Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1672/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 1a, ust. 3, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, 77, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 68 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy ze skargi "P." Spółka Jawna z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z [...] lipca 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm., dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy: A. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka", "Strona", "Skarżący") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] kwietnia 2014 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Spółkę reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za prowadzenie tej reklamy.

Pismem z [...] marca 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w programie "D." oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej. W toku postępowania Strona poinformowała organ, że program był prowadzony przez spółkę D. S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Obejmował specjalną ofertę produktów i usług, skierowaną do kobiet w ciąży oraz matek małych dzieci. Oferta dotyczyła nabywania produktów nierefundowanych ze środków publicznych, w aptekach honorujących legitymację programu. Apteka uczestniczyła w programie od [...] lutego 2010 r. do [...] czerwca 2012 r., honorując uprawnienia osób biorących udział w programie do skorzystania z ofert rabatowym przypisanych do wybranych produktów. Strona stanęła na stanowisku, że uczestnictwo apteki w programie nie stanowiło naruszenia zakazu reklamy aptek ponieważ uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie, dostępna na stronie internetowej informacja o lokalizacji apteki zawierała tylko dane dopuszczalne na gruncie przepisu art. 94a ust. 1 P.f., nie były publicznie dostępne materiały zachęcające do korzystania z danej apteki, a w publicznie dostępnych materiałach znajdowała się jedynie informacja o adresie apteki. Ponadto, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się przez stronę internetową, z użyciem infolinii albo przez przesyłanie informacji - z inicjatywy, za zgodą pacjenta. Spółka wyjaśniła również, że datą końcową uczestnictwa przedmiotowej apteki w programie był [...] czerwca 2012 r.

Decyzją z [...] kwietnia 2014 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 104, art. 105 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. oraz art. 129b ust. 1, ust. 2 i ust. 4 P.f. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy spornej apteki ogólnodostępnej polegającej na uczestnictwie apteki w programie "D." oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 2.000 zł.

GIF, rozpatrując odwołanie Strony z [...] maja 2014 r., od decyzji I instancji, wydając zaskarżoną decyzję podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania uczestnictwa przedmiotowej apteki w programie "D.", jako formy reklamy apteki, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f.

GIF podniósł, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ wywodził, że za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Organ wskazał, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a w szczególności prowadzony w przedmiotowej aptece program "D.". Organ podniósł m.in., że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. W tym kontekście organ uznał, że realizowany w aptece program "D." nosi znamiona programu lojalnościowego, który jest formą reklamy działalności apteki, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz ma na celu zwiększenie ich obrotów.

GIF wskazał, że w toku postępowania prowadzonego przed organem I instancji ustalone zostało (na podstawie wyjaśnień Strony, przykładowego katalogu programu oraz kserokopii karty), że program "D." skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małymi dziećmi. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25%. Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach przedmiotowego programu, dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na stronie internetowej www.dlamamyimalenstwa.pl. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci.

Zdaniem organu treść wskazanej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony dostatecznie charakteryzują sporny program, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu, dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

GIF nie zgodził się z twierdzeniem Strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w przedmiotowym programie nie było komunikowane publicznie, informacje na temat programu dostępne były bowiem, za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji. Ponadto, podawanie informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w kontekście realizowania przez nią programu przewidującego rabaty dla uczestników, stanowi jeden całościowy przekaz, którego nie można uznać za informację wyłączoną spod zakazu reklamowania aptek.

Organ nie podzielił zawartych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, wskazując, że art. 94a P.f. jest ograniczeniem wolności działalności gospodarczej wprowadzonym przez ustawodawcę ze względu na ważny interes publiczny.

Organ nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 129b P.f. Zdaniem GIF, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organem I instancji wynika, że w przedmiotowej aptece program "D." funkcjonował już w czasie obowiązywania bezwzględnie obowiązującego zakazu reklamy aptek, tj. od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] czerwca 2012 r. Wobec powyższych faktów, organ I instancji, oceniając działalność Strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 P.f., reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. GIF stanął na stanowisku, że skoro w dniu wydania przez organ decyzji, Strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca stronie zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w spornym programie byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego nakazu. Stąd organ, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres umorzenia.

Odwołując się do treści art. 129b ust. 1 P.f., organ wskazywał, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 P.f., (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia.

Organ wskazał, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f., spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Organ stanął na stanowisku, że niewykluczona pozostaje możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie, ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy, umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.

GIF nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez organ I instancji, kary pieniężnej za zbyt wysoką. Zdaniem organu, konstrukcja art. 129b P.f., przesądza o obowiązku, nie zaś możliwości, nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. GIF opisał okoliczności jakie wziął pod uwagę przy ustalaniu wysokości nakładanej kary.

