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków powinien być związany z przedmiotem zmówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe zaś skutkowało stwierdzeniem naruszenia art.7 ust. 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zatem z powyższym przepisy PZP mają być tak stosowane, by w sposób najpełniejszy zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasad określonych w art.7 PZP nie jest konieczne, czy też potrzebne wykazanie, że rzeczywiście doszło do naruszenia konkurencyjności (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1980/12, z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, publ. CBOIS).

W konsekwencji powyższego zarzuty dotyczące naruszenia art.7 ust.1 w zw. z art.22 ust.4 i 2 oraz ust.4 PZP, poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy skarżący dopuścił się naruszenia procedur określonych w PZP, nieprawidłową wykładnię wymienionych przepisów oraz art.207 ust.1 pkt 2 i ust.9 z zw. z art.184 u.f.p., poprzez ich błędne zastosowanie polegające na przyjęciu przez organ założenia, że skarżąca wypełniła dyspozycje powołanych przepisów, nie są zasadne.

Sporna w sprawie jest również ocena skutków prawnych powyższego naruszenia w świetle prawa polskiego i wspólnotowego - istnienia obowiązku zwrotu części dofinansowania. Według skarżącej opisane naruszenie, które ma charakter formalny, nie spowodowało żadnej szkody w budżecie unijnym. W zaskarżonej decyzji wyrażono natomiast stanowisko, że naruszenie prawa, którego dopuściła się skarżąca wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów.

Odwołując się do treści art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości, iż szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia ww. przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014r., sygn. akt II GSK 919/13, publ. CBOIS).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z określaniem warunków uczestniczenia w postępowaniu o zamówienia publiczne. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym określeniu spornych warunków przez beneficjenta, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE. Szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w tym budżecie.

Obowiązkiem organu krajowego, w świetle art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest skonfrontowanie działania lub zaniechania beneficjenta z konkretnym wzorcem zachowania i ustalenie, czy doszło do jego naruszenia. W przypadku potwierdzenia takiego stanu, organ zobligowany jest do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie bowiem z art.98 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Zgodnie natomiast z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 z.p.p.r., Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013" oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą skarżąca zawarła z IP, które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p..

Reasumując, w ocenie Sądu, IZ prawidłowo ustaliła, że skarżąca naruszając obowiązki związane z udzielaniem zamówień publicznych dopuściła się nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu części środków na podstawie art.207 u.f.p.

Ze względu na trudne do oszacowania skutki naruszenia dla budżetu unijnego (brak możliwości ustalenia wpływu potencjalnie mniejszego zainteresowania oferentów zamówieniami), prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej (skutkowało to zastosowaniem 5 % wskaźnika nałożonej korekty).

Tym samym zarzut naruszenia art.2 pkt 7 i art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez pominięcie przy nakładaniu korekty finansowej wagi, charakteru nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych w budżecie ogólnym Unii, nie jest zasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art.7, art. 8, art. 77 k.p.a., stwierdzić należy, że IZ jest nie tylko uprawniona, ale wręcz zobowiązana do prowadzenia czynności kontrolnych w sprawach z zakresu realizacji projektów finansowanych z udziałem środków europejskich. W niniejszej sprawie IZ wszczęła, w dniu 24 lutego 2015r., postępowanie administracyjne z urzędu i po stwierdzeniu w jego toku naruszenia procedur PZP, wydała zaskarżoną decyzję. IZ zgromadziła pełny materiał dowodowy w sprawie i poddała go samodzielnej, swobodnej ocenie. W wyniku powyższego stwierdziła wystąpienie opisanych wcześniej nieprawidłowości. Wbrew twierdzeniom skarżącego, IZ zaskarżoną decyzję podjęła zatem na podstawie własnego postępowania, nie będąc związaną ustaleniami dokonanymi przez IP, czy IA.

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.