W skardze z [...] sierpnia 2014 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, działając poprzez pełnomocnika, zaskarżył w części decyzję GIF z [...] lipca 2015 r., wnosząc o jej uchylenie oraz decyzji I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, spornej apteki w Programie "D.", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f.,

2) art. 94a ust. 1-4 P.f., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie spornej apteki w Programie "D.", stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, ust. 2 i ust. 4 P.f.,

3) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie spornej apteki w Programie "D.",

4) art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f., poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f., zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a tej ustawy, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej,

5) art. 105 § 1 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, spornej apteki w Programie "D.",

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi rozbudowano przytoczone wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Wyrokiem z 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3011/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz decyzji I instancji w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją. WSA wyjaśnił, że z urzędu znana jest mu sprawa prowadzona pod sygnaturą akt VI SA/Wa 878/14, w której [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] listopada 2013 r. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy, tj. samej apteki, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "P." oraz nałożył na Stronę karę pieniężną w kwocie 9000 zł. Na skutek odwołania GIF decyzją z [...] stycznia 2014 r. uchylił decyzję organu I instancji w zaskarżonej części nakładającej karę pieniężną w wysokości 9000 zł i w tym zakresie nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 4000 zł. Z akt sprawy, w tym uzasadnienia decyzji, jak wskazał WSA wynika, że organy przyjęły jako okres prowadzenia reklamy czas od [...] stycznia 2012 r. do [...] października 2013 r.

Sąd I instancji wyjaśnił, iż w myśl przepisu art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Sądu I instancji uznał, że sprawa zakończona zaskarżoną decyzją jest tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą zakończoną ww. decyzją GIF z [...] stycznia 2014 r. Sądu I instancji uznał też zatem, że sporne w niniejszej sprawie decyzje administracyjne dotyczą sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją GIF z [...] stycznia 2014 r.

Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, który rozpoznając skargę kasacyjną od wyroku I instancji, w wyroku z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2729/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA uznał, że niesporna jest tożsamość podmiotowa decyzji wydanych w obu postępowaniach, za nietrafne jednak uznał ustalenie przez Sąd I instancji, iż między sprawami istnieje również tożsamość przedmiotowa.

NSA wskazał, że w rozpoznanej sprawie i w sprawie zakończonej decyzją GIF z [...] stycznia 2014 r., podstawą ukarania były dwa różne skonkretyzowane w decyzjach działania Strony, brak więc było podstaw do stwierdzenia ich tożsamości przedmiotowej i w konsekwencji brak było podstaw do stwierdzenia, że decyzja w rozpoznanej sprawie została wydana w sprawie rozstrzygniętej uprzednio decyzją ostateczną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

W rozpatrywanej sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd, rozpoznając ponownie sprawę i badając legalność zaskarżonej decyzji, doszedł do przekonania, iż zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają prawa.

Orzekające w niniejszej sprawie organy uznały, że Skarżący realizując w należącej do niego aptece program lojalnościowy "D.", dopuścił się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 tej ustawy.

Art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis ten został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie, również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez Skarżącego oraz wydania obu spornych decyzji, art. 94a ust. 1 P.f., stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Z powyższego wynika, że art. 94a ust. 1 i ust. 1a P.f., w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W ustawie nie zdefiniowano pojęcia reklamy apteki i jej działalności. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów łub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów łub zatrzymanie "starych". Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W świetle powyższego w ocenie orzekającego w niniejszej sprawie Sądu, organy zasadnie przyjęły, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w tym oceniany w niniejszej sprawie program "D.".

Sąd w pełni podziela stanowisko organów, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Program, w którym uczestniczył Skarżący – "D.", skierowany był do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25%. Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach programu dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na odpowiedniej stronie internetowej. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci.

Osoba biorąca udział otrzymywała kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Słusznie zatem uznał GIF, że tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "D.", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, bowiem działalność prowadzona przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wprowadzenie takiego zakazu nie może być postrzegane jako łamanie zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając bowiem konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności). Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo wolności gospodarczej), do celu, jaki temu przyświeca (ochrona "szczególnych konsumentów", jakimi są pacjenci), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa – prawo do ochrony zdrowia – art. 68 ust. 1 Konstytucji RP). Tak też jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem ustawodawca dopuszcza wprowadzanie ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, jeżeli leży to w interesie publicznym. Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej służą nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także służą zabezpieczeniu interesów społecznych (dopuszczalne granice ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym). Należy w tym miejscu wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1667/13 (publ. centralna baza orzeczeń sądów administracyjnych), w którym NSA wyjaśnił, że "przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów".

Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez Skarżącego zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f., zasadne było nałożenie na niego kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że Skarżący zaprzestał reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., zostało umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej.

Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że Skarżący w dniu wydania przez organ decyzji nie prowadził już zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W opinii Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając sporne decyzje działały na podstawie przepisów prawa. Poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń, mieszcząc się w granicach zasady swobodnej oceny dowodów. Zdaniem Sądu organy wyczerpująco zbadały wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 K.p.a. i art. 77 K.p.a. Nie doszło do naruszenia praw Skarżącego jako strony. Uzasadnienie natomiast spornych decyzji spełniają wymogi art. 107 § 3 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.